| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I - RELATÓRIO
O MINISTÉRIO da …, inconformado, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 9 de Março de 2011, que, no âmbito da presente acção administrativa especial, julgando parcialmente procedente a acção, anulou o acto do Secretário de Estado Adjunto e da … de 3/7/2009, que havia indeferido o recurso hierárquico relativo à avaliação de desempenho do A./recorrido J…, identif. nos autos, referente à avaliação de desempenho do ano de 2008.* O recorrente formulou, no final das suas alegações, as seguintes conclusões:
"1 . Não se verifica a derrogação ao princípio da imparcialidade, nem tão pouco do previsto no art.º 44º do CPA, pelo facto do despacho de concordância do Senhor Secretário de Estado Adjunto e da … ter sido aposto sobre a pronúncia do autor do acto recorrido.
2 . Não existe violação dos artºs 124º e 125º do CPA, por falta de fundamentação do despacho decisor, pois o mesmo foi proferido sob a pronúncia, apropriando-se dos fundamentos de facto e de direito aí explicitados".* Notificadas as alegações apresentadas pelo recorrente, supra referidas, nada disse o recorrido J….* O Digno Procurador Geral Adjunto, neste TCA, notificado nos termos do n.º 1 do art.º 146.º do CPTA, não emitiu pronúncia.* Com dispensa dos vistos dos Ex. os Srs. Juízes Desembargadores Adjuntos - art.º 707.º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil, ex vi do art.º 140.º do CPTA - foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.* 2 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
São os seguintes os factos fixados no acórdão recorrido (cuja completude e correcção não vêm questionados pelos recorrentes):
1 . O Autor era e é inspector da Inspecção-Geral de … (IG…), afectado à Delegação Regional do Centro.
2 . Em 17/3/2008, o Autor tomou conhecimento dos seus objectivos e competências comportamentais para efeitos da avaliação do seu desempenho quanto a esse ano, a saber, os constantes da respectiva ficha de avaliação a folhas não numeradas do PA.
3 . Tal não aconteceu antes, designadamente em Fevereiro de 2008, em virtude de o Autor ter estado ausente do serviço por doença.
4 . Em 26/2/2009, a avaliadora do Autor comunicou-lhe a avaliação que lhe atribuía em relação ao ano de 2008, a qual foi a que consta da ficha de avaliação vinda a referir, aqui dada como reproduzida, e resultava numa nota global quantitativa de 3,9 e qualitativa de “Bom”.
5 . Em 19/3/2009, o Sr. Inspector-geral de …, na qualidade de Dirigente Máximo do Serviço, homologou a sobredita avaliação, do que o Autor foi notificado em 2/4 seguinte.
6 . Em 6/4 seguinte, o Autor apresentou, dirigida ao mesmo Inspector-geral, reclamação quanto à avaliação atribuída, conforme instrumento escrito cujo original integra folhas não numeradas do PA e aqui se dá como reproduzido.
7 . Sobre a reclamação pronunciou-se a avaliadora, conforme o instrumento escrito original integrante de fs. não numeradas do PA, datado de 14 de Abril de 2009, que aqui se dá como reproduzido.
8 . Em 4/5/2009, o Sr. Inspector homologou a proposta de indeferimento da reclamação, datada de 24 de Abril de 2009, cujo original também integra folhas não numeradas do PA e que aqui igualmente se da como reproduzida.
9 . Notificado desta decisão por ofício datado de 4/5/2009, o Autor apresentou, em 12/5/2009, dirigido a Sua Ex.ª o Secretário de Estado Adjunto e da …, o requerimento de recurso hierárquico cujo original, datado de 8 de Maio de 2009 e integrante de fs. não numeradas do PA, aqui se dá como reproduzido.
10 . Em 28 de Maio de 2009, emitiu o Sr. Inspector o documento intitulado “Pronúncia da Entidade Recorrida, ao abrigo do nº 1 do art. 172º do Código de Procedimento Administrativo” integrante de folhas não numeradas do PA, que aqui se dá como reproduzido.
11 . Em 3 de Julho de 2009. Sua Ex.ª o Secretário de Estado Adjunto e da … manuscreveu sobre aquela pronúncia o seguinte despacho:
“Concordo. Indefiro o presente recurso hierárquico nos termos e com os fundamentos expressos na pronúncia da entidade recorrida”.
2 . MATÉRIA de DIREITO
Assente a factualidade apurada, cumpre, agora, entrar na análise do objecto do recurso jurisdicional, o qual se objectiva unicamente em reanalisar uma das invalidades suscitadas na p.i., mantida nas alegações previstas no n.º 4 do art.º 91.º do CPTA e reiterada neste recurso jurisdicional, a saber, a falta de fundamentação, sendo que a decisão acerca das demais invalidades não vem questionada, pese embora a conclusão 1.ª das alegações poder potenciar outro entendimento, mas que é afastado quer da leitura do corpo das alegações, quer da razão que a decisão recorrida encontrou para anular o acto recorrido, pois que [depois de se ter entendido que havia compatibilidade entre os arts. 44.º, n.º1, al. g), por um lado e o 172.º, por outro - na esteira de firme jurisprudência nesse sentido - e assim inexistia qualquer violação daquele normativo do CPA (44.º, n.º1, al. g)], a razão da anulação se restringe apenas e só ao facto da decisão do Secretário de Estado Adjunto e da … se ter baseado em mera concordância com a posição do IG…, manifestada nos termos do art.º 172.º do CPA, deduzido que foi recurso hierárquico da sua decisão de homologação da avaliação de desempenho referente ao ano de 2008 e mantida em sede de apreciação de reclamação.
Aliás, como se refere no aresto do TAF de Coimbra, não fosse o facto da decisão impugnada, do Secretário de Estado Adjunto e da …, ter-se limitado a remeter para a pronúncia do IG…, efectivada - como vimos - nos termos do art.º 172.º do CPA, inexistiria falta de fundamentação no acto primário, pois que como aí se exarou "Se compulsarmos a pronúncia do autor do acto recorrido, que, pretensamente, serve de fundamentação à decisão do recurso hierárquico, verificamos que o seu Autor se pronuncia sobre todos aqueles itens, dando as razões porque não acolhe a crítica do recorrente.
É certo que (apenas) relativamente aos itens 2, 3 e 6 das competências comportamentais a pronúncia em análise apenas diz que “não foram apresentados quaisquer argumentos que justifiquem a alteração da classificação”.
Trata-se, porém de itens que se prestam mais a ser objecto de juízo de valor ou proposições gerais, do que ao raciocínio lógico-dedutivo. Por isso mesmo, como se pode ver compulsando o requerimento de recurso, a crítica da notação impugnada é feita pelo próprio Autor com base em afirmações de factos não individuais e juízos sobre a sua própria personalidade e sobre o serviço. Assim sendo, não há um défice de fundamentação, apenas diversidade entre os juízos que, dos correspondentes aspectos do desempenho, fazem avaliador e avaliado.
Pelo exposto, e em suma, improcede a alegação de insuficiência de fundamentação do acto primário de avaliação do Autor, melhor, da sua homologação pelo Sr. Inspector-geral. E se não padecesse da falta de fundamentação por se limitar a concordar com a pronúncia do autor do acto recorrido (cf. supra), não sofreria deste vício pelo motivo, alegado pelo Autor, de não responder em concreto às questões suscitadas no requerimento de recurso". * Assim, atentemos, antes de mais, no acórdão recorrido, que justificou a decisão com base - na parte que interessa, supra delimitada - na seguinte argumentação:
"... A ilegalidade de tal acto manifesta-se, porém a montante, e por um motivo formal, a saber, a falta ou insuficiência de fundamentação. Vejamos:
Segundo o art. 125º do CPA “a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto”:
Com o vimos, a pronúncia do autor do acto no procedimento de recurso hierárquico destina-se apenas a que este sustente a sua decisão ou, quando muito, repare o recurso, enquanto autor do acto, não se destina a que emita uma promoção pretensamente desapaixonada sobre a decisão a tomar. Só assim ela é compatível com o art. 44º 1 g) do CPA. Portanto ela não pode de modo algum subsumir-se em qualquer dos conceitos mencionados no normativo acima transcrito, designadamente o de parecer, informação ou proposta. Assim, a homologação do despacho recorrido teve, afinal, por objecto uma intervenção processual de uma parte no procedimento, o recorrido, que não tem a virtualidade legal de ser assumida para efeitos de valer como fundamentação e parte integrante do acto administrativo nos termos do art. 124º nº 1 do CPA. E deste modo torna-se manifesto que, em último termo, o despacho impugnado carece de fundamentação e é por isso que é ilegal. Mas se é ilegal por carecer de fundamentação, fica prejudicada a questão de saber se, aderindo à pronúncia do recorrido, tal despacho violou ou não o princípio da imparcialidade.
Pelo exposto, procede a alegação da ilegalidade do despacho que indeferiu o recurso hierárquico, pelo motivo de facto de este se ter limitado a concordar com a pronúncia do autor do acto apresentada nos termos do art. 172º nº1 do CPA, mas por motivo de direito diverso do alegado pelo Autor, a saber, o de tal facto resultar em falta de fundamentação do mesmo despacho e, portanto, violar os artºs 124 e 125º do CPA.
A este vício corresponde a anulabilidade nos termos do art. 135º do CPA. Anulabilidade, porém, apenas do acto em causa. Com efeito, atenta a natureza meramente formal do vício, ele não prejudica a eventual validade do acto graciosamente recorrido.
Como assim, em consequência deste vício, e se outros não procederem, apenas se anulará o despacho de sua Ex.ª o Secretário de Estado que, naturalmente terá de praticar novo acto sem a ilegalidade aqui apontada.
..."* Vejamos!
Nos termos do disposto no art.º 124.º do CPA “… devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente: a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; b) Decidam reclamação ou recurso; c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial; d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais; e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior …” (n.º 1), sendo que salvo “… disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados os actos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal ..." (n.º 2).
E do art.º 125.º do CPA decorre, ainda, que a “… fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto ...” (n.º 1), sendo que equivale “… à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto …” (n.º 2).
Estes normativos, em parte reproduzidos, correspondem ao cumprimento de directiva constitucional decorrente do actual art.º 268.º, n.º 3 da CRP no qual se consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjectivo do administrado à fundamentação, sendo que com a consagração de tal dever se visa harmonizar o direito fundamental dos cidadãos a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente a esfera jurídica com as exigências que a lei impõe à Administração de actuar, na realização do interesse público, com presteza, eficácia e racionalidade.
Assim do seu cotejo, temos que fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado acto, acto este que deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão sem que a exposição dos fundamentos de facto tenha de ser prolixa já que o que importa é que, de forma sucinta, se conheçam as premissas do acto e que se refiram todos os motivos determinantes do conteúdo resolutório.
A fundamentação consiste, portanto, em deduzir de forma expressa a decisão administrativa com as premissas fácticas e jurídicas em que assenta, visando, assim, impor à Administração que pondere antes de decidir, contribuindo para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem a responsabilidade da decisão além de permitir ao administrado seguir o processo mental que a ela conduziu.
Conforme é jurisprudência uniforme e constante a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal em face de cada caso ajuizar da sua suficiência, mediante a adopção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante dos actos em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro. Com tal dever de fundamentação visa-se captar a transparência da actividade administrativa, sendo que tal dever, nos casos em que é exigido, constitui um importante sustentáculo da legalidade administrativa e um instrumento fundamental da respectiva garantia contenciosa, para além de um elemento fulcral na interpretação do acto administrativo.
A fundamentação, além de ser expressa, deverá expor, ainda que de forma sucinta, os fundamentos de facto e de direito em que assenta e ser clara, concreta, congruente e suficiente (neste sentido, cfr. Prof. Vieira de Andrade, in "O dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos", Almedina, Coimbra, 1991, págs. 232 e segs.).
A fundamentação do acto administrativo é suficiente se, no contexto em que foi praticado e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas, forem capazes ou aptas e bastantes para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário.
A fundamentação é clara quando tais razões permitem compreender sem incertezas ou perplexidades qual foi iter cognoscitivo-valorativo da decisão, sendo congruente quando a decisão surge como conclusão lógica e necessária de tais razões.
Cfr. Ac. Pleno do STA de 25-01-2005 (Rec. 1423/02), de 13-10-2004 (Rec. 47836), de 17-06-2004 (Rec. 706/02), e de 06-05-2004 (Rec. 47790), de 03-11-2004 (Rec. 561/04), de 11-01-2005 (Rec. 605/04), de 26-04-2005 (Rec. 1198/04, de 20-01-2005 (Rec. 857/04), de 20-11-2002 (Rec. 1178/02), de 05-12-2002 (Rec. 1130/02) e de 12-07-2005 (Rec. 512/05).* A fundamentação por remissão é legal, estando prevista - como vimos - no art. 125., n.º1 do CPA, de onde decorre ainda que tais informações e pareceres “constituirão neste caso parte integrante do acto”, que, para ser válida tem de consistir numa declaração expressa e inequívoca de concordância com anterior parecer, informação ou proposta (Cfr. Ac. do Pleno do STA, de 1990.04.05, AD 346/1253, e Ac. de 1990.10.30, AD 353/607, de 1993.10.07, Rec. 29 832 e de 1993.12.02, Rec. 32 816)”
No quadro da fundamentação remissiva é necessário que a cadeia de remissão seja clara e facilmente apreensível por um destinatário normal, permitindo um encadeamento sucessivo, lógico e articulado das referências remissivas utilizadas, assim externadoras da real motivação da decisão administrativa.
Aliás, a jurisprudência do STA tem considerado admissível a fundamentação por dupla remissão, ou seja, que o acto remeta para uma peça processual que, por seu turno, remeta para outra ou outras, "desde que todas se encontrem no processo, e daí não resulte demasiada complexidade na fundamentação" – cfr. Ac. de 13.10.93 - Rec. nº 31.243.
É claro que neste quadro da fundamentação remissiva “é absolutamente necessário que a cadeia de remissão seja clara e facilmente apreensível por um destinatário normal, permitindo um encadeamento sucessivo, lógico e articulado das referências remissivas utilizadas, assim externadoras da real motivação da decisão administrativa” (Ac. do STA, de 20.06.2002 – Rec. 506/02).* Situando-nos agora, mais ao nível da situação concreta dos autos e porque a mera concordância do acto impugnado com a informação do IG…, produzida nos termos do art.º 172.º do CPA, pode suscitar uma menor imparcialidade e falta de ponderação das posições antagónicas existentes, temos que e como se escreveu no acórdão do STA, de 28-1-2003, Rec. 705/02, “a imparcialidade tem, do mesmo passo, uma vertente positiva que impõe à Administração que conheça e tome em consideração a totalidade dos interesses envolvidos [cfr. Maria Teresa de Melo Ribeiro, “O Princípio da Imparcialidade da Administração Pública”, págs. 155/156, e Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, II, págs. 144/145].
Só assim pode actuar com objectividade, através de decisões racionais que ponderem todos os interesses juridicamente relevantes e afastem as motivações que lhes devam ser estranhas. Nessa medida, pressupõe o integral esclarecimento da situação que é objecto da actividade da Administração e, tratando-se de recurso hierárquico, é de toda a utilidade para o efeito que o autor do acto recorrido possa contraditar os factos e os argumentos jurídicos expostos no requerimento do impugnante e/ou emitir opinião acerca da validade e relevância dos documentos apresentados [cfr. artigo 169º, nº 1 do CPA], ampliando o universo dos elementos importantes para o debate”.
Neste contexto, é evidente que a norma do artigo 172.º, n.º 1 do CPA, cuja finalidade é a de esclarecer a verdade material, prescreve o contraditório, não só não põe em perigo a imparcialidade que o artigo 44º, nº 1, alínea g) visa acautelar, como constitui também uma das garantias procedimentais reclamada pela sua vertente positiva.
Este é, seguramente, o sentido decisivo da lei, de acordo com a melhor doutrina [Neste sentido, cfr. Esteves de Oliveira e outros, “Código do Procedimento Administrativo”, anotado, a págs. 787, e também o acórdão do STA, de 25-6-2002, proferido no âmbito do recurso nº 48.096], sendo por isso legítimo concluir que a apontada contradição é meramente aparente, posto que as normas em causa se completam, ligando entre si as duas faces da imparcialidade que a lei procedimental visa garantir.
Ora, no caso dos autos, decidido que a pronúncia do Inspector Geral da … se conteve dentro dos parâmetros exigidos pelo art.º 172.º, nº 1 do CPA, uma vez que a mesma se limitou a reiterar o que já havia sido decidido em sede de apreciação de reclamação, esta pronúncia não tem, por conseguinte, o condão de moldar ou influenciar de forma decisiva a solução tomada pela entidade recorrida.
O único critério para aferir da desconformidade ou conformidade da pronúncia do autor do acto de 1º grau, face ao regime previsto no artigo 172.º, n.º 1 do CPA, é o do respeito pelos limites impostos pela finalidade da norma, tal como acima se deixou referido.
Ora, considerando que a lei não prevê qualquer fórmula especial para a pronúncia para efeitos do disposto no n.º 1 do art.º 172.º do CPA, não é legalmente censurável que o autor do acto recorrido exerça o seu dever mediante despacho de concordância com a referida pronúncia.
Na verdade, a decisão tomada acerca da reclamação apresentada pelo recorrido quanto ao acto de homologação - onde já são evidenciadas as discordâncias do recorrido quanto à classificação de desempenho do ano de 2008 e que depois vi repetindo quer no recurso hierárquico, quer mesmo já em sede contenciosa - fundamentou-se em Parecer onde é apresentada, numa 1.ª coluna, a tese do recorrido, na 2.ª, a posição da avaliadora face à reclamação e depois, numa 3.ª coluna a sua apreciação crítica - cfr. PA não numerado.
Assim, tendo a pronúncia do IG… em sede de recurso hierárquico reafirmado a posição já anteriormente justificada - ainda que obviamente em discordância com a posição do A./recorrido - e tendo o Secretário de Estado Adjunto e da … na decisão recorrida tomado a posição da Administração vertida, 1.º no Parecer que sustentou a decisão acerca da reclamação e depois na pronúncia ao abrigo do art.º 172.º do CPA, não cremos que se possa falar em falta de fundamentação, sendo mesmo que --- como dissemos e se concluiu na decisão do TAF de Coimbra - vertente que não vem questionada --- a pronúncia do IG… mostra-se em conformidade com os deveres legais de uma correcta, clara e congruente fundamentação.
O A./recorrido apreendeu as razões que subjazem às diversas decisões administrativas, embora delas discorde e não é pelo facto do acto recorrido se ter "apoderado" das razões expressas por uma das partes no litígio (in casu, do IGE) que se pode falar em falta de fundamentação, pois que nada nos diz que não foi ponderada a posição de ambas as partes; o facto de se ter optado por uma delas não importa, assim, que se tenha de concluir pela falta de fundamentação.* Deste modo, importa que se discorde da decisão da 1.ª instância e nesta conformidade se mantenha o acto recorrido na ordem jurídica.
III - DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em:
--- conceder provimento ao recurso;
--- revogar o acórdão recorrido; e;
--- julgar improcedente a acção e manter o acto recorrido.* Custas pelo A. na 1.ª instância, sendo que neste TCA-N não contra alegou.* Notifique-se.
DN.*** Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 20 de Janeiro de 2012
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Ana Paula Portela
Ass. Rogério Martins |
