Invocou para tanto, em síntese, que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao julgar verificado o vício de falta de fundamentação do acto em causa.

O recorrido contra-alegou suscitando a questão prévia da admissibilidade do recurso; quanto ao mérito defendeu a improcedência do recurso.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Ficaram provados os seguintes factos na decisão recorrida, sem reparos nesta parte:

1. No seguimento das mensagens electrónicas (via mail) de 16.04.2010 e de 20.04.2010 enviados à Câmara Municipal de E... (constantes de fls. 1 e 7 do Processo Administrativo) denunciando a realização de obras no prédio sito à Rua 28, n° 133, em E... e solicitando esclarecimentos sobre o licenciamento de tais obras, os Serviços de Fiscalização do Município de E... deslocaram-se ao local, tendo elaborado em 26.04.2010 o Auto de Notícia nº 43/2010 (a fls. 15 do Processo Administrativo, cujo teor integral se dá aqui por reproduzido), no qual é referido que o autor, JJCA, enquanto proprietário do prédio sito na Rua … em E..., se encontrava «a proceder à alteração da cobertura do prédio, tendo sido transformada água do telhado voltado a nascente numa cobertura plana, para aplicação de painéis fotovoltaicos» com alteração das fachadas do prédio «tendo sido abertos 3 vãos na fachada Poente e Nascente (ao nível do vão do talhado)» e que «anteriormente a 1994 foi executada uma construção sem licenciamento municipal destinada a garagem com acesso à cobertura por umas escadas exteriores (tipo caracol)».

2. Sobre aquele Auto de Notícia foi aposto o despacho de 28-04-2010 do Presidente da Câmara Municipal de E... (a fls. 15 do Processo Administrativo) pelo qual foi determinado o embargo da obra, o qual foi levado a cabo em 30-04-2010, nos termos vertidos no respectivo Auto de Embargo (de fls. 14 do Processo Administrativo).

3. Em 25-05-2010 foi elaborada a Informação Técnica (de fls. 16 do Processo Administrativo, e junta a fls. 35 dos autos) com o seguinte teor:

(imagem omissa)

4. Na sequência do que, em conformidade com o despacho de concordância de 26-05-2010 do Presidente da Câmara Municipal de E..., foi o autor notificado, através do ofício de 27-05-2010 (de fls. 17 do processo administrativo, cujo teor integral se dá aqui por reproduzido), para se pronunciar, em sede de audiência.

5. O autor pronunciou-se através do requerimento datado de 26-06-2010 (de fls. 21 seguintes do processo administrativo cujo teor integral se dá aqui por reproduzido).

6. Em 25-07-2010 foi elaborada a Informação Técnica (de fls. 39 do Processo Administrativo) com o seguinte teor:

(imagem omissa)

(imagem omissa)

1. A questão prévia da admissibilidade do recurso.

Refere a este propósito o recorrido:

1. Conforme se alertou no requerimento de fls. .., em processo administrativo não há o terceiro grau de jurisdição intentado agora pelo Município e admitido estranhamente pelo Exmo. Senhor Juiz a quo!!

2. O Município já foi recorrente, tendo, em virtude das regras processuais, o respectivo recurso sido convolado em reclamação e julgado pela Conferência, que manteve a decisão proferida em Primeira Instância.

3. Assim, o presente recurso é inadmissível à luz das regras processuais;

4. E um absurdo jurídico, pois permitir-se-ia uma terceira via quando o processo fosse “simples” e apenas duas vias de impugnação das decisões judiciais nos processos em que as questões a decidir fossem “complexas”!!

5. Daqui se retira, com evidência, o erro grosseiro da admissão do presente recurso, o qual deve ser rejeitado, com as legais consequências, nomeadamente em sede de “custas judiciais”.

6. Pelas mesmas razões, a decisão recorrida, proferida pela conferência do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, é irrecorrível, nos termos do artigo 142.º n.º 1 do CPTA não se subsumindo a nenhum dos casos “excepcionais” previstos no n.º 3 daquela norma legal.

Vejamos.

Dispõe o artigo 142.º, n.º1, do Código de Processo de Processo nos Tribunais Administrativos, sob a epígrafe “Decisões que admitem recurso”.

“O recurso das decisões que, em primeiro grau de jurisdição, tenham conhecido do mérito da causa é admitido nos processos de valor superior à alçada do tribunal do qual se recorre.”

O recorrido parte de um pressuposto errado para sustentar que o acórdão recorrido – que decidiu uma reclamação com idêntico conteúdo - é irrecorrível: caracterizar o dito acórdão como decisão em segundo grau de jurisdição.

O que não é.

O acórdão proferido sobre a reclamação é uma decisão ainda do tribunal de primeira instância e não em segundo grau de jurisdição, num tribunal superior.

A lógica subjacente à decisão em colectivo, no mesmo tribunal, de uma impugnação da decisão tomada por juiz singular é a de uma reponderação que se pressupõe poder conduzir a uma decisão mais acertada.

Poderá ver-se decisão da reclamação, em colectivo da primeira instância, como uma instância intermédia de impugnação, mas não como um segundo grau de jurisdição, no sentido e para os efeitos do disposto no artigo 142.º, n.º1, do Código de Processo de Processo nos Tribunais Administrativos.

A reclamação tem subjacente a ideia, de senso comum, de que três cabeças pensam melhor do que só uma cabeça. Já no recurso, a lógica é diferente e a garantia de melhor Justiça pressupostamente é mais acentuada,

Para além de ser uma decisão, por regra, colegial, como a decisão da reclamação, no recurso são juízes de um tribunal superior, supostamente com melhor formação técnica e experiência que os juízes de primeira instância, a assumir a responsabilidade pela decisão.

São, portanto, realidades distintas.

A lógica de se interpor a reclamação como meio de impugnação para as decisões mais simples é a de evitar que impugnações de decisões simples subam aos tribunais superiores e que se quedem tais questões, tanto quanto possível, pela primeira instância.

Isto sendo certo que, no caso concreto, a impugnação, embora intentada como recurso, não foi apreciada como tal pelo Tribunal Superior mas apreciada como reclamação (depois de convolação), ainda pelo Tribunal de primeira Instância. Só depois, o acórdão do Colectivo foi submetido ao presente recurso

Improcede, pois, esta questão prévia, sendo o presente recurso legal.

O recorrente vem sustentar, como decorre das conclusões das suas alegações, que o acto impugnado está devidamente fundamentado e o recorrido percebeu bem o sentido e alcance do acto tanto assim que o contradisse.

É o seguinte o teor da decisão do juiz singular, depois confirmada pelo colectivo no acórdão ora recorrido, na parte relevante:

“(…)

Ora na situação dos autos, e porque se trata de uma decisão de demolição de obra, impunha-se, com efeito, à luz do supra referido, que fossem exteriorizados de forma suficiente as concretas razões em que assentaram os juízos, expressos na Informação Técnica de 25-07-2010 (vide ponto 3. daquela informação), de que a ampliação e alteração da cobertura efetuada sem licenciamento municipal «não contribuem para a dignificação e valorização estética do prédio», de que «comprometem o aspeto arquitetónico», de que «contrariam o descrito no artigo 121º e 122º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas», de que «não respeita as Normas sobre Aproveitamento dos Vãos dos Telhados, aprovadas em Assembleia Municipal de 1980/04/21». Trata-se na verdade, como bem sustenta o Autor, de juízos conclusivos, sem que se exponham as premissas, legais e factuais, em que os mesmos assentaram. Na verdade, nem naquela Informação de 25-07-2010 nem na anterior informação de 25-05-2010 são expostas os elementos factuais, o mesmo é dizer, os dados técnicos, por referência à concreta obra em causa, mormente com apoio em peças desenhadas, medidas e dimensão, ou materiais utilizados, por comparação com a obra pré-existente e licenciada, que pudessem conduzir a tais conclusões uma vez feita a necessária subsunção às regras técnicas e urbanísticas aplicáveis. O que se impunha, no caso, que fosse feito. Não se mostrando, assim, assegurada a função própria do dever de fundamentação dos atos administrativos. E como referem MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, in Direito Administrativo Geral, Tomo III, Publicações Dom Quixote, 1.ª Edição, 2007, Lisboa, pág. 149, será de ter-se por suficiente a fundamentação “…no sentido de os motivos aduzidos deverem chegar para que o particular compreenda as razões da prática do ato”; “a fundamentação será conforme às exigências constitucionais e legais quando permita a uma pessoa média, colocada na posição de destinatária do ato, compreender as razões que levaram à sua emissão…” . O que não ocorre no caso. Sendo certo que a sua falta (insuficiência), não permite aferir da correção material da decisão, atentas as múltiplos aspetos a atender, nos termos da lei (artigo 106º do RJUE), para aferir da correta asserção feita quanto à inevitabilidade da demolição, enquanto última rácio das medidas de tutela da legalidade urbanística.

É que, nos termos da lei (artigo 106º do RJUE) não basta a circunstância de uma obra ter sido levada a cabo ser o respetivo licenciamento ou autorização prévia para conduzir à determinação da sua demolição com reposição no estado anterior. O que pressupõe desde logo que seja aferida da necessidade, no caso, de prévio processo de licenciamento ou autorização. O que também não foi feito. Por outro lado a lei exige também que seja feita a aferição de que a obra (não licenciada ou não autorizada) está desconforme com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis. O que pressupõe e implica a aferição da (im)possibilidade de legalização da obra, tal como estava a ser levada a cabo, o que passa, inevitavelmente pela subsunção dos elementos factuais e técnicos às normas legais e regulamentares aplicáveis. O que também não foi feito. Na verdade o que se encontra na Informação técnica de 25-07-2010 é meramente o juízo conclusivo de que as obras «contrariam o descrito no artigo 121º e 122º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas», e de que «não respeitam as Normas sobre Aproveitamento dos Vãos dos Telhados, aprovadas em Assembleia Municipal de 1980/04/21», porém sem que se mencione, em que aspeto ocorre tal invocada violação, que ademais não é concretizada. Ao que acresce ainda referir que em qualquer caso só é de decretar a demolição (total) se não for possível assegurar a conformidade das obras levadas a cabo com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correção ou de alteração. Ora não decorre do teor da informação técnica de 25-07-2010 a que aderiu o despacho impugnado que tal ponderação tenha, no caso, sido feita. Na verdade o que ali é mencionado (vide ponto 4.1. daquela informação) é que as obras, referidas como «de ampliação e de alteração da cobertura no presente caso», «tal como se apresentam não possuem viabilidade de legalização» (sublinhado nosso). E impunha-se que, nos termos do disposto no artigo 106º nº 2 do RJUE, tal ponderação tivesse sido feita, com a subsequente exposição dos respetivos fundamentos de facto e de direito.

Constata-se, assim, que por referência ao quadro jurídico aplicável, decorrente desde logo o decorrente do artigo 106º do RJUE, e por conseguinte a natureza do ato, a sua fundamentação, apresentada como pressuposto da concreta decisão tomada, é francamente insuficiente, à luz do disposto nos artigos 124º e 125º do CPA, não se mostrando concomitantemente assegurada a função do dever legal de fundamentação dos atos administrativos.

É que não se sabendo, por não terem sido externalizadas de forma suficiente e concreta, quais as razões de facto e de direito nas quais o Réu MUNICÍPIO DE E... assentou os juízos conclusivos firmados naquela informação, tal circunstância impede, ou pelo menos, dificulta, que o Autor refute tais asserções. Não podendo também o Tribunal tomar posição quanto a tais questões, desde logo quanto à primordial questão de saber se as obras estão sujeitas a prévio licenciamento ou autorização, mas também quanto à questão da (im)possibilidade da sua legalização ou pelo menos da sua compatibilidade com as regras urbanísticas aplicáveis, bem como, e ainda, da (im)possibilidade da realização de trabalhos de correção ou de alteração, pressupostos primeiros para a decisão de demolição.

Falha, pois, o ato impugnado, no integral cumprimento do dever legal de fundamentação a que estava obrigado, não revelando este, nem os elementos patenteados no procedimento (não fornecendo sequer auto de noticia nº 43/2010, atentos os termos genéricos e a falta de dados precisos, os elementos que pudessem permitir achar os motivos em vieram a conduzir à decisão de demolição) as razões de facto e de direito em que assentaram as asserções que conduziram à ordenada demolição da obra.

Procede, assim, o invocado vício de falta, por deficiente fundamentação – artigos 124º e 125º do CPA. O que conduz à anulação do despacho de 28-07-2010 do Presidente da Câmara Municipal de E... aqui impugnado – artigo 135º do CPA.

(…)”

Mostra-se acertada a decisão recorrida, desde já se adianta, pouco havendo a acrescentar.

Na interpretação o artigo 125º do Código de Procedimento Administrativo formou-se a seguinte jurisprudência, uniforme (ver, por todos, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 02-12-2010, no processo 0554/10):

Um acto está devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido da decisão e das razões que a sustentam, permitindo-lhe optar conscientemente entre a aceitação do acto ou a sua impugnação.

Assim como se tem vindo a entender que a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas que a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos (cf., por todos o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 18-12-2002, proferido no recurso n.º 48366).

Finalmente, como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 01.06.2004, processo n.º 0228/04, “Quando a Administração actua no âmbito da chamada discricionariedade técnica, em que goza de uma certa margem de livre apreciação, não está dispensada de fundamentar os actos, impondo, pelo contrário, o supra citado objectivo da fundamentação, que haja maior rigor nessa fundamentação, precisamente para permitir aferir, em face dessa liberdade, da legalidade do acto sob o ponto de vista substantivo.”

No caso concreto temos um acto contendo uma ampla margem de discricionariedade técnica, como se verifica pela utilização de termos vagos, imprecisos ou elásticos para caracterizarem essas obras, como o prejuízo para a “dignificação e valorização estética do prédio», e a conclusão de que «comprometem o aspeto arquitetónico».

Maior devia ter sido a exigência de concretização destes conceitos.

Para permitir ao destinatário encontrar soluções técnicas que lhe possibilitem salvar as obras feitas.

Isto sendo certo que, como o recorrido salienta, e bem, a própria entidade demandada admite a possibilidade de legalizar as obras feitas, na conclusão 8ª das suas alegações (com sublinhado nosso).

“Aliás, o ora recorrido não só teve conhecimento e obteve toda a informação aquando da notificação do Auto de Embargo, como, também, e a seu pedido, reuniu com os serviços do réu, tendo-lhe sido pelos mesmos explicado, quer o alcance do embargo, quer o modo como deveria proceder para obter o devido licenciamento da sua obra (vide P.A. a fls. 23, 2.º parágrafo).”

O que está em contradição com o acto impugnado, a pressupor a impossibilidade absoluta de legalizar as obras não licenciadas aqui em apreço.

Adianta ainda o Município recorrido, no corpo das suas alegações, que à Administração caberá, face a um projecto que é incumbência do interessado e não sua - e que não foi apresentado – propor, se for o caso, as alterações necessárias para enquadrar a sua obra com a Lei.

Mas não faz sentido o visado apresentar um projecto de obras ou de alterações se, à partida, a edilidade, apontou logo para a medida mais drástica que só se toma quando é de todo inviável a legalização, ou seja, a demolição da obra.

E, por outro lado, sem fazer ideia exacta daquilo que deve ser feito face aos termos ambíguos em que foi elaborada a informação que serviu de suporte ao acto impugnado. Aquilo que o Município demandado diz ter sido explicado ao ora recorrido, deveria constar expressa e claramente da informação que serviu de suporte ao acto impugnado.

Cabe ainda referir que não colhe o argumento do ora recorrente de que o recorrido percebeu bem o conteúdo do acto porque atacou, ponto por ponto, a referida informação.

O ora recorrido infirmou o conteúdo da informação na parte em que é perceptível.

Mas nem o recorrido nem o Tribunal a quo afirmaram que o acto impugnado é absolutamente imperceptível. Apenas não é claro em determinados aspectos, essenciais, no uso de expressões vagas que não são suficientemente concretizadas, de forma a permitir ao visado encontrar uma solução de legalização da obra.

Importa, de resto, salientar que no caso de actos positivos, como aqui sucede, o ónus da prova cabe à entidade pública.

Conclusão que resulta do disposto no artigo 342º, n.ºs 1 e 3, do Código Civil, e no artigo 516º do Código de Processo Civil de 1995 (aplicável no tempo ao caso).

Como nos diz Mário Aroso de Almeida, nos Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 20, p. 48-49:

“… há que distinguir, nesta matéria, consoante o acto impugnado é um acto de conteúdo positivo, que exprime uma posição da Administração cujos fundamentos a ela cumpre demonstrar pela positiva ou, pelo contrário, é um acto de conteúdo negativo, que se limita a refutar uma pretensão que tinha sido apresentada pelo particular.

Pois consoante se trate de um ou de outro caso, assim se diferenciam as posições em que as partes se encontram colocadas no quadro da relação subjacente ao recurso.

Comecemos, pois, pela hipótese, estruturalmente mais simples, do recurso de impugnação de um acto de conteúdo positivo. É neste domínio que as partes figuram no recurso em posições invertidas em relação àquelas que lhes pertencem no quadro da relação jurídica substantiva.

(…)

Ora, esta diferença de natureza substantiva deve, a nosso ver, projectar-se no plano da definição das regras de decisão com base nas quais o tribunal deve decidir nas situações em que nenhuma conclusão clara tiver resultado de toda a prova reunida em favor de qualquer das partes.

a) Assim, se o recorrente alegar o não preenchimento dos pressupostos do acto, deve recair sobre a Administração o risco da falta de prova da respectiva verificação.”

No mesmo sentido se pronunciou Vieira de Andrade, em “A Justiça Administrativa”, p. 271.

E, citando esta doutrina, chegou-se à mesma conclusão nos Acórdãos deste Tribunal Central Administrativo Norte de 13.01.2011, Processo n.º 02258/05.0BEPRT, de 01.04.2011, processo n.º 461/08.0BEPRT, e de 07.03.2013, processo n.º 01019/07.6BEPRT.

Não vemos razão para não aplicar este entendimento á fundamentação do acto.

Nos casos limite, na dúvida sobre se está ou não devidamente fundamentado, se é ou não suficientemente claro, se a dúvida só por si não bastasse para concluir pela deficiência de fundamentação, sempre deveria resolver-se a favor do destinatário do acto.

Termos em que se impõe manter a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.