| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO (doravante «ME»), devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 25.10.2010, que julgou procedente a ação administrativa especial contra o mesmo deduzida pelo “SINDICATO NACIONAL E DEMOCRÁTICO DOS PROFESSORES” (SECÇÃO REGIONAL COIMBRA) (doravante «SINDEP») e reconheceu ao associado do A. “… o direito a não elaborar documentos próprios para recolha de prova e a não dar aulas com o objetivo exclusivo de recolha de prova …”.
Formula o R./recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 138 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
A) O aliás douto acórdão fundou a procedência da presente ação no facto de o instrutor do P.D. n.º 10.07/385-2003 ter violado o princípio nemo tenetur, quando determinou ao arguido a realização de testes para aferir da sua competência profissional, em aplicação do art. 55.º, 6 do ED/84;
B) O poder disciplinar tem outros fins que não os que são próprios do processo penal, pois assiste à entidade empregadora o poder de direção da relação de trabalho, englobando este também o controlo da prestação de trabalho, nele se incluindo o poder de submeter a teste de capacidade profissional os seus trabalhadores, com isto violando esse poder ínsito no art. 55.º, 1 do ED/84;
C) Também não considerou o referido acórdão que a prova a produzir nos autos de processo disciplinar era - e é - uma prova necessária para a descoberta da verdade material, com isso violando os princípios da verdade material e da investigação constantes dos arts. 35.º, 4 e 55.º, 1 e 6 do ED/84; e do art. 340.º, 1 e 2 do CPP, respetivamente, este aplicado ao procedimento disciplinar ex vi do art. 35.º, 4 do ED/84;
D) Ademais, o arguido não se pode eximir à diligência probatória em questão - cfr. arts. 60.º; 61.º, 3, d); 151.º e 172.º, 1 do CPP, aplicados ao procedimento disciplinar ex vi do art. 35.º, 4 do ED/84; e ainda o art. 89.º do CPA, aplicado ao procedimento disciplinar ex vi do art. 2.º, 7 do CPA;
E) Só assim não será se a submissão do arguido a teste para aferir da sua competência profissional, violasse o princípio do contraditório e as suas garantias de defesa, ou lhe causasse prejuízo patrimonial e/ou moral;
F) Ora, isso não foi alegado e muito menos provado nos autos ora sub judicio, tendo até o arguido nomeado o seu perito para efetuar aqueles testes;
G) Daí, o aliás douto acórdão ora recorrido incorreu em erro de julgamento, fazendo errada interpretação e aplicação dos arts. 35.º, 4; 55.º, 1 e 6, ambos do ED/84; arts. 60.º; 61.º, 3, d); 151.º; 172.º; 340.º, 1 e 2, todos do CPP, aplicados ao procedimento disciplinar ex vi do art. 35.º, 4 do ED/84, e o art. 89.º do CPA, este aplicado ex vi do art. 2.º, 7 do CPA, que consagram o poder de direção da entidade patronal e os princípios da verdade material e da investigação, que foram assim violados ...”.
Termina pugnando pelo provimento do recurso jurisdicional e total improcedência da pretensão formulada na presente ação.
O A., aqui recorrido, notificado não apresentou contra-alegações (cfr. fls. 151 e segs.).
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA não apresentou qualquer parecer/pronúncia (cfr. fls. 163 e segs.).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º e 146.º do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar procedente a pretensão condenatória deduzida enferma de erro de julgamento traduzido na incorreta e ilegal aplicação, nomeadamente, do disposto nos arts. 35.º, n.º 4 e 55.º, n.ºs 1 e 6 do ED/84, 60.º, 61.º, n.º 3, al. d), 151.º, 172.º e 340.º, n.ºs 1 e 2 todos do CPP “ex vi” art. 35.º, n.º 4 do mesmo ED, 02.º, n.º 7 e 89.º do CPA [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].
3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Da decisão recorrida resultaram provados [retificado o lapso de escrita, que se evidência da mera leitura do documento em causa, quanto à data inserta sob o n.º XII) - “12.04.2005” e não “12.04.2004”] os seguintes factos:
I) O associado do A. é licenciado em Filosofia pela Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra, com a média final de 14 valores, desde 31.07.1979; é Mestre em Filosofia Contemporânea pela Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra, com a menção final de Bom, desde 24.07.1987; é Professor Profissionalizado pela Escola Superior de Educação do Instituto Politécnico de Viseu, com a média final de 15 valores, desde 31.08.1989; e é Doutorado em Filosofia pela Faculdade de Filosofia da Universidade de Salamanca, em Espanha, com a classificação máxima - “Sobresaliente Cum Laude”, desde 15.06.2001; (por acordo).
II) Desde o ano escolar de 1998/1999 que está colocado e a prestar serviço docente na Escola Secundária da Quinta das Flores, em Coimbra, como professor do quadro de nomeação definitiva do 10.º B - Grupo Filosofia - Código 24, em resultado do respetivo concurso de professores; (por acordo).
III) Por despacho de 15.07.2003, o Presidente do Conselho Executivo da referida Escola mandou instaurar procedimento disciplinar ao associado do A., nos termos e com os fundamentos que constam de fls. 07 a 09 do processo disciplinar instrutor, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
IV) Através do “DESPACHO N.º 1”, datado de 26.01.2004, o instrutor do procedimento disciplinar determinou, nos termos e com os fundamentos que constam do documento de fls. 228 a 231 do processo disciplinar instrutor, cujo teor aqui se dá por reproduzido, que o associado do A. “… seja submetido a uma avaliação realizada por peritos para se pronunciarem sobre a sua competência profissional …”.
V) O perito nomeado pelo Instrutor do processo elaborou plano de peritagem de fls. 305 e segs. do «PA», com data de 23.03.2004, e dado a conhecer ao associado do A. em 18.01.2005 (fls. 315 do «PA»).
VI) O perito indicado pelo associado do A. (fls. 258-259 do «PA»), juntou plano de peritagem de fls. 320 e segs. do «PA» que aqui se dão como inteiramente reproduzidas.
VII) Por requerimento datado de 16.03.2004, o associado do A. pediu que “… sejam suspensas as ações de avaliação profissional (…) para que este forneça os elementos necessários a eliminar os indícios que apontam para a sua realização …” - cfr. documento de fls. 242 a 244 do processo disciplinar instrutor, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
VIII) Com data de 03.02.2005 o associado do A. remeteu requerimento ao instrutor do processo onde referia ”… Porém na situação de uma peritagem no âmbito de um processo disciplinar a assistência às aulas só pode ser entendida como uma «punição» com consequências pedagógicas e morais imprevisíveis para os alunos e para o requerente …” pelo que requereu ”… seja suspensa de imediato a aplicação dos planos de peritagem de que lhe foi dado conhecimento …” (fls. 328/329 do «PA»).
IX) Pelo “DESPACHO N.º 7”, datado de 04.02.2005 e que consta de fls. 330 a 331 do procedimento disciplinar e pelo “DESPACHO N.º 9”, datado de 15.02.2005 e que consta de fls. 350 do procedimento disciplinar, o instrutor respetivo determinou, nos termos e com os fundamentos aí constantes, “… o indeferimento da suspensão da peritagem …”.
X) Destas decisões o associado do A. interpôs recurso hierárquico - cfr. recurso que consta de fls. 370 a 375 do processo disciplinar instrutor, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
XI) Em 30.03.2005, o Secretário de Estado Adjunto e da Educação apôs sobre o parecer jurídico n.º 79/GAJ/2005 (Informação IGE n.º 45/2005) o seguinte despacho: “Concordo. Nego provimento ao recurso, com os fundamentos de facto e de direito constantes da presente informação …” - cfr. documento que consta de fls. 384 a 387 do processo disciplinar instrutor, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
XII) Esta decisão do Secretário de Estado Adjunto e da Educação foi notificada ao associado do A. por ofício datado de 08.04.2005, com carimbo de data de remessa de 12.04.2005 e entregue na Escola Secundária da Quinta das Flores em 13.04.2005 - cfr. Doc. n.º 01-A, B, C e D, junto pela entidade demandada.
XIII) Pelo “DESPACHO N.º 18”, de 09.09.2005 (fls. 437 e segs.), o instrutor do procedimento disciplinar determinou o seguinte:
“… Considerando:
- A suspensão das peritagens previstas para o ano letivo anterior, em virtude de ter sido interposto recurso hierárquico pelo docente António Amaro Monteiro, situação que inviabilizou em tempo, a realização das mesmas;
- O indeferimento do recurso hierárquico, por despacho ministerial de 30/03/2005 (…).
Ordena-se pelo presente que: 1 - A peritagem à competência profissional do docente António Amaro Monteiro seja realizada até ao dia 16 de Dezembro de 2005 …”.
XIV) Pelo “DESPACHO N.º 19”, de 17.10.2005 (fls. 26 da providência cautelar anexa), o instrutor do procedimento disciplinar determinou que o “… docente cumpra no tempo determinado e de forma escrupulosa o que está definido no plano (elaborado em 3 de Outubro de 2005), particularmente no seu Capítulo II - Metodologia e instrumentos de peritagem …”.
«»
3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.π 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Coimbra em apreciação da pretensão deduzida pelo A. contra o aqui ora recorrente “ME” [nomeadamente, reconhecimento ao associado do A. do direito de recusar prestar as provas pretendidas pelo instrutor do processo disciplinar de que foi alvo, condenando-se o R. a não realizar as mesmas no quadro do disposto no art. 55.º, n.ºs 6 e 7 do ED/84] concluiu no sentido de que ao mesmo, no quadro normativo invocado, assistia razão, termos em que lhe reconheceu “… o direito a não elaborar documentos próprios para recolha de prova e a não dar aulas com o objetivo exclusivo de recolha de prova …”, assim condenando o R.. π 3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE
Argumenta este que tal decisão judicial fez errado julgamento já que a procedência da pretensão se mostra eivada de infracção ao que decorre dos arts. 35.º, n.º 4 e 55.º, n.ºs 1 e 6 do ED/84, 60.º, 61.º, n.º 3, al. d), 151.º, 172.º e 340.º, n.ºs 1 e 2 todos do CPP “ex vi” art. 35.º, n.º 4 do mesmo ED, 02.º, n.º 7 e 89.º do CPA, termos em que a presente acção administrativa deveria ter sido julgada totalmente improcedente. π 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
I. Entrando na análise dos fundamentos do presente recurso deriva do n.º 4 do art. 35.º do ED/84, aplicável à data dos factos, que nos “… casos omissos, pode o instrutor adotar as providências que se afigurarem convenientes para descoberta da verdade, em conformidade com os princípios gerais de direito processual penal …”, sendo que, nos termos do art. 55.º do mesmo Estatuto, o “… instrutor … procederá à investigação, ouvindo o participante, as testemunhas por este indicadas e as mais que julgar necessárias, procedendo a exames e mais diligências que possam esclarecer a verdade e fazendo juntar aos autos o certificado do registo disciplinar do arguido …” (n.º 1) e que “… deverá ouvir o arguido, a requerimento deste e sempre que o entender conveniente, até se ultimar a instrução, e poderá também acareá-lo com as testemunhas ou com os participantes …” (n.º 2), prevendo-se que quando “… o arguido seja acusado de incompetência profissional, poderá o instrutor convidá-lo a executar quaisquer trabalhos segundo o programa traçado por 2 peritos, que depois darão os seus laudos sobre as provas prestadas e a competência do arguido …” (n.º 6), peritos esses que “… serão indicados pela entidade que tiver mandado instaurar o processo disciplinar, caso o arguido não tenha usado a faculdade de indicar um, e os trabalhos a fazer pelo arguido serão da natureza dos que habitualmente competem a funcionários e agentes do mesmo serviço e categoria …” (n.º 7).
Resulta, por seu turno, do art. 60.º do Código Processo Penal (CPP na redação à data dos factos vigente) que desde “… o momento em que uma pessoa adquirir a qualidade de arguido é-lhe assegurado o exercício de direitos e de deveres processuais, sem prejuízo da aplicação de medidas de coação e de garantia patrimonial e da efetivação de diligências probatórias, nos termos especificados na lei …” e do art. 61.º que o “… arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e, salvas as excepções da lei, dos direitos de: … c) Não responder a perguntas feitas, por qualquer entidade, sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo das declarações que acerca deles prestar …” (n.º 1), recaindo “… em especial sobre o arguido os deveres de: … d) Sujeitar-se a diligências de prova e a medidas de coação e garantia patrimonial especificadas na lei e ordenadas e efetuadas por entidade competente …” (n.º 3), sendo que decorre do art. 172.º que se “… alguém pretender eximir-se ou obstar a qualquer exame devido ou a facultar coisa que deva ser examinada, pode ser compelido por decisão da autoridade judiciária competente …” (n.º 1) e os “… exames suscetíveis de ofender o pudor das pessoas devem respeitar a dignidade e, na medida do possível, o pudor de quem a eles se submeter. Ao exame só assistem quem a ele proceder e a autoridade judiciária competente, podendo o examinando fazer-se acompanhar de pessoa da sua confiança, se não houver perigo na demora, e devendo ser informado de que possui essa faculdade …” (n.º 2).
E, por fim, estipula-se no art. 89.º do CPA que o “… órgão que dirigir a instrução pode determinar aos interessados a prestação de informações, a apresentação de documentos ou coisas, a sujeição a inspeções e a colaboração noutros meios de prova ...” (n.º 1) e que é “… legítima a recusa às determinações previstas no número anterior, quando a obediência às mesmas: a) Envolver a violação de segredo profissional; b) Implicar o esclarecimento de factos cuja revelação esteja proibida ou dispensada por lei; c) Importar a revelação de factos puníveis, praticados pelo próprio interessado, pelo seu cônjuge ou por seu ascendente ou descendente, irmão ou afim nos mesmos graus; d) For suscetível de causar dano moral ou material ao próprio interessado ou a alguma das pessoas referidas na alínea anterior …” (n.º 2), sendo que no n.º 7 do art. 02.º se preceitua que no “… domínio da atividade de gestão pública, as restantes disposições do presente Código aplicam-se supletivamente aos procedimentos especiais, desde que não envolvam diminuição das garantias dos particulares. …”.
II. Fixado o quadro normativo tido por pertinente e a considerar na apreciação das questões suscitadas nos autos importa, então, aferir da valia e procedência da argumentação expendida pelo recorrente.
III. Ora no quadro da responsabilidade disciplinar administrativa o poder sancionatório conferido à Administração Pública é reconhecido, por lei, para garantia do bom funcionamento dos seus serviços, constituindo um poder de auto-organização ou de autodisciplina e que só pode ser exercido sobre pessoas que se encontrem numa especial situação de sujeição perante a mesma e que, por causa dela, ficam vinculados à observância de certos deveres garantísticos do bom funcionamento do serviço.
IV. A responsabilidade disciplinar corresponde, pois, a uma garantia dum modelo/padrão de comportamento que é exigível a determinada pessoa no quadro duma relação jurídica de emprego público em que a mesma é um dos seus sujeitos.
V. É conhecido o entendimento tradicional que via o agente público como um mero instrumento ao serviço dos fins institucionais da Administração e que o colocava numa relação de submissão face ao poder, visão justificativa de deveres e restrições especialmente acentuados, inclusive ao nível dos direitos fundamentais. À luz desta conceção o funcionário seria um simples elemento da Administração, sujeito a uma disciplina totalmente fixada por via legal ou regulamentar, a ponto do seu estatuto profissional ter um carácter geral e impessoal e em que a relação de serviço se caracterizava por ser uma relação orgânica, interna e autoritária, na qual o ente público detinha uma posição de supremacia.
VI. Tal conceção e entendimento doutrinal, associado a uma visão dum estatuto de “capitis deminutio” do funcionário ou agente, mostra-se hoje ultrapassado por efeito da afirmação das «relações especiais de poder» enquanto domínios não subtraídos ao princípio da legalidade e à força vinculativa dos direitos fundamentais e que fizeram ou introduziram uma distinção entre as «relações gerais de poder», em que se encontra qualquer cidadão perante o Estado (v.g. sujeição ao poder de polícia ou ao poder tributário) e a situação em que, por títulos diversos, se encontram certos administrados.
VII. É, assim, que se passou a distinguir entre uma «relação de serviço» (ou «relação fundamental»), ou seja, um vínculo que se projeta no ordenamento externo colocando o agente numa situação jurídica subjetiva geradora de direitos subjetivos, e uma «relação orgânica» (ou «relação de funcionamento»), ou seja, um vínculo que se projeta no ordenamento interno e que, por isso, posiciona o agente numa situação jurídica objetiva geradora de meras faculdades que lhe podem ser retiradas pela Administração em qualquer altura.
VIII. Dadas as vinculações jurídico-constitucionais e demais quadro normativo não pode mais defender-se uma conceção clássica da relação de emprego público assente numa perspectiva unidimensional, a da Administração Pública, impondo-se a posição que reconhece naquela relação uma “estrutura jurídica complexa” composta por duas relações distintas [“relação fundamental ou de serviço” e a “relação orgânica ou de funcionamento”].
IX. Nessa lógica e tendo presente a autonomia do direito disciplinar face ao direito penal em que o ilícito disciplinar não surge como um “minus” relativamente ao ilícito criminal mas antes como uma “aliud” e, bem assim, que o procedimento disciplinar se organiza de forma diferente da do processo penal, importa, no entanto, ter em atenção que aquele procedimento não é alheio ou está destituído de quaisquer garantias, na certeza de que o dever de investigar que impende sobre o instrutor não se apresenta como absoluto, transformando o funcionário/agente arguido em mero objeto do procedimento.
X. Decorre, de facto, da nossa Lei Fundamental no seu art. 32.º, n.º 10 que nos “… processos de contraordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa …” e, mais em concreto, do n.º 3 do art. 269.º que em “… processo disciplinar são garantidas ao arguido a sua audiência e defesa …”, sendo que, nessa medida, vem-se sustentando que as regras e princípios de defesa constitucionalmente estabelecidos para o processo penal são extensíveis ao procedimento disciplinar. Fala-se a este propósito que as “… garantias de processo penal surgirão como o «magma» das garantias de um processo sancionatório público …” (cfr. Ana Fernandes Neves in: “Direito Disciplinar da Função Pública”, vol. I, pág. 34 - consultado na «web»).
XI. Daí que o procedimento deva constituir um local de garantia da legalidade e da legitimidade da decisão, impondo-se, nomeadamente, um tratamento consentâneo do arguido que passa pelo respeito no processo das necessárias garantias de defesa e da observância de regras que assegurem que aquele tratamento seja na verdade efetivo.
XII. Temos, assim, que ao arguido assiste, no âmbito do processo disciplinar, o direito a um «processo justo», direito esse que, passa, designadamente, pela aplicação de algumas das regras e princípios de defesa constitucionalmente estabelecidos para o processo penal na certeza de que a tendência que se tem verificado para a progressiva autonomização do direito disciplinar relativamente ao direito penal “… é contrabalançada pelo progressivo alargamento das garantias do direito penal ao direito disciplinar …” [cfr., entre outros, Ac. do TC n.º 59/95 de 16.02.1995 consultável in: «www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos» e publicado no DR I Série, de 10.03.1995].
XIII. Ora o processo disciplinar é, ao invés do que acontece nos processos civil e penal, um processo simples e dúctil que não se mostra estruturado em formas rígidas e solenes, sendo que em termos da sua instrução importa ter em presença o que se mostra previsto no art. 55.º do ED, supra transcrito, na certeza de que nos casos omissos de natureza processual o instrutor pode adotar as providências que se afigurarem convenientes para a descoberta da verdade em conformidade, sucessivamente, com as normas e princípios do procedimento administrativo em geral e com os princípios gerais de direito processual penal (arts. 35.º, n.º 4 do ED, 02.º, n.º 6 do CPA) (cfr. Alberto Augusto Oliveira e Alberto Esteves Remédio em “Sobre o Direito Disciplinar da Função Pública” in: “Estudos de Homenagem a Cunha Rodrigues - II”, pág. 629; Luís Vasconcelos Abreu in: “Para o Estudo do Procedimento Disciplinar no Direito Administrativo Vigente: as Relações com o Processo Penal”, págs. 79/86).
XIV. Ocorre que no processo disciplinar, à semelhança do que sucede no processo penal, o ónus da prova dos factos constitutivos da infração cabe ao titular do poder disciplinar, sendo que nele, como já aludimos supra, o arguido assume uma posição de sujeito processual e não dum seu mero objeto, não impendendo sobre si quaisquer deveres de fornecimento ao instrutor de elementos comprovativos da sua responsabilidade, porquanto não é obrigado a colaborar com aquele, designadamente, prestando declarações/informações que o “incriminem”.
XV. Atente-se que ED/84 e CPA são omissos, mormente, quanto a quaisquer normas em matéria de direito ao silêncio do arguido e sobre o padrão de prova, termos em que, neste âmbito, cumpre ter em mente e efetuar a convocação das regras insertas no processo penal sobre tais matérias, sendo que como refere Manuel Leal-Henriques dado “… caracter informal e sumário que o legislador quis imprimir à tramitação do processo disciplinar (…) devem dispensar-se formalismos rígidos, embora garantindo, como é óbvio, a autenticidade e genuinidade dos processos de obtenção dessa mesma prova. … Neste contexto nada obsta a que se sigam as regras próprias do processo penal, mas adaptadas, por aligeiramento, ao procedimento disciplinar. … É que se a solenidade do processo penal é aqui dispensável dadas as finalidades específicas do expediente disciplinar, o recurso às suas normas tem pelo menos a vantagem de proporcionar ao arguido administrativo as garantias de defesa de que hoje gozam os arguidos criminais …” (in: “Procedimento Disciplinar”, 3.ª edição, pág. 264).
XVI. Assistindo ao arguido, no âmbito do processo disciplinar, o direito ao silêncio enquanto direito que se mostra ancorado no direito de defesa (cfr. Alberto Augusto Oliveira e Alberto Esteves Remédio em ob. e loc. cit., pág. 632) também ao mesmo não se lhe poder impor a “autoincriminação”, porquanto lhe assiste o “… direito de não depor contra si e de não fornecer «elementos comprovativos da sua responsabilidade» …” (cfr. Ac. STA de 14.03.1996 - Proc. n.º 028264 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ana Fernandes Neves em “O Direito da Função Pública” in: “Tratado de Direito Administrativo Especial”, vol. IV, pág. 526).
XVII. Frise-se que, por contrário desde logo ao próprio princípio da presunção de inocência, não se pode inferir ou extrair qualquer conclusão em sede factual que seja penalizadora do arguido pelo exercício do seu direito ao silêncio e à não incriminação, tanto para mais que como elemento de prova o mesmo terá de assumir-se como um “não-elemento” ou um “elemento zero” por não suscetível de valoração.
XVIII. Assentes e firmados os considerandos de enquadramento antecedentes importa, então, reverter ao caso sob apreciação e aferir do acerto da decisão judicial impugnada.
XIX. E para concluir, desde já, pela improcedência dos fundamentos do recurso jurisdicional que se nos mostra dirigido, porquanto não se descortina ocorrer qualquer das ilegalidades/erros de julgamento que são apontadas pelo R. aqui recorrente.
XX. É que, desde logo, pelos próprios termos do n.º 6 do art. 55.º do ED/84 trata-se dum convite que é dirigido pelo instrutor ao arguido no sentido deste executar quaisquer trabalhos segundo programa traçado por peritos que depois darão os seus laudos sobre as provas prestadas e a competência profissional do arguido. E como convite que é assiste ao arguido o direito de não o aceitar ou ao mesmo não aceder, sem que possa ser forçado a tais provas ou imposta a sua submissão às mesmas.
XXI. Depois também pelo teor do normativo em referência trata-se de diligência instrutória que poderá ser levada a cabo pelo instrutor e não de diligência que tenha de ser necessária e imperativamente efetuada no processo disciplinar ou que se trate de diligência essencial e sem a qual não seja possível sustentar ou comprovar uma imputação de incompetência profissional a um funcionário quando tal se pode extrair de muitos outros elementos probatórios de que o instrutor se pode e deve socorrer.
XXII. Como acertadamente se alude na decisão judicial sindicada “… nada obsta a que possa ser recolhida prova resultante do desenvolvimento normal da atividade do professor, como seja a observação de aulas, desde que estas estejam integradas no horário escolar do professor e que não sejam programadas apenas para o efeito. Na verdade o dar aulas decorre da atividade normal de um professor e não se vê que o desenrolar dessa atividade não possa ser avaliado por peritos. (…) O professor não está a dar uma aula extra com o objetivo de recolha de prova disciplinar. O professor, quando dá uma aula normal, não pode estar em silêncio, tem de dar a aula …”.
XXIII. Note-se que do facto do instrutor considerar uma diligência instrutória como necessária não deriva que esta o tenha de ser efetivamente, na certeza de que os princípios e direitos/garantias que norteiam o procedimento disciplinar e os deveres que recaem sobre o instrutor na condução do mesmo procedimento importa serem compatibilizados, não assumindo os deveres/poderes de investigação foros de valores absolutos que escapem à sua necessária concatenação e/ou adequação com o que são direitos e garantias essenciais do arguido num procedimento disciplinar.
XXIV. É assim que para além do facto de nos termos do n.º 6 do art. 55.º do ED/84 o arguido gozar do direito de não o aceitar ou aceder ao convite que lhe seja dirigido pelo instrutor e, dessa forma, não pode ser forçado a submeter-se tais provas visto dum mero convite se tratar, temos também que detendo o arguido, no âmbito do processo disciplinar, a posição não de simples objeto mas de sujeito processual e assistindo-lhe o direito ao silêncio e à não “autoincriminação” [enquanto direitos cujos contornos e integração dos respetivos limites importa fazer apelo aos princípios do processo penal na ausência de expressa delimitação quer ao nível daquele ED quer do CPA (mormente, art. 89.º)], o mesmo não terá de se submeter àquela diligência instrutória quando é certo que as finalidades com ela prosseguidas podem ser obtidas por outros meios e, por outro lado, o dever de sujeição do arguido a diligências de prova, mormente, à realização de perícia, não é um dever absoluto carecendo de ser aferido e ponderado em cada caso concreto à luz dos demais princípios, direitos, garantias e interesses em presença.
XXV. Tem, por conseguinte, o associado do A. o direito a não elaborar documentos próprios para recolha de prova e a não dar aulas com o mesmo objetivo exclusivo, ou seja, de recolha de prova que lhe poderá ser desfavorável quando é para nós certo que a materialidade integradora da imputação de incompetência profissional ao funcionário poderá ser obtida com recurso ou fazendo uso de outros elementos e meios existentes e que estão ao dispor do instrutor, permitindo a este ultrapassar a não aceitação do convite que lhe foi dirigido no quadro do n.º 6 do art. 55.º do ED/84.
XXVI. Nessa medida e sem necessidade de outros desenvolvimentos temos que improcedem na totalidade os fundamentos do recurso jurisdicional inexistindo, no caso, qualquer infração ou violação dos princípios e normativos invocados.
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e, em consequência, confirmar a decisão judicial recorrida.
Custas nesta instância a cargo do R., sendo que na mesma a taxa de justiça é reduzida a metade nos termos legais [arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, al. a), 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Restitua-se, oportunamente, o suporte informático que haja sido gentilmente disponibilizado.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).Porto, 13 de Janeiro de 2012
Ass. Carlos Luís Medeiros Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Martins |
