A Recorrente apresentou alegações, concluindo nos seguintes termos que delimitam o objeto do recurso:

A) A Recorrente lançou o procedimento n.º 2013/100, visando a celebração de Contratos Públicos de Aprovisionamento (CPA) com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários (“CRD”), na sequência do qual, Recorrente e Recorrida, celebraram um CPA em 28.05.2014.

B) Através do Despacho do Secretário de Estado da Saúde n.º 9483/2014, de 14 de julho, foi determinada a obrigatoriedade de aquisição de CRD ao abrigo dos CPA constantes do seu Anexo, para as Instituições e Serviços do SNS. O Despacho produziu efeitos a 1 de setembro de 2014.

C) O Conselho de Administração da ora Recorrente deliberou em 26.06.2015 proceder à decisão de contratar a renovação do CPA celebrado com a ora Recorrida, tendo, em 29.06.2015, enviado à ora Recorrida o “Convite à Apresentação de Proposta” relativamente aos CPA celebrados na sequência do Procedimento n.º 2013/100.

D) Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, não se verifica a extemporaneidade da deliberação do Conselho de Administração da Recorrente de 26.06.2015, uma vez que, embora na sentença se refiram as datas de 29 de junho de 2014 ou a de 1 de julho de 2014 como de entrada em vigor dos CPA, a verdade é que estes apenas produziram os seus efeitos a 1 de setembro de 2014.

E) Tratando-se de contratos com regulações complexas, sujeitas a procedimentos que visem a sua operacionalização, não é despiciendo afirmar que os mesmos só produziriam verdadeiramente os seus efeitos, quanto ao seu objeto – fornecimento de bens – a partir do momento em que tal fornecimento fosse efetivamente possível.

F) Só com a publicação do Despacho n.º 9483/2014, de 14.07.2014, foi determinada a obrigatoriedade de aquisição ao abrigo dos CPA celebrados na sequência do procedimento n.º 2013/100, sendo que este despacho apenas produziu efeitos a partir do dia 1 de setembro de 2014.

G) Este mesmo despacho veio introduzir a ferramenta da “prescrição médica eletrónica”, sem a qual não seria possível operacionalizar a prestação dos serviços.

H) Deve entender-se que a aplicação dos contratos de aquisição de CRD, celebrados na sequência do procedimento n.º 2013/00, ficou dependente de despacho quanto à operacionalidade e obrigatoriedade de aquisição pelas instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde (SNS), o que veio a ser consubstanciado através do Despacho n.º 9483/2014, a produzir efeitos a partir do dia 1 de setembro de 2014.

I) Inexiste a alegada extemporaneidade da renovação dos CPA, uma vez que em 26.06.2014 estava a Recorrente em prazo para operacionalizar aquela renovação, nos termos da Cláusula 2ª do CE (“Prazo”) do procedimento n.º 2013/100.

J) Não se verifica a alegada insusceptibilidade do leilão eletrónico ser perspetivado como mera negociação dos contratos em vigor.

K) O leilão eletrónico consubstancia uma efetiva negociação, permitindo aos concorrentes melhorar progressivamente os atributos das respetivas propostas, sendo que no caso em apreço o único atributo submetido à concorrência é o preço.

L) O leilão eletrónico não constitui uma modificação unilateral dos CPA, mas antes uma negociação, como condição da sua renovação, assente na Cláusula 2.ª desses mesmos CPA, que projeta a obtenção de níveis de economia e a verificação do ajustamento dos preços praticados.

M) O leilão eletrónico não traduz qualquer imposição unilateral de preços, antes estabelecendo preços base de licitação – que correspondem a valores de mercado – não preços definitivos após licitações.

· O aresto recorrido procedeu a uma correta apreciação da matéria de facto carreada para os autos, determinando uma correta aplicação do Direito a esses mesmos factos;

· Com efeito, o Tribunal a quo considerou, bem, que o lançamento do procedimento de negociação foi extemporâneo, porquanto o período de vigência anual dos Contratos terminava a 01.07.2015 conforme foi defendido e decidido, pela douta sentença;

· O aresto recorrido andou bem ao ter considerado manifestamente ilegal a revisão unilateral de preços promovida pela Recorrida, pelo facto de tal atuação consubstanciar uma violação do princípio da intangibilidade das cláusulas financeiras dos contratos;

· Por último, o aresto recorrido reconhece que a atuação da Recorrida é violadora dos Princípios da Concorrência, bem como consubstancia um Abuso de Posição dominante, tornando claras as evidências de não consubstanciar o procedimento de leilão uma verdadeira negociação;

· Com efeito, a exigência continua no sentido de serem apresentadas propostas com exigências desproporcionadas e injustas face às condições reais de mercado que não permitem aos operadores obter uma margem de lucro razoável, legitima que se defenda estarmos perante uma situação manifesta de distorção da concorrência;

· Assim se verificando os requisitos necessários para a confirmação da douta sentença e respectiva anulação do procedimento de negociação promovido pela deliberação do Conselho de Administração da Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, de 26.06.2015.

A decisão recorrida deu como assentes os seguintes factos:
1. No dia 26.06.2013 foi publicado no Diário da República (2ª série, n.º 121) o anúncio de abertura do “Procedimento de contratação tendente à celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários”, com o n.º n.º 3176/2013.
2. Estabelece o art.º 1.º do Programa do Procedimento n.º 3176/2013, referido em “1.”, o seguinte:
“1. O presente Programa de Procedimento define os termos a que obedece a fase de formação dos Contratos Públicos de Aprovisionamento para a área da saúde, de ora em diante “CPA” com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários.
2. Sem prejuízo do previsto no número seguinte, o presente procedimento refere -se a serviços correspondentes a contratação excluída, nos termos do artigo 5º, n.º 4, alínea 1) do Código dos Contratos Públicos, de ora em diante “CCP” aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, na sua redação actual.
3. O procedimento rege-se pelo disposto no presente Programa de Procedimento e subsidiariamente, em tudo o que não for incompatível, pelo regime procedimental do concurso público previsto no CCP.” – cfr. doc. 2 junto com o requerimento inicial da providência cautelar apensa, a fls. 40 e ss. dos autos físicos.
3. Estabelece o art.º 21.º do Programa do Procedimento n.º 3176/2013, referido em “1.”, o seguinte:
“1. A outorga dos CPA terá lugar no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da aceitação da minuta ou da decisão sobre a reclamação, mas nunca antes de:
a) Decorridos 10 (dez) dias contados da data da notificação da decisão de seleção;
b) Apresentados todos os documentos de habilitação exigidos.
2. Os CPA serão outorgados pelo Presidente do Conselho de Administração da SPMS, E.P.E. ou por quem detenha poderes delegados para o mesmo e pelo representante legal do prestador de serviço.” – cfr. doc. 2 junto com o requerimento inicial da providência cautelar apensa, a fls. 40 e ss. dos autos físicos.
4. A cláusula 2.ª do Caderno de Encargos relativo ao Procedimento n.º 3176/2013, referido em “1.”, estabelece o seguinte:
“1. Os CPA a celebrar vigorarão pelo prazo de 1 (um) ano a contar da data da sua assinatura, podendo os mesmos serem prorrogados por períodos iguais e sucessivos, até ao máximo de 4 (quatro) anos, incluindo prorrogações.
2. Para os efeitos previstos no número anterior, a prorrogação anual da vigência dos CPA poderá ficar dependente da obtenção dos níveis de economia alcançados no âmbito das negociações promovidas pela SPMS, E.P.E., a operacionalizar no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência” – cfr. doc. 3 junto com o requerimento inicial da providência cautelar apensa, a fls. 47 e ss. dos autos físicos.
5. Uma das obrigações principais imposta pela cláusula 3.ª [n.º 1, al. b)] do Caderno de Encargos relativo ao Procedimento n.º 3176/2013, referido em “1.”, era a seguinte:
“Não alterar as condições da prestação dos serviços, designadamente os preços unitários contratados, sem prejuízo da possibilidade de redução em baixa dos mesmos na sequência de negociações que venham a ser promovidas pela SPMS, E.P.E.;” – cfr. doc. 3 junto com o requerimento inicial da providência cautelar apensa, a fls. 47 e ss. dos autos físicos.
6. No decorrer do procedimento foram prestados diversos esclarecimentos pelo júri do procedimento – cfr. docs. 4 e 5 juntos com o requerimento inicial da providência cautelar apensa, a fls. 72 e ss. dos autos físicos.
7. Em resposta a pedido de esclarecimentos, formulado pela contrainteressada “PX...”, sobre “a data a partir da qual [poderiam] finalmente as empresas iniciar a sua atividade com o Sistema Nacional de Saúde”, o júri do procedimento esclareceu que “os Contratos Públicos de Aprovisionamento entram em vigor no prazo de 30 dias, ocorridas as condições estabelecidas no n.º 1 do artigo 21º do Programa de Procedimento. ” – cfr. doc. 5 junto com o requerimento inicial da providência cautelar apensa, a fls. 117 dos autos físicos.
8. Em resposta a pedido de esclarecimentos, formulado pela contrainteressada “VTL...”, sobre a forma como seriam “operacionalizadas as negociações promovidas pelos SPMS, no prazo de 60 dias antes do termos de cada ano de vigência” ou seja, “quando [teriam] início e fim e de que forma [seria] indexada à obtenção dos níveis de economia alcançados no âmbito de negociações promovidas pela SPMS”, foi prestado pelo júri do procedimento o seguinte esclarecimento: “Havendo lugar a negociação, a renovação dos CPA dependerá naturalmente do juízo que a SPMS fizer da sua conveniência, caso em que a SPMS convidará os cocontratantes, em momento oportuno e com a antecedência necessária, a encetar o processo negocial, devendo o mesmo necessariamente ser concluído antes do termo de cada ano de vigência”. - cfr. doc. 4 junto com o requerimento inicial da providência cautelar apensa, a fls. 100 (verso) dos autos físicos.
9. Após terem sido selecionadas as propostas, foram celebrados os competentes contratos públicos de aprovisionamento, conforme listagem que consta, em anexo, do Despacho n.° 9483/2014, de 14.07.2014, publicado em 22.07.2014 no Diário da República (2ª Série, n.º 139). – cfr. doc. 11 junto com o requerimento inicial da providência cautelar apensa, a fls. 146 dos autos físicos.
10. O contrato público de aprovisionamento celebrado com a requerente é datado de 28.05.2014 e da respectiva cláusula 5.ª consta o seguinte:
“Este contrato produz efeitos no dia imediato ao da sua divulgação no site www.catalogo.min-saude.pt.” – cfr. doc. 6 junto com o requerimento inicial da providência cautelar apensa, a fls. 129 dos autos físicos.
11. Naquele Despacho do Secretário de Estado da Saúde n.º 9483/2014, referido em “9.”, determinou-se:
a) a obrigatoriedade de aquisição de cuidados técnicos respiratórios domiciliários ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento constantes do seu anexo, para as Instituições e Serviços do SNS – cfr. n.° 4 do Despacho;
b) que a aquisição destes serviços seria sempre efectuada por escolha dos utentes – cfr. n.° 5 do Despacho;
c) que os CPA celebrados ao abrigo do procedimento n.º 2013/100 teriam a duração de um ano, sendo prorrogados até ao limite máximo de quatro anos, salvo se, após o 1º ano, fossem denunciados por qualquer das partes com antecedência mínima de 60 dias – cfr. n.º 10 do Despacho;
d) que o mesmo produziria efeitos a partir de 1 de Setembro de 2014 – cfr. n.º 13 do Despacho.
12. Do mapa de entrada em vigor dos CPA constante do site www.catalogo.minsaude.pt consta, como data de entrada em vigor do CP 2013/100, a de 01.07.2014 - cfr. informação disponibilizada no dia 01.02.2016 no site
http://www.catalogo.minsaude.pt/CTAP/downloads/docs/Lista%20de%20Entrada%20em%20Vigor_17-08-2015.pdf.
13. Na área reservada aos utilizadores do mesmo site, referido em “12.”, constava a informação de que “[no] dia 01/07/2014 entrarão em vigor os novos contratos públicos de aprovisionamento, os quais já se encontram disponíveis no catálogo.” – cfr. print screen junto com o requerimento inicial da providência cautelar apensa como doc. 8., a fls. 136 dos autos físicos.
14. A requerente recebeu “CONVITE À APRESENTAÇÃO DE PROPOSTA”, dirigida “[aos] fornecedores com os quais tenham sido homologados Contratos Públicos de Aprovisionamento na sequência do Procedimento 2013/100 – CUIDADOS RESPIRATÓRIOS DOMICILIÁRIOS”, datada de 29.06.2015 – cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial da providência cautelar apensa, a fls. 33 dos autos físicos.
15. Do convite referido em “14.” consta a informação de que a “decisão de contratar foi tomada por deliberação do Conselho de Administração da SPMS, EPE em 26/06/2015” – cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial da providência cautelar apensa, a fls. 33 dos autos físicos.
16. Do mesmo convite, referido em “14.”, resulta que o procedimento de leilão se destinava à renovação do contrato dos serviços identificados no respectivo Anexo I – cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial da providência cautelar apensa, a fls. 33 dos autos físicos.
17. Nas cláusulas 1ª e 2ª do convite referido em “14.” são impostas condições à apresentação de propostas sob pena de exclusão – cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial da providência cautelar apensa, a fls. 33 dos autos físicos.
18. Da cláusula 3ª do convite referido em “14.” consta que só seriam admitidas à participação no procedimento as propostas que apresentassem preço líquido unitário igual ou inferior aos preços constantes do Anexo II ao Convite – cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial da providência cautelar apensa, a fls. 33 dos autos físicos.
19. Da “Informação Sumária da Oportunidade” relativa ao procedimento a que respeita o convite identificado em “14”, consta que se tratava de um instrumento procedimental de tipo “do artigo 259” – cfr. doc. 12 junto com o requerimento inicial da providência cautelar apensa, a fls. 149 dos autos físicos.
20. Em resposta a pedido de prorrogação do prazo de entrega das propostas, formulado pela contrainteressada “ACL...”, o júri do procedimento prestou esclarecimento com o seguinte teor:
“O presente procedimento destina-se à renovação do procedimento de contratação tendente à celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, com vista à prestação de cuidados técnicos respiratórios domiciliários – CP 2013/100.
Esta renovação nos termos do disposto na Cláusula 2ª do Caderno de Encargos do procedimento 2013/100, determinava que os CPA vigorarão pelo prazo de 1 (um) ano a contar da data da sua assinatura, podendo os mesmos serem prorrogados por períodos iguais e sucessivos, até ao máximo de 4 (quatro) anos, incluindo prorrogações. Por sua vez o nº 2 daquela norma estabelecia que, a prorrogação anual da vigência dos CPA poderá ficar dependente da obtenção dos níveis de economia alcançados no âmbito de negociações promovidas pela SPMS, E.P.E., a operacionalizar no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência.
Neste enquadramento por Deliberação do Conselho de Administração da SPMS, EPE foi aprovada a realização de leilão electrónico, para prossecução do objectivo supramencionado. ” – cfr. doc. 13 junto com o requerimento inicial da providência cautelar apensa, a fls. 151 e ss. dos autos físicos.
21. Em resposta a pedido de esclarecimento formulado pela contrainteressada “L...”, o júri do procedimento prestou esclarecimento com o seguinte teor:
“(...) o Convite dirigido aos cocontratantes do procedimento 2013/100, visa o cumprimento do estabelecido na Cláusula 2ª do Caderno de Encargos, com vista à determinação dos preços que entrarão em vigor no dia 1 de setembro de 2015, data em que o supra referido Despacho [n.º 9483/2014] perfaz um ano da sua aplicação.” – cfr. doc. 13 junto com o requerimento inicial da providência cautelar apensa, a fls. 151 e ss. dos autos físicos.
22. Em resposta ao convite referido em “14.”, a requerente apresentou proposta datada de 02.07.2015, da qual consta “Cláusula de reserva” com o seguinte teor:
“A presente proposta não implica aceitação expressa nem tácita da legalidade do procedimento desencadeado no âmbito do convite (Vd artigo 56º nºs 1 e 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e artigo 186º nº 2 do Código de Procedimento Administrativo).” – cfr. doc. 17 junto com requerimento inicial da providência cautelar apensa, a fls. 174 e ss. dos autos físicos.
23. Chamada a apresentar uma “proposta final”, a requerente fê-lo mediante a inclusão de “Cláusula de reserva” com o exato teor da cláusula referida em “20.” – cfr. doc. 18 junto com requerimento inicial da providência cautelar apensa, a fls. 181 e ss. dos autos físicos.

A sentença recorrida anulou, com fundamento em vício de violação de lei, a deliberação da Recorrente, de 26.06.2015, que decidiu dar início ao procedimento de leilão destinado à “renovação do procedimento de contratação tendente à celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, com vista à prestação de cuidados técnicos respiratórios domiciliários”, bem como anulou o procedimento subsequente, incluindo o convite à apresentação de propostas datado de 29.06.2015, por considerar, em resumo, que nessa data já havia ocorrido a prorrogação automática do contrato público de aprovisionamento (CPA) n.º 2013/100 respeitante à mesma prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários, celebrado, em 28.05.2014, entre a aqui Recorrente SPMS e a Recorrida GX..., e que entendeu ter iniciado vigência em 01.07.2014, tendo a primeira prorrogação automática ocorrido um ano após a sua celebração, em 29.06.2015. Ou seja, o tribunal recorrido considerou que a decisão de contratar que vem impugnada é extemporânea porque nessa data (29.06.2015) o referido contrato público de aprovisionamento n.º 2013/100 fora automaticamente prorrogado por um ano, tornando inviável a renegociação das respetivas condições contratuais, que teria que ter sido operacionalizada até 60 dias antes do termo desse ano de vigência do contrato e concluída até essa data.

A Recorrente insurge-se contra este entendimento defendendo, em síntese, que não se verifica a extemporaneidade da deliberação do Conselho de Administração da Recorrente de 26.06.2015, uma vez que, embora na sentença se refiram as datas de 29.06.2014 ou a de 01.072014, como de entrada em vigor dos CPA, a verdade é que estes apenas produziram os seus efeitos a 01.09.2014, data em que produziu efeitos o Despacho do Secretário de Estado da Saúde n.º 9483/2014, de 14 de julho, pelo qual foi determinada a obrigatoriedade de aquisição de CRD ao abrigo dos CPA constantes do seu Anexo, para as Instituições e Serviços do SNS. Sustenta que os CPA só produziram verdadeiramente os seus efeitos a partir do momento que o seu objeto – fornecimento de bens – se tornou possível, o que só ocorreu com a publicação do citado Despacho n.º 9483/2014, que determinou a obrigatoriedade de aquisição ao abrigo dos CPA celebrados na sequência do procedimento n.º 2013/100, sendo que este despacho apenas produziu efeitos a partir do dia 1 de setembro de 2014. Concretamente, o referido despacho introduziu a ferramenta da “prescrição médica eletrónica”, sem a qual não seria possível operacionalizar a prestação dos serviços. Concluiu que inexiste a alegada extemporaneidade da renovação dos CPA, uma vez que em 26.06.2014 estava a Recorrente em prazo para operacionalizar aquela renovação, nos termos da Cláusula 2ª do CE (“Prazo”) do procedimento n.º 2013/100. Mais alega que o leilão eletrónico não constitui uma modificação unilateral dos CPA, mas antes uma negociação, como condição da sua renovação, assente na Cláusula 2.ª desses mesmos CPA, que projeta a obtenção de níveis de economia e a verificação do ajustamento dos preços praticados.

Contudo, não assiste razão à Recorrente, pelas razões que, no essencial, já constam dos Acórdãos deste TCAN de 04.03.2016, P. 01702/15.2BELSB; de 18.03.2016, P. 01945/15.9BEPRT; e de 08.04.2016, P. 1977/15.7BEPRT.

Embora a questão tenha aí sido analisada em sede de providências cautelares relativas a formação de contratos e, por isso, limitada à análise perfunctória da aparência do bom direito, por razões idênticas às que já aí foram avançadas, tem de concluir-se que, também no caso em apreço, a deliberação da Recorrente de 26.06.2015, aqui impugnada, que visava a renovação, por leilão eletrónico, entre outros, do contrato de aprovisionamento de cuidados respiratórios domiciliários celebrado com a Recorrida GX..., mostra-se extemporânea e ilegal, por não ter respeitado o prazo de 60 dias de antecedência relativamente ao termo do ano de vigência do contrato já celebrado.

Lê-se no citado Acórdão do TCAN de 18.03.2016, P. 01945/15.9BEPRT, subscrito por este mesmo coletivo, embora com diferente relator:

“In casu, data o contrato de 29/05/2014, vigorando pelo prazo de 1 (um) ano a contar da data da sua assinatura, seguindo-se prorrogação por períodos iguais e sucessivos, até ao máximo de 4 (quatro) anos, incluindo prorrogações.

Conforme o caderno de encargos, fonte de disciplina.

Onde também se previu – como brandido em esclarecimento do ato suspendendo -, que a prorrogação anual da vigência dos CPA poderia ficar dependente da obtenção dos níveis de economia alcançados no âmbito das negociações promovidas pela SPMS, E.P.E., “a operacionalizar no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência”.

Dá a recorrente referência, e interferência, de ato de homologação de 30 de junho de 2014, e que a produção de efeitos (nos termos do caderno de encargos) apenas teria lugar com a divulgação no sítio www.catalogo.min-saude.pt, o que ocorreu em 1 de julho de 2014.

Mas essa é objecção - a respeito de tutela integrativa e início de execução - que, de todo, não procede.

Nos termos da disciplina a que consensualmente chegaram as partes, vigoraria o contrato pelo prazo de 1 (um) ano a contar da data da sua assinatura, sendo esse o módulo de tempo a marcar termo para a renovação.

Também a ideia de que a obrigatoriedade de contratação ao abrigo do CPA 2013/100 apenas entrou em vigor a 01/09/2014, por via do Despacho n.º 9483/2014, de 14.07.2014, que determinou sua própria produção de efeitos a partir de tal data, é manifestamente de rejeitar. O despacho não tem essa implicação. Na economia de tal despacho a obrigatoriedade é a da sua imposição universal, obrigando “a aquisição ao abrigo dos CPA constantes do Anexo ao presente Despacho, para as Instituições e Serviços do Sistema Nacional de Saúde”, anexo referente ao concurso 2013/100 (cfr. nº 4 e anexo – doc nº 5 do r. i.) [tendo o Programa de Procedimento supra em 2) do probatório essa a identificação - doc nº 2 do r. i.], produzindo o despacho efeitos a partir do dia 1 de Setembro de 2014 (nº 13). Não aparta qualquer anterior vigência dos ditos CPA.

A deliberação suspendenda de 26/06/2015, com vista à apresentação de propostas no âmbito de negociação tendo em vista a prorrogação da vigência do contrato, ocorre já extemporaneamente, em altura que o contrato se tem como já renovado.”

Com fundamentação não inteiramente coincidente, mas concluindo no mesmo sentido, veja-se o referido Acórdão do TCAN de 08.04.2016, P. 1977/15.7BEPRT, que decidiu a providência cautelar que instrumental da ação de contencioso pré-contratual de onde emerge o presente recurso:

“É que o CPA celebrado entre os Serviços de Partilhados do Ministério da Saúde e a ora Recorrida, respeitante à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários, data de 28.05.2014, vigorando, nos termos da Cláusula 2ª do Caderno de Encargos do mencionado procedimento, “pelo prazo de 1 (um) ano a contar da data da sua assinatura, seguindo-se prorrogação por períodos iguais e sucessivos, até ao máximo de 4 (quatro) anos, incluindo prorrogações” – podendo, a prorrogação anual da sua vigência, nos termos igualmente ínsitos naquela cláusula, ficar dependente da obtenção dos níveis de economia alcançados no âmbito de negociações promovidas pela SPMS, EPE, “a operacionalizar no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência”.

Acrescendo que dos CPAs celebrados – no caso, do reportado à Recorrida – constava que os mesmos produziriam efeitos no dia imediato ao da sua divulgação no site www.catalogo.minsaude.pt., ocorrida no dia 30.06.2014, do qual se extrai a informação de que tais contratos haviam iniciado a sua vigência no dia 01.07.2014 – informação que foi objecto de confirmação pela requerida, quer por ocasião de esclarecimentos prestados aos concorrentes, quer por via de avisos efectuados electronicamente aos utilizadores do referido site – cfr. probatório.

Assim, o CPA outorgado entre a Recorrente e a Recorrida entrou seguramente em vigor, se não antes, em 01.07.2014 caso se considere que apesar do Caderno de Encargos referir que os CPA vigorarão pelo prazo de um ano após a sua assinatura, o acordado e outorgado entre a Recorrente e a Recorrida no sentido do contrato produzir efeitos a partir do dia seguinte ao da sua divulgação – o que foi objecto de esclarecimentos prestados aos concorrentes e não impugnado – dever prevalecer sobre o referido no Caderno de Encargos.

Em consequência, iniciando o CPA dos autos a respectiva produção de efeitos a 01.07.2014, a sua renovação ocorreu no dia 01.07.2015, não tendo a Recorrente, nos sessenta dias anteriores a esta data, procedido a qualquer alteração contratual, mormente à ora pretendida alteração (v.g, redução do preço contratado), como o impunha o n.º 2 da Cláusula 2ª do Caderno de Encargos, aplicável ex vi ponto 5 do contrato (“em tudo o que estiver omisso no presente contrato rege-se pelas peças que instruem o procedimento …”).

Constatação que o argumento da Recorrente – de que o ano de vigência do contrato tem de se contar a partir de 01.09.2014, data em que foi determinada pelo Despacho n.º 9483/2014, de 14.07.2014 a obrigatoriedade da aquisição, pelas Instituições e Serviços do Sistema Nacional de Saúde, de cuidados respiratórios domiciliários, ao abrigo dos CPAs relativos ao procedimento 2013/100 –, não põe em causa, já que, encontrando-se tais contratos, mormente o dos autos, à data da prolação do Despacho, a produzir os respectivos efeitos, não podia aquele Despacho reportar o início da vigência dos contratos a 01.09.2014.

Aliás, lido o Despacho n.º 9483/2014, e no que ora releva, dele se extrai somente a referida obrigatoriedade de aquisição pelos serviços do SNS, a partir de 01.09.2014, de cuidados respiratórios domiciliários nos moldes expostos, nada nele constando, de diferente, sobre o início da produção de efeitos dos CPAs anteriormente celebrados.

Sendo que o facto de a partir de 01/09/2014 passar a ser obrigatório para os serviços do SNS comprar os bens fornecidos pelos CAPs, não invalida a possibilidade desses serviços adquirirem tais bens, até essa data, mediante CAPs válidos e eficazes, nos termos contratualmente estipulados, o que sucedeu nos autos.”

No caso dos autos, ficou provado que, na sequência de procedimento de contratação tendente à celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários, a Recorrente celebrou um conjunto de contratos públicos de aprovisionamento, incluindo o contrato celebrado, em 28.05.2014, com a Recorrida GX.... De acordo com a cláusula 2.ª do Caderno de Encargos do procedimento que deu origem a este contrato, o mesmo é celebrado “pelo prazo de 1 (um) ano a contar da data da sua assinatura seguindo-se prorrogação por períodos iguais e sucessivos, até ao máximo de 4 (quatro) anos, incluindo prorrogações”; e nos termos da mesma cláusula, a prorrogação anual da sua vigência pode ficar “dependente da obtenção dos níveis de economia alcançados no âmbito de negociações promovidas pela SPMS, E.P.E., a operacionalizar no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência”. Por outro lado, nos termos da cláusula 5ª do contrato que veio a ser celebrado com a aqui recorrida, o mesmo “produz efeitos no dia imediato ao da sua divulgação no site www.catalogo.min-edu.pt”, constando deste site, como data de entrada em vigor, a de 01.07.2014.

Dúvidas não há, por isso, que o contrato público de aprovisionamento celebrado entre Recorrente e Recorrida entrou em vigor, senão antes, pelo menos no dia 01.07.2014, conforme estipulado no clausulado subscrito pelas partes contratantes e divulgado no site para o qual remete a citada cláusula 5ª do contrato.

Por outro lado, não colhe a tese da Recorrente de que a vigência do contrato só se teria iniciado em 01.09.2014, por ter alegadamente ficado dependente do Despacho n.º 9483/2014, que determinou a obrigatoriedade de aquisição ao abrigo dos CPA celebrados na sequência do procedimento n.º 2013/100 (sendo que este despacho apenas produziu efeitos a partir do dia 01.09.2014). Por um lado, não resulta da matéria de facto dada como provada na sentença recorrida – e que a Recorrente não impugnou – a alegada impossibilidade de operacionalizar a prestação de serviços contratada, nomeadamente, por falta da ferramenta da “prescrição médica eletrónica” que terá sido introduzida pelo referido despacho. Por outro lado, ainda que assim não fosse, sempre se concluiria que a eventual impossibilidade de fornecimento dos bens contratados é questão que respeita à execução, ou seja ao (in)cumprimento do contrato, e não ao termo inicial da sua vigência. Ou seja, o contrato entrou em vigor na data nele prevista, independentemente de nessa data ser ou não possível prestar o serviço contratado, pois não apenas o contrato não sujeitou a sua entrada em vigor à verificação de qualquer condição, como as questões relacionadas com a prestação do serviço acordado respeitam à execução do contrato, a qual pressupõe, precisamente, a existência de contrato válido e eficaz.

Em resumo, provou-se que o contrato em causa entrou em vigor, senão antes, pelo menos em 01.07.2014, com o prazo de vigência de um ano, prorrogável por períodos iguais e sucessivos, no máximo de quatro anos, devendo as negociações que a Recorrente pretendesse promover com vista a essa prorrogação ser “operacionalizadas” no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência.

Por isso, quando em 26.06.2015, o Conselho de Administração da Recorrente deliberou dar início ao procedimento de leilão destinado à “renovação do procedimento de contratação tendente à celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, com vista à prestação de cuidados técnicos respiratórios domiciliários”, já se encontrava ultrapassado o referido prazo de 60 dias relativamente ao termo do primeiro ano de vigência do citado contrato; e quando, em 29.06.2015, a Recorrente convidou os fornecedores com os quais tinham sido celebrados aqueles contratos públicos de aprovisionamento, incluindo a aqui Recorrida GX..., a apresentarem propostas para a renovação do procedimento de contratação, o contrato já celebrado com a Recorrida encontrava-se em vigor e sujeito a prorrogação automática, por não terem sido encetadas negociações relativas à sua prorrogação com a necessária antecedência de 60 dias relativamente ao termo do seu primeiro ano de vigência.

De onde se conclui, como concluiu a sentença recorrida, que o ato impugnado (de renovação da contratação dos serviços que a Recorrida vem prestando através do citado contrato público de aprovisionamento) é ilegal por falta de observância, pela Recorrente do prazo de 60 dias de antecedência necessário para proceder a eventuais alterações ao contrato em vigor.

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Porto, 20.05.2016
Ass.: Esperança Mealha
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Migueis Garcia