| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
S., S.A. e F., S.A. vieram interpor o presente recurso jurisdicional do despacho saneador, datado de 24/09/2013, que julgou a excepção de incompetência material do TAF de Braga e, consequentemente, absolveu a Ré Parque Escolar, E.P.E. da instância na presente acção administrativa especial que as Recorrentes movem contra a referida Ré, pedindo:
a) A declaração de ilegalidade do despacho, exarado em 12 de Outubro de 2012, proferido pelo Director Geral da Delegação do Norte do Parque Escolar, no uso de competências subdelegadas, o qual aplica às Requerentes multas pelo incumprimento dos prazos das empreitadas da Escola Secundária (...) em (...), e Escola Secundária de (...), no valor total de € 4.324.314,44;
b) A condenação da Ré no reconhecimento do direito das Autoras à prorrogação legal do prazo da empreitada em 431 dias;
c) Reconhecer às Autoras o direito ao reequilíbrio financeiro do contrato de empreitada e, consequentemente, condenar a Ré ao pagamento dos danos sofridos pelas Autoras.
Invocaram, para tanto, e em síntese, que o despacho saneador recorrido deve ser revogado e ser julgado o Tribunal recorrido competente materialmente para apreciar e decidir a presente acção, por ser inexequível a constituição e funcionamento do Tribunal Arbitral, face à insuficiência económica das Autoras.
A Ré não apresentou contra-alegações.
O Ministério Público junto deste Tribunal pugnou pela concessão de parcial provimento ao presente recurso jurisdicional.
* Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1. As recorrentes não se conformam com a decisão proferida pelo Tribunal à quo que decidiu julgar procedente a exceção de incompetência material do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga e consequentemente absolveu o Réu/recorrido da Instância.
2. No domínio do contencioso administrativo, permite-se a jurisdição arbitral, no entanto, com limitações, nomeadamente referente a atos administrativos cuja invalidade esteja em causa, segundo o disposto na alínea c) do art. 180º do CPTA.
3. No caso dos autos, entre os pedidos formulados pelas recorrentes está em causa a ilegalidade do ato administrativo de aplicação de multas por incumprimento do prazo da empreitada em discussão, o que, significa que o mesmo será inválido para a ordem jurídica, encontra-se assim. subtraído à arbitragem.
4. As recorrentes intentaram junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, uma providência cautelar, que correu termos com o nº 2740/12.2BELSB, providência esta que não foi decretada, e de que as recorrentes, recorreram para o tribunal Central Administrativo do Norte;
5. Correndo a ação cautelar no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, não faz qualquer sentido que a ação principal corra em outro Tribunal, uma vez que a providência cautelar correu por apenso na ação principal.
6. Não fazendo qualquer sentido que, a ação principal corra num tribunal e a providência cautelar em outro, uma vez que existe uma vincada dependência formal ou nexo de instrumentalidade que liga o processo cautelar ao processo principal.
7. A exceção dilatória alegada pela Ré, e julgada procedente pelo Tribunal a quo, nos termos do disposto no art. 5º nº 1 da LAV, não é aplicável se se verificar que  manifestamente. a convenção de arbitragem é nula, é ou se tornou ineficaz ou é inexequível".
8. Da matéria constante nos autos, nomeadamente nos documentos juntos, resultam factos suficientes que permitiam ao Tribunal a quo julgar que, a convenção de arbitragem é inexequível, nomeadamente por impossibilidades económica e financeira das recorrentes em suportar os encargos resultantes do recurso ao tribunal arbitral.
9. Resulta dos autos que a recorrente S. SA, apresentou-se a um processo especial de revitalização, e que, se encontra a atravessar uma situação económica difícil, nos termos em que a mesma vem definida pelo arto 17-B do CIRE, por se debater com dificuldades sérias para cumprir pontualmente as suas obrigações, quer por falta de liquidez, quer por não conseguir obter crédito junto das instituições financeiras.
10. Insuficiência esta superveniente à data em que as partes outorgaram o contrato de empreitada e convencionaram este acordo de resolução de litígios a tribunal arbitral, conforme se poderá verificar, pelos documentos que foram juntos, na resposta à exceção, à data da assinatura do acordo (resultados de 2010) a recorrente S. apresentava um resultado positivo de 116.991,46€ e atualmente (resultados de 2011) um prejuízo de 3.198.392,22€.
11. Tal situação financeira da recorrente S., SA, agravou-se precisamente após a recorrida deixar de efetuar quaisquer pagamentos às recorrentes no âmbito dessa empreitada, encontrando-se em débito para com estas em quantia superior a um milhão de euros.
12. A recorrente F. SA, também está a atravessar um momento difícil, visto que, não recebe qualquer pagamento no âmbito da empreitada há cerca de um ano.
13. O valor desta causa é de 6.246.786,65€ (seis milhões, duzentos e quarenta e seis mil, setecentos e oitenta e seis euros e sessenta e cinco cêntimos) o que implica custos elevadíssimos com o Tribunal arbitral que, tanto a recorrente S. como a F. não têm, para poderem suportar estas despesas.
14. Pese embora, o Tribunal a quo venha dizer que, as recorrentes notificaram em finais de Novembro de 2012 a recorrida para efeitos da cláusula compromissória celebrada, o certo é que, nessa data, havia ainda a expectativa de pagamento por parte da recorrida, dos valores em débito às recorrentes, o que não se veio a verificar. Na verdade, a recorrida não efetuou mais pagamentos, no âmbito desse contrato, tendo aliás, feito compensações, das quais as recorrentes apenas tiveram conhecimento em finais de Dezembro de 2012, estando em débito, em mais de um milhão de euros em faturas e mais de setecentos mil euros de valores em desacordo, pelo que, sem dúvida que, após terem conhecimento de que haviam sido efetuadas compensações (que consideram ilegais), nesse momento ficou gorada qualquer possibilidade de as recorrentes poderem suportar os custos do tribunal arbitral.
15. Perante estes factos, que, diga-se, não foram tidos em conta nem apreciados pelo tribunal a quo, só se poderá concluir que, a convenção de arbitragem mostre-se inexequível, por impossibilidade económica superveniente das recorrentes em suportarem os custos com o tribunal arbitral.
16. A convenção de arbitragem não é aplicável nos casos em que uma das partes do contrato demonstra notória incapacidade económica e financeira de suportar os encargos resultantes do recurso a um tribunal arbitral, devendo neste caso ser considerado que é causa legítima de incumprimento da convenção de arbitragem.
17. Este tem sido o posicionamento da jurisprudência, nomeadamente, acórdão do Tribunal Constitucional nº 311/08 proferido no processo nº 753/07 e, o acórdão do STJ de 18.01.2000, ambos in www.dgsi.pt.
18. Sem prejuízo de, em face das alterações ao Código de Processo Civil, ter desaparecido a previsão que constava no anterior Código na al. j) do art. 494 do CPC, o certo é que, se poderá aplicar este mesmo pensamento ao disposto no art. 5º nº 1 do LAV, uma vez que a questão que se discute está relacionada com a inconstitucionalidade da absolvição da instância, no caso da parte a quem se pretende que seja oponível esteja em insuficiência económica superveniente à convenção de arbitragem.
19. Se não se atender a que, a impossibilidade económica é causa de inexequibilidade da convenção de arbitragem, sempre se dirá que, o art. 5º nº 1 do LAV é inconstitucional, pois, ao se julgar o Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga como materialmente incompetente, está-se a denegar o acesso às recorrentes à justiça, uma vez que estas não têm comprovadamente possibilidades de custear os encargos do tribunal arbitral, o que resultará em denegação de justiça a uma das partes por entraves de capacidade económica, o que resulta em violação do disposto no art. 20º da Constituição da República Portuguesa.
20. O interesse ao acesso à justiça é superior ao interesse de respeitar uma convenção arbitral.
21. Encontrando-se a recorrente S. SA, num processo Especial de Revitalização, é aplicável a disposição constante no art. 87º do CIRE.
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II –Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1 - As Autoras e o Réu celebraram, em 11 de Março de 2011, um contrato de empreitada de obras públicas, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
2 - A Cláusula 16a, sob a epígrafe "Tribunal Arbitral", dispõe que:
"1. Todos os litígios emergentes do presente Contrato, nomeadamente os que resultem da sua interpretação, aplicação ou integração, serão em primeira instância resolvidos através de reunião conciliatória a ter lugar entre as Administrações da Parque Escolar e do Empreiteiro, agendada pela parte interessada com 15 (quinze) dias úteis de antecedência relativamente à data da mesma e da qual será lavrada acta.
2. Se tal diligência de conciliação se não puder efectuar dentro do referido prazo ou se se frustrar, a questão será definitivamente submetida a um Tribunal Arbitral que funcionará em Lisboa, e será constituído por 3 (três) árbitros, nomeando cada uma das partes um deles, sendo o terceiro, que presidirá, escolhido por acordo de todos, ou na sua falta, pelo Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa.
3. A decisão do Tribunal Arbitral deverá ser proferida no prazo máximo de 6 (seis) meses, podendo os juízes julgar segundo a equidade.";
3 - Em 29.11.2012, por carta, as Autoras notificaram o Réu para a realização da reunião conciliatória, com o seguinte teor:
"( ... ) Os assuntos a serem discutidos nessa reunião serão os seguintes:
a) A anulação da aplicação das multas contratuais aplicadas ao consórcio;
( ... )", a qual se dá aqui por inteiramente reproduzida;
4) O Réu enviou às Autoras a comunicação com a referência NUI _ 2012 -011023-8, com o seguinte teor: "( ... ) deverão V. Ex.as considerar a presente comunicação para efeitos do que dispõe o nº 2 da Cláusula 16ª do Contrato acima referido ( ... )", a qual se dá aqui por inteiramente reproduzida;
5) O Réu não foi, até à data, notificado para designar árbitro com vista à constituição de Tribunal Arbitral;
6) A presente acção administrativa especial foi instaurada, neste TAF de Braga, em 11 de Janeiro de 2013.
Para se conhecer e decidir da excepção dilatória da incompetência material do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, foram alegados na resposta e documentados nos autos pelos documentos juntos com a resposta, e que por falta de impugnação se dão como provados, mais os seguintes factos essenciais a tal decisão:
7) A Recorrente S., S.A. apresentou-se a um processo especial de revitalização, o qual foi admitido por despacho Judicial.
8) A recorrente S., S.A. encontra-se a atravessar uma situação económica difícil, nos termos em que a mesma vem definida pelo art. 17º-B do CIRE, por se debater com dificuldades sérias para cumprir pontualmente as suas obrigações, quer por falta de liquidez, quer por não conseguir obter crédito junto das instituições financeiras.
9- Os motivos dessa insuficiência predem-se com a queda abrupta do volume de obras existente no mercado, a extinção dos mecanismos financeiros proporcionados pela banca devido à falta de liquidez e à debilidade dos operadores, a falta de capacidade dos clientes particulares em cumprir com os compromissos devido à impossibilidade de venderem o seu produto por falta de financiamento aos seus clientes, a falta de capacidade dos clientes públicos em cumprirem com os seus compromissos por falta de tesouraria pública devido ao catastrófico estado da economia portuguesa.
10- Insuficiência esta superveniente à data em que as partes outorgaram o contrato de empreitada e convencionaram este acordo de resolução de litígios a tribunal arbitral.
11- Nos resultados de 2010 a recorrente S. apresentava um resultado positivo de 116.991,46 euros e em 2011 um prejuízo de 3.198.392,22 euros.
12- Tal situação financeira agravou-se após a Recorrida deixar de efectuar quaisquer pagamentos às recorrentes no âmbito dessa empreitada, encontrando-se em débito para com estas em quantia superior a um milhão de euros.
13- Créditos que dizem respeito a trabalhos executados e cujos custos as recorrentes já suportaram.
14- A Recorrente F., S.A. também está a atravessar um momento difícil, visto que não recebe qualquer pagamento no âmbito desta empreitada há cerca de um ano.
15. O valor desta causa é de 6.246.786,65€.*
III - Enquadramento jurídico.
1. Da incompetência material do TAF de Braga
Os factos alegados na resposta e supra dados como provados permitem concluir pela situação superveniente de impossibilidade da Recorrente S., S.A. de pagar as despesas com a constituição e funcionamento da arbitragem.
Aderimos ao sustentado no acórdão do Tribunal Constitucional nº 311/08, proferido no processo nº 753/07, que “julga inconstitucional, por violação do disposto no art. 20º da CRP, a norma do art. 494º alª j) do CPC (de 1995), quando interpretada no sentido de a excepção de violação de convenção de arbitragem ser oponível à parte em situação superveniente de insuficiência económica…”, in www.dgsi.pt.
Também o acórdão do STJ de 18/01/2000, proferido no proc. nº 99A1015, defende que “existindo uma convenção de arbitragem e ocorrendo a superveniência de uma situação de insuficiência económica que impossibilite uma das partes da convenção a suportar as despesas com a constituição e funcionamento da arbitragem pode deixar de a ela recorrer e submeter o litígio aos tribunais do Estado”, in www.dgsi.pt.
A previsão da alª j) do art. 494º do CPC de 1995 desapareceu no CPC de 2013, todavia, o mesmo pensamento poderá aplicar-se ao disposto no art. 5º nº 1 da LAV (Lei de arbitragem voluntária) – Lei nº 63/2011, de 14/12 -, uma vez que a questão que se discute está relacionada com a inconstitucionalidade da norma que prevê a absolvição da instância, no caso, da parte a quem se pretende que seja oponível estar em insuficiência económica superveniente à convenção de arbitragem.
O que é o caso das Recorrentes, conforme foi dado como provado pelos documentos juntos com a resposta.
Cercear o seu direito a ver a questão sub judice ser resolvida em Tribunal estadual seria denegar-lhes a justiça por as Recorrentes não deterem situação económica para custear os elevados custos, face ao valor da acção, do Tribunal Arbitral, em violação do disposto no art. 20º da CRP.
O interesse sacrificado com a preterição do tribunal arbitral é de ordem puramente instrumental pelo que é manifesto que o interesse ao acesso à justiça é superior ao interesse de respeitar uma convenção arbitral, devendo aquele prevalecer.
Além disso, nos termos do disposto no art. 87º do CIRE “Fica suspensa a eficácia das convenções arbitrais em que o insolvente seja parte, respeitante a litígios cujo resultado possa influenciar o valor da massa, sem prejuízo do disposto em tratados internacionais aplicáveis”.
Nenhuma das partes está em situação de insolvência, mas a S., S.A. tem um processo especial de revitalização, onde também existe uma massa, sendo que o resultado do litígio em questão, atento o seu elevado valor, influenciará o valor da mesma, motivo pelo qual se deve aplicar extensivamente aquela norma à situação em submissão a um processo especial de revitalização.
Defende-se, como tal, que, na presente situação, se deve considerar improcedente a excepção dilatória da incompetência material do TAF de Braga para apreciar e decidir a presente acção, provendo-se o presente recurso e revogando-se a decisão recorrida, julgando-se aquele Tribunal competente materialmente, ordenando a baixa dos presentes autos à primeira instância para prosseguirem os seus ulteriores termos, se nada mais a tal obstar.
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IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que:
A) Revogam a decisão recorrida, julgando improcedente a excepção dilatória da incompetência material do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga para apreciar e decidir a presente acção.
B) Julgam o referido Tribunal materialmente competente para o referido efeito.
C) Ordenam a baixa dos presentes autos à primeira instância para prosseguirem os seus ulteriores termos, se nada mais a tal obstar.
Sem custas por a Recorrida não ter apresentado contra-alegações.*
Porto, 18.09.2020
Rogério Martins
Frederico Branco
Luís Garcia, com a declaração de voto que se segue:
Ainda que me suscite reservas o contributo do art. 870 do CIRE, adiro à fundamentação exposta na parte em que conclui, perante o factualmente
adquirido. pela insuficiência económica, e por ela se motiva.
O bastante à improcedência da excepção.
Porto, 18.09.2020 |
