CONCLUSÕES:

1 – O douto acórdão do Tribunal a quo, ao anular o acto administrativo do Recorrente por vício de violação de lei, violou uma norma jurídica e divergiu manifestamente da jurisprudência do STA, por um lado, e julgou incorrectamente os factos dados como provados, por outro lado;

2 – Ao considerar que ao Recorrente impunha-se a adopção de diligências instrutórias adicionais face a uma defesa extemporânea apresentada por familiares do arguido, o Tribunal a quo violou o art. 51º n.º7 do ED e divergiu da orientação plasmada no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno), de 03/07/2002, Proc. n.º 038779, que segue em anexo.

3 – Tendo em consideração que:

a) do facto provado vi) resulta que o arguido não apresentou defesa escrita;

b) da “defesa tardia” apresentada (facto provado viii) não foi alegada qualquer incapacidade ou justo impedimento do arguido em exercer o seu direito de defesa;

c) o Tribunal a quo não deu como provado que o arguido não estava em condições mentais de se defender da acusação (cfr. fls. 145);

d) nunca foi apresentado qualquer meio de prova que justificasse as ausências ao serviço, até à decisão do acto punitivo;

Tais pressupostos factuais são suficientes para que a desconsideração da defesa tardia e a recusa da realização da junta médica, ocorridas no procedimento disciplinar ora em crise, sejam manifestamente legais, nos termos do art. 51º n.º7 do ED e de acordo com a orientação do STA (pleno).

4 – A apresentação, ainda que tardia, de quaisquer meios de prova, para efeitos de defesa, constitui um ónus do arguido, o qual o associado do Recorrido nunca logrou concretizar.

5 – Ao considerar que o Recorrente não atribuiu qualquer incidência disciplinar às faltas injustificadas, o Tribunal a quo julgou incorrectamente face à factualidade dada como provada.

6 – Ao abrigo do art. 40º n.º4 do ED, e antes de instaurar o processo disciplinar, o Recorrente, notificou o arguido (e este recebeu a carta) para justificar, do ponto de vista disciplinar, as suas ausências consecutivas ao serviço (facto provado vii) pontos 2.2.5 e 2.2.6).

7 – Assim, não corresponde à verdade que “ficou desde logo inviabilizada a possibilidade das referidas faltas poderem (…) ser justificadas do ponto de vista disciplinar (…) ficando, consequentemente, abalada a consistência da reprovação ético-jurídica, que é pressuposto da sua punição disciplinar”, conforme afirmou o Tribunal a quo.

8 – Na sequência de tal notificação, e gorada essa oportunidade de justificação, não seria plausível nem razoável impor ao Recorrente que aguardasse eternamente por uma posterior e eventual justificação do arguido, para só então avaliar disciplinarmente das faltas dadas ao serviço e decidir (ou não) pela instauração do procedimento disciplinar – assim fosse, um trabalhador faltaria injustificadamente ao serviço durante anos a fio e, qual descaramento, poderia regressar quando lhe fosse mais conveniente… !

9 – O Recorrente conferiu às faltas injustificadas uma “valoração própria” e uma “reprovação ético-jurídica”, na medida em que expressamente censurou o “grave desinteresse do trabalhador no cumprimentos dos deveres funcionais”, que se traduziu não só nas ausências sem justificação durante 236 dias consecutivos, mas também pelo facto de ter sido dada a oportunidade ao arguido de se justificar numa fase prévia ao procedimento disciplinar e, ainda assim, não o ter feito – facto provado vii ) no ponto 2.2.10 em articulação com os pontos 2.2.5 e 2.2.6

10 – Tal censura e ilicitude inviabilizaram, segundo o Recorrente, a manutenção da relação funcional.

11 – Não corresponde à verdade que o Recorrente se limitou a aplicar uma pena de demissão, automaticamente, como resultado inevitável da existência de um dado número de faltas.

Termos em que deve revogar-se o acórdão, ora recorrido, mantendo-se como válido o acto impugnado, ora em crise.

CONCLUSÕES:

1 - O douto acórdão proferido pelo tribunal a quo ao anular o acto impugnado por vício de violação de lei, não merece qualquer censura, porquanto se encontra tirado ao abrigo da melhor jurisprudência;

2 - O acórdão recorrido não viola o nº 7 do art. 51 do ED, antes se encontra tirado à luz do art. 50º do ED, o que se impunha ser feito pelo recorrente, e se não fez – nomeação de curador para apresentação de defesa;

3 - Atendendo a hipotéticas e eventuais dúvidas, deveria o recorrente fazer uso do mesmo normativo para em sede de junta médica exclusiva para o efeito aferir da bondade do alegado e, então, decidir quanto à nomeação do curador;

4 - A lei não obriga o RR a apresentar provas do seu estado de demência no momento da prática dos factos e/ou da apresentação da defesa, outrossim era ao recorrente que incumbia – caso entendesse não estar demonstrado ou por ter dúvidas da informação recebida quanto ao estado de saúde mental – proceder a perícia psiquiátrica nos termos do nº 6 do art. 159º do CPP, ex vi do art. 50º, nº 4 do ED.

5 - Não o tendo feito, não pode o recorrente por em causa o que lhe foi comunicado, e dá razão ao tribunal a quo que não tem de conhecer do que se não encontra nos autos, por exclusiva responsabilidade do recorrente que não cumpriu com o prescrito na Lei – leia-se artº 50º nº 4 do E.D.

6 - Não se pode exigir ao RR que apresente provas que se impõe sejam colhidas pelo recorrente de acordo com o descrito no preceito vindo de citar.

7 - O recorrente ao não agir nos termos do art. 50º quando estava obrigado a fazê-lo, inviabilizou a possibilidade de justificação das faltas do ponto de vista disciplinar, tendo assim razão o tribunal a quo quando refere que por esta via ficou abalada a consciência da reprovação ético-jurídica, enquanto pressuposto da punição disciplinar.

8 - O recorrente não podia, face aos condicionalismos e contornos do caso em apreço a uma “valoração própria” e “reprovação ético-jurídica” e muito menos classificar a situação como “grave desinteresse do trabalhador no cumprimento dos deveres funcionais”, dado que o RR não tinha qualquer noção do que se estava a passar.

9 - O acto prolatado pelo recorrente é efectivamente ilegal por vício de violação de lei, designadamente por violação do art. 50º e 57 do ED.

Nestes termos e nos melhores de direito que doutamente serão supridos, deve o presente recurso ser considerado improcedente por não provado, concomitantemente, ser mantido o acórdão recorrido e, consequentemente a anulação do acto impugnado.

Os erros de julgamento imputados à decisão recorrida nos limites racionais das conclusões formuladas pelo Recorrente.

Mantém-se a matéria de facto fixada em 1ª instância – Artigo 663º/6 CPC.

Ao alegar na conclusão 1 que o TAF “julgou incorrectamente os factos dados como provados” o Recorrente não teve o intuito de impugnar o julgamento em matéria de facto, proprio sensu, pois não dirige a sua crítica à fixação da matéria de facto, antes às consequências jurídicas retiradas dos factos assentes, tal como concretiza na conclusão 5, onde refere que “o Tribunal a quo julgou incorrectamente face à factualidade dada como provada”.

Apenas estão em causa neste recurso os aspectos decisivos da fundamentação pertinentes ao designado “Segmento fáctico-jurídico” do acórdão recorridos impugnados, intimamente correlacionados entre si, que são os seguintes:

- Défice instrutório por falta de apuramento da verdade material relativamente às condições mentais do arguido.

- Falta de comprovação da culpa do arguido, isto é, do elemento subjectivo da infracção.

Défice instrutório

Lê-se no acórdão recorrido a este respeito:

A este propósito, importa reter que a alegação em análise se prende com o facto do RA nunca ter estado em condições mentais que lhe permitissem entender ou fazer o que quer que fosse, designadamente, avaliar, de todo ou conscientemente, a gravidade da situação, algo que foi relatado pelos seus familiares no processo e que deveria ter sido melhor considerado no âmbito do procedimento disciplinar em análise.

Ora, sobre a patologia que o A. assaca ao acto agora sob escrutínio, e que vem de ser indicada, importa referir que, independentemente do modo como o A. a qualifica, entendemos que a mesma é referente ao erro nos pressupostos de facto do acto punitivo.

(…)

Cientes destes considerandos de enquadramento, e revertendo agora ao caso sujeito, temos que a análise da matéria de facto apurada nos autos releva-nos que, no que tange à fase da instrução do procedimento disciplinar, o R.A. nada alegou, mormente relativamente a elementos relativos à sua saúde mental.

Revela-nos ainda que foi um dos familiares do RA que, após a elaboração do relatório final, dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração do Réu uma exposição, na qual invocou factos para justificar a ausência do arguido ao serviço, designadamente, que aquele se encontrava há alguns meses com um problema na articulação de um pé e num joelho que o impossibilita de se movimentar”, e, bem assim, num estado de depressão desde que abandonou o serviço, em meados de 2011, solicitando encarecidamente que lhe fosse dada a hipótese de defesa pela reversão da situação do processo disciplinar de forma a poderem justificar “(…) através de uma junta médica a situação do funcionário que se encontra incapaz de fazer o quer que seja (…)”.

Finalmente, mais nos revela que tal exposição logrou obter a desconsideração por parte do Réu, no essencial, em virtude da instrutora do processo não dispor de elementos que lhe permitissem “(…) suspeitar sobre o estado mental do arguido e, na sequência requerer uma perícia psiquiátrica e a nomeação de um curador para organizar a defesa do arguido (…)”, não dispondo, por isso de “(…) elementos que lhe permitam rever o processo e alterar eventualmente a sua proposta”.

Ora, do circunstancialismo fáctico ora evidenciado destaca-se a certeza de, independentemente do instituto ou instrumento jurídico invocado, que foi requerida pela família do RA a possibilidade de se fazer prova da situação de incapacidade [mental] deste através da sua submissão a uma junta médica, algo que não foi objecto de validação por parte do Réu.

Ficou-se, portanto, por saber, designadamente, se o RA estava num estado de depressão desde que abandonou o serviço, em meados de 2011, incapacitante para fazer o quer que seja.

Ora, em face da alegação dos familiares de factos da vida do RA justificativos de um comportamento patológico, eventualmente constitutivo de causa da exclusão da culpa ou que pudesse alterar a decisão disciplinar impugnada, porquanto justificativos de um pretenso e suposto estado depressivo desde 2011, temos, para nós, que se impunha à Administração, em diligências instrutórias, esclarecer tais factos, procedendo ás diligências instrutórias necessárias com vista à cabal descoberta da verdade dos factos, designadamente, possibilitando aos familiares, tal como expressamente requerido, submeter o R.A. a uma junta médica por forma a se demonstrar [ou não] o estado de incapacidade daquele, sendo que a tal não obstava o facto da alegação em análise não se mostrar compartimentada na fase instrutória do procedimento disciplinar.

Daí que se nos afigure existir um défice de instrução procedimental gerador da ilegalidade do acto final do procedimento, pois os elementos referidos apontam no sentido de ser necessária a realização de diligências instrutórias adicionais, por os elementos probatórios necessários não estarem já ao alcance da entidade decidente.

Do que vem de se expor deriva, naturalmente, quanto ao acto impugnado, a existência de um vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto do acto punitivo, atento o défice instrutório supra evidenciado.»

Dispõe o artigo 51º/7 do ED que a falta de resposta (à acusação) dentro do prazo marcado vale como efectiva audiência do arguido.

A aplicabilidade desta norma pressupõe claramente que o arguido estava em condições de apreender a acusação e de se defender no processo disciplinar.

Ora, no caso vertente é a existência desse pressuposto que está em causa, pois o “défice instrutório” afirmado pelo TAF radica precisamente na ideia de estarem acessíveis no processo disciplinar indícios de que o arguido, por hipotética patologia do foro psiquiátrico, não tinha consciência dos seus direitos nem capacidade para adoptar a conduta adequada à sua defesa.

Indício que, de resto, surgiram na fase instrutória do processo disciplinar, anteriormente à comunicação apresentada pelo irmão do RA, em viii) da matéria de facto assente. Com efeito, como se lê no auto de inquirição da testemunha MFS (fls. 34 do PD), esta superiora hierárquica do arguido referiu que este “era muito parado e parecia que tomava alguma medicação que lhe provocava esse efeito”; “não avisou a superiora hierárquica que ia faltar nem deu qualquer justificação porque não vinha trabalhar”; “durante a noite, telefonou-lhe a dizer-lhe que a mãe ia ser internada, parecendo que estava muito desorientado”; “no dia seguinte tentou telefonar-lhe, mas o arguido nunca mais lhe atendeu o telemóvel”; “o arguido tem uma situação familiar muito complicada, e que pensa que as faltas estão relacionadas com essa situação”.

Curiosamente o Relatório Final transcrito em vii) da matéria de facto cingiu-se aos aspectos objectivos da infracção, omitindo em sede de “Apreciação da Prova Produzida e da Defesa” qualquer referência ao depoimento supra referido e mencionando apenas o outro auto de inquirição em que a funcionária CL “confirmou todos os elementos constantes da participação”.

A jurisprudência do STA invocada pelo Recorrente foi tirada no âmbito do ED/84 (aprovado pelo DL 24/84, de 16 de Janeiro) e, como tal, não pode ser transposta acriticamente para o caso destes autos, revelando-se a sua ligação a uma legislação obsoleta quando pondera que «É ao próprio arguido que incumbe, em primeira linha, avaliar do seu estado de incapacidade por motivo de saúde e tomar a iniciativa de nomear um representante para o processo, só cabendo ao instrutor a nomeação de curador caso a doença seja de tal ordem que impeça o arguido de fazer essa designação (art. 60º, nºs 1 e 2, do Estatuto Disciplinar)».

Na realidade inexistia no ED/84 uma norma equivalente à do artigo 50º/4 do ED vigente - «Quando o instrutor tenha dúvidas sobre se o estado mental do arguido o inibe de organizar a sua defesa, solicita uma perícia psiquiátrica nos termos do n.º 6 do artigo 159.º do Código de Processo Penal, aplicável com as necessárias adaptações» - na qual está inequivocamente gravada a iniciativa do instrutor e o carácter oficioso da realização da perícia psiquiátrica perante a mera existência de indícios daquela situação que acima se caracterizou como pressuposto e antecedente lógico da aplicabilidade do artigo 51º/7 ED, sem qualquer necessidade de iniciativa do arguido para comprovação prévia da sua doença mental.

Com efeito, a previsão homóloga do artigo 60º/4 do ED/84 partia da prévia aquisição no procedimento de uma situação “devidamente comprovada” de anomalia mental incapacitante do arguido, possibilitando portanto a ideia – insustentável à luz do ED vigente – que o ónus de tal comprovação caberia em primeira linha à iniciativa do próprio arguido.

Por outro lado, não se pode falar em defesa tardia ou extemporânea e, como tal, merecedora de desconsideração, quando se põe em dúvida, à partida, a capacidade de o arguido compreender o alcance e consequências da acusação e de organizar a sua defesa.

Quanto ao défice instrutório obviamente perdura para além do encerramento formal da fase de instrução, nada impedindo que a Administração o possa corrigir a todo o tempo até à decisão final.

Finalmente, ao contrário do sugerido pelo Recorrente não faria sentido que o RA ou os seus representantes, para tentar reverter a situação em apreço, ficassem limitados à faculdade de apresentar um pedido de revisão do procedimento disciplinar nos termos do art. 72º do ED. Em primeiro lugar por razões de ordem lógica, pois o que pretendiam era justamente evitar que se consumasse o pressuposto lógico da revisão (a condenação disciplinar) e em segundo lugar por justificadas razões de prudência, visto na revisão só poderem ser invocados factos «que não pudessem ter sido utilizados pelo trabalhador no procedimento disciplinar».

Soçobram deste modo as conclusões 1 a 4 do Recorrente.

Neste domínio, cabe notar que os factos que, pela lei da função pública, são susceptíveis de determinar a injustificação das faltas dos seus funcionários e agentes têm de merecer uma valoração própria quando deles se pretenda extrair consequências no plano disciplinar.

Efectivamente, não há infracção disciplinar que não se materialize na violação culposa dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função.

No caso específico da infracção sancionada pela al. g) do artigo 18º do Estatuto Disciplinar, o dever que está em causa é o dever de assiduidade, sendo que a ilicitude é constituída pela prática, dentro do mesmo ano civil, do número de faltas consideradas injustificadas que o preceito enumera.

Não pode, porém, dispensar-se a prova da culpa, que “resulta da censurabilidade ético-jurídica da conduta, decorrente das circunstância que rodeiam a ausência do serviço e levam a ter como injustificadas as faltas” – Ac. de 22.1.02 (Pleno) do STA, proc.º nº 32212, disponível in site www.dgsi.pt.

(…)

A aplicação da referida pena não se segue, assim, automaticamente, como o resultado inevitável da existência de um dado número de faltas.

(…)

No caso dos autos, desconhece-se, em sede de procedimento disciplinar, todavia, por que razão o trabalhador faltou.

Ignora-se igualmente se o RA estava num estado de depressão desde que abandonou o serviço, em meados de 2011, incapacitante para fazer o quer que seja, designadamente se defender no âmbito do procedimento disciplinar visado nos autos.

Assim sendo, e como resulta de tudo quanto precedentemente ficou expendido, ficou desde logo inviabilizada a possibilidade das referidas faltas poderem, por exemplo, ser justificadas do ponto de vista disciplinar [cfr. artº 40º nº 4 ED], ficando, consequentemente, abalada a consistência da reprovação ético-jurídica, que é pressuposto da sua punição disciplinar.

A incidência disciplinar da falta é, por conseguinte, inexistente, pelo que o acto punitivo se mostra afectado por violação de lei.

Tal é quanto basta para concluir-se, sem necessidade de discussão adicional, que se mostra comprometida, irremediavelmente, a decisão punitiva aplicada.»