| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“MUNICÍPIO DE CHAVES”, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Mirandela, datada de 01/03/2004, que decretou a providência cautelar de suspensão de eficácia relativa ao acto administrativo de arquivamento do processo de licenciamento de obras, que determinou o arquivamento do processo “2000/12/20 - 840/00 - Construção Parque de Estacionamento”, notificado à Requerente através do ofício do Requerido datado de 07/01/2004 (cfr. doc. n.º 1 junto com a petição inicial), ao acto administrativo de rescisão unilateral do contrato de constituição de direito de superfície em subsolo para construção de parque de estacionamento, notificado pelo Requerido à Requerente através do ofício datado de 08/01/2004 (cfr. doc. n.º 2 junto com a petição inicial) e ao acto administrativo de rescisão unilateral do contrato de execução de fornecimento de parcómetros, notificado pelo Requerido à Requerente por ofício datado de 08/01/2004 (cfr. doc. n.º 3 junto com a petição inicial) que havia sido instaurada pela aqui recorrida “…., S.A.”, pessoa colectiva n.º …., matriculada sob o n.º …., com sede na Rua Joaquim António de Aguiar, n.º …, …º, freguesia de Coração de Jesus, concelho de Lisboa.
Formula, nas respectivas alegações, as seguintes conclusões:
“(...) A) A Recorrida …., SA, não pediu a suspensão da eficácia do acto identificado em a) pelo que o Tribunal ao decidir a suspensão da sua eficácia condena para além do pedido – ultra vel petitum – (art. 668º, n.º 1, al. e) do C.P.C.);
B) O Tribunal não se pronunciou sobre a questão suscitada na oposição pela Recorrente relativa à relação de conexão e interdependência das três deliberações da Câmara Municipal de Chaves, e que tinha por consequência - por não se ter pedido a suspensão da eficácia do acto administrativo de arquivamento do processo de licenciamento das obras do parque de estacionamento a construir no Largo das Freiras – a impossibilidade de decretar a suspensão dos actos dela dependentes ou conexos (art. 668º, n.º 1, al. d) do CPC);
C) Existe contradição entre os factos alegados pela Recorrida …., SA, no seu r.i. que afastam a possibilidade de construção de qualquer parque de estacionamento no largo das Freiras e a decisão do Tribunal quando faz a prognose do receio de que essa construção se venha a efectivar;
D) A Recorrida …, SA, não alegou concreta e especificadamente os eventuais danos que para si resultariam das três deliberações da Câmara Municipal de Chaves, limitando-se a concluir pela sua existência pelo que se verifica manifesta ausência de matéria fáctica para servir de fundamento à decisão no sentido em que foi tomada (al. b) n.º 1 e n.º 2 do art. 120º do CPTA);
E) A decisão recorrida não se debruça sobre o requisito a que se refere a al. b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA – não seja manifesta a falta de fundamento de pretensão formulada ou a formular no processo principal, tendo encerrado a questão com a afirmação de que “neste caso o juízo da aparência de bom direito não tem papel decisivo” o que também constitui omissão de pronúncia (art. 668º, n.º 1 al. d) do CPC);
F) A decisão Recorrida fez prática jurisprudencial no caso referido na conclusão anterior de uma presunção de que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal, em substituição do anterior princípio de presunção de legalidade dos actos administrativos violando o art. 350º do CC;
G) A questão controvertida resume-se a uma expressão pecuniária decorrente do cumprimento de contratos administrativos por via da responsabilidade contratual quer por via das indemnizações previstas nos próprios contratos quer por via dos termos gerais de direito;
H) Em consequência deve-se rejeitar a suspensão da eficácia de todas as referidas deliberações da Câmara Municipal de Chaves, revogando-se em consequência a decisão Recorrida. (...).”
A recorrida apresentou contra-alegações nas quais formula as seguintes conclusões:
“(...) A) Ao decretar a suspensão da eficácia do acto de arquivamento, o Meritíssimo Juiz a quo visou evitar a lesão dos interesses defendidos pela Recorrida que, de outro modo, poderiam facilmente vir a ser postos em causa;
B) A pretensão cautelar apresentada pela ora Recorrida identifica claramente os actos suspendendos e articula desenvolvidamente a respectiva causa de pedir;
C) A conexão existente entre os três actos praticados pela ora Recorrente torna impossível, em termos da função instrumental de tutela cautelar, pronúncias parcelares; D) Não houve omissão de pronúncia na sentença sob recurso, já que o Tribunal a quo entendeu correctamente a relação existente entre os actos jurídicos praticados e pronunciou-se expressamente sobre os mesmos;
E) Existe um justo receio por parte da Recorrida, que se encontra devidamente demonstrado no requerimento inicial, quanto à possibilidade da execução dos actos administrativos em causa poder gerar uma situação na qual se tornará impossível ou muito difícil proceder à reintegração da situação que existiria caso os actos administrativos não tivessem sido praticados;
F) A questão controvertida prende-se com a validade dos três actos administrativos praticados pelo Município de Chaves, sendo que apenas por motivo de imperativo de interesse público poderá o Recorrente rescindir unilateralmente os contratos, sendo que, apenas nessa situação, a presente questão se reconduzirá à expressão pecuniária da responsabilidade contratual resultante de tais rescisões. (...).”
Conclui no sentido de que deve ser mantida a decisão sob recurso.
O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146º e 147º ambos do CPTA e decorrido o prazo legal nada veio requerer ou declarar.
Na sequência do determinado no despacho de fls. 329 foi suprida a nulidade da decisão recorrida quanto à falta de assinatura da mesma tal como resulta da análise de fls. 269 a 275 e 330 a 335 dos autos.
Sem vistos, dado o disposto no art. 36º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
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2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO -QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 4ª edição, pág. 391).
As questões suscitadas pelo recorrente são, em suma, as seguintes:
a) Nulidade da decisão recorrida por violação do disposto no art. 668º, n.º 1, als. d) e e) do CPC, porquanto, por um lado, o tribunal teria conhecido e decidido para além do pedido e, por outro, não se pronunciou sobre questão suscitada pela aqui ora recorrente ou sobre requisito legal para deferimento da providência [cfr. conclusões A), B) e E)];
b) Determinar se na situação vertente estão preenchidos os pressupostos ou requisitos enunciados no art. 120º do CPTA para o decretamento da providência [cfr. conclusões C), D), F), G) e H)].
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3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
A decisão recorrida não contém autonomizados e claramente fixados os factos que resultaram provados o que constitui nulidade [cfr. art. 668º, n.º 1, al. d) 1ª parte do CPC] (vide Prof. M. Teixeira de Sousa in: “Estudos sobre o novo processo civil”, págs. 220 e 221), nulidade essa que, no entanto, não foi suscitada pelas partes e como tal não é susceptível de ser conhecida oficiosamente pelo tribunal.
Cumpre, todavia, proceder àquela fixação face ao regime decorrente do art. 149º, n.º 1 do CPTA (cfr. Prof. J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 391), visto a prova produzida ser apenas documental e não haver lugar a produção doutro tipo de prova por não requerida ou indicada pelas partes (cfr. respectivos articulados e arts. 114º, n.º 2, al. g) e 118º, n.º 2, 3 e 4 do CPTA), o que se efectua considerando a prova documental inserta nos autos e a que consta do processo administrativo apenso, bem como o disposto nos arts. 118º, 119º e 120º todos do aludido Código, nos seguintes termos:
I) A requerente “…., S.A.”, aqui ora recorrida, foi adjudicatária do concurso público lançado pelo requerido “Município de Chaves”, ora recorrente, para a constituição de direito de superfície em subsolo destinado à construção e exploração de um parque de estacionamento em Chaves, tendo sido celebrado entre a requerente e o requerido, em 17 de Novembro de 2000, o respectivo contrato (cfr. doc. n.º 4 junto com a petição inicial e inserto a fls. 79 a 88 dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzido);
II) Na mesma data em que foi celebrado o aludido contrato, a requerente, com o acordo do requerido, assumiu a posição contratual da “…, S.A.”, no “contrato de execução de fornecimento de parcómetros” que esta havia celebrado com o requerido (cfr. doc. n.º 5 junto com a petição inicial e inserto a fls. 89 a 98 dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzido);
III) A requerente deu início ao processo de licenciamento da construção do parque de estacionamento subterrâneo, tendo apresentado o projecto de arquitectura em 14/12/2000 (cfr. fls. 01 a 76 do processo administrativo apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);
IV) Sobre tal pedido de licenciamento recaiu despacho a solicitar parecer ao S.N.B., comunicado por ofício de 08/01/2001, entidade que emitiu parecer que foi recebido nos serviços da edilidade em 30/01/2001 (cfr. fls. 77 a 109 do processo administrativo apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);
V) Foi então elaborada informação pela D.U. datada de 07/02/2001 no sentido da aprovação do projecto de arquitectura e para efeito de notificação da requerente para apresentar projectos das especialidades, bem como projecto de segurança contra incêndios e projecto de ventilação e exaustão de fumos e gases, informação essa sobre a qual recaiu despacho concordante de 08/02/2001 lavrado pelo Sr. Vereador da C.M. de Chaves no uso de poderes delegados e de que a requerente foi notificada por ofício datado de 08/02/2001 (cfr. fls. 110 e 111 do processo administrativo apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);
VI) A requerente veio então a apresentar em 27/07/2001 requerimento contendo projectos com o teor constante de fls. 112 a 762 do processo administrativo apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;
VII) Sobre requerimento recaiu informação datada de 08/08/2001 do D.S.U./D.U. no sentido da requerente ser convidada a completar o processo com os projectos eléctrico, RITA, de exaustão de fumos e gases, de isolamento acústico, de isolamento térmico e de instalações electromecânicas de transporte de pessoas e ou mercadorias, informação essa objecto de despacho concordante de 09/08/2001 do Sr. Vereador da C.M. de Chaves no uso de poderes delegados (cfr. fls. 763 e 764 do processo administrativo apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);
VIII) A requerente foi então notificada daquele despacho através de ofício datado de 10/08/2001 e veio dar resposta ao solicitado através de requerimento entrado em 22/08/2001 (cfr. fls. 765 e 766 do processo administrativo apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);
IX) Após foi solicitado à E.N. parecer técnico na sequência de informação de 12/09/2001, do que foi comunicado à requerente através de carta datada 13/09/2001 (cfr. fls. 767 a 769 do processo administrativo apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);
X) Em 14/11/2001 pela requerente foi apresentado requerimento no qual anexava os projectos das especialidades de electricidade, de telecomunicações, de exaustão de fumos e gases e de instalações electromecânicas de transporte de pessoas e ou mercadorias, mais declarando que quanto aos projectos de isolamento acústico e isolamento térmico os mesmos não eram necessários (cfr. fls. 780 a 1004 do processo administrativo apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XI) Após foi solicitado à E.N. parecer técnico na sequência de informação de 08/01/2002, do que foi comunicado à requerente através de carta datada 09/01/2002 (cfr. fls. 1006 a 1008 do processo administrativo apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XII) Na sequência de solicitação da edilidade foi apresentada cópia do projecto de electricidade pela requerente em 21/01/2002 o qual foi remetido à E.N. em 22/01/2002 (cfr. fls. 1009 e 1010 do processo administrativo apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XIII) Em 25/11/2003 pelo técnico do D.P.D./D.S.P.A.A da C.M. de Chaves foi elaborada informação na qual após enumeração do desenvolvimento e actos havidos no âmbito do procedimento de licenciamento conclui “(...) Depois da data atrás mencionada (22 de Janeiro de 2002) não se registam mais movimentos neste processo. A avaliação que fazemos da situação presente à a seguinte:
Foi consultada uma entidade exterior ao Município (Electricidade do Norte – E.N.). Esta não emitiu qualquer parecer no prazo de 23 dias, entendendo-se este facto como um parecer favorável, ao abrigo dos n.ºs 5 e 7 do artigo 19º do decreto-lei n.º 445/91 de 20 de Novembro e ulteriores alterações (é esta a legislação aplicável, ao abrigo do n.º 1 do artigo 128º do decreto-lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, e ulteriores alterações). Desta forma, a 1 de Março de 2002, os projectos submetidos a aprovação da E.N. poderiam considerar-se aprovados por esta.
Teria então a Câmara Municipal 30 dias para se pronunciar sobre o pedido de licença de obras solicitado pela requerente, conforme disposto no n.º 1 e alínea b) do n.º 2, do artigo 20º do decreto-lei n.º 445/91. Não o tendo feito, considera-se este aprovado tacitamente, conforme o n.º 1 do artigo 61º do referido decreto-lei. A 16 de Abril de 2002, estava esgotado esse prazo.
Dispunha então a requerente de um ano para requerer a emissão do alvará de licença de construção, conforme o n.º 1, do artigo 21º do decreto-lei n.º 445/91. Não o tendo feito nesse prazo, o acto de licenciamento conquistado tacitamente encontra-se caducado, de acordo com a alínea a) do n.º 1, do artigo 23º do referido decreto-lei, pelo que se propõe o arquivamento do respectivo processo. (...).” (cfr. fls. 1011 e 1012 do processo administrativo apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XIV) Sobre tal informação recaiu despacho concordante datado de 26/11/2003 e que determinou a apresentação para decisão à Câmara Municipal (cfr. fls. 1012 do processo administrativo apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XV) Presente à reunião daquele órgão realizada em 02/12/2003 a mesma deliberou, por maioria, com os votos contra dos vereadores do PS, concordar coma informação técnica referida em XIII) e proceder em conformidade com a mesma, mais determinando a notificação da requerente para se pronunciar nos termos e para efeitos do disposto no art. 100º do C.P.A. (cfr. fls. 1012 e 1013 do processo administrativo apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XVI) A requerente foi notificada daquela deliberação em 05/12/2003 e emitiu pronúncia escrita em 22/12/2003 de não concordância com aquele projecto de decisão nos termos e com os fundamentos vertidos a fls. 1014 a 1035 do processo administrativo apenso cujo teor aqui se tem por reproduzido;
XVII) Veio então a ser colhida informação/parecer n.º 120/2003, datado de 31/12/2003 e que foi elaborada pelo Sr. Director de Departamento de Administração Geral no sentido da improcedência da oposição apresentada pela requerente nos termos e com o teor constante de fls. 1036 a 1059 do processo administrativo apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;
XVIII) Remetido o processo para decisão camarária, na sequência de despacho de 31/12/2003, veio a mesma em reunião ordinária realizada em 05/01/2004 a deliberar, por maioria, concordar com a informação/parecer referido em XVII), com os votos contra dos Senhores Vereadores do PS (cfr. fls. 1060 a 1075 do processo administrativo apenso e fls. 27 a 43 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XIX) A requerente, aqui ora recorrida, veio a ser notificada daquela deliberação através de carta datada de 07/01/2004 (cfr. fls. 1076 do processo administrativo apenso e fls. 27 a 43 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XX) Em 05/01/2004 a C.M. de Chaves deliberou ainda proceder à rescisão unilateral do contrato celebrado com a requerente referido em I) segundo a proposta n.º 134/GAP/03 nos termos e pelos fundamentos vertidos no documento de fls. 44 a 62 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido;
XXI) Em 05/01/2004 a C.M. de Chaves deliberou também proceder à rescisão unilateral do contrato celebrado com a requerente referido em II) segundo a proposta n.º 135/GAP/03 nos termos e pelos fundamentos vertidos no documento de fls. 63 a 78 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido;
XXII) A requerente foi notificada das deliberações referidas em XX) e XXI) através de ofícios n.ºs 196 e 197, ambos datados de 08/01/2004 e constantes de fls. 44 e 63 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido;
XXIII) O executivo camarário eleito aquando das eleições autárquicas de 2002 decidiu concretizar a promessa eleitoral – supressão do trânsito no centro da cidade – e alterar o contrato de constituição do direito de superfície, no sentido de modificar a localização do parque de estacionamento inicialmente previsto;
XXIV) Encontrando-se o processo de licenciamento da construção do parque a decorrer o requerido encetou negociações com a requerente no sentido de ser alterada a localização do parque de estacionamento, no seguimento dos compromissos eleitorais;
XXV) À data da prática dos actos referidos em XVIII), XX) e XXI) o requerido e a requerente não tinham ainda alcançado um acordo relativo às condições da alteração da localização do parque;
XXVI) No jornal denominado “Semanário Transmontano” de 1 de Março de 2002, na sua página 2, sob o título “PARQUE SUBTERRÂNEO DAS FREIRAS ... ‘JÁ ERA’” consta nomeadamente que “(...) Depois de quase dois meses de silêncio, o novo presidente da Câmara Municipal de Chaves, …, aproveitou a primeira Assembleia Municipal para revelar que projectos herdados do anterior executivo vai manter, alterar ou suspender. O parque subterrâneo das Freiras “foi ao ar” (...)” e “(...) Mas voltando às novidades do novo Presidente da Câmara, uma delas diz respeito ao parque subterrâneo das Freiras, ou melhor, o ex-parque. É que, aquela que foi uma das ‘jóias da coroa’ dos socialistas, ‘já era’. A expressão foi do próprio …., para dizer que aquele equipamento urbano já não vai para a frente. A Câmara vai antes, através da mesma empresa que estava contratada para construir o parque das Freiras, proceder a arranjos em dois parques já existentes: o da Lapa e o da Muralha. Em vez dos 180 lugares que estavam previstos para as Freiras, Chaves vai ficar com 500 estacionamentos em dois lugares distintos’, explicou o Autarca, acrescentando que, desta forma, vai conseguir-se ‘alargar o estacionamento e, ao mesmo tempo, não utilizar um espaço que ‘não era consensual’. No entanto, … não explicou especificamente de que forma vão ser construídos os futuros parques que, no conjunto, albergam os tais 500 lugares” (cfr. doc. n.º 7 apresentado com a petição inicial e inserto a fls. 104/105 dos autos cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido);
XXVII) Com data de 6 de Agosto de 2003 a requerente sobre o assunto “Parque de Estacionamento da Lapa” e com vista à alteração da localização do parque de estacionamento subterrâneo para a Lapa enviou à edilidade de Chaves carta contendo “Minuta” com o teor constante de fls. 107 e 108 dos autos que aqui se dá por reproduzido;
XXVIII) No fax com a referência n.º 684/GAP enviado pela C.M. de Chaves à requerente, em 12 de Novembro de 2003, e que se mostra assinado pelo Sr. Presidente daquela edilidade, consta nomeadamente que:
“(...)
- Considerando que dois anos é tempo suficiente para se operacionalizar a transferência do direito de superfície;
- Considerando que houve desde a primeira hora (Janeiro de 2002) acordo verbal para que tal acontecesse;
- Considerando que até à presente data por questões de pormenor não houve lugar à realização da escritura de transferência de superfície;
Informa-se o seguinte:
1. A Câmara Municipal de Chaves estabelece como data limite para a formalização do acordo o dia 26 de Novembro de 2003;
2. Após esta data, colocam-se dois cenários:
a) Execução do Parque de Estacionamento subterrâneo no local sobre o qual detêm direito de superfície (após a reformulação do projecto de arquitectura);
b) Resolução do direito de superfície, conforme o previsto no número 6 da cláusula 8ª da escritura de constituição do direito de superfície e de acordo com o previsto no artigo 8º do caderno de encargos.
3. A Câmara Municipal na sua reunião de 2 de Dezembro de 2003, tomará uma decisão sobre um dos cenários expostos no ponto anterior. (...).” (cfr. doc. n.º 8 junto com a petição inicial e inserto a fls. 106 dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XXIX) A requerente enviou resposta a este fax igualmente através de fax de 25 de Novembro de 2003 no qual consta nomeadamente que “(...) A …., SA, não se opõe a que a Câmara Municipal de Chaves proceda ao resgate do direito de superfície constituído a favor da …., SA, desde que, de acordo com o respectivo contrato e com a lei, lhe seja atribuída a correspondente e justa indemnização. (...)”;
XXX) A reabilitação do Largo das Freiras engloba três projectos: a recuperação do Quartel da GNR, o arranjo urbanístico da Rua Coronel Bento Roma que lhe fica adjacente e o arranjo urbanístico à superfície no Largo das Freiras;
XXXI) O respectivo concurso empreitada para execução daquela reabilitação foi aberto em 05/05/2003 e publicitado no D.R. por aviso de 25/06/2003 (cfr. docs. juntos a fls. 254 a 266 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XXXII) A C.M. de Chaves na sequência de deliberação tomada no âmbito do referido concurso público em 19/01/2004 celebrou em 09/02/2004 com a firma “…., Lda.” contrato escrito que denominaram de “Contrato para execução da empreitada ‘Biblioteca Municipal de Chaves e arranjos exteriores, remodelação do Largo General Silveira – Freiras – e reabilitação urbanística da Rua Bento Roma’” (cfr. doc. de fls. 201 a 205 e 210 a 253 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XXXIII) Em 11/11/2003 a firma “…., Lda.” subscreveu declaração escrita na qual consta nomeadamente que:
“(...) Considerando que a firma ora declarante veio a formalizar proposta, no âmbito, do procedimento concursal em causa, estando a mesma, na presente data, após todas as diligências instrutórias realizadas pela entidade adjudicante, particularmente, o relatório de análise das propostas elaborado pela competente comissão, em condições de poder beneficiar da adjudicação da empreitada em causa, no cumprimento dos critérios de adjudicação pré-estabelecidos;
Considerando que a execução da empreitada projectar-se-á, do ponto de vista físico-espacial, nas parcelas de terreno circunscritas, respectivamente, ao antigo quartel da GNR, ao Largo General Silveira (Largo das Freiras) e à Rua Coronel Bento Roma, conforme resulta das peças escritas e desenhadas do respectivo caderno de encargos;
Considerando que, relativamente à parcela de terreno objecto de intervenção denominada Largo General Silveira (Largo das Freiras), a sua disponibilização irá determinar, previamente, a deslocalização do projecto de construção de um parque de estacionamento inicialmente concebido para aquela zona da cidade, estando em curso, com esse intuito, as necessárias negociações com a entidade superficiária responsável pela sua execução;
II – Da declaração
Assim, tendo como pressuposto o conjunto de considerandos anteriormente enunciados, a firma …, Lda., adjudicatária no âmbito do procedimento concursal tendente a celebração de contrato de empreitada tendo como objecto a execução da empreitada denominada “Biblioteca Municipal de Chaves e arranjos exteriores, remodelação do Largo General Silveira (Freiras) e reabilitação urbanística da Rua Bento Roma” (...), declara para todos os efeitos legais o seguinte:
a) Que, em sede de execução do contrato de empreitada a celebrar acima identificado, considerando a extensão e importância da obra em causa e, sobretudo, a impossibilidade objectiva da entidade adjudicante disponibilizar, de imediato, pelas razões evidenciadas anteriormente, a parcela de terreno circunscrita ao Largo General Silveira (Largo das Freiras) aceita, antecipadamente, titular a consignação parcial da obra em causa, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 153º do Regime Jurídico de Empreitadas de Obras Públicas, reportando-se a mesma, exclusivamente, aos terrenos circunscritos ao Quartel da GNR e Rua Coronel Bento Roma;
b) Que renuncia, para todos os efeitos legais, ao direito de rescisão consagrado no artigo 31º do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, bem como, ao direito de indemnização, seja a que título for, (...), como consequência da impossibilidade objectiva de deslocalização do projecto do parque de estacionamento inicialmente previsto para essa zona da cidade. (...).” (cfr. doc. de fls. 206 a 209 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido).
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Quanto à demais factualidade que foi alegada pelas partes nos respectivos articulados (excluída a articulação conclusiva e/ou de direito), a mesma não se pode ter como provada ou apurada porquanto, tratando-se de matéria controvertida e não constituindo a mesma factualidade notória, as partes não lograram fazer a sua prova como lhes incumbia através do recurso aos meios probatórios legalmente admitidos (cfr. arts. 118º do CPTA e 513º e ss. do CPC).
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3.2. DE DIREITO
Cumpre, desde logo e em primeiro lugar, apreciar das alegadas ou imputadas nulidades atribuídas à decisão recorrida.
O recorrente sustenta que a sentença lavrada nos autos enferma das nulidades previstas no art. 668º, n.º 1, als. d) e e) do CPC.
Estipula-se no artigo em referência, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:
“1 - É nula a sentença:
a) Quando não contenha a assinatura do juiz;
b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;
d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido. (...).”
As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa comportando causas de nulidade de dois tipos: uma causa de carácter formal [art. 668º, n.º 1, al. a) CPC] e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão [art. 668º, n.º 1, als. b) a e) CPC].
Sustenta, desde logo, o recorrente que a decisão em crise viola a al. e) do n.º 1 do art. 668º do CPC já que não tendo a recorrida pedido a suspensão da eficácia da deliberação que determinou o arquivamento do processo de licenciamento da obra relativo ao parque de estacionamento em referência o tribunal ao decretar a suspensão da eficácia de tal deliberação fê-lo para além do que seriam os seus limites de intervenção e de jurisdição.
Segundo a lição do Prof. M. Teixeira de Sousa (in: ob. cit., págs. 222 e 223) “(...) Como corolário do princípio da disponibilidade objectiva (arts. 264º, n.º 1 e 664 2ª parte), a decisão é nula quando o tribunal conheça de questões de que não podia tomar conhecimento [art. 668º, n.º 1, al. d) 2ª parte], ou seja, quando a decisão esteja viciada por excesso de pronúncia. Verifica-se este excesso sempre que o tribunal utiliza, como fundamento da decisão, matéria não alegada ou condena ou absolve num pedido não formulado, bem como quando conhece de matéria alegada ou pedido formulado em condições em que está impedido de o fazer. (...).
O excesso de pronúncia pode ser parcial ou qualitativo, consoante o tribunal conheça de um pedido que é quantitativa ou qualitativamente distinto daquele que foi formulado pela parte. Este excesso de pronúncia parcial ou qualitativo também conduz à nulidade da decisão [arts. 661º, n.º 1 e 668º, n.º 1, al. e)], mas ele é distinto do excesso de pronúncia previsto no art. 668º, n.º 1, al. d) 2ª parte, pela seguinte razão: - se o tribunal condena no pedido formulado, mas utiliza um fundamento que excede os seus poderes de conhecimento, a hipótese cabe na nulidade prevista no art. 668º, n.º 1, al. d) 2ª parte; - mas se o tribunal, mesmo utilizando os fundamentos admissíveis, condena em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido, o caso inclui-se na previsão do art. 668º, n.º 1, al. e).
(...) O art. 661º, n.º 3 (...) constitui um excepção a este fundamento de nulidade da decisão; (...) e ainda uma outra encontra-se prevista, no âmbito das providências cautelares, no art. 392º, n.º 3, no qual se estipula que o tribunal não está adstrito à providência requerida.”
Ora no caso vertente temos a aqui recorrida pese embora tivesse alegado e sustentado a ilegalidade dos actos praticados pela C.M. de Chaves e que se mostram discriminados sob os n.ºs XVIII), XX) e XXI) da factualidade apurada (cfr. arts. 01º a 05º, 17º a 100º da petição inicial dos autos “sub judice”) acabou em sede de pedido cautelar final por se limitar a pedir que o aqui recorrente fosse condenado a ver “a) (...) decretada a suspensão do acto administrativo de rescisão do contrato de constituição do direito de superfície em subsolo destinado à construção de um parque de estacionamento subterrâneo para viaturas ligeiras na cidade de Chaves celebrado entre a Requerente e o Requerido; b) (...) o Requerido intimado para se abster de lançar qualquer processo concursal ou qualquer outro processo de selecção de candidatos para a construção de parques de estacionamento na cidade de Chaves; c) (...) decretada a suspensão do acto administrativo de rescisão unilateral do contrato de execução de fornecimento de parcómetros celebrado entre a Requerente e o Requerido; d) (...) o Requerido intimado para se abster de lançar qualquer processo concursal ou a celebrar por qualquer via com terceiros, contratos cujo objecto coincida total ou parcialmente com o do contrato de execução de fornecimento de parcómetros celebrado com a Requerente; e) (...) o Requerido intimado para se abster de remover os parcómetros.”
O M.º Juiz “a quo” proferiu a sentença em crise, decretando “(...) a providência cautelar de suspensão da eficácia com referência aos seguintes 3 (três) actos administrativos: - Acto administrativo de arquivamento do processo de licenciamento de obras, que determinou o arquivamento do processo “2000/12/20 – 840/00 – Construção Parque de Estacionamento”, notificado à Requerente através do ofício do Requerido datado de 07/01/2004 junto ao r.i. como Doc. nº 1; - Acto administrativo de rescisão unilateral do contrato de constituição de direito de superfície em subsolo para construção de parque de estacionamento, notificado pelo Requerido à Requerente através do ofício datado de 08/01/2004 junto como Doc. nº 2 ao r.i.; - Acto administrativo de rescisão unilateral do contrato de execução de fornecimento de parcómetros, notificado pelo Requerido à Requerente por ofício datado de 08/01/2004 junto ao r.i. como Doc. nº 3 (...)”.
Da análise do pedido formulado no requerimento inicial e seu confronto com a decisão recorrida temos que esta, na verdade, na parte em que decretou a suspensão do acto que determinou o arquivamento do processo de licenciamento de obras está a decidir e decretar providência para além do pedido que havia sido deduzido pela requerente.
Tal configura ou constitui nulidade por excesso de pronúncia porquanto se traduziu em decisão cautelar relativamente a deliberação administrativa contra a qual nada havia sido peticionado pela requerente, aqui ora recorrida, pelo que nem se pode configurar como condenação ou decretação de providência cautelar diversa daquela que havia sido peticionada já que, na verdade, nem sequer, em concreto, havia sido deduzido pedido cautelar contra tal acto administrativo.
Note-se que não nos parece que a situação vertente possa ter enquadramento no âmbito do regime consagrado no art. 120º, n.º 3 do CPTA.
Para a análise desta questão importa trazer à colação o regime legal que decorre do citado artigo e concatená-lo com o demais ordenamento vigente.
Prevê-se no normativo em referência que a lei processual administrativa confere ao juiz cautelar o poder de afastar o princípio do pedido e adoptar outra ou outras providências, em cumulação com as requeridas ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente solicitadas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente e seja menos gravoso para os demais interesses, públicos ou privados, em presença.
Temos para nós que o regime consagrado no art. 120º, n.º 3 do CPTA retoma em parte o que já constava em matéria de tutela cautelar no Código de Processo Civil no seu art. 393º, n.º 3, onde se prevê que “o tribunal não está adstrito à providência concretamente requerida”.
Ora este regime legal constitui uma derrogação ao princípio dispositivo enquanto entendido este na sua vertente de conformação da instância, valendo o mesmo não só para o regime do procedimento cautelar comum mas também para as demais formas procedimentais previstas no novo CPTA, incluindo na remissão para aplicação subsidiária dos procedimentos previstos no CPC.
Daí que o tribunal quando profere a decisão cautelar, tendo presente a atipicidade expressamente consagrada nos arts. 02º, n.ºs 1 e 2, al. m) e 112º conjugada com o art. 120º, n.º 3 todos do CPTA, não está vinculado à concessão da medida cautelar individualizada pelo requerente detendo a liberdade para integrar naquela decisão a medida ou providência que entender mais adequada a tutelar a situação em face dos interesses em presença.
Na verdade, o juiz cautelar dispõe de maior liberdade de adaptação ou de adequação da medida cautelar à situação fáctica em presença e que reclama tutela provisória, pelo que, ao invés do regime previsto no art. 661º do CPC, o juiz não está vinculado a conceder ou a recusar a providência solicitada, devendo decretar aquela que em concreto se mostrar adequada à efectividade do direito ameaçado e interesses conflituantes em presença verificados e cumpridos os demais requisitos enunciados no n.º 3 do art. 120º do CPTA.
Nestes termos, o art. 120º, n.º 3 do CPTA constitui uma regra excepcional face ao princípio do dispositivo e mormente aos arts. 661º do CPC e 95º do CPTA.
Note-se, todavia, que esse poder não é irrestrito ou absoluto, porquanto a decretação da providência em concreto mais adequada tem que ser tomada após cumprimento prévio do contraditório (audição de ambas as partes) e terá tal convolação, para ser permitida, de estar assente ou estribada na matéria de facto alegada e provada pelas partes, mormente do requerente, bem como contida nos limites do objecto da acção principal e, bem assim, cumprir os pressupostos enunciados no aludido n.º 3 do normativo em análise (cfr. nesta sede e quanto ao regime previsto no CPC - Prof. M. Teixeira de Sousa, in: ob. cit., pág. 248; Prof. Lebre de Freitas in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. II, págs. 67 e 68; Dr. A. S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. III, págs. 277 e 278).
Definido o enquadramento legal do art. 120º, n.º 3 do CPTA e sua abrangência importa, agora, regressar ao quadro da nulidade suscitada pelo recorrente e determinar se a situação em presença pode ter enquadramento no aludido normativo.
Ora temos, desde logo, que na decisão recorrida o M.º Juiz “a quo” não invocou a sua aplicação para fundamentar a pronúncia nos termos em que o fez, sendo certo que, para fazer uso do regime legal previsto no aludido normativo, teria de cumprir o contraditório que lhe era imposto pelo mesmo artigo. Note-se, todavia, que a haver aplicação e uso daquele regime legal, o que não se concede, a omissão do contraditório legalmente imposto e consequente nulidade não foi invocada pelas partes e, como tal, não seria susceptível de conhecimento oficioso por parte deste tribunal.
Contudo, na situação em análise não se vislumbra que o art. 120º, n.º 3 do CPTA consagre regime legal que legitime ou funde uma decisão cautelar nos estritos termos como aqueles em que a decisão cautelar recorrida, na parte ora em apreciação, o foi, pois, o aludido dispositivo pressupõe que haja sido formulada pelo requerente pretensão, no caso, contra um determinado acto administrativo que se repute ou qualifique de ilegal e lesivo dos seus direitos e interesses, não se permitindo que o tribunal relativamente a acto administrativo não abrangido pelo pedido deduzido no âmbito do processo cautelar decrete outra ou outras providências.
Com efeito, como resulta do próprio texto legal tal poder conferido ao tribunal apenas se reporta à decretação de providência cautelar “(...) em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas”, para além de que tal decisão só pode ser tomada quando “tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses, públicos ou privados, em presença”.
Daí que não tendo enquadramento legal no art. 120º, n.º 3 do CPTA a pronúncia emitida na decisão recorrida na parte em que decretou a suspensão de eficácia da deliberação que ordenou o arquivamento do processo de licenciamento da obra de construção do parque de estacionamento, não pode deixar de concluir-se pela verificação da nulidade da sentença por excesso de pronúncia nos termos previstos no art. 668º, n.º 1, al. e) CPC e, como tal, procede a arguida nulidade e conclusão vertida sob a al. A) o que importa declarar com todas as legais consequências.
Argumenta, ainda, o recorrente que a sentença em crise enfermaria da nulidade prevista na supra reproduzida al. d) porquanto, por um lado, não se pronunciou sobre a questão suscitada na oposição relativa à relação de conexão e interdependência das três deliberações da C.M. de Chaves, pelo que ao se não ter peticionado a suspensão de eficácia do acto administrativo de arquivamento do processo de licenciamento das obras do parque de estacionamento tal obstaria à possibilidade de decretação da suspensão dos outros actos dela dependentes e, por outro, a decisão recorrida não se debruça sobre o requisito a que se refere a al. b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA, tudo se traduzindo numa situação de omissão de pronúncia.
Ora salvo melhor entendimento temos que esta nulidade não ocorre.
O tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cfr. arts. 660º, n.º 2 CPC e 95º CPTA).
Trata-se, nas palavras do Prof. M. Teixeira de Sousa (in: ob. cit., págs. 220 e 221) do “(...) corolário do princípio da disponibilidade objectiva (art. 264º, n.º 1 e 664 2ª parte)” que “significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.
“(...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia.”
Questões para este efeito são “(...) todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes” (cfr. Prof. A. Varela, in: RLJ, Ano 122º, pág. 112) e não podem confundir-se “(...)as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão” (cfr. Prof. Alberto dos Reis, in: “Código Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143).
Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido.
Como sustenta igualmente o Prof. M. Teixeira de Sousa (in: ob. cit., págs. 220 e 221) “(...) O tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (...) Verifica-se, pelo contrário, uma omissão de pronúncia e a consequente nulidade [art. 668º, n.º 1, al. d) 1ª parte] se na sentença, contrariando o disposto no art. 659º, n.º 2, o tribunal não discriminar os factos que considera provados (...) ou se abstiver de apreciar a procedência da acção com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor. (...).
Se o autor alegar vários objectos concorrentes ou o réu invocar vários fundamentos de improcedência da acção, o tribunal não tem de apreciar todos esses objectos ou fundamentos se qualquer deles puder basear uma decisão favorável à parte que os invocou. (...) Em contrapartida, o tribunal não pode proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objectos e fundamentos por ela alegados, dado que a acção ou a excepção só pode ser julgada improcedente se nenhum dos objectos ou dos fundamentos puder proceder”.
A sentença é uma decisão jurisdicional proferida pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, no caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses (públicos e/ou privados) no âmbito das relações jurídicas administrativas (cfr. arts. 01º e 04º ambos do ETAF).
A mesma conhece do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para aquele caso concreto, pelo que a sentença pode estar viciada de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito:
- Por um lado, pode ter errado no julgamento dos factos e do direito e então a consequência é a sua revogação;
- Por outro, como acto jurisdicional, pode ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada e então torna-se passível de nulidade, nos termos do art. 668º do CPC.
Da análise da sentença recorrida, não obstante as objecções supra aludidas e apontadas à mesma e sem prejuízo da análise de fundo que importa efectuar, resulta que o M.º Juiz “a quo” se pronunciou sobre os requisitos para o decretamento e/ou indeferimento das providências requeridas, sua verificação ou não à luz do art. 120º do CPTA, mormente do seu n.º 1, al. b), entendendo que “in casu” estavam reunidos os requisitos para o decretamento da providência de suspensão de eficácia o que pressupõe a improcedência da argumentação desenvolvida pelo aqui recorrente no seu articulado de oposição que sustentava a não verificação daqueles requisitos ou pressupostos, ainda que não aluda a sobre todos e cada um dos argumentos aduzidos por aquele, pois, como supra foi ensinamento recolhido, as partes quando põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer a sua pretensão ou oposição, mas o que importa é que o tribunal decida a questão posta, não se lhe impondo apreciar todos os fundamentos ou razões em que eles se apoiam para sustentar a sua pretensão ou posição [cfr. neste sentido, Acs. do S.T.A. (Pleno) de 21/02/2002 - Proc. n.º 34.852, de 02/06/2004 - Proc. n.º 46.570].
Daí que na decisão em recurso e sem prejuízo da bondade substancial ou ausência desta, que não constitui fundamento de nulidade mas ao invés erro de julgamento de facto de direito com a consequente revogação, não se vislumbra que o M.º Juiz “a quo” tenha deixado de conhecer de todas as questões que no caso deveria ter conhecido ou que tenha emitido pronúncia quanto a questões que não constituíssem objecto do dever de conhecer por parte do tribunal já que na sentença recorrida aquele Sr. Juiz se conteve dentro dos limites daquilo que constituía o seu dever de pronúncia.
Improcedente que se mostra esta arguida nulidade, bem como as conclusões vertidas sob as als. B) e E) das alegações de recurso jurisdicional “sub judice”, importa, agora, entrar na análise dos demais fundamentos do presente recurso jurisdicional.
Invoca, ainda, o recorrente como fundamentos materiais de recurso que a decisão recorrida contraria o que decorre dos arts. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA e art. 350º do CC já que inexiste factualidade alegada e apurada que se mostre suficiente e adequada ao preenchimento dos requisitos para a decretação da suspensão da eficácia das deliberações em crise, escudando-se a decisão em crise numa presunção de que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal por contraposição com o anterior princípio da presunção da legalidade dos actos administrativos, sendo que tudo se reconduz na situação concreta a uma situação de responsabilidade contratual em que se discutirá e analisará do cumprimento ou não e suas consequências em termos indemnizatórios.
Importa, todavia, ter presente que, nesta sede, apenas cumpre apreciar da bondade da decisão na parte em que decretou a suspensão da eficácia das deliberações camarárias em crise porquanto na parte em que indeferiu as demais providências requeridas (cfr. als. b), d) e e) do pedido formulado no articulado inicial) aquela decisão mostra-se transitada em julgado porque não foi objecto de impugnação por parte da requerente, aqui ora recorrida.
No caso dos autos, face àquilo que se mostra decretado na decisão recorrida e aquilo que constitui objecto do presente recurso, estamos perante o decretamento duma providência de natureza conservatória que se traduziu na suspensão de eficácia de deliberações tomadas pela C.M. de Chaves e contra as quais a aqui recorrida se insurgiu deduzindo este procedimento cautelar.
Ora analisado o articulado inicial constata-se que a requerente, ora recorrida, fundou a sua pretensão cautelar e os pedidos deduzidos sob as als. a) a d) à luz do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA (cfr. arts. 101º a 103º daquela peça processual), sendo que quanto ao pedido sob a al. e) a mesma estriba-o alegadamente no art. 120º, n.º 1, al. b) do mesmo Código (cfr. arts. 104º a 107º daquele articulado).
Impõe-se, por conseguinte, avaliar a matéria de facto alegada e a provada à luz do enquadramento legal decorrente das als. a) e b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA, sendo de excluir, desde já, a necessidade de análise quanto à aplicação da al. c) do mesmo artigo, que se reporta a providências antecipatórias, o que na situação vertente não é manifestamente o caso.
Na decisão recorrida o M.º Juiz “a quo” decretou a suspensão de eficácia das deliberações em referência com base no art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA, afastando a aplicação da al. a) do mesmo normativo, o que mereceu a oposição por parte do aqui recorrente através do presente recurso jurisdicional.
Da apreciação da alegação deduzida pela requerente, aqui recorrida, na qual estriba a sua argumentação e que constitui a base da pretensão que iria deduzir em termos de processo principal (no caso a mesma alega ser uma acção administrativa especial) temos para nós que, à luz do que se mostra ou logrou apurar-se nesta sede, não é manifestamente evidente a ilegalidade dos actos em crise, conclusão a que também na sentença recorrida se chegou sem que, todavia, na mesma tenha sido feita a adequada fundamentação nessa decisão considerando até os termos e base nos quais foi estribada a pretensão por parte da requerente.
Assim e para a análise da bondade da decisão em recurso importa, aqui, efectuar uma prévia incursão no actual regime dos procedimentos cautelares, mormente, dos seus critérios de decisão, dos seus pressupostos ou requisitos para a sua decretação.
Os processos cautelares vêm regulados, com autonomia, no Título V do CPTA (cfr. arts. 112º e segs.), abrangendo o processo de suspensão de eficácia de um acto administrativo, mencionado no art. 112º, n.º 2, al. a) e particularmente regulado nos arts. 128º e 129º do aludido Código.
Como é referido pelo Prof. Freitas do Amaral "(...) não há grandes diferenças a assinalar no regime adoptado pelo novo Código, relativamente àquele que era o regime jurídico do incidente de suspensão da eficácia de um acto administrativo na legislação anterior" (cfr. "As providências cautelares no novo contencioso administrativo", in: “Cadernos de Justiça Administrativa”, n.º 43, págs. 04 e segs.).
Para além disto, sendo uma providência cautelar entre as outras, a suspensão da eficácia do acto depende da verificação dos requisitos gerais previstos e enunciados no art. 120º do CPTA.
Nesta sede, importa distinguir e escalpelizar os critérios de ponderação da necessidade, adequação e equilíbrio das providências cautelares cujo decretamento se requer.
Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo já se foi produzindo [cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade, in: ob. cit., págs. 299 e segs.; Prof. Mário Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição revista e actualizada, págs. 293 e segs., em especial, págs. 298 a 303; Prof. João Caupers in: “Introdução ao Direito Administrativo”, 7ª edição, págs. 372 e segs.; Dra. Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 65 e segs.; Dra. Carla Amado Gomes em “O Regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa” in: “Cadernos Justiça Administrativa” n.º 39, págs. 04 e segs.], importa autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados [cfr. art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA].
Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade – a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo é defendido pelo Prof. Viera de Andrade (in: ob. cit., pág. 298) quanto a este tipo de situações “(...) o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível’ ou ‘justificada’ a cautela que é solicitada.
Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que de em termos provisórios a solução pretendida.
Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120º]. (...).”
E conclui o citado autor “(...) nesse caso, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão no juízo de perigosidade – no entanto, mesmo nessas situações o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido. (...)”.
Tal como é doutrinado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida (in: ob. cit., págs. 298 e 299) “(...) se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120º, n.º 1, alínea a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. (...) a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120º (...)” (sublinhados nossos).
Refere ainda aquele mesmo Professor (in: ob. cit., pág. 295) que “(...) no que à suspensão de eficácia de actos administrativos diz respeito «dar relevância, em sede cautelar, aos eventuais indícios de ilegalidade do acto implica afastar a ideia de que a execução de quaisquer actos praticados em certos domínios é, por definição, de interesse público. Pelo contrário, desde logo nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução.”
Nas palavras da Dra. Isabel Fonseca (in: ob. cit., pág. 65) na previsão do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA “(...) sem que haja necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decreta a providência solicitada se considerar «evidente a procedência da pretensão» formulada no processo principal (...)” (sublinhados nossos).
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados, vinculação essa que comportará pelo menos a excepção nos casos em que o requerente vá a juízo num prazo tardio e após o início de produção fáctica de efeitos do acto e que será sempre superior a um ano por confronto com o prazo limite de impugnação de actos anuláveis para o MºPº [cfr. art. 58º, n.º 2, al. a) do CPTA] (cfr. Dra. Carla Amado Gomes, in: loc. cit., pág. 08).
Face a estes considerandos de enquadramento necessários para a análise de fundo do presente recurso cumpre, agora, entrar na sua análise reiterando aqui o que supra se referiu quanto ao entendimento de que “in casu” não ocorreria a previsão da al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.
Na verdade, temos que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto a qualquer das deliberações em crise assentar em norma já anteriormente anulada ou que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Por outro lado, também dos fundamentos de ilegalidade nos quais a requerente assenta a sua pretensão (cfr. arts. 17º a 100º da petição inicial) não se vislumbra que os mesmos sejam manifestos ou inequivocamente evidentes, nos termos que se escalpelizará de seguida.
Sustenta a requerente quanto à deliberação da C.M. Chaves que determinou o arquivamento do processo de licenciamento de obra de construção do parque de estacionamento as violações de lei dos arts. 19º e 23º, n.º 1, al. a) ambos do D.L. n.º 445/91, de 20/11 e dos princípios gerais de direito administrativo (da boa fé, da legalidade e da colaboração da Administração com os particulares – arts. 03º, 06º-A e 07º todos do CPA).
Ora quanto à referida deliberação e às alegadas violações de lei dos arts. 19º e 23º, n.º 1 ambos do aludido D.L. temos que, face ao teor dos referidos normativos e respectivo enquadramento, ao confronto entre factualidade alegada pela requerente (cfr. arts. 19º a 34º da petição inicial) e a que a mesma logrou provar [cfr. n.ºs I) a XXIX) da matéria de facto provada], bem como considerada a demais factualidade apurada [cfr. n.ºs XXX), XXXI), XXXII), XXXIII)], não se descortina serem manifestas aquelas ilegalidades. A requerente quanto à invocada violação do art. 19º do D.L. n.º 445/91 não alegou que outras redes teriam que ser desviadas com a execução da obra objecto do pedido de licenciamento e que, nessa medida, quais as entidades exteriores ao Município teriam de ser objecto de consulta no âmbito do processo de licenciamento de obra em referência nos autos o que inviabiliza o preenchimento da violação do aludido normativo legal.
Por outro lado e no que tange à alegada violação do art. 23º, n.º 1, al. a) do D.L. n.º 445/91, de 20/11, não se descortina que tal ilegalidade seja manifesta a ponto de legitimar a decretação das providências requeridas porquanto, analisada a questão, temos que não se pode ter como inequívoco aquele alegado vício de violação de lei já que não se trata de matéria cuja interpretação se tenha como unívoca ou uniforme.
Com efeito, analisado o normativo legal em presença e tendo em atenção o seu contexto, mormente, com o que resulta dos arts. 20º e 21º daquele D.L., não é unívoca a interpretação sustentada pela requerente da providência, aqui recorrida, tanto para mais que não é uniformemente aceite que a formação de acto tácito seja ou tenha de ser objecto de notificação uma vez formado (cfr. entre outros, Ac. do S.T.A. de 02/02/1999 - Proc. n.º 38.971).
De igual modo, basta atentarmos na jurisprudência contraditória que se tem produzido em sede dos processos de licenciamento de obras e/ou de loteamentos nos quais era discutida a existência do dever de notificação do chamado acto silente (seja positivo ou seja negativo) e implicações em matéria de caducidade do acto de deferimento do pedido de licenciamento, para concluirmos que a deliberação camarária em crise padeça de manifesta ilegalidade por enfermar daquele vício de violação de lei (cfr. entre outros, Acs. do S.T.A. de 28/01/1997 - Proc. n.º 41.458, de 24/09/1998 - Proc. n.º 41.766 in: Ap. D.R. de 14/05/2002, págs. 5.455 e segs.; de 27/01/1999 - Proc. n.º 44.484 in: Ap. D.R. de 12/07/2002, págs. 441 e segs.; de 10/10/2001 - Proc. n.º 47.286).
Também a alegada violação dos princípios gerais de direito administrativo não se nos afigura manifesta considerando o que cada princípio impõe e face ao confronto da factualidade alegada (cfr. arts. 35º a 56º da petição inicial) com a que se logrou provar [cfr. n.ºs I) a XXIX) da matéria de facto provada], bem como considerada a demais factualidade apurada [cfr. n.ºs XXX), XXXI), XXXII), XXXIII)].
O princípio boa fé tem actualmente assento expresso da lei ordinária (cfr. art. 06º-A do C.P.A.), constituindo um dos limites da actividade discricionária da Administração e deve reger as relações entre a Administração e os administrados.
Segundo tal princípio o órgão ou agente que actue no exercício de um poder público está impedido de agir de má fé, utilizando artifícios ou qualquer outro meio, por acção ou omissão, tendo em vista enganar o administrado.
Todavia, importa ter presente que o administrado só pode invocar este princípio da boa fé quando tenha um motivo sério para acreditar na validade do acto a que tenha ajustado uma conduta e desde que o particular tenha sido levado a tomar medidas em prejuízo dos seus interesses (cfr. Dr. Santos Botelho e outros, in: “Código de Procedimento Administrativo Anotado”, 5ª edição, pág. 119, nota 12).
Note-se que é difícil encerrar o conceito de boa-fé, enquanto princípio geral de direito, numa noção precisa e completa. Ele constitui, antes, uma linha geral de orientação jurídica, um padrão ético-jurídico de avaliação das condutas humanas, como honestas, correctas, leais.
E conseguir dizer numa cláusula jurídica geral, quando é que isso ocorre, não só é impossível, como frustraria exactamente a função que estes princípios assumem, de “escape” ou de “travão” da ordem jurídica, que hão-de estar sempre abertos a novas aplicações.
Apesar de o princípio da boa-fé ser dotado de inúmeras potencialidades jurídicas, é possível, segundo a lição do Prof. Rui de Alarcão, resumi-las a dois vectores básicos: um, de sentido negativo, em que se visa impedir a ocorrência de comportamentos desleais e incorrectos (obrigação de lealdade), e um de sentido positivo, mais exigente, em que se intenta promover a cooperação entre os sujeitos (obrigação de cooperação).
“(...) Naquele primeiro sentido, podem subsumir-se certas exigências típicas da boa-fé, tais como a inadmissibilidade, em certas condições, da invocação de vícios formais, a proibição de “venire contra factum proprium” (ou proibição de comportamento contraditório) - de acordo com a qual se veda (ou impõe) o exercício de uma competência ou de um direito, quando tal exercício (ou não exercício) entra em flagrante e injustificada contradição com o comportamento anterior do titular, por este ter suscitado na outra parte uma fundada e legítima expectativa de que já não seriam (ou o seriam irreversivelmente) exercidas. (...)” (cfr., também, Dr. Esteves de Oliveira e outros, in: “Código de Procedimento Administrativo Anotado”, 3ª edição, págs. 109 e 110).
A boa fé administrativa implica, pois, a criação dum clima de confiança e de previsibilidade nas relações com os particulares, adoptando comportamentos consequentes e não contraditórios (cfr. v.g., Acs. do S.T.A. de 28/11/2000 - Proc. n.º 42.055, de 16/10/2002 - Proc. n.º 48.379).
Ora, contrariamente ao que a requerente sustenta, não se retira quer da sua factualidade alegada, quer do processo administrativo apenso, quer da demais factualidade apurada, sinais consistentes de que o requerido tenha inopinadamente destruído expectativas de aprovação do projecto de construção do parque que lhe tivessem sido anteriormente criadas, ou que anteriormente à deliberação camarária tivesse havido da parte dos serviços uma adesão consensual e consolidada a uma solução alternativa ao arquivamento do processo de licenciamento em função da invocada caducidade.
Dos elementos colhidos do procedimento e dos que se mostram apurados nesta sede nos presentes autos de modo algum se vislumbra que haja sido afirmada ou aceite qualquer orientação ou entendimento por parte do ente requerido quanto à inexistência da alegada caducidade do deferimento do pedido de licenciamento da obra que fosse susceptível de criar na requerente uma convicção minimamente sólida na aprovação do projecto a qualquer título ou em qualquer tempo ou momento que depois viesse a ser frustrada pelo acto final, numa inaceitável e clara ruptura com os ditames da boa fé.
Também, face ao supra exposto e analisada a factualidade apurada nesta sede, não se vislumbra haver manifesta violação do princípio da legalidade, pois, impondo este princípio, acolhido na lei ordinária no art. 03º do CPA, que os órgãos da Administração pública actuem em obediência à lei e ao direito e do qual decorre a sujeição da Administração ao “direito” entendido este em sentido objectivo, ou seja, reportado às fontes de Direito incluindo os princípios gerais, mesmo se estes não constem de norma escrita, não se descortina à luz dos factos provados haver actuação em infracção ao aludido princípio.
De igual maneira também não se antevê qualquer infracção manifesta ao princípio de direito administrativo vertido no art. 07º do CPA – princípio da colaboração da Administração com os particulares -, pois, traduzindo-se este princípio no dever que impende sobre a Administração de prestar aos particulares as informações e os esclarecimentos de que careçam, de apoiar e estimular as iniciativas e receber as suas sugestões e informações, não se mostra apurada qualquer factualidade que integre a violação do princípio em referência.
Sustenta ainda a requerente da providência quanto à deliberação da C.M. Chaves que determinou a rescisão unilateral do contrato de constituição do direito de superfície em subsolo para construção do parque de estacionamento que a mesma seria manifestamente ilegal por ocorrerem vícios de violação de lei [erro sobre os pressupostos de facto e de direito por ausência de caducidade do processo de licenciamento da construção, dos deveres de início e de conclusão da obra e como tal infracção à clausula primeira do capítulo II do contrato outorgado entre as partes e ao art. 180º, al. e) do CPA (cfr. arts. 60º a 65º da petição inicial); violação dos princípios gerais de direito administrativo – princípio da boa fé, da legalidade e da colaboração da Administração com os particulares (cfr. arts. 66º a 82º do mesmo articulado)] e de desvio de poder (cfr. arts. 83º a 85º da mesma peça processual).
Ora valem para aqui os considerandos que supra se teceram a propósito da anterior deliberação em questão para o afastamento da ilegalidade manifesta, já que no confronto entre a factualidade alegada (cfr. arts. 60º a 85º da petição inicial) com a que se logrou provar [cfr. n.ºs I) a XXIX) da matéria de facto provada], e considerada a demais factualidade apurada [cfr. n.ºs XXX), XXXI), XXXII), XXXIII)], não resulta inequívoca a manifesta falta de fundamento da rescisão por ocorrência das alegadas ilegalidades, nem se descortina que ocorra a violação dos alegados princípios de direito administrativo à luz dos desenvolvimentos tecidos anteriormente, sendo que, também, o vício de desvio de poder não se mostra ocorrer quer factualmente quer em termos do seu enquadramento legal.
Este vício que gera sempre mera anulação do acto (cfr. art. 135º do CPA), consiste, nas palavras do Prof. Freitas do Amaral, "(...) no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou, ao conferir aquele poder (...) (in: "Direito Administrativo", Curso Direito 1984/85, Lx 1985, vol. III, pág. 285 - cfr. igualmente, Prof. Marcello Caetano, in: “Manual de Direito Administrativo”, vol. I, pág. 506; Dr. Mário Esteves de Oliveira, in: "Direito Administrativo", vol. I, pág. 575).
Temos, portanto, que o vício de desvio de poder pressupõe uma discrepância entre o fim legal e o fim real ou fim efectivamente prosseguido pela Administração.
Note-se que para existir desvio de poder não interessa saber se a Administração desviou do fim legal porque interpretou mal a lei, pois isto é erro de direito, ou porque, intencionalmente, quis mesmo prosseguir um fim contrário à lei, isto é, por má fé. Com efeito, em ambos os casos há desvio de poder.
O vício de desvio de poder comporta duas modalidades principais: a) O desvio de poder por motivo de interesse público;
b) O desvio de poder por motivo de interesse privado.
Nas palavras do Prof. Freitas do Amaral (in: ob. cit., págs. 285 e 286), para se determinar se se verifica o desvio de poder impõe-se proceder às seguintes operações:
1º) Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo órgão administrativo um determinado poder discricionário;
2º) Investigar depois qual o motivo principalmente determinante da prática do acto administrativo em causa;
3º) Resolver se este motivo principalmente determinante condiz ou não com aquele fim legalmente estabelecido.
Este vício do acto só ocorrerá quando também a Administração procurando prosseguir vários fins, acolhe um fim principal ou determinante não seja o legalmente prescrito, ou seja, desde que prossiga o fim legal, a Administração não está impedida de acessoriamente prosseguir outros fins. Por outras palavras, o vício de desvio de poder verifica-se quando da prova produzida resulte para o Tribunal a convicção de que o motivo principalmente determinante da prática do acto administrativo não condiz com o fim visado pela lei na concessão do poder discricionário e que, no caso de outro motivo, além daquele, ter sido determinante do acto recorrido a sua ilicitude, a existir, só conduz à anulação do acto se tiver influído como causa principalmente determinante deste.
Ora da factualidade apurada não se vislumbra que ocorra manifestamente a ilegalidade traduzida na verificação do vício de desvio de poder.
Cuidando, agora, da deliberação que determinou a rescisão unilateral do contrato de execução e de fornecimento de parcómetros a requerente assaca-lhe a ilegalidade manifesta por ocorrem vícios de violação de lei [erro sobre os pressupostos de facto e de direito por ausência de caducidade do processo de licenciamento da construção, dos deveres de início e de conclusão da obra e como tal infracção ao contrato outorgado entre as partes e ao art. 180º do CPA (cfr. arts. 86º a 98º da petição inicial); violação dos princípios gerais de direito administrativo – princípio da boa fé, da legalidade e da colaboração da Administração com os particulares (cfr. arts. 99º e 100º do mesmo articulado)] e de usurpação de poder (cfr. art. 98º da mesma peça processual).
Também aqui não se vislumbra que ocorram as alegadas ilegalidades valendo nesta sede tudo quanto supra se referiu a propósito das outras deliberações e tendo presente a factualidade lograda provar, não se descortinando como válida e procedente a argumentação da requerente quanto à alegada violação do contrato, sem que especifique que normativos, regras ou princípios contratuais foram desrespeitados, bem como quanto ao invocado vício de usurpação de poder já que a caracterização deste vício com base na alegação formulada quando se trata de questão que não é uniforme ou líquida não permite integrar tal vício.
Com efeito, a usurpação de poder é o vício que “consiste na prática por um órgão administrativo de um acto incluído nas atribuições do poder legislativo, do poder moderador ou do poder judicial.” (cfr. Prof. F. do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, vol. II, pág. 385; Prof. M. Caetano in: “Manual de Direito Administrativo”, vol. I, 10ª edição., pág. 498; Acs. do S.T.A. de 30/04/1996 - Proc. n.º 31.654, de 05/02/1998 - Proc. n.º 28.734, de 08/05/2002 - Proc. n.º 46.873).
Daí que e reconduzindo-se aquele vício à violação do princípio da separação de poderes, só se poderá afirmar que há usurpação de poder quando for possível dizer que a Administração, através de um qualquer órgão, proferiu decisão definindo situações para cuja competência essa definição estava atribuída ao poder legislativo, moderador ou judicial.
Ora no caso vertente o que estava em causa era a prolação de decisão administrativa declarando a ocorrência ou não de determinados requisitos dos quais resultaria ou haveria fundamento para a rescisão de contrato.
É certo que é discutido se os actos praticados pela Administração no âmbito da execução de um contrato administrativo constituem actos susceptíveis de impugnação contenciosa ou não.
Todavia, conforme tem sido entendimento largamente maioritário do S.T.A., o acto de rescisão dum contrato administrativo constitui um acto administrativo contenciosamente impugnável (cfr. entre outros, Acs. do S.T.A. de 21/11/2000 - Proc. n.º 46.677-A, de 30/01/2002 - Proc. n.º 46.135, de 12/02/2003 - Proc. n.º 511/02, de 30/10/2003 - Proc. n.º 841/03; de 04/12/2003 - Proc. n.º 121/03).
Nestes termos, estando em causa a prática de um acto inserido dentro de um procedimento administrativo para o qual o órgão deteria competência a prolação da sindicada decisão não constitui invasão do poder judicial e, nessa medida, também não ocorre manifesta ilegalidade do acto administrativo em questão com tal fundamento.
Visto isto temos, em suma, que a pretensão da requerente formulada sob os pedidos vertidos nas als. a) e c) e enquanto estribada no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA improcede claramente.
Será, todavia, que a pretensão da requerente pode legitimamente fundar-se na al. b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA e nessa medida a decisão recorrida não enferma das ilegalidades que lhe são apontados pelo recorrente?
Para a resposta a esta questão importa, igualmente, tecer breves considerandos de enquadramento do regime legal previsto no art. 120º, n.ºs 1, al. b), 2 e 3 do CPTA.
É, assim, que estando em causa a adopção de providências conservatórias em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do artigo em referência o CPTA prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados no art. 120º, n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal;
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Afirma a Dra. Carla Amado Gomes que quando (in: loc. cit., pág. 09) “(...) fora das situações da alínea a) (...), se requeira a concessão de providência conservatória ou antecipatória – alíneas b) e c). O legislador elegeu aqui o critério de apreciação da necessidade de tutela em função da procedibilidade da pretensão cautelar. Por outras palavras, a par da urgência do decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora – observável em ambos os casos -, há que aferir:
- Estando em causa a paralisação dos efeitos duma actuação administrativa, o fumus non malus da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta;
- Estando em causa a propulsão de efeitos gerada pela inacção ou actuação administrativa ilegal, o fumus boni iuris da pretensão do requerente, ou seja, a procedibilidade provável da decisão final confirmativa do juízo antecipatório proferido.”
Quanto ao requisito do “periculum in mora” o mesmo traduz-se nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.
Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 23).
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida (in: ob. cit., págs. 299 e 300 “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado”.
Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco de infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.
Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo.”
Nesta sede, em que se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr., Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 299; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., pág. 297).
Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.
Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., pág. 298) o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para se concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo de fundado receio há-se corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível» ou justificada a cautela que é solicitada.”
Quanto ao requisito positivo de procedência do “fumus boni iuris” o CPTA opta por efectuar uma distinção em função da providência cautelar ser conservatória ou antecipatória, estabelecendo que ela deve ser mais facilmente decretada no primeiro caso do que no segundo, distinção essa que, no entanto, poderá ser susceptível de gerar equívocos em certas situações concretas quanto à sua caracterização e que se avolumarão com a possibilidade cumulação de pedidos nos processos cautelares (cfr. Dra. Isabel Celeste Fonseca in: ob. cit., págs. 66 a 68).
Nesta sede importa ter presente uma das alterações significativas introduzidas no novo contencioso administrativo em matéria cautelar e que se prende com enorme relevância conferida a este requisito.
Segundo refere o Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., pág. 299) “(...) elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da «presunção de legalidade do acto administrativo», quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fummus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.”
Assim, se estivermos perante uma providência conservatória, com a qual se pretende manter o “statu quo” (cfr. art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA), o requisito ora em análise é mais suave, porquanto surge-nos na sua formulação negativa, ou seja, se não for “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Já no caso de estarmos na presença duma providência antecipatória, com a qual se visa alterar o “statu quo” antecipando aquilo que seria o desfecho do processo principal ([cfr. art. 120º, n.º 1, al. c) do CPTA], a providência só será concedida quando seja de admitir que é “(...) provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”, pois, aqui o critério do “fumus boni iuris” intervém na sua formulação positiva (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 300).
É, assim, que se o requerente visa, ainda que a título provisório, que o estado das coisas se alterem em seu favor, sobre o mesmo impende o ónus de fazer prova perfunctória do bem fundado da pretensão deduzida ou que irá formular no processo principal, valendo aqui os critérios consagrados pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência de bom direito a que o juiz deve proceder no âmbito dos processos cautelares.
Entende a Dra. Isabel Celeste Fonseca (in: ob. cit., pág. 66) que “(...) esta nuance na apreciação do critério do fumus boni iuris tem como objectivo facilitar a decretação de medidas simplesmente conservatórias – pois só uma forte aparência de falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal (ou uma evidente circunstância que obste ao conhecimento de mérito da causa) pode obstar ao seu deferimento – e exigir uma apreciação mais profunda e intensa da causa quando é solicitada a emissão de uma medida antecipatória. Deste modo se tenderá a evitar o seu errado decretamento.”
O preenchimento das als. b) ou c) do n.º 1 do art. 120º do CPTA colocam o requerente numa posição de partida favorável à obtenção da providência, mas a verificação de tais requisitos carece ainda de ser complementada pelos requisitos ou pressupostos previstos no n.º 2 do aludido normativo legal, o qual introduz aquilo já foi denominado pela doutrina como “cláusula de salvaguarda”.
Aos referidos critérios positivos de verificação da necessidade da providência e sua decisão acrescem, por conseguinte, ainda o pressuposto ou requisito negativo da ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio em termos de proporcionalidade da decisão de concessão ou recusa tal como se mostra previsto nos n.ºs 2 e 3 do art. 120º do CPTA.
Como é sustentado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida (in: ob. cit., pág. 293) “(...) o artigo 120º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».
Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente.”
Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a providência.
Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., pág. 302), “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120º, n.º 2, in fine (...)”, sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.
Com efeito, não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor (in: ob. cit., pág. 303) “(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...) o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.”
Importa, por fim, ter presente que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que da conjugação dos arts. 112º, n.º 2, al. a), 114º, n.º 3, als. f) e g), 118º, 120º todos do CPTA não se consagra uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, termos em que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito e com utilização de expressões vagas e genéricas.
Tal ónus só não será actuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514º do CPC.
Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente (cfr. arts. 114º CPTA e 264º, n.º 1 do CPC), bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664º, 2ª parte do CPC).
Ora conforme é consabido a concessão da tutela cautelar impõe-se naqueles casos em que a falta de uma decisão imediata, ainda que provisória, seja susceptível de criar uma situação de facto consumado ou de vir a causar prejuízos de difícil reparação.
A natureza e finalidade dos procedimentos cautelares não se compadecem com delongas excessivas, ainda que, porventura, destas possa emergir uma decisão mais segura.
Todavia, tal não pode conduzir a uma decisão precipitada que decrete uma providência em casos em que não estejam reunidas as condições para a concessão da tutela provisória.
Não pode consentir-se que, através de uma medida meramente cautelar e provisória e com base numa análise superficial do objecto do litígio, o requerente consiga obter efeitos práticos ou vantagens que jamais alcançaria, de acordo com juízos de prognose, no processo principal rodeado de maiores garantias.
Importa, no entanto, ter presente que qualquer decisão judicial deve fundar-se num determinado grau de certeza ou, ao menos, de verosimilhança, que lhe confira segurança, o que implica o cumprimento de um determinado formalismo dentro do qual se pode inserir um espaço destinado ao prévio exercício do direito de defesa.
Apesar da sua especial natureza e finalidade, nos procedimentos cautelares não deixam de coexistir estes dois valores que o legislador procurou conciliar e que o aplicador não pode deixar de atender, sob pena de insegurança jurídica, quando a celeridade é colocada em posição prioritária, ou de ineficácia da providência cautelar, quando, porventura, o juiz coloque o valor da certeza jurídica num patamar excessivamente elevado (cfr. Dr. A. S. Abrantes Geraldes, in: ob. cit., págs. 107 e segs.).
Note-se que se para o decretamento da providência conservatória não se impõe uma indagação exaustiva da existência do direito invocado pelo requerente ainda assim é manifesto que tal decretamento não pode ter lugar se não forem recolhidos, em termos de matéria de facto, indícios suficientes da verosimilhança de tal direito, pois, só perante a existência de tais elementos de prova será possível ao julgador formular um juízo positivo a respeito da aparência do direito invocado.
O juiz deve formular o seu juízo de acordo com as circunstâncias do caso concreto, depois de produzida a prova apresentada pelas partes e de se esgotar o dever de inquisitoriedade perante a situação de facto submetida à sua apreciação.
Tendo presentes os considerandos ora expendidos e a factualidade apurada e fixada supra temos para nós que no caso vertente não estavam reunidos os requisitos para o decretamento da providência requerida nos termos em que o foi proferida na decisão recorrida.
Na verdade, mesmo a admitir que ocorre ou se verifica no caso concreto o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) na sua vertente de não ser manifesta a falta de fundamento deste (“fumus non malus”), o que não se concede quanto a alguns dos fundamentos face ao que supra se referiu, a requerente, ora recorrida, não alegou e muito menos provou qualquer factualidade na qual se possa estribar o outro requisito necessário para a decretação da providência, ou seja, o do receio da constituição duma situação de facto consumado ou da ocorrência de prejuízos de difícil reparação (“periculum in mora”).
Com efeito, analisado o articulado inicial, mormente, seus artigos 101º a 113º, bem como a factualidade lograda apurar [cfr. n.ºs I) a XXIX)], temos que não se mostra no caso concreto configurada qualquer situação fáctica provada donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornar impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.
Aliás, considerando a própria alegação da requerente, aqui ora recorrida, quanto àquilo que é o posicionamento do requerido não existe risco de no local objecto do contrato de constituição do direito de superfície em subsolo destinado à construção dum parque de estacionamento vir a ser lançado outro concurso para construção doutro parque.
De igual modo, não foi invocada qualquer posicionamento do requerido a num futuro próximo vir a desenvolver procedimentos para lançamento de concursos para construção de outros parques ou de instalação de parquímetros na cidade de Chaves que de algum modo pudessem a vir a constituir uma situação de facto que inviabilizasse a utilidade da apreciação do litigio entre as partes na acção principal, nem foram invocados quaisquer prejuízos decorrentes da execução das deliberações em questão na esfera jurídica da requerente e cuja reparação fosse difícil de vir a concretizar-se.
Note-se que a requerente não alegou e também não provou factualidade na qual fosse possível assentar ou fundar um juízo de prognose que nos permitisse concluir, com segurança, que, uma vez obtida sentença favorável com provimento dos autos principais, a situação futura que virá a existir seja a de que tal sentença seja inútil por se haver consumado uma situação de facto incompatível com ela ou que, entretanto, ocorreram ou se produziram prejuízos de difícil reparação que obstam à reintegração específica da esfera jurídica da requerente.
Impendia sobre a requerente aquele ónus de alegação e de prova dos requisitos necessários à concessão da providência, pelo que não o tendo feito terá de improceder a sua pretensão e, nessa medida, a decisão recorrida não pode manter-se porquanto infringe o regime legal vertido no art. 120º do CPTA, mormente, o seu n.º 1, al. b), procedendo, sem necessidade de outros considerandos, o recurso jurisdicional “sub judice” com base naquele fundamento [conclusões sob as als. C) e D)].
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4. DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em conceder provimento ao recurso, pelo que:
A) Declara-se, com todas as legais consequências, a nulidade da sentença recorrida por excesso de pronúncia na parte em que decretou a suspensão de eficácia da deliberação camarária que ordenou o arquivamento do processo de licenciamento de obras para a construção do parque de estacionamento em referência nos autos;
B) Revoga-se, no mais, a sentença recorrida e, em consequência, indefere-se “in totum” a providência cautelar deduzida pela requerente “…., S.A.” contra o requerido “MUNICÍPIO DE CHAVES”.
Custas em ambas as instâncias a cargo da requerente, aqui recorrida, com redução a metade da taxa de justiça (cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E, als. a) e f), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA).
* Porto, 2004/07/15
Carlos Carvalho
Maria Isabel S. Pedro Soeiro
Jorge Miguel B. Aragão Seia |
