Invoca a recorrida o seguinte:

Por Acórdão do TCA Norte de 03/05/2013, proferido no âmbito do recurso interposto pelo Município de C... (Proc. 151/08.3BECBR), foi decidido não conhecer daquele recurso e convolar o recurso em reclamação para a conferência, nos termos do acórdão uniformizador do STA nº 3/2012, de 05/06/2012, que veio consolidar o entendimento de que “Das decisões do juiz relator sobre o mérito da causa, proferidas sob a invocação dos poderes conferidos no art. 27º, nº 1, alínea i), do CPTA, cabe reclamação para a conferência, nos termos do nº 2, não recurso”.

Pressupõe necessariamente o Acórdão do STA e o Acórdão do TCA Norte, constante dos autos, que a reclamação para a conferência pudesse ainda ser apreciada pelo coletivo de juízes do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra por ter sido apresentada em tempo.

Certo é que o Acórdão recorrido, datado de 23/09/2013, não se pronuncia sobre tal questão, limitando-se a dizer:

“Observando o doutamente determinado pelo Venerando TCA Norte, apreciando como «reclamação para a conferência», nos termos do disposto no nº 2 do artigo 27º do CPTA o recurso interposto contra a sentença proferida ao abrigo da previsão vertida na al. i) do nº 1 da referida norma, o Tribunal Colectivo decide substituir a decisão do relator pelo seguinte:”

Sucede, porém, que a sentença do juiz singular havia sido proferida em 11 de maio de 2011, tendo sido enviada notificação às partes logo no dia seguinte.

O recurso então interposto pelo Município de C... deu entrada nos autos em 15/06/2011, ou seja, no final do prazo de 30 dias que terminava nessa mesma data.

Forçoso é, pois, concluir que de há muito havia sido ultrapassado o prazo de 10 dias previsto no art. 29º, nº 1, conjugado com o art. 27º, nº 2, do CPTA, para apresentação de reclamação para a conferência.

Na verdade, a convolação do recurso em reclamação para a conferência só é possível desde que tenha sido observado o prazo desta, como tem vindo a ser entendido em diversos acórdãos.

A propósito deste problema pode citar-se o Ac. do STA de 05/11/2013 (proc. 0532/13) que claramente esclarece no ponto III do seu Sumário: “Determinada a convolução de um recurso em reclamação para a conferência, a apreciação dos respectivos pressupostos cabe ao tribunal recorrido”, o que vem a seguir melhor explicitado no ponto 7. da fundamentação do referido Acórdão.

Como resulta do que ficou dito, não se verificam, neste caso, os pressupostos de admissibilidade da reclamação para a conferência que não deveria ter sido apreciada pelo coletivo de Juízes por extemporânea.

Está em causa a exceção dilatória da extemporaneidade que deveria ter sido conhecida pelo tribunal a quo, por força do disposto no artigo 578º do NCPC.

Não o tendo sido, não é vedado ao tribunal ad quem dela conhecer neste momento, o que se requer.”

Vejamos.

O artigo 578º do actual Código de Processo Civil, dispõe o mesmo que dispunha o artigo 495º do anterior Código de Processo Civil: o tribunal deve conhecer oficiosamente, por regra, das excepções dilatórias.

O disposto neste preceito nunca impediu, no entanto, a aplicação das regras de preclusão processual, designadamente quanto à oportunidade de apreciação das excepções e questões a invocar pela partes ou de conhecimento oficioso.

Em particular, como decorre do disposto no art.º 676º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto nos artigos 1º e 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, no entendimento uniforme da nossa jurisprudência, o recurso jurisdicional versa sobre as concretas decisões judiciais impugnadas, estando fora do seu âmbito, salvo as que forem de conhecimento oficioso, decidir questões novas que não tenham sido previamente apreciadas pelo tribunal a quo (ver, por todos, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 28.01.2003, no recurso nº 48 363, de 06.10.2004, no recurso nº 722/04, e de 24.04.2007, no recurso 01181/06; e do Tribunal Central Administrativo Sul de 10.07.2008, no processo 03870/08).

Por outro lado, no contencioso administrativo só se podem conhecer das excepções até ao despacho saneador – artigo 87º, n.º2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

O Tribunal, em todo o caso, não pode apreciar questões já apreciadas por decisão com trânsito (formal) em julgado – artigo 672º e 673º do Código de Processo Civil de 1995 e artigos 620º e 621º do Código de Processo Civil de 2013.

Caso julgado que abrange os pressupostos imediatos, de facto e de Direito, da decisão (neste sentido ver o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07-12-2011, no processo n.º 0419/11; do Tribunal Central Administrativo Norte de 05.07.2012, processo 00437/11.6 BEAVR).

No caso concreto o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 03.05.2013, determinou a convolação do recurso em reclamação, pressupondo, como a recorrida admite, que a reclamação podia ser apreciada por ter sido apresentada em tempo.

A convolação em reclamação tem como pressuposto lógico imediato – logo abrangido pelo caso julgado formal – a inexistência de obstáculos formais ou adjectivos, como a extemporaneidade, à convolação.

Ou seja, este acórdão decidiu, como pressuposto imediato, a questão que a recorrida quer ver apreciada, no sentido inverso ao por si pretendido.

E decidiu depois de ter dado a prévia oportunidade às partes de se pronunciarem sobre a questão suscitada, de dever ser apreciado o recurso jurisdicional interposto contra a decisão do juiz singular como reclamação.

Esse era o momento oportuno para a recorrida suscitar a questão que, nesse caso, deveria ter sido expressamente apreciada no acórdão recorrido.

Não tendo sido invocada em tempo oportuno nem se tendo o tribunal recorrido pronunciado sobre a mesma, não cabe agora emitir pronúncia sobre essa questão que, como se referiu, está abrangida pelo caso julgado formado pelo acórdão deste Tribunal de 03.05.2013.

Temos em que não se conhece desta questão, passando ao conhecimento de mérito do recurso jurisdicional.

III – Matéria de facto.

Importa reproduzir aqui os documentos referidos nos pontos 1 e 2 da matéria assente no acórdão recorrido, dada a crucial importância para a decisão do pleito.

Assim teremos como provados os seguintes factos:

1) Em 22/11/2004 teve lugar a reunião ordinária da Câmara Municipal de C… da qual foi lavrada a acta n.º 128/2004 e no decurso da qual foi emitida a deliberação n.º 5521/2004, da qual se extrai o seguinte (documentos de fls. 117-118 do processo administrativo):
“ (…)

VII.7. B..., Estacionamentos de Braga, S.A - "Bota Abaixo" - Declaração de Utilidade Municipal – Regt.º 502054/2004.

Para o assunto em epígrafe a Divisão de Atendimento e Apoio Administrativo apresentou a informação n.º 36, de 18/1112004, cujo teor é o seguinte:

"1 ANÁLISE

1.1 Conforme é referido pela interessada a Câmara Municipal emitiu os Alvarás de Licença de Utilização n." 55812001, n.º557/2001 e 14/2004 relativos a ocupações, em cave, destinadas a estacionamento de utilização pública.

1.2 Refere, ainda, que os utilizadores do parque de estacionamento beneficiam de descontos especiais, tendo sido submetido à apreciação da Câmara Municipal a (s) tabela(s) de preços vigentes aplicáveis.

1.3 A solicitação em análise, em face do seu alcance, não se enquadra nos critérios técnico/urbanísticos correntes aplicáveis às operações urbanísticas a que se refere o Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação.

2 PROPOSTA

Neste contexto, remete-se a ponderação superior a hipótese da Câmara Municipal apreciar e decidir sobre o manifesto interesse municipal do parque de estacionamento e sequente emissão de declaração de utilidade municipal, atendendo aos considerandos enunciados no último parágrafo do requerimento".

Atendendo a que o Decreto 208/96 trata de isenções autárquicas, o Sr. Vereador GM, sobre o pedido formulado, referiu que gostaria de saber quanto paga o B... de IMI e quanto é a isenção proposta. Disse ainda que aquele é um empreendimento que beneficiou de uma larga área do domínio público (no subsolo), e não se conhecem contrapartidas para o interesse público dessa utilização, o que representa um enorme benefício ao empreendimento. Desconhece se, entretanto, houve alguma evolução no sentido do empreendimento ceder lugares de estacionamento para residentes ou outros.

O Sr. Vereador JR disse não conhecer nenhuma deliberação sobre qualquer negociação com a empresa. O processo que está em análise decorre da lei que diz que os estacionamentos aos quais se reconheça utilidade municipal podem ser isentados do pagamento do IMI. Disse ainda o Sr. Vereador que a própria decisão da Câmara Municipal ao aprovar aquele empreendimento foi baseada no interesse público, subjacente ao processo de venda do terreno em hasta pública. Para além disso e tendo em conta a necessidade de estacionamento numa zona central da cidade, tem-se em conta que a empresa tenciona vir a conceder um desconto de 33% sobre o preço da tabela do estacionamento rotativo para moradores e comerciantes da zona. Por estas razões o Sr. Vereador JR considera existirem razões para justificar que a Câmara Municipal reconheça o interesse municipal.

O Sr. Vereador RC sobre este assunto referiu que depois de analisarem este processo vão votar favoravelmente porque consideram de interesse público os compromissos assumidos pela B... em ordem à redução dos preços de estacionamento tendo em vista incentivar o estacionamento de apoio ao comércio da Baixa.

Isto, sem deixarem de recomendar ao Executivo que devem ser encontradas formas de verificar o bom cumprimento dos compromissos ora assumidos, bem como a forma da sua eventual extensão aos moradores da zona.

Novamente o Sr. Vereador GM referiu que o que é referido pela B... não abrange, nem traz qualquer benefício aos moradores do Centro Histórico, porque só prevê desconto na primeira hora de estacionamento. Chama a atenção para o facto da Câmara Municipal dever ter autoridade negocial e iniciativa para prever estacionamento para residentes ou terá de retomar projectos onerosos para o erário público.

Novamente o Sr. Vereador JR referiu que o empreendimento não foi na altura negociado para reserva de lugares e esta concessão de descontos o que não invalida que aqueles que estacionem o carro à noite não tenham direito ao referido desconto. Para que fique mais claro propôs que a Câmara Municipal na deliberação de aprovação acentuasse que o desconto se aplica a todos os moradores e, se clarifique que o mesmo não se aplica apenas para a primeira hora de estacionamento.

O Sr. Vice-Presidente, sobre este assunto e atendendo a que esta infra-estrutura é importante no apoio ao comércio tradicional e às submissões das tabelas à Câmara Municipal, e sabendo que a Câmara Municipal está integrada na Agência de Promoção da Baixa, propôs que se constituísse uma comissão com representantes da Câmara Municipal (Gabinete do Centro Histórico), ACIC e Agência da Promoção da Baixa, no sentido de que estes descontos sejam eficazes, de modo a que a Zona da Baixa seja revitalizada com o maior número de pessoas a aceder a esta zona.

Após mais algumas considerações sobre o assunto e face a tudo o que foi exposto, o Executivo deliberou:

Deliberação n° 5521/2004 (22/11/2004):

• Considerar de interesse municipal o parque de estacionamento constituído pelas três fracções descritas no requerimento apresentado pela B... e registado com o n°. 502054 em 17 de Agosto de 2004, situado na Avenida FM... Largo das Olarias, para efeitos do cumprimento do Decreto-Lei n°. 208/96 de 8 de Novembro, nas seguintes condições:

Os descontos especiais destinar-se-ão a comerciantes e moradores;

Constituir uma comissão com representantes da Câmara Municipal (Gabinete para o Centro Histórico) e a Associação Comercial e Industrial de C... e Agência para a Promoção da Baixa, no sentido de acompanharem a aplicação dos compromissos assumidos e a sua extensão aos moradores da zona.

Justificação de voto do Sr. Vereador GM:

"Votei favoravelmente porque, embora considere que aquilo que foi lido não é suficiente, entendo que esta declaração de interesse que pode levar à isenção do IMI só faz sentido se a Câmara Municipal empreender a negociação com vista a, no período da noite, haver descontos significativos para residentes na área central da cidade.

(…)”

2) Em 20/09/2005 a requerente celebrou protocolo com a Agência para a Promoção da Baixa de C..., do qual se extrai o seguinte e que aqui se dá por reproduzido (fls. 116-119 dos presentes autos):

“ (…)

Considerando que:

1- Compete à Agência para a Promoção da Baixa de C... a introdução de acções, actividades, propostas, entre outros, com o intuito da promoção da Baixa de C..., zona excepcional de comércio e lazer;

2 - Compete à empresa B... – Estacionamentos, S.A., a exploração de um espaço comum de estacionamento permitindo o seu usufruto mediante pagamento;

3 - A Baixa de C..., local comercial por excelência, pólo de atracção de pessoas e uma referência de património intemporal, atravessa uma fase de redefinição da sua estrutura de negócio. A Baixa prima por ser um local diferente, com ruas largas, circuitos pedonais, anos de História, Espaços verdes equipamento de lazer: em proximidade com o rio;

4 - A Agência para a Promoção da Baixa de C... e o B... - Estacionamentos, S.A., entendem ser oportuno implementar um modelo integrado para fornecimento de serviços de estacionamento aos comerciantes e demais utentes da Baixa de C..., criando condições para atrair um maior número de cidadãos a esta zona comercial.

5 - O presente protocolo é estabelecido entre os dois outorgantes abaixo indicados:

Primeiro Outorgante:

Agência para a Promoção da Baixa de C..., adiante designada por APBC, com sede na Praça …, C..., contribuinte n.º 5…, neste acto representada pelo seu Presidente, Sr. AG e pelo seu Tesoureiro, Dr. AS,

Segundo Outorgante:

B... _ Estacionamentos, S.A., sociedade gestora do Parque de Estacionamento, com sede na Rua …, Braga, contribuinte n.º 5…, neste acto representada pelo Sr. DN,

Artigo Primeiro

(Senhas de estacionamento)

1. O Segundo Outorgante compromete-se a aceitar senhas de estacionamento pré-valorizadas, equivalentes a 1 hora de estacionamento grátis, por período de estacionamento.

2. Será feito um acerto semanal ou mensal de acordo com o volume de senhas recepcionadas pelo segundo Outorgante, no valor unitário de 0,50 Euros (cinquenta cêntimos).

3. As senhas de estacionamento identificarão todos os intervenientes no modelo integrado para o fornecimento de serviços de estacionamento aos comerciantes e demais utentes da Baixa de C....

Artigo segundo

(Obrigações do Primeiro Outorgante)

1. O Primeiro Outorgante compromete-se a vender, promover e divulgar as senhas de estacionamento e outros serviços aos associados da APBC.

2. As senhas de estacionamento serão entregues, de forma gratuita, às pessoas que realizem compras ou adquiram serviços aos associados da APBC.

3. A APBC promoverá de forma activa, a parceria instituída no âmbito deste protocolo, por todos os meios ao seu alcance.

Artigo Terceiro

(Obrigações do Segundo Outorgante)

1. Complementarmente ao estabelecido no n.º1 do art.º 1, o Segundo Outorgante compromete-se a exibir, em local de destaque, um painel identificativo da 'Sua colaboração com a APBC no âmbito do presente protocolo.

2.Deverão ser comunicadas atempadamente à APBC eventuais acções promocionais que o Segundo Outorgante queira ver divulgadas junto dos associados da APBC

Artigo- Quarto

(Serviço de Avença mensal para associados APBC)

1. O Primeiro Outorgante compromete-se a mediar eventuais contratos de estacionamento em forma de avença mensal, caso existam associados interessados em tal serviço.

2. O Segundo Outorgante terá a liberdade de aceitar ou não tal proposta, de acordo com os seus interesses.

3. Do que foi dito no n.º 1, o Segundo Outorgante compromete-se a entregar ao Primeiro Outorgante, uma comissão de 5% sobre a mensalidade paga pelos associados da APBC.

Artigo Quinto

(Outros serviços)

1. A disponibilização de outros -, serviços por parte do Segundo Outorgante, tais como a cedência de espaços publicitários ou outros, poderá igualmente ser mediada pela APBC para os seus associados, por contrapartida de uma comissão de 5 sobre o valor do serviço.

Artigo Sexto

(Validade das condições)

1. O presente acordo durará pelo período de um ano, a contar da data da sua assinatura, automaticamente renovável por iguais períodos, salvo denúncia de qualquer das partes com a antecedência mínima de 90 dias relativamente ao fim do prazo de duração.

2. Qualquer alteração ao presente acordo deverá ser consignado por escrito, mediante acordo das partes.

(…)”

3) Em 23/11/2005 foi proferido despacho de deferimento do pedido de isenção de IMI relativamente ao parque de estacionamento da autora - fls. 120.

4) A autora, com data de 14/12/2005, fez proposta à CM C… para avença mensal diurna, pelo valor de 40,00 Euros, para os funcionários do demandado e outras empresas municipais - fls. 123.

5) Por ofício n.º 904583, datado de 16/02/2007, o réu solicitou à autora que prestasse informação relativamente a soluções tomadas com vista ao cumprimento das medidas de benefício a moradores e comerciantes da Baixa - fls. 124 -, tendo a autora respondido em 21/02/2007 - fls. 125 -, 01/03/2007 - fls. 126 - e 13/06/2007 - fls. 135.

6) Em 18/06/2007, a Câmara Municipal de C… deliberou aprovar, além do mais e cujo teor consta de fls. 83 e 90 dos autos, que se considera integralmente reproduzido, o que se segue:

“(…)

É nosso entendimento que a declaração de interesse municipal e a subsequente isenção de IMI só deverá subsistir se for concedido:

aos comerciantes estabelecidos no Centro Histórico, sem limites de número de avenças por unidade, um desconto de 35% na modalidade Avença Comerciantes; aos residentes do Centro Histórico, um desconto de 50%, na modalidade Avença Residentes; no entendimento de que as demais modalidades praticadas se mantenham em vigor e que à Agência de Promoção da Baixa, em cuja constituição a C:M:C: participa, se continue a reconhecer a possibilidade de evoluir nos acordos que entender dever estabelecer.

(...)

Aprovar a proposta do Sr. Vice-presidente acima transcrita, devendo a B... comunicar à Câmara Municipal de C... a aceitação da mesma no prazo de um mês. Caso contrário, entende- se que não satisfaz as exigências da deliberação camarária que a isenta de IMI, logo, essa isenção cessará.

(...)“ - fls. 153-161.

7) Notificada da deliberação descrita no ponto anterior, a autora respondeu em 26/07/2007, em síntese, que tal deliberação é contrária à lei, é ilegal por falta de fundamentação e porque a declaração de utilidade municipal constitui um acto constitutivo de direitos - fls. 145-146 que aqui se dão como inteiramente reproduzidas.

8) Por ofício n.º 918489, datado de 07/09/2007, o demandado notificou a autora da intenção de proceder à revogação da declaração de utilidade municipal do parque de estacionamento, com a consequente revogação do IMI, bem como para se pronunciar sobre tal intenção no prazo de 10 dias ao abrigo dos art.ºs 100º e 101° do Código de Procedimento Administrativo, juntando cópia integral da deliberação e acta de discussão da reunião de 18/06/2007, da deliberação de 27/08/2007 e parecer que a suporta e da deliberação de 22/11/2004, em conformidade com fls. 15 e seguintes do PA e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos.
9) Através do ofício n.º 920078, de 7 de Novembro de 2007, foi a autora notificada de que por ”… deliberação do Executivo Municipal datada de 22/10/2007, aprovada nos termos propostos e por unanimidade, de “ revogar a mencionada declaração de utilidade municipal, com a inerente revogação da isenção de Imposto Municipal sobre Imóveis”. Foi junta cópia integral da acta e respectiva deliberação que aqui se dão como inteiramente reproduzidas - fls. 7 e seguintes do PA).

“Os actos administrativos podem ser sujeitos a condição, termo ou modo, desde que estes não sejam contrários à lei ou ao fim a que o acto se destina.”

Por seu turno estipula o artigo 129º Código de Procedimento Administrativo, com o título “Eficácia diferida”:

“O acto administrativo tem eficácia diferida:

a) Quando estiver sujeito a aprovação ou a referendo;

b) Quando os seus efeitos ficarem dependentes de condição ou termo suspensivos;

c) Quando os seus efeitos, pela natureza do acto ou por disposição legal, dependerem da verificação de qualquer requisito que não respeite à validade do próprio acto.”

Mário Esteves de Oliveira e outros, Código de Procedimento Administrativo, comentado, 2ª edição, pág. 569, em comentário a estes artigos, sustentam:

“…São conhecidas as figuras da condição, do termo e do modo, que se aproximam, na teoria do acto administrativo, daquelas dessas cláusulas que podem aparecer associadas também aos actos e negócios jurídicos de direito privado.

Condição é o evento futuro de verificação incerta – o termo, o evento futuro certo – de que fica dependente (suspensiva ou resolutivamente) a operatividade dos efeitos, ou de alguns dos efeitos, de um acto administrativos.

(…)

Por sua vez, o modo é a cláusula pela qual o autor de um acto favorável impõe ao respectivo destinatário a obrigação de realização de um encargo (de natureza patrimonial ou não).”

Já Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. I, páginas 567-568, ensinava:

“Os actos administrativos podem ter elementos acessórios: ser condicionais e sujeitos a encargo ou a termo.

É preciso não confundir a condição, o modo e o termo prescritos na lei como integrantes do acto administrativo com a sua junção por vontade da Administração na qualidade de elementos acessórios.

Na verdade há numerosos casos de actos que são, por natureza, condicionais: é assim que a eficácia do acto de nomeação fica sempre dependente da verificação de uma condição - a da posse do nomeado, significativa da sua aceitação.

O mesmo se dá com o modo: é a própria lei que estabelece encargos que recairão sobre todos aqueles a quem seja, por exemplo, conferida uma licença ou autorização de utilização do domínio público.

E quanto ao termo, bastará lembrar as nomeações interinas, que a lei prescreve não poderem produzir efeito por prazo superior a um ano, certas licenças a que a lei igualmente marca determinado período de validade, etc,

Nestes casos em que é a lei que genericamente, isto é, para todos os actos da mesma espécie, estabelece uma condição, um encargo ou um termo como fazendo parte da natureza do acto, está-se perante aspectos do próprio tipo legal que, como tais, têm de ser estudados. E bem tem julgado o Supremo Tribunal Administrativo ao decidir que esse condicionamento legal não influi no carácter definitivo e executório do acto para efeitos de impugnação contenciosa.

A condição, o modo e o termo só são elementos acessórios quando livremente adicionados pelos órgãos competentes aos actos intencionais indeterminados.”

De Santos Botelho e outros, Código de Procedimento Administrativo, Almedina, 1996, página 515 e seguintes em anotação ao artigo 121º, podemos colher as seguintes ideias:

Por condição podemos entender o facto incerto que, uma vez verificado, determina o início ou marca o fim da produção dos efeitos do acto.

No primeiro caso diz-se condição suspensiva, no segundo, resolutiva.

O modo é a cláusula através da qual se fixam encargos para o destinatário do acto.

O modo é assim um encargo específico imposto à pessoa em cujo interesse foi ditado o acto através do qual se lhe exige um determinado comportamento de que depende a possibilidade de disfrutar dos benefícios do acto. Neste sentido Ramon Parada, tomo I, página 120.

“Condição e termo funcionam como requisitos de eficácia” – Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. I , página 525.

O modo só funciona como condição de eficácia “naqueles casos em que se exija ao destinatário a realização prévia da prestação modal como meio necessário ao desencadeamento dos restantes efeitos do acto” – Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, vol. I, página 326.

É o que resulta da previsão do artigo 129º do Código de Procedimento Administrativo em que não se prevê que a eficácia do acto fique dependente de um modo.

Pode mostrar-se difícil, no caso concreto, distinguir entre a condição resolutiva e o modo.

A diferença entre estas duas figuras pode traduzir-se no seguinte: "a condição (resolutiva) resolve, mas não obriga, enquanto o modo obriga, mas não resolve". O que significa que na condição resolutiva os efeitos do negócio produzem-se de imediato, resolvendo-se o mesmo automaticamente se o beneficiário não praticar o acto condicionante a que está obrigado. Já o modo obriga, porém, não cumprido, não há lugar à destruição automática do negócio (mesmo convencionada a resolução), o que nasce é, na esfera jurídica, o direito (potestativo) a resolver o contrato (vd. Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, C..., 1967, p. 584; Maria do Rosário Palma Ramalho, Sobre a doação modal, na Revista “O Direito”, ano 122, 1990, III_IV-Julho/Dezembro, p. 736; Ac. TRE, de 02.10.2008, proc. 1648/08-3 em www.dgsi.pt .

No caso concreto a situação conforma-se mais com um acto sujeito a modo do que a uma condição. Na verdade a própria entidade demandada entendeu ser necessário emitir uma declaração de revogação, fundamentada em factos e no Direito, para destruir o benefício anteriormente concedido, reconhecendo implicitamente que o seu fim não resultava automaticamente de um qualquer evento resolutivo, em particular da não concessão de descontos por parte da ora recorrida.

Ser essencial ou acessório na prática do acto não é fundamental como acima vimos para distinguir a condição e o termo. Ambos podem ser essenciais ou acessórios consoante resultem da lei, imperativamente, ou se situem no âmbito da discricionariedade administrativa do autor do acto.

Em todo o caso, o ora recorrente neste particular centra o dissídio numa questão que não é fulcral mas antes lateral. Estejamos perante uma condição resolutiva ou um modo aposto à concessão de utilidade municipal ao parque de estacionamento da ora recorrida, pressuposto legal da isenção de IMI em relação a este prédio, a questão essencial que se coloca é a de saber se se verificou por parte da ora recorrida o incumprimento pressuposto essencial do acto impugnado.

Mesmo que se considere aplicável, como efectivamente é, e sustenta o recorrente, o disposto no artigo alude o n.º 4, do artigo 12.º do EBF (actualmente artigo 14.º, n.º 4):

“O acto administrativo que conceda um benefício fiscal não é revogável nem pode rescindir-se o respectivo acordo de concessão, ou ainda diminuir-se, por acto unilateral da administração tributária, os direitos adquiridos, salvo se houver inobservância imputável ao beneficiário das obrigações impostas, ou se o benefício tiver sido indevidamente concedido, caso em que aquele acto pode ser revogado.”

Na verdade, o acto que reconheceu a utilidade pública ao parque de estacionamento, tal como as partes o entenderam e foi emitido pelo competente órgão do município, visou essencial e materialmente isentar este prédio de IMI, ou seja, conceder um benefício fiscal.

Mas o incumprimento invocado no acto revogatório não se verificou, desde já se adianta.

Para se saber se houve ou não incumprimento importa, antes de mais, saber qual a obrigação imposta, o que nos remete para o teor da acta da reunião ordinária da Câmara Municipal de C.. que teve lugar em 22/11/2004 e da deliberação aí tomada.

A deliberação tem o seguinte teor:

• Considerar de interesse municipal o parque de estacionamento constituído pelas três fracções descritas no requerimento apresentado pela B... e registado com o n°. 5… em 17 de Agosto de 2004, situado na Avenida FM... Largo das Olarias, para efeitos do cumprimento do Decreto-Lei n°. 208/96 de 8 de Novembro, nas seguintes condições:

Os descontos especiais destinar-se-ão a comerciantes e moradores;

Constituir uma comissão com representantes da Câmara Municipal (Gabinete para o Centro Histórico) e a Associação Comercial e Industrial de C... e Agência para a Promoção da Baixa, no sentido de acompanharem a aplicação dos compromissos assumidos e a sua extensão aos moradores da zona.”

Quais os “descontos especiais” a que alude esta deliberação?

A única concretização que se faz destes descontos surge-nos da palavra do Vereador JR: “… tendo em conta a necessidade de estacionamento numa zona central da cidade, tem-se em conta que a empresa tenciona vir a conceder um desconto de 33% sobre o preço da tabela do estacionamento rotativo para moradores e comerciantes da zona. Por estas razões o Sr. Vereador JR considera existirem razões para justificar que a Câmara Municipal reconheça o interesse municipal.”

Tem também importância para entender o sentido e alcance da deliberação em apreço ver a justificação de voto do Vereador GM:

"Votei favoravelmente porque, embora considere que aquilo que foi lido não é suficiente, entendo que esta declaração de interesse que pode levar à isenção do IMI só faz sentido se a Câmara Municipal empreender a negociação com vista a, no período da noite, haver descontos significativos para residentes na área central da cidade.”

Resumindo: apenas foi imposto em concreto um desconto especial de 33% para comerciantes e moradores.

O universo de beneficiários, embora definido em abstracto é perfeitamente identificável, bastando demonstrar a qualidade de residente ou de comerciante local.

Outros descontos ficaram dependentes de acordo entre o Município e a B....

Acordo que nunca se concretizou excepto no que respeita ao fixado no protocolo celebrado em 20/09/2005 entre a ora recorrida e a Agência para a Promoção da Baixa de C... (facto provado sob o n.º2 e fls. 116-119 dos presentes autos).

O que a Câmara Municipal de C…, em reunião de 8/06/2007, deliberou aprovar (facto provado sob o n.º6) é substancialmente distinto:

“ (…)

É nosso entendimento que a declaração de interesse municipal e a subsequente isenção de IMI só deverá subsistir se for concedido:

aos comerciantes estabelecidos no Centro Histórico, sem limites de número de avenças por unidade, um desconto de 35% na modalidade Avença Comerciantes; aos residentes do Centro Histórico, um desconto de 50%, na modalidade Avença Residentes; no entendimento de que as demais modalidades praticadas se mantenham em vigor e que à Agência de Promoção da Baixa, em cuja constituição a C.M.C. participa, se continue a reconhecer a possibilidade de evoluir nos acordos que entender dever estabelecer.

(...)

Aprovar a proposta do Sr. Vice-presidente acima transcrita, devendo a B... comunicar à Câmara Municipal de C… a aceitação da mesma no prazo de um mês. Caso contrário, entende- se que não satisfaz as exigências da deliberação camarária que a isenta de IMI, logo, essa isenção cessará.”

Para os residentes do Centro Histórico, a Câmara Municipal passou a impor, unilateralmente, ou seja, sem prévio acordo, um desconto de 50% em vez dos anteriormente fixados 33%. Isto para além de prever a possibilidade de evoluir nos acordos que entender dever estabelecer.

Foi esta imposição que serviu de base ao acto impugnado e não o que tinha sido determinado na deliberação que tinha reconhecido o interesse municipal ao parque de estacionamento da recorrida.

Quanto ao determinado na deliberação de 22.11.2004 e ao acordado no protocolo celebrado em 20.09.2005 entre requerente e a Agência para a Promoção da Baixa de C..., não ficou demonstrado nos autos que tenha sido incumprido pela recorrida.

E cabia ao Município de C... a prova de que a B... não cumpriu o fixado na deliberação e no protocolo acabados de referir.

Como nos diz Mário Aroso de Almeida, nos Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 20, p. 48-49:

“… há que distinguir, nesta matéria, consoante o acto impugnado é um acto de conteúdo positivo, que exprime uma posição da Administração cujos fundamentos a ela cumpre demonstrar pela positiva ou, pelo contrário, é um acto de conteúdo negativo, que se limita a refutar uma pretensão que tinha sido apresentada pelo particular.

Pois consoante se trate de um ou de outro caso, assim se diferenciam as posições em que as partes se encontram colocadas no quadro da relação subjacente ao recurso.

Comecemos, pois, pela hipótese, estruturalmente mais simples, do recurso de impugnação de um acto de conteúdo positivo. É neste domínio que as partes figuram no recurso em posições invertidas em relação àquelas que lhes pertencem no quadro da relação jurídica substantiva.

(…)

Ora, esta diferença de natureza substantiva deve, a nosso ver, projectar-se no plano da definição das regras de decisão com base nas quais o tribunal deve decidir nas situações em que nenhuma conclusão clara tiver resultado de toda a prova reunida em favor de qualquer das partes.

a) Assim, se o recorrente alegar o não preenchimento dos pressupostos do acto, deve recair sobre a Administração o risco da falta de prova da respectiva verificação.”

No mesmo sentido se pronunciou Vieira de Andrade, em “A Justiça Administrativa”, p. 271.

E, citando esta doutrina, chegou-se à mesma conclusão, designadamente, nos Acórdãos deste Tribunal Central Administrativo Norte de 07.12.2004, no recurso 00105/04, de 13.01.2011, Processo n.º 02258/05.0BEPRT, e de 01.04.2011, processo n.º 461/08.0BEPRT.

Não provando o Município de C... que a B... não cumpriu as exigências inicialmente impostas, logo por aqui se verifica a ilegalidade do acto impugnado, por erro nos pressupostos de facto e de direito e, consequentemente, por ilegal revogação de acto que concedeu um benefício fiscal, nos termos do disposto no artigo 12º, n.º4, do Estatuto dos Benefícios Fiscais, a impor a sua anulação, nos termos do disposto no artigo 135º do Código de Procedimento Administrativo.

Em todo o caso, ainda que se pudesse concluir pela existência de incumprimento das obrigações impostas à B..., sempre o acto se mostrava ilegal.

Para além de ter definido inicialmente as obrigações da B... em termos diversos dos que serviram de fundamento à revogação do estatuto de interesse municipal e inerente benefício fiscal sobre o parque de estacionamento, a Câmara Municipal de C…, na deliberação de 22.11.2004, estabeleceu o meio de averiguar o incumprimento: através de uma comissão com representantes da Câmara Municipal (Gabinete para o Centro Histórico) e a Associação Comercial e Industrial de C... e Agência para a Promoção da Baixa, que acompanharia a aplicação dos compromissos assumidos.

Como esta comissão nunca foi constituída, o Município não seguiu o caminho a que se auto vinculou para averiguar o incumprimento.

Pelo que não podia ter dado como verificado o incumprimento, como fez no acto impugnado, incorrendo, também por esta via, em erro nos pressupostos de facto e de direito e, consequentemente, em ilegal revogação do acto que concedeu um benefício fiscal, ao arrepio do estipulado no artigo 12º, n.º4, do Estatuto dos Benefícios Fiscais.

Não se trata aqui de conhecer de invalidades não invocadas mas apenas de dar um enquadramento jurídico diverso às ilegalidades assacadas pela autora ao acto impugnado, o que é permitido pelas disposições conjugadas dos artigos 264º e 664º do Código de Processo Civil, aplicáveis por força do disposto nos artigos 1º e 140º, estes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Termos em que, embora por fundamentos não exactamente coincidentes, se impõe manter a decisão recorrida.