1. Pela sentença exequenda foi anulada a deliberação da Câmara Municipal da Marinha Grande de 30/4/2003 que, no âmbito do concurso público nº 4/01-DIRM publicitado no DR III série nº 110 de 12/5/2001, adjudicou à ali recorrida particular MN. … Lda a empreitada objecto do mesmo concurso.

2. Dá-se aqui por inteiramente reproduzido o teor dessa sentença a fs. 55 e sgs do processo declarativo, designadamente a enunciação da matéria de facto provada e o fundamentação de direito, destacando-se, quanto a esta, o seguinte excertos:

“3. Como refere o Digno Magistrado do M°-. P°-. no seu douto Parecer (antepenúltimo parágrafo de fls. 52 dos autos), “...os preços da recorrente são, para a comissão de análise, ora incoerentes, se mais altos que os de outros concorrentes, ora irrealistas, se mais baixos.

Ora, não se pode aceitar, sob pena de violação dos princípios acima referidos, esta argumentação; antes se impõe a pontuação das propostas de acordo com os preços unitários de cada propostas, não os desvalorizando, por subjectivamente e sem razão objectiva, se considerarem (erradamente, sob pena de contradição) incoerentes e/ou irrealistas.

Assim, não existe a alegada incoerência nos preços mais altos da recorrente, nem os mais baixos se podem qualificar de anormalmente baixos, de molde a dar-se (como se fez) a relevância pontual da sua classificação.”

4. Por despacho exarado nestes autos em 7/11/2006 foi decidido que “da sentença exequenda e mais ainda do acórdão do STA resulta inequívoco que a adjudicação não deixaria de ser efectivada à exequente, não fosse a incorrecta valorização da proposta desta no factor A-2 lista de preços unitários, sendo certo que nos demais a exequente obteve os mesmos pontos ou até os superou”.

Nesse despacho mais se considerou proceder a invocação de causa legítima de inexecução e determinou-se a notificação das partes para em vinte dias acordarem “o montante da indemnização devida pelo facto da inexecução – art. 178º nº 1 do CPTA”.

5. As partes não chegaram a acordo.

6. Por despachos de 28/4/2008 (fs. 100) e 27/5/2008 (fs. 113) foi ordenado se procedesse a uma perícia colegial, sendo um dos peritos economista e engenheiros os restantes dois, com o seguinte objecto:

“Artigo 1

A exequente CC. …, Lda auferiria uma margem de lucro de 25% sobre o valor da proposta que apresentou no concurso, caso a empreitada lhe tivesse sido adjudicada?

Artigo 2

A que corresponde o valor de 155 000 €?”

7. Tiradas por maioria, as respostas aos quesitos da perícia acima referida foram as seguintes:

“Quesito 1

Os dois peritos signatários, indicados pela Autora e pela Ré, entendem que devido aos diversos condicionalismos que têm envolvido este processo, que levaram inclusivamente a pedidos de escusa dos Economistas que estiveram nomeados pelo Tribunal, uma vez que não têm tido condições nem possibilidade para consultar a contabilidade da empresa, agravadas pela sua insolvência, entendem que, o mínimo, mas também o exequível pela já referida falta de elementos, será de 10% sobre o valor da proposta da Autora, acrescidos de juros de mora desde a data da deliberação da Câmara Municipal da Marinha Grande, que viria a ser anulada por sentença proferida pelo TAC de Coimbra, ou seja, 30 de Abril de 2003 até à data de pagamento e acrescido do valor dos encargos judiciais.

Quesito 2

Não.

De acordo com referido na resposta ao Artigo 1°, esse valor será de € 62.000,00 (sessenta e dois mil euros), acrescido do apuramento do valor dos juros de mora calculados desde 30 de Abril de 2003 até à data do pagamento e do valor dos encargos judiciais.”

Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.

As questões que aqui importa conhecer são as seguintes:

_Erro na Interpretação da Matéria dada como Provada, por a mesma ter considerado como facto provado as conclusões que resultam de relatório pericial.
_Erro na aplicação do direito por violação o art. 566º do CC, o art. 234º nº 2 do Decreto Lei 59/99 de 2 de Março e o art. 3º do CPA.

Vem o recorrente impugnar o facto que consta de 7 da matéria de facto por entender que o mesmo assenta em presunções e interpretações irreais, o qual veio a dar origem à fixação de um critério que é tudo menos justo e equitativo.

Conclui que o mesmo deve ser retirado da matéria de facto.

Mas não tem o recorrente qualquer razão.

Efetivamente uma coisa é levar à matéria de facto fatos que resultam dos autos e outra coisa é a valoração desses factos.

Em 1º lugar é inquestionável que o que consta de 7 da matéria de facto se passou, isto é, que foi realizada perícia e que o resultado apresentado pelos dois peritos (da autora e da ré) foi o que aí se transcreve.

Se a decisão devia ou não seguir em termos de fundamentação e decisão o endimento que os referidos peritos subscreveram é uma questão de direito que em nada contende com a matéria de facto tal como está elaborada.

Mantém-se, pois, o referido nº7 da matéria de facto fixada.

ERRO DE DIREITO

Vem o recorrente impugnar o montante de indemnização no valor de €62.000,00 (sessenta e dois mil euros) fixado em 1ª instância como forma de compensar o lucro da Recorrida caso a adjudicação lhe tivesse sido feita no devido tempo.

E argumenta para tal que foi erradamente seguido o entendimento veiculado pelos peritos de autora e réu já que este parecer se baseou na presunção de que a Recorrida iria sempre obter lucro e que portanto, esse será o dano a reparar.

Desde logo começa por aludir ao relatório subscrito pelos peritos relevando o facto de o perito indicado pelo tribunal (e a seu ver o mais apto e capaz de encontrar um critério justo, equilibrado e equitativo, tendo em consideração os circunstancialismos inerentes ao caso em apreço, dada a sua qualidade de Economista) se ter recusado a elaborar qualquer relatório levando em conta o peticionado pelo Tribunal.

Refere também que não tem qualquer consistência a alusão pelos dois peritos ao art. 234º nº 2 do Decreto Lei 59/99 de 2 de Março por este não aparentar um mínimo de conexão com o caso sub judice já que não é tido como um critério supletivo de aplicação perante situações em tudo idênticas.

E que, no caso não resulta de qualquer facto dado como provado com relevância para a questão a conclusão ou sequer presunção de que a Recorrida concorreu ao concurso público que impugnou com o objectivo de obter uma margem de lucro ou se foi apenas para obter provimento no concurso e assim angariar classificações que lhe permitissem manter ou ultrapassar a licença de construção que detinha à data ou, se pelo contrário, concorreu efectivamente com o objectivo de obter uma margem de lucro.

Conclui que perante tal desconhecimento deveria o tribunal ter diligenciado no sentido de obter informações, nomeadamente ao nível dos objectivos financeiros da Recorrida no concurso público impugnado, por forma a saber se a mesma iria obter lucro ou se pelo contrario esse “lucro” era inexistente.

O que implicou a violação 566º do CC, o art. 234º nº 2 do Decreto Lei 59/99 de 2 de Março e o art. 3º do CPA.

Decidiu-se na sentença recorrida que:

“Pelo despacho de fs. 59 e sgs o objecto destes autos passou definitivamente a cingir-se à determinação – e condenação do executado no respectivo pagamento - de um quantum indemnizatório pela inexecução da sentença antes exequenda.

Por muito diversos que sejam os conceitos de indemnização pelo facto ilícito de um acto administrativo ilícito e de indemnização pela inexecução das sentença que o anulou, o certo é que, ao menos no presente caso, as perguntas pelo quantum de um e outro dano confundem-se. Que outro valor perdeu a Exequente por causa da inexecução da sentença se não aquele lucro que auferiria com a outorga e a execução do contrato que, segundo a sentença exequenda, lhe deveria ter sido adjudicado?

Assim, o valor de indemnização pela não inexecução haverá de ter critério no que se deixou de lucrar por falta da adjudicação em devido tempo.

Resultou da perícia ordenada nos autos, embora por maioria, que mesmo sem acesso a totalidade da contabilidade da exequente se pode ter por certo que pelo menos 10% do valor da sua proposta, ou seja 62 000 €, lucraria a mesma exequente se tivesse outorgado o contrato e executado a obra.

Trata-se de uma conclusão obtida a partir de presunções dos peritos. De todo o modo é um raciocínio que se presta a sobre ele ser efectuado um juízo de equidade.

Dispõe o artigo 566º nº 3 do CC que na impossibilidade de determinação quantitativa do dano, o juiz arbitrará a indemnização segundo um juízo de equidade, dentro dos limites que tiver por provados. Pode dizer-se que equitativo, neste sentido será aquele valor que, não correspondendo, mas não excedendo o que tiver sido o valor real dos danos, servira para minorar os mesmos sem impor ao onerado um fardo que a falta de prova do valor exacto do dano, que não lhe é imputável, não legitima.

Assim, por um lado, o valor de 10% da proposta foi considerado pelos peritos uma percentagem mínima que presumivelmente seria auferida. Por outro é certo que a exequente alegou 25%, mas não logrou nem é possível prová-lo.

Em face destes dados o tribunal entende como equitativo o valor de 62 000 €, 10% do valor da proposta da exequente. Sobre esta quantia apenas serão devidos juros de mora desde o trânsito em julgado desta sentença, quer porque a inexecução indemnizanda é um facto lícito, quer porque se tratava de um valor ilíquido: artigo 805º nº 3 do CC…”

A este propósito extrai-se do Ac. do TCAN 1280/09.1BEPRT-A de 06/22/2012:

“(…)Existindo convergência entre as partes quanto à existência de causa legítima de inexecução e de, por isso, estar afastada a possibilidade da recorrida vir a ser colocada na situação que teria se a ilegalidade que determinou a anulação do acto impugnado não tivesse sido praticada, a questão que se nos coloca é a de saber quais as consequências a retirar da impossibilidade de reconstituição natural.

Como resulta da conjugação dos arts. 173.º. n.º1 e 176.º, ns. 1 e 2, ambos 2 do CPTA, anulado o acto objecto de impugnação, a Administração tem o dever de executar essa decisão nos três meses imediatos à sua notificação e que, se tal não suceder, o interessado pode requerer essa execução nos seis meses seguintes, a qual, por via de regra, passa pela reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado. Só assim não será se aquela reconstituição for absolutamente impossível ou causar grave prejuízo ao interesse público pois, neste caso, declarar-se-á ocorrer causa legítima de inexecução e compensar-se-á o exequente pelos prejuízos sofridos pelo facto de não ser colocado na posição que teria não fosse a prática do acto ilegal, atribuindo-se-lhe uma indemnização que o compense de tais prejuízos - cfr. arts. 175.º, 163.º e 178.º, todos do CPTA e ainda o art.º 566.º, n.º 1 do Código Civil.

Assim, o recurso à atribuição de uma indemnização como forma de compensar a inexecução do julgado é uma via alternativa e de último recurso à via normal da reconstituição natural, sendo que se considera que esta indemnização visa compensar o exequente pela impossibilidade da reconstituição natural, isto é, por já não ser possível colocá-lo na situação que por direito lhe pertencia e, correspondentemente, de libertar a Administração de cumprir essa obrigação. O que vale por dizer que tal indemnização se destina a reparar os danos resultantes da execução se ter frustrado, ressarcindo aquilo que vem sendo chamado de expropriação do direito à execução ou de perda de uma oportunidade.

Ou seja, tem-se entendido - cfr. a este propósito, entre outros, o Ac. do STA, de 2/12/2010, Proc. 47579A - que esta expropriação do direito à reconstituição da situação natural, independentemente de outros eventualmente existentes, constitui, por si só, um dano real que importa indemnizar. Por ser assim, isto é, por se considerar que a impossibilidade de reconstituição natural constitui em si mesma um dano indemnizável é que vem sendo dito que a reparação desse singular direito deve ser alcançada de forma rápida e expedita, preferencialmente, através do acordo das partes.

Do que se trata, como referem Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, é “de assegurar ao exequente, no âmbito de um processo declarativo sumário, uma compensação pelo facto da inexecução”, a qual é objectiva e independente de culpa - cfr. anotação ao art.º 166.º, in Comentário ao CPTA, e ainda os Acórdãos do STA de 29/11/2005 (rec. 41321), de 01/10/2008 (rec. 42.003), de 25/2/2009 (rec. 47472) e de 20/01/2010 (rec. 47578-A).

Deste modo, haverá que distinguir a indemnização devida pela inexecução – que dispensa o apuramento do montante indemnizatório correspondente à perda sofrida pelo Exequente em resultado da prática do acto anulado – da indemnização devida pelos danos causados pela prática desse acto - a exigir aquele apuramento e, portanto, a exigir outros desenvolvimentos processuais – visto se tratar de indemnizações autónomas e diferenciadas quer no tocante aos danos que compensam, quer no tocante à forma do seu cálculo.

No primeiro caso, esse cálculo far-se-á no próprio processo de execução através de meios sumários e expeditos e, no segundo, o mesmo será feito através da formulação de um pedido autónomo nos termos do art.º 45.º, n.º 5 do CPTA, isto é, através da instauração de um processo declarativo especial autónomo - Cfr. Comentário ao CPTA, supra referido, pág. 872.

Como se refere no Ac. do STA, de 20/01/2010 in Rec. n.º 47578-A, "... O mecanismo indemnizatório previsto no artº 166º do CPTA visa compensar o exequente pelo facto de o processo executivo se ter frustrado e, com ele, o dever de executar o acórdão anulatório por parte da Administração (cfr. art.º 173.º do CPTA) e o correspondente direito do exequente a essa execução.

Sendo já impossível a execução do acórdão anulatório, torna-se também impossível a reapreciação da pretensão do exequente, daí a compensação prevista na lei para ressarci-los dos danos decorrentes dessa impossibilidade, ou seja, os danos decorrentes da perda do direito à execução do acórdão anulatório, que alguns também denominam de expropriação da execução.

Essa perda constitui, em si, um dano para a esfera jurídica do exequente, pois consubstancia a perda de uma situação jurídica, que lhe poderia proporcionar proventos patrimoniais".

Em resumo, do que se trata aqui é de uma indemnização devida pelo facto resultante da inexecução do acórdão anulatório; com efeito, o mecanismo indemnizatório previsto no citado art.º 166.º do CPTA (ex vi, arts. 177.º, n.º 3 e 178.º, n.º 2 do mesmo diploma), visa compensar o exequente pelo facto de o processo executivo se ter frustrado e, com ele, o dever de executar o acórdão anulatório, por parte da Administração e o correspondente direito do exequente a essa execução”.

Pelo que, a impossibilidade de execução do acórdão anulatório numa situação em que lhe seria atribuída a si a empreitada é necessariamente uma impossibilidade muito gravosa que tem a ver com a reparação dos danos que diretamente o exequente sofreu pela expropriação do direito à execução do contrato e não uma mera chance ou perda de uma oportunidade.

Então vejamos para começar se era lícito aos peritos de ambas as partes fazerem apelo ao referido art. 234ºnº2 e 566º do CC, e à decisão recorrida valorar tal peritagem.

No caso concreto a recorrente nos autos de execução de sentença alega que a obra está concluída e que se encontra prejudicada na exacta medida do benefício que deixou de auferir por não lhe ter sido adjudicada a empreitada e que corresponde a 25% do valor da proposta apresentada a concurso.

Para tanto junto um mapa de trabalhos da obra colocada a concurso com os custos previstos para cada item e uma margem previsível de lucro caso a empreitada lhe tivesse sido adjudicada.

No resumo final desse mapa resulta que o valor calculado em escudos o lucro seria de 57.957.915, sendo a margem de lucro prevista mais ou menos 46,5%.

Entendendo-se no tribunal a quo que, na falta de acordo, nos termos do art. 166º nº2 do CPTA se devia entrar numa fase de instrução para o que determinou a realização de uma peritagem no sentido de fixação de um montante indemnizatório.

Nessa sequência o perito indicado pelo tribunal entendeu que não podia dar qualquer perícia por na sua qualidade de economista tal pressupor o fornecimento de documentos que o Administrador da Insolvência não lhe facultou.

Extrai-se do requerimento por si apresentado que:

“JM. …, nomeado Perito no processo em epigrafe, no limite do prazo despachado que assumiu no requerimento que subscreveu e o justificou como último para apresentação de conclusões periciais depois de sucessivas prorrogações e continuando a não existirem quaisquer documentos ou outros elementos relevantes que possam fundamentar a exacta medida em que a Recorrente foi prejudicada , tal como a mesma defendeu na sua proposta e que fez sentido à perícia, vem requerer a V. Exa., que aceite a sua opinião na qualidade de Economista de que, nesta condições, não é possível corresponder ao objecto definido para a perícia em causa.”.

Como estava em causa na perícia a determinação da margem de lucro que a Recorrida auferiria se o concurso lhe tivesse sido adjudicado, entendeu este perito e é facto notório ser necessário analisar e consultar os documentos contabilísticos e outro elementos relevantes, tais como documentação relativa a preços e projecções de lucro que a Recorrida apresentou no concurso público que impugnou, por forma a afixar-se um montante de acordo com os critérios subjectivos próprios do concurso em questão.

Contudo, tal não foi possível (se por falta de auxilio do Sr. Administrador de Insolvência da ora Recorrida, se por tais documentos terem pura e simplesmente desaparecido).

Os restantes peritos apresentaram o seguinte Relatório Pericial “Os dois peritos signatários, indicados pela Autora e pela Ré, entendem que devido aos diversos condicionalismos que têm envolvido este processo, que levaram inclusivamente a pedidos de escusa dos economistas que estiveram nomeados pelo tribunal, uma vez que não têm tido condições nem possibilidade para consultar a contabilidade da empresa, agravadas pela sua insolvência, entendem que, o mínimo, mas também o exequível pela já referida falta de elementos, será de 10% sobre o valor da proposta da Autora, acrescidos de juros de mora desde a data da deliberação da Câmara Municipal da Marinha Grande, que viria a ser anulada por sentença proferida pelo TAC de Coimbra, ou seja, 30/04/2003 até à data de pagamento e acrescido do valor dos encargos judiciais.

O valor acima referido é por nós considerado em similitude com o artigo 234º nº 2 do TITULO VII do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de Março, em vigor à data do concurso”.

O art. 234º nº2 do RJEOP ( DL 59/99 de 2/3) dispõe:

“Artigo 234.º

Efeitos da rescisão

1 - Nos casos de rescisão por conveniência do dono da obra ou pelo exercício de direito do empreiteiro, será este indemnizado dos danos emergentes e dos lucros cessantes que em consequência sofra.

2 - Se o empreiteiro o preferir, poderá, em vez de aguardar a liquidação das perdas e danos sofridos, receber como única indemnização a quantia correspondente a 10% da diferença entre o valor dos trabalhos executados e o valor dos trabalhos adjudicados, incluindo a revisão de preços correspondente.

3 - Se a rescisão for decidida pelo dono da obra a título de sanção aplicável por lei ao empreiteiro, este suportará inteiramente as respectivas consequências naturais e legais.

4 - A rescisão não produz, em regra, efeito retroactivo.

5 - A falta de pagamento da indemnização prevista no n.º 2 dentro do prazo de 22 dias contados da data em que o montante se encontre definitivamente apurado confere ao empreiteiro o direito a juros de mora sobre a respectiva importância, nos termos do n.º 1 do artigo 213.º “

E, é certo que o mesmo também não é aqui aplicável.

A sentença recorrida chegou ao mesmo valor fazendo um juízo de equidade sem ter invocado concretamente aquele preceito.

E, não nos parece que o mesmo esteja errado.

É certo que, para haver recurso à equidade é preciso que tenham sido alegados factos suficientes para tal, não obstante não se ter conseguido apurar o valor concreto dos referidos danos patrimoniais.

Isto é, o nº3 do art. 566º do CC só regula os casos em que exista impossibilidade de averiguar o valor exacto dos danos e não quando haja, tão só, falta de elementos, caso em que é aplicável a regra do art. 661º nº2 do CPC, sendo por isso indispensável a alegação de factos que permitam ao tribunal formular um juízo de equidade para fixar o valor exacto dos danos.

Ora, no caso sub judice efetivamente apesar da alegação dos factos não houve possibilidade de aferir o valor concreto dos danos patrimoniais.

Pelo que, é legítimo o recurso à equidade.

Vejamos então se o referido valor encontrado por recurso à equidade está bem fixado.

E, parece-nos que sim.

Atendendo a um contrato de cerca de seiscentos mil euros (cerca de 124.918.080$00 acrescido de IVA à taxa legal) a realizar em 180 dias, que devia ter sido adjudicado ao aqui recorrido, independentemente de o concorrente preterido vir a obter um concreto lucro qualquer não nos parece mal fixar em 62.000 euros (sessenta e dois mil euros) a frustração de falta de cumprimento do contrato.

Em suma, parece-nos correto o valor encontrado com recurso à equidade relativamente a indemnização que se destina a reparar os danos resultantes da execução se ter frustrado, ressarcindo aquilo que vem sendo chamado de expropriação do direito à execução ou de perda de uma oportunidade relativamente a um concorrente a quem está provado que deveria ter sido adjudicado o contrato no valor de cerca de seiscentos mil euros.

Custas pelo recorrente.

R. e N.

Ass. Ana Paula Portela

Ass. Maria do Céu Neves

Ass. João Beato Oliveira Sousa