Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01165/18.0BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	09/28/2018

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	SUSPENSÃO DE EFICÁCIA. PERICULUM IN MORA.

Sumário:	I) - Os processos cautelares têm por norte os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, que sejam os da sua esfera jurídica. * *Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	OP, Ldª
Recorrido 1:	Instituto da Segurança Social, I.P.
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

OP, Ldª (Rua L…, 4480 - 439 Vila do Conde), interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF do Porto que julgou “a presente providência cautelar improcedente”, processo intentado contra o Instituto da Segurança Social, I.P. (Rua Rosa Araújo, n° 43, 1250 - 194 Lisboa), e onde pediu a suspensão de eficácia, ou outra providência adequada, de deliberação do Conselho Directivo do requerido, que determinou que cessasse “a atividade de Estrutura Residencial para Pessoas Idosas”.

A recorrente expressa sob o que designou de “conclusões”:
A) A providência deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pela A. inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão "facto consumado".
B) Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da suscetibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
C) Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando os factos concretos alegados pelo A. inspirem o fundado receio da produção de "prejuízos de difícil reparação" no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.
D) Para ajuizar a situação concreta, o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de urna hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
E) O encerramento do lar de idosos é suscetível de afetar os idosos que o frequentam, implicando a sua saída, sem que tenham outro local para os acolher, colocando em risco o seu bem-estar, a sua saúde e até a sua própria vida.
F) O encerramento do lar de idosos implicaria ainda a extinção de todos os postos de trabalho, com consequências no sustento das famílias dos trabalhadores, que ficariam em situação de desemprego e em risco de não puder pagar as rendas das casas e as prestações aos bancos, alimentação, agua, eletricidade e as despesas mínimas indispensáveis à vida em sociedade.
G) Estes fatos não só fazem recear a constituição de um fato consumado, como daí resultam danos para a esfera jurídica dos utentes, trabalhadores e da requerente. Caso venha a ser anulada a deliberação, não mais é possível reintegrar, no plano dos fatos, a legalidade violada. Os efeitos produzidos medio tempore ficariam irreversíveis e assim há toda uma utilidade a assegurar com a presente providência.
H) Embora a atividade económica da A. deva ser potencial e habitualmente geradora de lucros, no caso, muito mais importante que o concreto e determinado lucro que possa resultar da atividade, é a saúde e bem-estar dos idosos utentes do lar e dos trabalhadores que ai exercem a atividade, sobretudo em tempos de grandes dificuldades e incertezas económico-financeiras.
I) Para encerrar o estabelecimento tem que existir um outro local com condições para acolher e cuidar dos idosos e tem também que existir outro estabelecimento para integrar os trabalhadores que exercem atividade na A.
J) No exercício da sua atividade, a requerente presta serviços de cuidados continuados a 24 idosos, maioritariamente octogenários, residentes nas suas instalações, em regime de internato que ai se encontram atualmente.
L) No âmbito da sua atividade, a requerente garante, com carácter de permanência 19 postos de trabalho, 1 animador sócio cultural, 1 educador social, 1 técnico de geriatria, 1 enfermeira, 4 auxiliares, 3 ajudantes de ação direta, com vista ao reforço no período noturno, 1 auxiliar cozinha, 1 cozinheira, 1 empregado escritório, 1 assistente social, 1 pedólogo, 1 professor educação física, 1 fisioterapeuta, 1 cozinheira e 1 responsável.
M) Na situação concreta feito pelo julgador o juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, conclui-se que há razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, traduzida na colocação na rua, desprovidos totalmente de cuidados os 24 idosos que se encontram no lar e despedidos e sem trabalho e de rendimentos para sustentar as famílias os 19 trabalhadores que exercem funções a tempo inteiro no lar e do mesmo passo se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica que á a A. por perder os seus utentes e os seus funcionários.
N) A A. deu assim adequado e integral cumprimento ao ónus que sobre si recaía de alegar factos concretos que permitissem ao tribunal perspetivar a existência de prejuízos de difícil reparação ou de situação de facto consumado que, para si e para os idosos alojados no estabelecimento, resultarão da execução do ato suspendendo.
O) A A. apenas não pode produzir melhor prova sobre os factos por si alegados, porque o tribunal a quo" não permitiu a inquirição das testemunhas arroladas.
P) No que concerne ao preenchimento deste requisito, a requerente alegou que o encerramento do lar de idosos e a correspondente demora inerente tramitação normal da ação principal, implicará inexoravelmente a perda de todo o seu pessoal e a perda de trabalho pelos funcionários e de rendimentos para as suas famílias e a colocação na rua dos idosos que não tem outro local para serem acolhidos.
Q) Decorrerá diretamente o seu encerramento, na medida em que sem utentes, não há rendimentos, pois estes decorrem das mensalidades pagas pelos Idosos que se encontram alojados no lar.
R) Os utentes não têm outros estabelecimentos ou familiares com condições para os acolher ou prestar a assistência necessária, o que colocará em risco a estabilidade emocional e psicológica dos utentes, com agravamento do seu estado de saúde geral.
S) Com a execução do ato da Ré a A. terá de encerrar as suas portas e cessar a atividade o que a impedirá de continuar a assumir os compromissos financeiros e responsabilidades, terá de despedir os trabalhadores que laboram e colocar na rua sem assistência os idosos que se encontram cm permanência no lar.
T) Ora, como escreve Santos Botelho, Contencioso Administrativo, 1995, p. 286 e Acórdão TCAS de 13.12.07, Proc. 03203/07, sempre tem sido apresentado como caso paradigmático do preenchimento de "prejuízo de difícil reparação" a situação em que a execução do ato implica o encerramento do estabelecimento comercial ou a cessação de atividades profissionais livres, em virtude de originar lucros cessantes indetermináveis e envolver a perda de clientela não quantificável, numa base de certeza.
U) É patente o erro de julgamento em que incorreu a decisão recorrida ao não considerar verificado o requisito do "periculum in mora, já que a matéria de facto invocada é suficiente para considerar preenchido tal requisito.
V) Foi violado na decisão recorrida o disposto no artigo 120º nº 1 do CPTA.
X) Conforme alega a A. em sede de articulados, não impugnados pela Ré, aquando da notificação, os serviços fiscalização constataram algumas anomalias, tendo a A. promovido a sua reparação, encontrando-se presentemente todas essas situações regularizadas.
Z) Tem atualmente em curso processo de licenciamento na Camara Municipal para obras de ampliação do edifício em cujo projeto está prevista a instalações de elevadores e de outras estruturas elevatórias.
W) Só muito recentemente e já após a requerente ter dado início ao processo de licenciamento da atividade junto da Camara Municipal, com apresentação dos projetos gerais e nas diversas especialidades e após obtenção de parecer favorável ao funcionamento resultante do deferimento ao pedido de informação prévia, acolheu um número de utentes, superior a 3.
Y) A requerente promoveu junto das autoridades competentes à obtenção da licença de funcionamento, cujas diligências instrutórias junto dos serviços técnicos correspondentes se mostram concluídas, com pareceres favoráveis à emissão da licença.
AA) A requerente iniciou a atividade após obter licença provisória de funcionamento, promoveu a emissão de parecer pela Autoridade Nacional de Proteção Civil e pelo Serviço Nacional de Bombeiros, através da apresentação dos projetos contendo as medidas de segurança contra incêndios e de autoproteção com pareceres favoráveis para a instalação de lar de idosos, promoveu a emissão de pareceres pela Autoridade de Saúde com exames às condições de higiene e sanitárias com a obtenção de pareceres favoráveis para a instalação de lar de idosos e no que concerne à higiene e segurança alimentar tem implementado o Sistema de Auto Controle Alimentar - HACCP, promoveu também a emissão de pareceres pela Câmara Municipal de Vila do Conde e pelo Instituto da Segurança Social, IP.
BB) Resulta dos factos alegados nos articulados que o estabelecimento reúne as condições de adequação necessárias para a prossecução da resposta social de Lar de Idosos, reunindo os requisitos necessários ao nível das instalações, segurança, conforto e funcionamento, respeitando os direitos dos utentes e a sua qualidade de vida.
CC) No estabelecimento encontram-se assegurados os serviços permanentes e adequados à problemática biopsicossocial das pessoas idosas, proporcionando aos utentes os necessários mecanismos que permitem a estimulação de um processo de envelhecimento ativo, com observância das condições que permitem preservar e incentivar a relação intrafamiliar e os incentivos para a integração social dos utentes.
DD) Resultou demonstrado o "fumus non malus iuris", na medida em que o lar de acolhimento iniciou o funcionamento após lhe ser concedida a autorização provisória de funcionamento, encontrando-se a aguardar a entrega formal do documento de suporte à licença de funcionamento pelos serviços da Camara Municipal.
EE) Tendo o estabelecimento licença provisória para estar em funcionamento e estando reunidas as condições para a concessão da licença definitiva, resulta demonstrado que os danos que resultam da rejeição da providencia são superiores aos que resultam do seu indeferimento, porquanto as situações que estiveram na origem da decisão da Ré do seu encerramento já se mostram totalmente eliminadas pela A..
FF) O interesse publico resultante da licença ou autorização definitiva que formalmente habilita a A. realizar a atividade de acolhimento de idosos não pode prevalecer sobre o interesse dos idosos utentes do lar, em ter um espaço para os acolher e deles cuidar, nem do pessoal que ai trabalha em manter os seus postos de trabalho, na medida em que a A. já tem autorização provisória, sendo muito maior o prejuízo resultante de não se conceder a suspensão de eficácia.
GG) Do facto de o estabelecimento se encontrar a funcionar sem ter sido concedida licença definitiva, tendo iniciado a atividade com a licença provisória e com a apresentação do pedido de atribuição da licença definitiva, embora já se encontre pedida pela A., não se pode concluir que daí resulta uma situação de insegurança e de perigo para a saúde e integridade física dos respetivos atentes, como se fez na sentença recorrida.
HH) A própria lei, Decreto-Lei n.° 64/2007, de 14 de Março, no Artigo 19º prevê o início da atividade com autorização provisória de funcionamento, ao estabelecer no n° 1 que nos casos em que não se encontrem reunidas as condições exigidas para a concessão de licença de funcionamento, mas seja previsível que as mesmas possam ser satisfeitas, pode ser concedida uma autorização provisória de funcionamento, salvo se as condições de funcionamento forem suscetíveis de comprometer a saúde, segurança, bem-estar dos utentes e a qualidade dos serviços a prestar
II) Para que seja concedida a autorização provisória de funcionamento é necessário que se mostrem reunidas todas as condições de funcionamento exigidas para a concessão da licença, e seja seguramente previsível que as mesmas possam ser satisfeitas. Só nestes casos pode ser concedida uma Autorização Provisória de Funcionamento.
JJ) Esta autorização provisória de funcionamento não é concedida se as condições de funcionamento forem suscetíveis de comprometer a saúde, segurança ou bem-estar dos utentes.
LL) A A. tem licença provisória de funcionamento e já apresentou pedido de concessão da licença junto dos serviços competentes, não podendo ser penalizada pela demora dos serviços em emitir as licenças.
MM) Assim face ao alegado ao requerimento inicial, não podia a sentença recorrida ter considerado que a A. não podia estar em funcionamento, considerando como apenas possível essa ocorrência com a concessão da licença definitiva, na medida em que é a própria lei a permitir o inicio da atividade com a licença provisória.
NN) Por outro lado, conforme alega a A., não se verifica qualquer perigo concreto, para a segurança, integridade, higiene e bem-estar dos utentes, decorrente da manutenção do estabelecimento em causa em condições de assegurar um correto funcionamento, assegurando os níveis exigidos para o conforto e bem-estar dos idosos.
OO) Se a sentença recorrida tivesse efetuado uma ponderação atual e criteriosa dos interesses em causa, concluiria que não resulta da concessão da providência, para o interesse público, danos superiores àqueles que se pretendem evitar, caso a providência seja recusada, atento o bem estar dos idosos e a situação de perda de emprego pelos trabalhadores.
PP) Por outro lado, conforme alegado as deficiências que foram detetadas nas condições de instalação já se mostram completamente sanadas pela A., que prontamente deu inicio aos trabalhos necessários a suprir todos os pontos indicados pelos serviços de inspeção, nomeadamente, retificando tudo a nível de acessos e das instalações, alargando o quadro de pessoal em termos de recursos humanos, não aceitando mais idosos de modo a não alargar o número de idosos em acolhimento, assim providenciando pela pronta correção de todas as circunstâncias que fundamentaram a decisão de encerramento administrativo do estabelecimento da A.
QQ) In casu, a sustação da presente instância até à prolação de sentença no âmbito dos autos principais, com as delongas inerentes à mesma poderia desvirtuar a função da presente providência cautelar nos termos supra expendidos, o que inviabiliza tal solução, a qual só é possível no âmbito da ação principal de que os presentes autos dependem.
RR) E, nesta medida, encontrando-se a A. a funcionar com autorização provisória e tendo pendente a decisão definitiva de licenciamento do Lar, não é possível ao Tribunal afirmar, à luz de uma sumario cognitio, que os danos que resultam da concessão da providencia são superiores aos que resultam da sua recusa.
SS) Donde, em face do supra exposto, tem de se concluir que, com os fundamentos invocados pela A. é provável a procedência da ação principal, verificando-se, assim, o requisito do fumus boni iuris, a que se refere o artigo 120°. n^o 1 do CPTA.
TT) É patente o erro de julgamento em que incorreu a decisão recorrida ao não considerar verificado o requisito do fumus boni iuris, já que a matéria de facto invocada é suficiente para considerar preenchido tal requisito.
UU) Foi violado na decisão recorrida, entre outros, o disposto no artigo 120° n°1 doCPTA.
VV) Pela A foram juntos documentos, arroladas quatro testemunhas e requerida a junção de prova documental consistente no pedido de notificação da Camara Municipal de Vila do Conde para que proceda à junção de todo o processo administrativo relativo ao licenciamento do estabelecimento, no pedido de notificação da Autoridade Nacional de Proteção Civil para que proceda à junção do processo administrativo relativo às medidas de segurança contra incêndios e de autoproteção do estabelecimento, no pedido de notificação do Serviço Nacional de Bombeiros para que proceda à junção do processo administrativo relativo às medidas de segurança contra incêndios e de autoproteção do estabelecimento, no pedido de notificação da Autoridade de Saúde para que proceda à junção do processo administrativo, contendo os exames às condições de higiene e sanitárias e de segurança alimentar e os projetos de implementação do Sistema de Auto Controle Alimentar do estabelecimento e no pedido de notificação da demandada para com a contestação que apresente proceda à junção de todo o processo administrativo relativo à requerente.
XX) Em sede de a A. apresentou pedido para exame, no escritório da signatária, do processo administrativo em momento anterior à realização da diligência de produção de prova e a realização de inspeção judicial ao local pelo Tribunal, para verificação pelo Tribunal e pela requerida das correções a todas as irregularidades apontadas no relatório de inspeção de final do ano de 2017.
ZZ) A sentença recorrida indeferiu todos os requerimentos probatórios apresentados pelas partes.
WW) A A. foi seriamente prejudicada relativamente à Ré, pois como resulta claramente dos autos, o Tribunal fundou-se para proferir decisão única e exclusivamente no Processo Administrativo junto pela Ré.
YY) Ao não ter ordenado a inquirição das testemunhas arroladas pela A. nem proferido despacho devidamente fundamentado rejeitando tais diligências de prova, com base em qualquer dos fundamentos previstos no artigo 90°, n° 2 do CPTA, cometeu a Mmª Juiz "a quo" nulidade processual, consubstanciada na omissão de ato legalmente prescrito, suscetível de influir na boa decisão da causa, em manifesto prejuízo para a A., que assim se viu impedida de fazer prova dos factos por si alegados, tendo o Tribunal "a quo" utilizado a suposta ausência de prova, e baseando-se unicamente na posição da Ré constante do PA para indeferir a providência cautelar requerida.
AAA) Afigurando-se a produção de prova requerida pela A. indispensável à apreciação dos requisitos previstos no artigo 120° do CPTA, a sua recusa pelo tribunal "a quo" não poderá deixar de violar o disposto no artigo 118°, n° 3 do CPTA, dando por conseguinte lugar à anulação da sentença recorrida.
BBB) Deve, por isso, ser determinada a baixa dos autos à 1ª instância, para inquirição das testemunhas arroladas pela A. e obtidos e produzidos os outros meios de prova requeridos, nos termos do artigo 662° do CPC, aplicável “ex vi” do artigo 140° do CPTA, ou caso melhor se entenda, ser desde logo ordenada a produção da requerida prova testemunhal nos termos do artigo 149° do CPTA.
CCC) Deste modo, toma-se necessária a inquirição das testemunhas arroladas pela A. e obtidos e produzidos os outros meios de prova requeridos, através dos quais a A. poderá rebater os fundamentos jurídico-fácticos do despacho suspendendo, dado que seria alterado o juízo relativo à não verificação dos requisitos exigidos no artigo 120º do CPTA.
DDD) Por estas razões, tem de proceder o invocado erro de julgamento, por ter sido violado pela decisão recorrida o disposto nos artigos 607°, n° 4 do CPC e 118°,n°3 doCPTA.

Contra-alegou o requerido, concluindo:
A) O presente recurso vem interposto da douta sentença do Tribunat a quo, que considerou improcedente a presente providência, cautelar;
B) Inconforrmado, vem o ora Recorrente apresentar recurso assacando à sentença recorrida o vício de "incorrecta interpretação e aplicação da Lei", peticionando que seja revogada a douta sentença recorrida;
C) Ora as Alegações apresentadas pelo Recorrente, não trazem nada de novo que permita interferir com o juízo meramente perfunctório realizado pelo Digníssimo Tribunal “a quo” e que decidiu, e bem, como decidiu;
D) No caso concreto, verificou-se que o ora Recorrente foi notificado da decisão de encerramento administrativo do estabelecimento, de apoio a idosos, porquanto,
E) Verificou-se que as instalações em análise não possuem as áreas mínimas funcionais, nos termos previstos no artigo 18.º da Portaria nº 67/2012 de 21 de Março: não existindo área de recepção, lavandaria e não se encontrando adequada a área de alojamento e cozinha, contrariando o disposto nas alíneas a), f), g) e h)do n.° 1 do art.°. 18º, e Fichas 1, 6 e 7 do anexo 1 à Portaria;
F) A cozinha existente não possui 'as áreas necessárias, apresentando irregularidades na sua funcionalidade, não se apresentando conforme o disposto na Ficha 7 do Anexo 1 (remissão do n.° 3, do artigo 18.°) à Portaria, ou seja, não se encontra dividida por zonas distintas: de higienização dos manipuladores de alimentos, de preparação dos alimentos e de, confecção, para além de não existir copa, conforme previsto na Ficha 7, n.° 7.2.1.;
G) O estabelecimento não possui parecer da Autoridade Nacional de Protecção Civil, contrariando o disposto no n.° 2 do artigo 8.° do diploma supra citadó, e o extintor encontrava-se fora de validade de manutenção desde 02/2016;
H) Falta o plano individual de cuidados dos utentes, pelo que existe violação do disposto na alínea h) do artigo 9.º da Portaria n.° 67/2012, de 21 de Março.
I) Não existem actividades do animação cultural lúdico-recreativas, como vem estipulado na alínea e) do artigo 8.° da Portaria n.° 67/2012, de 21 de Março;
J) Os quartos não oferecem condições de conforto e privacidade mínimas, dois deles sem qualquer ventilação, arejamento e iluminação naturais, sobrelotados, tendo a maioria deles, três e quatro camas, sem roupeiros e mesas de cabeceira, com risco para a segurança e saúde dos idosos (risco de contágio em caso de doenças);
K) No que diz respeito às condições de salubridade/higio-sanitárias, não existe o devido certificado conforme o disposto no artigo 8º, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 64/2007 de 14 de Março:
L) Por outro lado, a falta de pessoal, nomeadamente, de pessoal qualificado para as necessidades específicas dos utentes;
M) Também não existe para o efeito, o alvará obrigatório de funcionamento, violando os normativos legais, designadamente, o n.° 1 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.° 64/2007 de 14 de Março, situação que consubstancia contra-ordenação muito grave, punível com coima, nos termos do art.° 39º - B, do Decreto-Lei n.° 33/2014, de 4 de Março;
FJ) Constatou-se ainda a inexistência de licença de utilização emitida pela Câmara Municipal, em incumprimento do artigo 10.º do Decreto-Lei n.° 64/2007, de 14 de Março, e a violação de n.° 2 e 3 do artigo 8.º por não existir parecer da Autoridade Nacional de Protecção Civil, nem da Autoridade de Saúde;
O) Em face da observação in loco da existência de deficiências graves nas instalações, segurança, funcionamento, salubridade, higiene e conforto do estabelecimento que colocam em causa o bem eslar dos idosos e a sua qualidade de vida, conclui e propõe o encerramento administrativo do estabelecimento;
P) A ora Recorrente não menciona os prejuizos que para si resultariam da execução imediata do acto suspendendo;
Q) Limita-se a alegar eventuais prejuízos que venham ocorrer na esfera jurídica dos utentes e trabalhadores da ERPI;
R) Logo, não se encontram reunidos os pressupostos de que a Lei faz depender a concessão da providência cautelar, previstos nos n.°s 1 e 2 do artigo 120.º do novo CPTA, na redacção conferida pelo Decreto-Lei n.° 214-G/2015;
S) Consequentemente, o Recorrido entende que a douta sentença do Tribunal "a quo” não se encontra ferida, de qualquer vício ou ilegalidade e muito menos do vício de uma “incorrecta interpretação _.e aplicação da Lei", que lhe vem assacado pelo Recorrente, devendo a mesma ser mantida na ordem jurídica, por válida e legal.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto junto deste tribunal, notificado nos termos do art.º 146º, n.º 1, do CPTA, não emitiu parecer.

Cumpre decidir, com legal dispensa de vistos.

Os factos, fixados como indiciariamente provados na decisão recorrida:
1) - Na sequência da ação de fiscalização efetuada pela Unidade de Fiscalização do Norte, em 29 de Dezembro de 2017, ao estabelecimento de apoio social a idosos designado de Estrutura Residencial para Pessoas Idosas (ERPI), e denominado "OP Lda.", nos termos das disposições da Portaria n.º 67/2012, de 21 de Março, foi proposto o encerramento administrativo e imediato do estabelecimento, nos termos previstos no artigo 35º do citado Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de Março, e com os fundamentos constantes do projeto de relatório constante ao PROAVE supra mencionado (fls. 156 a 170, 4 a 24 do p.a.).
2) - Em 01/02/2018, no seguimento da proposta do projeto de relatório e do despacho da Diretora de Departamento de Fiscalização, no sentido de se proceder ao encerramento do estabelecimento, por existir um potencial risco para a qualidade de vida e dos direitos dos idosos, o Conselho Diretivo delibera concordar com o proposto, em 08/02/2018, e que o projeto de relatório seja enviado à Requerente para efeitos de audiência de interessados (fls. 52 a 79 do p.a.)
3) - A Requerente foi notificada em 12/02/2018 através do ofício 21470/2018 do projeto de relatório que continha os elementos de facto e de direito, elucidando-a sobre a intenção de encerramento do estabelecimento e para se pronunciar em sede de audiência de interessados (fls. 52 e 53 do p.a.).
4) - Em 08/03/2018, a Requerente, apresentou resposta em sede de audiência prévia, nos termos constantes de fls. 81 a 123 do p.a.
5) - Em 22/03/2018, com base no parecer do Diretor dos Serviços de Fiscalização do Norte e no despacho da Diretora do Departamento de Fiscalização, o Conselho Diretivo deliberou o encerramento do estabelecimento, nos termos dos art.ºs 35º e 36º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março (fl. 126 a 131 do p.a.).
6) - O estabelecimento em causa não tem licença de funcionamento (fl. 155 e confissão constante do art.º 69º da petição inicial).

O efeito do recurso
É ponto preliminar do requerimento de interposição do recurso, vindo peticionada a atribuição de efeito suspensivo.
O que se nega.
Recordando o que por várias vezes tem sido posição do Supremo tribunal Administrativo - mantendo-se como actual solução e rejeitando a distinção proposta pela recorrente -, “Como resulta dos Acs. do STA 1047/10 de 24.5.2011, 225/12 de 24.5.2012, 849/12 de 8.11.2012, 850/12 de 31.10.2012, 793/12 de 31.10.2012 º 628/12 de 13.09.2012, 1353/12 de 14.2.2013, 681/14 de 30.10.2014 este Supremo Tribunal tem interpretado reiteradamente que o art. 143º nº2 do CPTA que regula a fixação de efeito meramente devolutivo ao recurso se reporta quer às decisões deferindo providências cautelares quer às decisões indeferindo providências cautelares.” (Ac. do STA, Pleno, de 17-09-2015, proc. n.º 0622/15).
O mérito da apelação:
A decisão recorrida julgou “a presente providência cautelar improcedente”.
Depois de uma genérica introdução, concluiu a sua fundamentação nos seguintes termos:
«(…)
Em suma, o ónus de alegação e da prova dos factos constitutivos do referido requisito legal (e bem assim de todos os outros) recai sobre o Requerente, nos termos do artigo 342.º, n.º 1 do CC.
Impõe-se, portanto, que o Requerente alegue a factualidade concreta e circunstanciada do receio fundado que emerge na sua esfera jurídica, da situação de facto consumado que pretende evitar ou dos prejuízos de difícil reparação que advirão da não adopção da providência cautelar requerida, não se bastando com a mera alegação vaga e genérica do fundado receio de ocorrência de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, realizando a sua prova, tendo ainda de alegar e provar que esses prejuízos serão superiores aos que advêm para a entidade requerida com a sua adopção. (Neste sentido cfr. os acórdão do TCAN de 30/11/2012, proc. n.º 00274/11.1BEMDL-A e TCAS de 17/06/2004, proc. n.º 00166/04 e de 17/03/2011, proc. n.º 0679/10).
Ora, com vista a fundamentar o requisito do “periculum in mora” alega a Requerente (artigos 50º a 52º do requerimento inicial) o seguinte:
- O encerramento do lar de idosos é suscetível de afetar os idosos que o frequentam, implicando a sua saída, sem que tenham outro local para os acolher, colocando em risco o seu bem estar, a sua saúde e até a sua própria vida.
-O encerramento do lar de idosos implicaria ainda a extinção de todos os postos de trabalho, com consequências no sustento das famílias dos trabalhadores, que ficariam em situação de desemprego e em risco de não puder pagar as rendas das casas e as prestações aos bancos, alimentação, agua, eletricidade e as despesas mínimas indispensáveis à vida em sociedade.
- Estes fatos não só fazem recear a constituição de um fato consumado, como daí resultam danos para a esfera jurídica dos utentes, trabalhadores e da requerente. Caso venha a ser anulada a deliberação, não mais é possível reintegrar, no plano dos fatos, a legalidade violada. Os efeitos produzidos media tempore ficariam irreversíveis e assim há toda uma utilidade a assegurar com a presente providência.
Ora, tal factualidade não é suscetível de fundamentar o preenchimento do pressuposto da tutela cautelar em apreciação.
Com efeito, a Requerente nada alega, como lhe competia, quanto aos prejuízos que para si resultarão da execução imediata do ato suspendendo (designadamente retratando a sua situação financeira e o impacto da execução do ato). Limita-se apenas a alegar eventuais prejuízos que venham a ocorrer na esfera jurídica de terceiros – utentes e trabalhadores do lar.
Como se evidencia em acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 19-04-2018 proferido no âmbito do processo n.º 2385/17.0BEPRT, “tanto a constituição de uma situação de facto consumado como a produção de prejuízos de difícil reparação relevam no âmbito dos interesses que o requerente via assegurar no processo principal”, interesses esses que não são naturalmente os interesses dos idosos utentes do lar e suas famílias e os interesses dos seus trabalhadores.
Julgamos portanto que não foi alegada nem está demonstrada qualquer situação de facto consumado ou qualquer prejuízo de difícil reparação pelo que inexiste periculum in mora.
Inexistindo periculum in mora, por serem cumulativos os requisitos para a concessão da tutela cautelar, impõe-se a improcedência do peticionado.
Ainda assim sempre se dirá que se nos afigura, nesta sede cautelar e em face do relatório constante de fls. 59 a 80 do p.a. , atento o seu caráter pormenorizado e as fotografias do mesmo constantes, que efetivamente, à data da prática do ato suspendendo, era fundada a decisão de encerramento do estabelecimento (art.º 35º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março), não sendo admissível que a Requerente pretenda prosseguir a sua atividade sem a necessária licença administrativa que, aliás, deveria ter obtido previamente (cfr, art.º 11º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março), sendo que, naturalmente, os danos que resultariam da concessão da providência (a manutenção de uma situação de insegurança e perigo para a saúde dos idosos) são superiores aos danos que podem resultar da sua recusa (que a Requerente nem sequer alega).
(…)».
O recurso não dá motivo a modificar o decidido.
Como se sabe, “as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente” (art.º 120º, n.º 1, do CPTA).
O tribunal “a quo”, em síntese e em primeira linha, assinalou não ter a recorrente feito frutífera alegação de periculum in mora.
Não estando em controvérsia o que foi essa alegação, de seu ónus, mas desprovida ela de aptidão ao preenchimento desse requisito, cumulativo, então também não poderá resultar erro de julgamento (que não nulidade) na não produção de prova e na decisão da providência.
Como é o caso.
Cumpre “ponderar e valorar todas as circunstâncias factuais (alegadas e provadas e/ou notórias) que relevem em sede do exigível receio (fundado e objectivo) de lesão iminente de interesses do requerente” (Ac. deste TCAN, de 18-12-2015, proc. n.º 00400/15.1BEVIS-A) [sublinhado nosso]
Como se expressa no Ac. deste TCAN, de 13-01-2017, proc. n.º 00620/16.1BEAVR, “os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal são os seus próprios interesses e não interesses alheios, de terceiros. Assim sendo, o mero despedimento não é um facto consumado da sua própria esfera que possa ser aqui tido em consideração (em sentido semelhante, cfr. o Ac. do STA de 05.02.2015, proc. n.º 01122/14, in www.dgsi.pt)”; o mesmo se diga, no caso, sobre restante alegação derivada e à relativa aos interesses dos utentes do estabelecimento.
Não negando a possibilidade de valoração, também, de prejuízos imediatos causados a terceiros (ou mesmo a interesses gerais, da colectividade), na medida em que possam contribuir para um fundado receio de periculum quanto aos interesses do requerente cautelar, o certo é que tal nexo coadjuvatório também só poderá ocupar tal função no amparo que proporcione, e não em substitutiva alegação do interesse próprio.
O julgamento de improcedência, tem, pois, só por aqui, e perante a cumulatividade de requisitos, acerto.
E no que mais seria exigível, não é correcta a perspectiva da recorrente ao querer invocar que, e para êxito da providência, está «demonstrado o "fumus non malus iuris"».
Antes no critério de lei releva o fumus boni iuris, apreciado num juízo esquemático e provisório inerente à índole dos autos cautelares, que exige para o seu preenchimento a probabilidade de sucesso da ação administrativa principal.
De todo o modo, descendo o que é concreto de tese, a recorrente esgrime em argumentação que não abala que, como julgado, e perfunctoriamente, em termos lógicos decorrerá que “era fundada a decisão de encerramento do estabelecimento”; pois (e sem que com isso resulte uma censura por o juízo só se ater à prova do processo administrativo), procurando a requerente evidenciar quais condições que o estabelecimento já reunirá, também coerentemente com o que justificou o acto suspendendo dá nota dos passos entretanto dados, em necessidade que não é afastada pelo simples brandir de anterior obtenção duma licença provisória; pressupostos de fundamento do acto suspendendo cujo acerto que não é contrariado se e quando o estabelecimento venha após a reunir condições, seja no que já baste um licenciamento provisório, seja no que satisfaça à concessão de uma licença definitiva.
E assim acontece por requisitos de lei, em que, ela própria, já fruto de legislativa ponderação interesses, estabelece imperativas exigências em ordem à proeminente salvaguarda dos utentes.

***

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pela recorrente.
Porto, 28 de Setembro de 2018.
Ass. Luís Migueis Garcia
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. Fernanda Brandão