| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrente: Município de CD
Recorridos: BMPR, MOS e outros
Vem o recurso interposto da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu que julgou procedente a supra identificada acção administrativa especial, na qual era pedido, designadamente, a anulação da decisão de contratar os candidatos classificados pela Comissão do Concurso em 1º e 2º lugares, no âmbito de concurso aberto para selecção de candidatos a contratação por termo resolutivo certo de dois técnicos superiores de desporto.
O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):
“1. O douto acórdão recorrido carece de fundamentação factual e legal, pelo que deve ser liminarmente revogado.
2. Decidiu sobre duas questões, sem que estivesse assente em factos dados como provados, sendo nula nos termos da alínea b), do nº 1, do artigo 615º do CPC.
3. Interpretou incorrecta e erradamente os factos dados como provados nas alíneas c) e d) da fundamentação de facto.
4. Não interpretou devidamente a legislação invocada (artigos 268º, nº 3, da CRP e 9º, nº 4, da Lei nº 23/2004, de 22 de Julho), como lhe impunha o artigo 607º, nº 3, do CPC.
5. Violou assim os princípios da igualdade, transparência e legalidade (artigo 1º, nº 4, do Código dos Contratos Públicos), de que decorre inelutavelmente a violação da parte inicial do nº 2, do artigo 608º e da alínea d), do nº 1 do artigo 615º, ambos do CPC, pelo que é nula.
6. Da mesma violação, decorre também, inelutavelmente, a errada qualificação jurídica dos factos, que a não ter acontecido teria implicado decisão diferente.
7. Tudo, conforme abundante Jurisprudência já produzida sobre este tema e de que se destacam os Acórdãos do Pleno da Secção do STA, de 16-03-2001, proferido no âmbito do recurso nº 40.618 e de 13-03-2003, proferido no âmbito do recurso nº 34396/02 e o Acórdão proferido no Processo 588/11.0BEVIS (Acção de Contencioso Pré-Contratual).
TERMOS EM QUE, Deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, Revogando-se o Acórdão recorrido, Com as inerentes consequências legais, Assim se fazendo inteira JUSTIÇA”.
Os Recorridos não contra-alegaram.
O Ministério Público, ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA e em termos que se dão por reproduzidos, pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso.
As questões suscitadas(2) e a decidir(3), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida padece dos vícios que lhe vêm assacados, a saber: o acórdão recorrido “não assenta em fundamentação factual e legal válida”; “decidiu duas questões sem que estivesse assente em factos dados como provados, sendo nula nos termos da alínea b), do nº 1, do artigo 615º do CPC”; “Interpretou incorrecta e erradamente os factos dados como provados nas alíneas c) e d) da fundamentação de facto”; “Não interpretou devidamente a legislação invocada (artigos 268º, nº 3, da CRP e 9º, nº 4, da Lei nº 23/2004, de 22 de Julho), como lhe impunha o artigo 607º, nº 3, do CPC”; “Violou assim os princípios da igualdade, transparência e legalidade (artigo 1º, nº 4, do Código dos Contratos Públicos), de que decorre inelutavelmente a violação da parte inicial do nº 2, do artigo 608º e da alínea d), do nº 1 do artigo 615º, ambos do CPC, pelo que é nula”; “Da mesma violação, decorre também, inelutavelmente, a errada qualificação jurídica dos factos, que a não ter acontecido teria implicado decisão diferente”.
Cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA
Face à questão que atrás se elegeu e tendo em conta a prova documental patente nestes autos e no processo administrativo apenso (PA), que se dá aqui por integralmente reproduzido, consideramos relevante a seguinte matéria de facto:
A) Em 1/09/2006, a Exma. Senhora Presidente da Câmara Municipal de CD, proferiu despacho de abertura de concurso para contrato a termo certo de dois Técnicos Superiores de Desporto, identificando os elementos que constituem o júri, nos seguintes termos:
(imagem omissa)
(cf. fls. 1 do PA).
B) Em 4/09/2006, a EPD, emitiu o Aviso nº 8/2006, intitulado «ADMISSÃO DE PESSOAL EM REGIME DE CONTRATO DE TRABALHO A TERMO RESOLUTIVO CERTO», do seguinte teor:
(imagem omissa)
.o qual foi publicado no jornal “Notícias de CD”, em 10/09/2006 (cf. fls. 2, 3 e 4, do PA).
C) Em 11/09/2006, reuniu a Comissão do Concurso para definir os métodos de seleção e critérios de classificação, nos termos seguintes:
(imagem omissa)
(cf. fls. 5 a 8 do PA).
D) Apresentaram candidatura ao concurso o A. e os Contra-interessados, cujas candidaturas damos aqui por integralmente reproduzidas (cf. fls. 9 a 82 do PA).
E) Em 11/10/2006, o A. foi notificado pela EPD. do ofício nº 3365, de 10/10/2006, sob o «ASSUNTO: “Concurso para Contratação a Termo Resolutivo Certo de dois Técnicos Superiores de Desporto”», do seguinte teor «Em cumprimento do disposto do nº 4 do artigo 9º, da Lei nº 23/2004, junto remeto a V. Excª fotocópia da acta de ordenação final e das grelhas de avaliação dos candidatos ao concurso mencionado em epígrafe, após aplicação dos métodos de selecção, onde se fundamenta a decisão da contratação.
(imagem omissa)
(cf. documento nº 4 junto com a petição inicial e fls. 93/96 e 100/101 do PA) (destaques dos signatários).
F) Em 19/10/2006, o A. interpôs recurso hierárquico, cuja resposta lhe foi comunicada através do ofício nº 486/GAP/2006, Proc. nº 9/GA, de 4/12/2006, documentos que damos aqui por integralmente reproduzidos (cf. documentos nº 5 e 6 juntos com a petição inicial e fls. 116/184 e 188/193 do PA).
G) Em 30/10/2006, foi proferido pela Exmª Senhora Presidente da Câmara Municipal de CD “DESPACHO DE CONTRATAÇÃO”, do seguinte teor
(imagem omissa)
, na sequência do qual foram celebrados os respetivos contratos (cf. fls. 103/113 do PA) –
Decisão impugnada.
H) Os contratos celebrados e referidos na alínea anterior foram integralmente cumpridos.
II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO
Para uma clarificação da matéria sub judice, impõe-se assertivamente identificar o discurso impugnatório, o que só é possível deixando exarado o teor da alegação de recurso, exceptuando as conclusões já acima exaradas, designadamente:
“O Município de CD, Réu nos presentes autos,
Não se conformando com o Acórdão nos mesmos proferido, dele vem interpor RECURSO para o Tribunal Central Administrativo Norte,
Apresentando de seguida as suas ALEGAÇÕES:
Excelentíssimos Senhores Juízes Desembargadores:
Salvo o devido e maior respeito por opinião em contrário, o douto acórdão ora recorrido não assenta em fundamentação factual e legal válida, o que de seguida se demonstrará.
Aliás,
Considerando a gravidade da actuação e comportamento do Autor BMPR no procedimento concursal em apreço, é um dever do Município recorrente a interposição do presente recurso, sob pena de o interesse público poder ser afectado e prejudicado de forma irreversível.
O acórdão recorrido dá provimento parcial à acção interposta pelo Autor BMPR, tendo apenas em consideração a alegada “falta de fundamentação” da pontuação constante da grelha respeitante à “avaliação curricular” dos vários candidatos.
Tal decisão/conclusão é explanada a fls 20 a 23 do acórdão recorrido e é sobre a mesma que versam as presentes alegações.
Está em causa, como se refere a fls 21, “...uma grelha com pontuação atribuída a cada um dos candidatos, sem qualquer explicação da razão pela qual ao A. e aos demais candidatos foram atribuídas aquelas pontuações e não outras.” (sic).
Mais especificamente, estão em causa as grelhas de classificação e pontuação dos candidatos no que se refere aos factores:
- Formação profissional;
- Habilitações académicas e
- Experiência profissional,
Sendo que,
Em todos estes factores os contra interessados obtiveram pontuação superior (mais elevada) que a obtida pelo Autor.
Ora,
Depois de uma primeira referência à legislação que entende aplicável -artigos 268º, nº 3, da CRP e 9º, nº 4, da Lei nº 23/2004, de 22 de Julho, o douto acórdão recorrido vem a concluir que:
“...não se percebe o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo EPD, que se limitou a elaborar quadros com pontuações, sem dar qualquer explicação quanto às mesmas, relativamente a cada candidato, não esclarecendo, assim, concretamente a motivação da decisão” (sic).
Sucede que esta “argumentação” conclusiva está incorrectamente elaborada e formulada.
Em primeiro lugar, porque não assenta em qualquer nexo de causalidade.
De facto, não obstante imputar ao acto impugnado nos autos a inexistência de “itinerário cognoscitivo” quanto à elaboração daquelas grelhas de pontuação e avaliação, é ele próprio, o acórdão recorrido, quem padece, efectivamente, de raciocínio lógico e coerente, de inequívoco nexo de causalidade, pois parte da mera enunciação de alguma legislação para chegar a um juízo conclusivo, sem que nos apercebamos de alguma premissa inicial que lhe seja -devesse ser- precedente.
Neste sentido, o acórdão padece mesmo de fundamentação factual, pelo que é nulo.
Em segundo lugar porque, de facto, o acórdão interpreta incorrectamente os factos em causa.
Os factos em causa, de acordo com os “factos provados” da fundamentação do acórdão, são os seguintes:
- Os métodos de selecção e critérios de classificação a que respeita a alínea c) dos factos provados, abrangendo igualmente os “critérios de avaliação curricular”, explanados e DETALHADOS a fls 10 do acórdão recorrido.
- A pontuação e avaliação dos factores que interavam os “critérios de avaliação curricular”, a que respeita a alínea d) dos factos provados, abrangendo igualmente a grelha de fls 12 do acórdão recorrido.
Acontece que,
Foi da explanação dos critérios de avaliação curricular realizada a fls 10, que partiu a fundamentação e subsequente atribuição de uma determinada pontuação na grelha final (fls 12), a cada um dos candidatos.
Estes dois elementos complementam-se entre si.
Ao avaliar diferentemente os factores que compunham os critérios de avaliação curricular do Autor e dos contra interessados, o júri fez a sua justificação/fundamentação inserta na descrição destes (a fls 10 do acórdão recorrido).
Ou seja,
Atenta a densificação e o modo como aparecem formulados os factores que integram os critérios de avaliação curricular, encontra-se perfeitamente determinado e inequívoco o itinerário cognoscitivo que presidiu à pontuação e avaliação dos três factores que constituíam os critérios de avaliação curricular dos vários candidatos!
De resto,
Na Jurisprudência esta questão foi já abordada e tratada por diversas vezes (Acórdãos do Pleno da Secção do STA, de 16-03-2001, proferido no âmbito do recurso nº 40.618 e de 13-03-2003, proferido no âmbito do recurso nº 34396/02), incluindo por este mesmo Tribunal,
Que em Acórdão proferido no Processo 588/11.0BEVIS (Acção de Contencioso Pré-Contratual) e que teve como Juíza Relatora e Juiz Adjunto dois dos subscritores do Acórdão agora recorrido, decidiu:
“... Assim, pontuar já é fundamentar e em certas hipóteses, a pontuação dispensa qualquer discurso explicativo suplementar” (sic)
Acrescentando:
“...o detalhe das definições é de tal ordem que bastará ao júri reportar-se objectivamente a essas mesmas regras ao apreciar as propostas, que não será necessária qualquer outra fundamentação” (sic).
Fica assim plenamente demonstrada a completa falta de fundamentação do Acórdão recorrido e as razões pelas quais deve o mesmo ser revogado.
Todavia,
A fls 24 o mesmo acórdão contém uma frase algo enigmática e que se reproduz:
“...o A. tem direito à fundamentação do ato impugnado, para poder aferir se foi, ou não, avaliado correctamente, para efeitos indemnizatórios”
Na verdade e sempre salvaguardado o devido respeito por diferente opinião, mais parece que, com esta afirmação, o acórdão recorrido pretende “apontar” uma evolução processual posterior, que venha a conter e encarar um hipotético “direito indemnizatório” do Autor.
Ora, ainda que este acórdão viesse a transitar em julgado, tal afirmação/pretensão (!!??) parece excessiva, abusiva e por isso mesmo ilegítima,
Pois implicaria um pressuposto inexistente e não cumprido nestes autos pelo Autor, qual seja o de este reunir condições/pressupostos de facto que pudessem ter tido como consequência ser ele um dos dois candidatos para celebração de um dos dois contratos de trabalho postos a concurso pelo Município de CD.
Sucede que,
Por um lado, em concreto o Autor não pediu que se viesse a declarar dever ser ele um dos dois candidatos admitidos em regime de contrato de trabalho a termo certo (aceitando pois que do seu ponto de vista tal questão ainda não se colocaria nesta fase processual).
Por outro lado, o Réu ora recorrente em sede probatória -na contestação apresentada- requereu a realização de uma multiplicidade de diligências, tendentes, todas elas, a averiguar da autenticidade de TODOS os documentos juntos pelo Autor como suporte documental do seu currículo.
Lamentavelmente estas diligências não foram efectuadas, com preterição evidente e notória dos direitos do Réu Município,
Sendo que, não tem este quaisquer dúvidas, que tais diligências, a concretizarem-se, teriam revelado e demonstrado que uma boa parte daqueles documentos não tinham qualquer correspondência com a realidade,
E seriam por isso, pelo menos, consubstanciadores de litigância de má fé (até porque, o decurso de muitos anos desde a sua apresentação pelo Autor, fez com que para certas situações tivessem já decorrido os correspondentes prazos prescricionais).”.
Como é patente e expressamente afirmado pelo Recorrente, as presentes alegações versam sobre a “decisão/conclusão” explanada a fls. 20 a 30 do acórdão recorrido, na parte que considera ou conclui pela falta de fundamentação da decisão impugnada e suas consequências na apreciação dos restantes vícios que lhe vinham assacados.
Tendo presente o teor da alegação e suas conclusões, vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir, já acima elencadas.
II.2.1. — Da alegação de que o acórdão recorrido “não assenta em fundamentação factual e legal válida”.
Percorre-se a alegação do Recorrente e não se vislumbra alegado sequer que o acórdão haja assentado em factos diversos dos que integram o acervo de factos assentes.
Também não identifica a fundamentação factual em que se haja apoiado o acórdão recorrido e que considere inválida.
Outrossim, não identifica a fundamentação legal que considere inválida.
A alegação contém ainda um outro sentido: o da alegação da falta de fundamentação do acórdão sob recurso.
Mas não tem razão o Recorrente.
O acórdão recorrido apresenta um discurso fundamentador, de facto e de direito, que começa por identificar as partes, o objecto do litígio e as questões a solucionar, seguindo-se os fundamentos, com discriminação dos factos provados e a indicação, interpretação e aplicação das normas jurídicas que entendeu aplicáveis, mediante discurso perfeitamente inteligível e adequado, concluindo pela decisão final.
Pelo que não padece de falta de fundamentação.
Aliás, esta é uma questão que, de tão debatida, nos limitamos a remeter para um dos variadíssimos acórdãos da jurisprudência, neste caso, dos tribunais superiores da jurisdição administrativa e fiscal, designadamente um dos mais recentes acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 06-05-2015, processo nº 01340/14, que aqui se deixa em fundamentação, designadamente:
“Tem este Supremo Tribunal entendido, e de igual modo a doutrina, que só ocorre a nulidade da sentença por falta de fundamentação de facto e/ou de direito, quando essa falta seja absoluta.
“Esta exigência de fundamentação das decisões judiciais decorre, desde logo, do nº 1 do art. 205º da CRP, nos termos do qual «As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei», sendo que, de acordo com o disposto no art. 125º do CPPT e na al. b) do nº 1 do art. 668° do CPC (a que, actualmente, corresponde o art. 615º do Novo CPC) a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
Ora, sendo certo que deve distinguir-se entre falta absoluta de motivação e motivação deficiente, medíocre ou errada, também é certo e é jurisprudência assente que esta nulidade só abrange a falta absoluta de motivação da própria decisão e não já a falta de justificação dos respectivos fundamentos; isto é, a nulidade só é operante quando haja total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que assenta a decisão – cfr., entre muitos outros, os acs. do STA, de 7/1/2009, rec. nº 800/08 e de 10/5/73, BMJ 228, 259; e o ac. do STJ, de 8/4/75, BMJ 246, 131).
A insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade - cfr. Alberto dos Reis, CPC anotado, Vol. V, 140.
Daí que, como salienta Jorge Lopes de Sousa (Código de Procedimento e de Processo Tributário, Anotado e Comentado, Vol. II, 6.ª edição, Áreas Editora, 2011, anotações 7 e 8 ao art. 125.º, pp. 357 a 361.) devam «considerar-se como falta absoluta de fundamentação os casos em que ela não tenha relação perceptível com o julgado ou seja ininteligível, situações em que se está perante uma mera aparência de fundamentação», já que esta se destina «a esclarecer as partes, primacialmente a que tiver ficado vencida, sobre os motivos da decisão, não só para ficar convencida de que não tem razão, mas também porque o conhecimento daqueles é necessário ou, pelo menos, conveniente, para poder impugnar eficazmente a decisão em recurso ou arguir nulidades, designadamente a derivada de eventual contradição entre os fundamentos e a decisão», e, por isso, «quando a fundamentação não for minimamente elucidativa das razões que levaram a decidir como se decidiu deverá entender-se que se está perante uma nulidade por falta de fundamentação».”, cfr. acórdão datado de 04/03/2015, recurso n.º 01939/13.
Da leitura atenta que se faz desta decisão, podemos retirar da mesma duas pronúncias diferentes e independentes relativamente à petição inicial, a primeira, é a de que na sentença se considera que não ocorre o erro na forma de processo, ou seja, a forma de processo escolhida pela recorrente é a adequada à (eventual) pretensão que pretende fazer valer em juízo (cfr. artigo 199º do VCPC), a segunda, é a de que a sentença considera ocorrer ineptidão da petição inicial decorrente da deficiente exposição dos fundamentos -causa de pedir- e da deficiente formulação do pedido (cfr. artigo 193º do VCPC).
Assim sendo, resultam claros os motivos, fundamentos de facto e de direito, subjacentes à decisão judicial recorrida, percebendo-se com facilidade, aliás, as normas legais e os princípios jurídicos em que se baseia para considerar que ocorre a ineptidão da petição inicial, mas já não o erro na forma de processo.
Saber se a fundamentação é a correcta ou adequada já não é questão que se inclua na eventual nulidade sentença por falta de fundamentação, antes se incluindo no âmbito de eventual erro de julgamento.
Improcede, assim, a invocada nulidade da sentença, por falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão (art. 125º do CPPT e al. b) do n° 1 do art. 668° do CPC a que corresponde o actual art. 615º do Novo CPC).”.
Quanto à matéria assente, nenhum concreto ponto de facto vem identificado como incorrectamente julgado, não cumprindo o disposto no nº 1 do artigo 640º do CPC, pelo que nesta medida se rejeita, nesta parte, o recurso.
No mais, improcede totalmente a alegação quanto a esta parte.
II.2.2. — Da alegação de que o acórdão recorrido “decidiu duas questões sem que estivesse assente em factos dados como provados, sendo nula nos termos da alínea b), do nº 1, do artigo 615º do CPC”.
Pelo acórdão recorrido foram apreciadas as seguintes questões, tal como ali enunciado: Vício da falta de fundamentação, exigida pelo artigo 9º, nº 4, da Lei nº 23/2004, de 22 de Julho, quanto às classificações atribuídas; erro na avaliação e classificação dos candidatos; violação do princípio da igualdade.
Concluiu o acórdão sob recurso pela verificação do vício de falta de fundamentação do acto impugnado e, partindo dessa decisão, considerou prejudicado o conhecimento dos demais vícios alegados.
Não vem identificada matéria de facto cuja não prova tivesse relevado para o conhecimento do mérito da causa.
Não vem identificada matéria de facto que tivesse servido de fundamento à decisão recorrida sem que se mostre integrada no acervo dos factos assentes.
Quanto à implicada falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, remete-se para o que acima foi dito no ponto II.2.1., concluindo-se como ali.
Improcede completamente a alegação neste domínio.
II.2.3. —Da alegação de que o acórdão recorrido “Interpretou incorrecta e erradamente os factos dados como provados nas alíneas c) e d) da fundamentação de facto”, “Não interpretou devidamente a legislação invocada (artigos 268º, nº 3, da CRP e 9º, nº 4, da Lei nº 23/2004, de 22 de Julho), como lhe impunha o artigo 607º, nº 3, do CPC” e “Violou assim os princípios da igualdade, transparência e legalidade (artigo 1º, nº 4, do Código dos Contratos Públicos), de que decorre inelutavelmente a violação da parte inicial do nº 2, do artigo 608º e da alínea d), do nº 1 do artigo 615º, ambos do CPC, pelo que é nula” — em apreciação conjunta, por se reportar à mesma questão.
O discurso fundamentador que, de direito, foi exarado no acórdão recorrido é o seguinte:
“Alega o A. que a decisão impugnada padece do vício de falta de fundamentação, exigida pelo artigo 9º, nº 4, da Lei nº 23/2004, de 22/7, quanto às classificações atribuídas, porque não lhe permitiu conhecer as razões da escolha, sobretudo na avaliação curricular, uma vez que apenas foi considerada relevante a formação e experiência obtida após a conclusão da licenciatura, de erro na avaliação e classificação dos candidatos e de violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 47º, nº 2, da CRP.
Vejamos se lhe assiste razão.
O procedimento concursal teve início em 01/09/2006 (alínea A) do probatório).
Nessa altura vigorava o Decreto-Lei nº 238/99, de 25 de junho [entretanto revogado pela alínea at) do artigo 116º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2009].
Estabelecia este diploma legal, no seu preâmbulo, que «A revisão do regime de recrutamento e selecção de pessoal na Administração Pública no sentido do reforço do recrutamento como instrumento de gestão de pessoal, simplificando o procedimento sem comprometer as garantias dos interessados, foi inscrita no acordo salarial para 1996 e compromissos de médio e longo prazo, subscrito com as associações sindicais. Constitui execução deste acordo o Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho, assim como a sua adaptação à administração local, nele prevista.
Com o presente diploma procede-se precisamente a essa adaptação às especificidades da administração local em matéria de competência, composição do júri, publicação no Diário da República e recurso.» (destaques dos signatários).
Estabelecendo, assim, o seu artigo 1º [“Objeto e âmbito”] que «O recrutamento e selecção de pessoal para as carreiras e categorias da administração local obedece ao disposto no Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho, com as alterações constantes do presente diploma.», o seu artigo 2º, quanto à composição do júri, que «1 – A presidência do júri cabe a um dos membros dos órgãos referidos no n.º 2 do artigo 4.º ou a dirigente dos serviços, de preferência da área funcional a que o recrutamento se destina. 2 – O presidente do júri e os vogais não podem ter categoria inferior àquela para que é aberto o concurso, excepto se forem membros dos órgãos citados ou exercerem cargo dirigente.», o artigo 3º, quanto à competência do júri, que «Sem prejuízo do disposto no n.º 1 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho, as entidades com competência para autorizar a abertura do concurso, sob proposta do júri, podem solicitar ao Ministério do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território ou a outras entidades públicas ou privadas especializadas na matéria ou detentoras de conhecimentos técnicos específicos exigíveis para o exercício do cargo a realização de todas ou parte das operações do concurso.», o artigo 4º, quanto a outras competências e no que para os autos interessa, que «1 – As competências que no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho, são cometidas a dirigente máximo ou a director-geral ou equiparado são reportadas da seguinte forma: a) Presidente da câmara municipal – nos municípios; …2 – As competências que nos n.os 1 e 3 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho, são cometidas a membro do Governo são reportadas da seguinte forma: a) Presidente da câmara municipal – nos municípios;… 3 – As competências que no n.º 1 do artigo 39.º e no n.º 1 do artigo 43.º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho, são cometidas ao dirigente máximo ou ao membro do Governo competente são reportadas da seguinte forma: a) Presidente da câmara municipal ou câmara municipal, no caso de o presidente ser membro do júri – nos municípios;….», o artigo 5º, quanto ao recurso, que «Da homologação da acta de que consta a lista de classificação final cabe recurso, nos termos do regime geral do contencioso administrativo.» e o artigo 6º, quanto a publicações, que «Reportam-se à 3.ª série do Diário da República as referências feitas no Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho, à 2.ª série do Diário da República.» (destaques a negrito dos signatários).
O Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de julho [entretanto revogado pela alínea ap) do artigo 116º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2009], que regula o concurso como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, bem como os princípios e garantias gerais a que o mesmo deve obedecer (cf. artigo 1º), estabelece no seu artigo 2º, nº 2, que «O mesmo regime aplica-se, com as necessárias adaptações, à administração local…» (destaque dos signatários).
Porém, a Lei nº 23/2004, de 22/06 [entretanto revogada pela alínea b), do nº 1, do artigo 42º, da Lei nº 35/2014, de 20/06], na redação vigente à data dos factos, definia o regime jurídico do contrato de trabalho nas pessoas coletivas públicas (cf. artigo 1º, nº 1) e era aplicável à administração local (cf. artigo 1º, nº 5), estabelecendo no seu artigo 5º, sob a epígrafe “Processo de selecção”, um regime especial do processo de seleção para a celebração de contrato de trabalho por tempo indeterminado no âmbito referida Lei e no seu artigo 9º, nº 4, estabelecia que «A celebração de contratos de trabalho a termo resolutivo obedece a um processo de selecção simplificado, precedido de publicação da oferta de trabalho pelos meios adequados e de decisão reduzida a escrito e fundamentada em critérios objectivos de selecção.» (destaque dos signatários).
Segundo os ensinamentos da Professora Maria do Rosário Palma Ramalho e Pedro Madeira de Brito, em anotação ao artigo 9º da Lei n 23/2004, «…O processo de selecção previsto é uma versão simplificada do rito de selecção constante do artigo 5º, valendo, porém, aqui todas as considerações gerais feitas naquela sede, designadamente quanto aos princípios que regem a actividade administrativa (cfr. anotação ao nº 2 do artigo 5º).
São três as imposições do nº 4 do art. 9:
a) Publicitação da oferta de trabalho pelos meios adequados;
b) Decisão de contratar reduzida a escrito;
c) Fundamentação da decisão em critérios objetivos de selecção.
A publicitação da oferta de trabalho pelos meios adequados pressupõe uma divulgação da intenção de contratar que possa abranger o maior número possível de destinatários, para, com isso, se garantir a imparcialidade da decisão e um número suficiente de candidatos. Em regra, a publicidade deve ser feita nos meios de comunicação social e deve conter os elementos essenciais para que os seus destinatários se possam aperceber dos contornos concretos da contratação, designadamente as funções a realizar, o local de trabalho e o prazo de duração do contrato.
Por outro lado, a decisão de contratar deve ser reduzida a escrito, com os respectivos fundamentos, devendo tais fundamentos revelar os critérios objectivos de selecção aplicados em concreto aos candidatos.» (“Contrato de Trabalho na Administração Pública”, Anotação à Lei nº 23/2004, de 22 de Junho, 2ª Edição Actualizada, página 56).
Descrito o quadro legal aplicável, importa proceder à apreciação do mérito da pretensão do A., conhecendo de cada um dos vícios invocados.
Da alegada falta de fundamentação
Alega o A. que a decisão impugnada padece do vício de falta de fundamentação, exigida pelo artigo 9º, nº 4, da Lei nº 23/2004, de 22/7, quanto às classificações atribuídas, porque não lhe permitiu conhecer as razões da escolha, sobretudo na avaliação curricular.
A decisão impugnada (alínea G) do probatório) baseou-se na lista de classificação e ordenação dos candidatos, constante da ata da reunião da comissão do concurso (alínea E) do probatório). Nesta ata, quanto à avaliação curricular, apenas consta uma grelha com pontuação atribuída a cada um dos candidatos, sem qualquer explicação da razão pela qual ao A. e aos demais candidatos foram atribuídas aquelas pontuações e não outras.
Conforme estabelecia o artigo 9º, nº 4, da Lei nº 23/2004, a decisão deve ser fundamentada em critérios objetivos de seleção.
A comissão do concurso estabeleceu que a avaliação curricular seria feita com os seguintes fatores: Formação Profissional, Habilitações Académicas e Experiência Profissional (alínea C) do probatório), concretizando cada um dos fatores.
Diga-se que, relativamente ao factor habilitações académicas, ter uma licenciatura, independentemente da nota obtida, dava direito à pontuação de 16, razão pela qual todos os candidatos tiveram 16 pontos. Nesta parte o A. não tem razão.
No fator formação profissional, no qual era considerado «Acções de formação com interesse para o desempenho das funções, predominando a formação sobre actividades desenvolvidas em piscinas (de acordo com o nº de acções, cursos, conferências e seminários frequentados)» (alínea C) do probatório), da decisão proferida não é possível saber por que motivo o A. obteve a pontuação de 15 valores e os Contra-interessados, com quem o respetivo contrato foi celebrado, 16 valores cada um.
Quanto ao fator experiência profissional, que foi densificado pela comissão do concurso em três subfactores (alínea C) do probatório), também da decisão proferida não é possível saber por que motivo o A. obteve a pontuação de 13 valores e os Contra-interessados 18 e 17, respetivamente.
A avaliação de cada um dos fatores, do método de seleção avaliação curricular, apenas podia ser efetuado com base nos documentos que instruíram cada candidatura, exigidos pelo ponto 5 do Aviso nº 8/2006 (alínea B) do probatório).
Quanto ao método de entrevista profissional de seleção, a pontuação atribuída a cada candidato também não é percetível, a decisão não se mostra fundamentada, pois a EPD. limita-se a apresentar um quadro com pontuações sem explicar o porquê das pontuações atribuídas a cada candidato.
Preceitua o artigo 268º, nº 3, da CRP, que os atos administrativos carecem de fundamentação expressa e acessível quando afetem direitos ou interesses legalmente protegidos.
A fundamentação, ainda que sucinta, deve ser suficiente para convencer (ou não) o particular e permitir-lhe o controlo do ato.
Traduz-se isto em dizer que o particular deve ficar na posse de todos os elementos de facto e de direito que conduziram à decisão, ou seja, deve dar-se-lhe, ainda que de forma sucinta, nota do “itinerário cognoscitivo e valorativo” seguido para a tomada de decisão.
Só assim o particular pode analisar a decisão e ponderar se lhe dá ou não o seu acordo, também só por essa via, ele fica munido dos elementos essenciais para impugnar a decisão, só sabendo quais os factos concretos considerados pela Administração, ele pode argumentar se eles se verificam ou não.
Em suma, não se percebe o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pela EPD., que se limitou a elaborar quadros com pontuações, sem dar qualquer explicação quanto às mesmas, relativamente a cada candidato, não esclarecendo, assim, concretamente a motivação da decisão.
Pelo exposto, procede o vício invocado.”.
E é de manter, já se adianta.
Em causa está um concurso aberto para “proceder à contratação a termo resolutivo certo, ao abrigo da alínea h) do nº 1 do artigo 9º da Lei 23/2004 de 22.6, de dois Técnicos Superiores de Desporto – Estagiários…”.
Dispõe o nº 4 esse artigo 9º que A celebração de contratos de trabalho a termo resolutivo obedece a um processo de selecção simplificado, precedido de publicação da oferta de trabalho pelos meios adequados e de decisão reduzida a escrito e fundamentada em critérios objectivos de selecção.
Não obstante obedeça a um processo de selecção simplificado, tal procedimento encontra-se naturalmente sujeito ao princípio da legalidade, no duplo sentido em que os actos praticados devem ter habilitação legal e não podem contrariar a lei (artigo 266.°, n.° 2, da CRP e artigo 3.°, n.° 1, do CPA) e aos princípios gerais da actividade administrativa e, em especial, aos que conformam o recrutamento de trabalhadores para a constituição de relações de emprego público, ou seja, os princípios da igualdade, da liberdade de acesso e pelo princípio do mérito ou da objectividade [art. 13.°, 47.°, n.° 2, e 266.°, n.° 2, da CRP e arts. 2.°, n.° 5, 4.° e 5.° do CPA, sem olvidar que a decisão de selecção adoptada deve respeitar, em termos de fundamentação, o disposto nos artigos 123º, 124º e 125º do CPA à data em vigor que, no plano legal, verte o princípio ínsito no artigo 268º, nº 3, da CRP: os actos administrativos carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos.
Para tanto, décadas de jurisprudência, designadamente do Supremo Tribunal Administrativo, têm vindo a consolidar o entendimento de que a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas que a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação (cfr. Ac.’s STA, de 25-2-1993, Rec. n.º 30682, de 31-5-1994, Rec. n.º 33899, de 4-5-1995, Rec. n.º 28872, de 10-10-1996, Rec. n.º 36738, de 16-3-2001, Pleno, Rec. n.º 40618; de 14-11-2001, Rec. n.º 39559; de 18-12-2002, Rec. n.º 48366.).
Relativamente ao dever de fundamentar, o nosso ordenamento jurídico não consagra uma concepção estritamente substancialista, pelo que “não será correcto, portanto, confundir a fundamentação com a justificabilidade objectiva ou com a conformidade ao Direito” (…) “O dever cumpre-se desde que exista uma declaração a exprimir um discurso que pretenda justificar a decisão, independentemente de esse arrazoado ser materialmente correcto, convincente ou inatacável”(4).
Dito de outro modo, “A exigência de fundamentação diz respeito ao modo de exteriorização formal do acto administrativo e não à validade substancial do respectivo conteúdo ou pressupostos”(5), e por isso o que importa é o “esclarecimento das razões da decisão no sentido da sua determinabilidade, e não no sentido da sua indiscutibilidade substancial ou da sua «convincência»”(6).
Nesta perspectiva instrumentalista, também não se mostra exigível que viesse a fundamentar-se a própria fundamentação, ou seja, que os fundamentos que se enunciam devessem ser, por sua vez, objecto de fundamentação própria.
O que releva na fundamentação são, portanto, as razões porque se decidiu de uma determinada maneira e não de outra, de molde a permitir a compreensão do sentido da decisão, e já não a veracidade dos pressupostos de facto ou a correcção dos pressupostos de direito invocados, o que, nesse caso, já contende com eventuais erros nos pressupostos de facto e de direito, eventualmente determinantes de vício de violação de lei, que não o vício de falta de fundamentação.
Ora, os fundamentos do acto em crise são os que dele constam e para os quais remete, erigidos em razões para a tomada de decisão.
No presente caso, o teor da fundamentação adoptada no acto impugnado e contextualmente externada não é, a nosso ver, de teor esclarecedor do percurso cognoscitivo do seu autor até à decisão, das valorações que fez e do que conheceu, em moldes tais que permita — e não permite — que os interessados fiquem informados das razões da adopção daquele acto e do seu conteúdo, ou seja, da classificação alcançada pelos candidatos.
Vejamos em concreto, ponto por ponto.
Quanto ao factor “Capacidade de Comunicação / Relacionamento interpessoal”, uma “resposta” (como ali consignado) que apresentasse “Grande segurança, espontaneidade e poder de comunicação” seria pontuada com “17 – 20 valores”; Resposta com “Boa segurança, espontaneidade e poder de comunicação” deveria ser pontuada com “14 – 16 valores”; Resposta com “Razoável segurança, espontaneidade e poder de comunicação razoável” seria pontuada com “10 – 13 valores” e uma resposta com “Fraca segurança, espontaneidade e poder de comunicação” seria pontuada com “0 – 9 valores”.
O Autor e Recorrido BMPR foi pontuado, quanto a este factor com 15 valores, o que nos situa no âmbito da resposta “Boa segurança, espontaneidade e poder de comunicação”. Isso ainda se alcança, pela inserção na correspondente valoração entre 14 e 16 valores.
O que não se alcança e não se mostra, de todo, fundamentado é a razão pela qual no leque de pontuação possível, de 14 a 16 valores, ele foi pontuado com 15 valores.
Naturalmente, também se ignoram as razões pelas quais não foi pontuado com os 14 ou os 16 valores ali previstos como susceptíveis de aplicação.
O mesmo figurino se aplicou e se passa com todos os restantes factores e relativamente a todos os restantes candidatos, como bem demonstram os factos assentes.
E esse é um ponto decisivo, pois dessa pontuação depende a classificação e graduação dos candidatos.
A invocada fundamentação é apenas putativa fundamentação.
Na verdade, uma tal forma de actuação permitiria escolher qualquer candidato sem que se saiba o motivo pelo qual foi escolhido, com o que se transforma uma decisão de autoridade — porque, entre o mais, baseada numa fundamentação que permite conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente — numa decisão meramente autoritária porque desprovida do teor esclarecedor do percurso cognoscitivo do seu autor até à decisão, das valorações que fez para escolha daquela precisa pontuação de entre um leque de valorações ou pontuações possíveis e decisivas na classificação.
Assim — e uma vez que a explanação dos motivos determinantes da decisão tomada, mostrando-se manifestamente insuficiente e mesmo inexistente quanto à pontuação, não permite formar na mente de qualquer intérprete de mediana argúcia o sinal de um iter cognoscitivo claro e justificativo da decisão tomada, concorde-se ou não com o seu teor decisório, do que aqui não se cuida —, é de concluir que o dito acto não está fundamentado.
Bem andou a decisão sob recurso.
Por tal motivo, o acórdão sob recurso não interpretou incorrecta e erradamente os factos dados como provados nas alíneas c) e d) da fundamentação de facto, não interpretou indevidamente a legislação invocada (artigos 268º, nº 3, da CRP e 9º, nº 4, da Lei nº 23/2004, de 22 de Julho), mas antes correctamente, pelo que não incorre na violação do disposto no artigo 607º, nº 3, nem da parte inicial do nº 2 do artigo 608º, ambos do CPC, pois, outrossim e contrariamente ao alegado, nenhuma omissão de pronúncia foi substantivamente identificada pelo Recorrente e, portanto, em face do exposto a sentença não é nula já que não se subsume à previsão da norma invocada, a alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPC.
Quanto à alegada violação dos “princípios da igualdade, transparência e legalidade (artigo 1º, nº 4, do Código dos Contratos Públicos)”, considerando, entre outros argumentos de que dispensamos arrimo, que o acto impugnado foi praticado em 30 de Outubro de 2006 e o Código dos Contratos Públicos foi aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, que entrou em vigor seis meses após a data da publicação (artigo 18º) e que só é aplicável aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a data da sua entrada em vigor (artigo 16º) e que da sua disciplina estão excluídos, entre outros, os contratos de trabalho em funções públicas e os contratos individuais de trabalho (artigo 4º do CCP), carece de sentido a alegação no contexto da causa.
Improcede totalmente a alegação nesta matéria.
II.2.4. — Da alegação de que o acórdão recorrido “Da mesma violação, decorre também, inelutavelmente, a errada qualificação jurídica dos factos, que a não ter acontecido teria implicado decisão diferente”.
Se “da mesma violação, decorre também, inelutavelmente, a errada qualificação jurídica dos factos”, não se verificando, como acima exposto, tal violação ou violações, então inevitavelmente também não ocorre “a errada qualificação jurídica dos factos”.
Improcede totalmente a alegação do Recorrente.
Nada mais se apresenta para decisão, em face do teor das conclusões do Recorrente e do disposto nos artigos 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º, nº s 1 e 2, e 640º, todos do CPC.
III. DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente.
Notifique e D.N..
Porto, 02 de Julho de 2015
Ass.: Helder Vieira
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato
____________________________
(1) Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
(2) Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.
(3) Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.
(4) Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, p. 11 e p. 13
(5) Acórdão Supremo Tribunal Administrativo, de 2001.12.19 – processo nº 47 774.
(6) Vieira de Andrade, ob.cit., p. 236 e acórdão STA de 2002.07.04 – recº nº 616/02-11 |