| Decisão Texto Integral: | *
EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Município de Oliveira do Bairro veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 18 de Julho de 2012, pela qual foi julgada procedente a providência cautelar deduzida pela sociedade KC. … – Indústria de Turismo e Hotelaria, L.da, com vista à suspensão da eficácia do acto identificado como a “decisão da Câmara Municipal de Oliveira do Bairro, datada de 23.02.2012 e notificada ao Requerente em 29 de Fevereiro de 2012, que determina a “cessação da utilização de todas as edificações existentes no lote C32 (restaurante, edifício polivalente, boxes, armazém, oficina e pista de Kart), nos termos do n.º 1 do artigo 109º do RJUE, no prazo de 30 dias úteis, sob pena de, em caso de incumprimento, ser determinado o despejo administrativo dos edifícios e incorrer em responsabilidade criminal pela prática de um crime de desobediência”».
Invocou para tanto, em síntese, que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao considerar verificados no caso concreto os requisitos constantes da alínea b) do n.º1 do artigo 120º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, para o decretamento da suspensão da eficácia do acto administrativo em apreço, bem como ao proceder à ponderação de interesses em presença, a que alude o n.º 2 do mesmo preceito, em benefício da Requerente.
A Recorrida contra-alegou defendendo a manutenção do decidido.
O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer também no sentido da improcedência do recurso.
Notificado deste parecer, o Recorrente veio reiterar no essencial a sua posição inicial.
Mediante o projecto de decisão de ser concedida a suspensão da eficácia do acto, como decidido em primeira instância, mas sujeita à condição de a Requerente pagar uma importância mensal, foram ouvidas as partes sobre este projecto, tendo o Recorrente manifestado o seu acordo e a Recorrida o seu total desacordo, defendendo ainda estar a extravasar-se o objecto do processo.
O Ministério Público sustentando parecer, à primeira vista, justa a decisão projectada, mas por não encontrar fundamentos para os valores propostos, manteve o seu parecer inicial, de deferir o pedido de suspensão, sem mais, tal como decidido pelo Tribunal a quo.
A fls. 594-595 o Recorrente veio, na sequência deste parecer, juntar documento comprovativo, no seu entender, da justeza do valor sugerido na proposta decisória.*
São estas as conclusões das alegações e que definem o objecto dopresente recurso:
1 - A Recorrida ocupa e explora um lote pertencente ao domínio municipal, fá-lo há anos a fio, sem que tenha qualquer título jurídico que legitime essa ocupação e exploração e sempre a custo zero, posto que nunca pagou qualquer contraprestação pecuniária.
2 - Isto não obstante no decurso do(s) procedimento(s) (que a Recorrida acompanhou a par e passo) terem sido diversíssimas as interpelações, escritas e orais, para regularizar a situação (obtenção de título para o efeito), tendo sido numerosas as propostas, contrapropostas, reuniões, telefonemas, e-mails e faxes visando a resolução desta questão.
3 - Porém, sempre em vão e tudo ao ponto e limite de a Recorrida, de véspera e por duas vezes, não comparecer à celebração da escritura do contrato de compra e venda, descredibilizando, uma vez mais, as juras de consistência que repetidamente garantiu (titular a ocupação e exploração do lote) - para muitos, perpetuar esta exploração, arvorada numa espécie de tratamento injustificado a favor da Recorrida, que ali labora com toda a normalidade e nas barbas de todos os seus vizinhos que pagam, ou pagaram, para deter a posse/propriedade dos lotes que compõem a atractiva Zona Industrial de Oiã, é, ou seria, uma calamidade.
4 - Ao contar a sua história, a Recorrida omite, pois e convenientemente, a referência ao facto de saber que se manteve no lote ao longo do tempo, sim, mas apenas e tão -somente com base numa atitude tolerante do Recorrente, a quem sempre manifestou e afiançou que tinha (obviamente), a intenção, ademais séria, de titular a ocupação, adquirindo o espaço.
5 - Pediu prorrogações de prazos, fez contrapropostas, analisou minutas, reuniu diversíssimas vezes com a autarquia, marcaram-se datas para a realização da escritura, enfim; eis, pois, a razão pela qual o Recorrente foi tolerantemente permitindo a ocupação do lote, apesar de esta não deter qualquer título: precisamente porque confiou nas palavras e actuação da Recorrida.
6 - Porém - volvidos mais de 16 anos perpassados por propostas, contrapropostas, faxes, minutas atrás de minutas, reiterados telefonemas, sucessivos adiamentos (mormente em virtude de o crédito não ter sido aprovado junto das instituições bancárias, situação que estaria ultrapassada em breve,…), emails, marcações de escrituras, faltas às mesmas na véspera, reuniões …nada.
7 - Nem mesmo quando foi alertada, por várias vezes, por escrito e oralmente, para o facto de a situação se estar a tornar insuportável, sendo imperiosa a necessidade de regularizar a questão da legitimidade e, assim, a ocupação e utilização do lote.
8 - Nada. Fazendo ouvidos de mercador, a Recorrida manteve-se olimpicamente a ocupar o que sabe perfeitamente não ser seu, laborando tranquilamente e daí retirando proventos de uma actividade, que, como se sabe, é elitista e rentável, e construindo, sem qualquer reticência, mais e mais edificações.
9 - Para as bandas da Recorrida tudo corria bem: conversações com o Recorrente, seu companheiro deveras compreensivo nesta longa viagem - que até, no âmbito do processo de loteamento da Zona Industrial de Oiã, despoletou um procedimento de legalização das edificações para que tudo, como a Recorrida sabe e foi expressamente acordado em reunião, estivesse pronto aquando da resolução da questão (titulação da ocupação) ou que até foi emitindo declarações (para a EDP, por exemplo), dizendo que não via inconvenientes na ocupação (temporária ou provisória) - lá foi a Recorrida promovendo a sua actividade, publicitando-a, num lote propriedade do município e a custo zero: não pagou qualquer renda, não pagou qualquer preço e, muito menos, nenhuma taxa ou imposto desembolsou, não tendo, obviamente, qualquer licença. Até hoje.
10 - E, não contente com tudo isto, vem então, fazendo-se de novas, falar de boa-fé, de crime e de e abuso de direito… Tudo quando, e como se viu, sempre acompanhou o processo, estando a par das diligências que se iam tomando, sempre requereu o que teve por conveniente à defesa dos seus interesses, solicitando, inclusivamente, prazos para regularizar a situação, quando foi alertada para esse efeito por várias vezes e de forma escrita e oral, laborando ininterruptamente e sem despender um cêntimo e, portanto, à custa do erário público, sabendo perfeitamente que a situação é antiga, precária e que sempre foi tolerada pela Recorrente no pressuposto de que iria regularizar a situação, Recorrente que, mais dia, menos dia, teria efectivamente que cumprir a lei e actuar, reprimindo a ocupação e exploração do lote.
11 - Permanecendo, assim, soberanamente como se legítima e pacificamente fosse a proprietária deste lote, assim erigido em equivalente à actividade mais lucrativa do planeta.
12 - Não pode ser. E não pode - alheando-nos por ora, nesta sede cautelar, dos valores principiológicos pelos quais a Recorrida clamou terem sido massacrados, mas cuja autoria, como se viu, lhe é imputável -, porque efectivamente a Recorrida não tem título que lhe permita ocupar o lote e, necessária e consequentemente, título que lhe permita explorar as edificações.
13 - Não o teve na época em que o lote integrava domínio público municipal (cuja utilização carecia de licença ou de concessão, nunca tendo o contrato visando a efectivação do direito de superfície sido celebrado), continuou sem o ter, e assim se mantém, a partir do momento em que o lote passou a integrar, como integra, o domínio privado disponível da autarquia, pautado que é (e agravadamente para os interesses da empresa) pelo princípio do maior aproveitamento económico possível e, assim, com o dever a cargo da Administração de rentabilizar ao máximo o seu património.
14 - O único “título” que a Recorrida teve até há escasso tempo foi, pois, única e exclusivamente a tolerância do (confiante/ingénuo/optimista) Recorrente, que teve por base o pressuposto (que o Tribunal a quo não interiorizou e que é nefasto para a tese da Recorrida) de aquela regularizar a ocupação - timing que, de acordo com o determinado na deliberação camarária de 28/07/2011, que a Recorrida aceitou expressamente, cessou em 30/09/2011.
15 - Dando-se nota, aliás e até, e com as devidas adaptações à situação vertente, do seguinte Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo prolatado no processo n.º 007522 (citado por José Manuel de Oliveira Antunes, Código dos Contratos Públicos, Coimbra, Almedina, 2010, p.): “III - A posse relevante é só a posse jurídica e não a posse precária, resultante de meras autorizações amigáveis reduzidas a simples «minutas».”; cfr., neste sentido também, Acórdão proferido pelo TCA-N de 30/09/2011, prolatado no processo n.º 00365/11.
16 - Não tem, pois, razão a decisão recorrida quando refere que não é certo que o facto de as edificações erigidas no lote não possuírem licença impede a utilização que foi sendo feita até à prolação da decisão impugnada: as edificações não podem ser utilizadas, quer porque a Recorrida não tem legitimidade para o ocupar e explorar o lote onde elas foram erigidas, não tendo título para o efeito (a tolerância, se título jurídico for, cessou, tendo chegado ao limite dos limites), quer porque não possui licença de utilização - em tempos tal foi-lhe permitido sim, no pressuposto claríssimo que se viu já, mas tal deixou de suceder e, como é bom de ver, não havendo título, ademais válido e legítimo, que permita à Recorrida ocupar o lote que é domínio da autarquia, tal impede, lógica e consequentemente, a atribuição de licença e inerentes alvarás de construção e utilização das edificações que nele implantou.
17 - A actuação permissiva do Recorrente teve, pois, um pressuposto que não se verificou ou como sendo sujeita a condição que se não verificou também.
18 - Sendo assim que, mesmo que a deliberação de cessação de utilização impugnada seja declarada ilegal, jamais tal implicará que a Recorrida explore as edificações, na medida precisa e exacta em que existem fases prévias necessariamente complementares: a obtenção de título que lhe permita ocupar a propriedade e posterior atribuição de licenciamento.
19 - Razão pela qual forçoso é concluir que a acção principal é claramente inviável, sendo manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular, pelo que, ao invés do decidido, deveria a presente providência ter sido recusada - cfr. art.º 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA.
20 - Tanto mais que, como se disse e repete, o deferimento deste pedido redunda na prolação de uma decisão judicial ilícita, na medida em que não só se concedeu, por via judicial, legitimidade para ocupar um lote a quem manifestamente a não tem, como se permitiu, de igual modo, a utilização de edificações carentes de alvará para serem utilizadas, tendo-se, pois, o Tribunal, ao decidir neste sentido, substituído à Administração na prática deste acto (acto, aliás, que foi recusado, não tendo sido mobilizado o meio processual constante do art.º 112.º do RJUE, deixando-se, pois, o mesmo estabilizar na ordem jurídica).
21 - Não obstante, e assim sem prejuízo do que se vem de concluir, a Recorrida, como ressalta do douto ri., alegou a necessidade de intervenção cautelar, pois que, na sua ausência, perderia a sua única fonte de rendimentos e inerente capacidade de solver despesas e veria ainda a sua imagem abalada.
22 - Esqueceu-se foi de alegar ou provar indiciariamente isto mesmo e, assim e desde logo, que o funcionamento das actividades no lote é indispensável à sua sobrevivência, que existia o risco de entrar em insolvência, que os oito trabalhadores que elencou como nela laborando (veja-se bem os docs. 9 e 10 juntos ao ri. que nada demonstram) seriam despedidos, que perderia clientela, enfim.
23 - O que se compreende: é que a Recorrida continua (o que se soube a ferros - cfr. autos a fls. …) a laborar, mantendo a sua actividade, pois que providenciou pela instalação de um espaço alternativo a escassos 11 km do local que explorava (em Oiã).
24 - Concretamente, em Aveiro e sob a denominação de AK. …, que abriu ao público em 7 de Junho de 2012 - cfr. documentos juntos com os articulados constantes dos autos a fls. …, posteriores à dedução da oposição, em especial os datados de 11/06/2012 e de 15/06/2012 e também conforme todas as testemunhas (da Recorrida e do Recorrente) depuseram.
25 - Tendo-o feito a tempo de, nas suas próprias palavras, recuperar perfeitamente o negócio, pois os meses de maior volume de facturação são de Junho a Setembro - cfr. “parecer técnico contabilístico de 2009 a Junho de 2012”, junto em sede de inquirição de testemunhas” e constante dos autos a fls. …
26 - Altura em que, de resto, pode praticar os preços deveras dispendiosos que aplica (cfr. newsletter n.º 2 junta com o requerimento de 22/06/2012, constante dos autos a fls. …), mantendo, pois, o cumprimento dos numerosos protocolos que mantém com diversas entidades públicas e privadas (tais como o Automóvel Club de Portugal, Aveiro Elite Club, Smart Box, Montepio, …, cfr. newsletter n.º 8 junta com o requerimento de 28/05/2012, constante dos autos a fls. …).
27 - Ou seja, e contrariamente ao que genericamente alegou (e omitiu), não só a Recorrida possui mais fontes de rendimento do que a vertente, como não vê sequer cessada esta actividade profissional.
28 - Não havendo, contrariamente à mistificação operada pela Recorrida e subsequente acerto decisório que em erro sobre ela recaiu, risco de produção de prejuízos de difícil reparação decorrentes do improvimento da providência, nem sequer de constituição de uma situação de facto consumado (esta vertente jamais minimamente esmiuçada).
29 - A Recorrida continua, pois, a laborar em normalidade, podendo perfeitamente (se é que já não o fez) transferir os carros para o kart que instalou e explora em Aveiro, mantendo os contratos de seguro e afins alinhados no ri., os seus funcionários e a sua clientela (perspectiva esta que jamais alegou, mas enfim), tanto mais que o trajecto a fazer implica apenas cerca de 15 a 20 minutos a mais, estando a sua localização claramente publicitada.
30 - Tutelar uma situação desta natureza, em que é manifesto que não há perda do suposto único rendimento disponível para a subsistência da Recorrida, revela-se, quanto a nós, francamente erróneo.
31 - Conclusão que não é, naturalmente segundo se crê, improvida com o considerando lavrado pela decisão judicial em apreço quando refere que mesmo que a Recorrida possa continuar a manter a actividade (e já se viu que em causa não está uma possibilidade, mas um facto real e concreto) tal não afasta a ocorrência de prejuízos de difícil reparação, porque o que essa actividade permite é uma redução do impacto dos danos.
32 - Na verdade… como é que o Tribunal a quo conclui isto mesmo quando nem sequer se sabe qual é o impacto económico da medida suspendenda no volume de negócios ou responsabilidades financeiras da Recorrida, posto que não alegados, pergunta-se. E, mesmo assim, como se sabe que se irá reduzir o impacto dos pretensos danos e não a sua exclusão (imagine-se que o kart de Aveiro é mais rentável, por exemplo)? Quando é até a própria Recorrida, recorde-se, a afirmar peremptoriamente que “o negócio” tem carácter sazonal, sendo possível (sic) “afirmar que é perfeitamente recuperável se a actividade se restabelecer de imediato, pois os meses de maior volume de facturação são de Junho a Setembro.” - cfr. aludido “parecer técnico contabilístico de 2009 a Junho de 2012”, constante dos autos a fls. …
33 - Salvo o devido e profundo respeito, a Recorrida não sofre qualquer lesão de difícil reparação e muito menos de cariz irreparável, sendo certo que quando providenciar pela obtenção de título que lhe permita ocupar e explorar o que lhe não pertence (ou até em sede de eventual execução de sentença anulatória) poderá reabrir as portas do seu estabelecimento - ou, se se preferir, jamais a mora do processo principal provoca a ocorrência de prejuízos de difícil reparação ou sequer a consumação de uma situação lesiva.
34 - Aliás, em bom rigor e perdoando-se o desabafo, aos anos que a Recorrida está no lote a laborar sem pagar um cêntimo ao Município certamente que terá aforrado pecúlio suficiente para fazer face ao lapso de tempo necessário à prolação da decisão em sede principal…
35 - Aliás e ainda, mesmo que existam, o que se não admite, prejuízos advenientes do encerramento, os mesmos verificar-se-iam sempre, na medida em que não há título e não pode haver exploração válida atenta a ausência de autorização de utilização.
36 - Isto para além de a suspensão dos efeitos do acto deixar a Recorrida na mesmíssima situação em termos de prejuízos que poderia sofrer com o encerramento, porquanto, não detendo título, nunca pode a mesma (ou poderia) exercer a actividade.
37 - Incorreu, pois e numa frase, a douta sentença recorrida em julgamento, verificando-se antes, e pelo contrário, o não preenchimento do requisito constante do art.º 120.º, n.º 1, al. b), primeira parte, do CPTA.
38 - Ainda assim: como ressalta da análise da sentença que nos ocupa, entendeu-se que os (já o dissemos, periclitantes e inverídicos) danos invocados pela Recorrida com a não concessão da tutela cautelar seriam superiores àqueles que o Município Recorrente pode sofrer - rectius: sofre efectivamente.
39 - Há um leque de razões que, contudo, depõe contra este raciocínio.
40 - Efectivamente, a permanência em funcionamento da Recorrida gera, desde logo, sérios danos ao interesse público da boa imagem e da credibilidade do Recorrente, suscitando um clima de perfeita nebulosidade, desconfiança e injustiça pelos munícipes em geral e, em particular e sobremaneira, dos proprietários dos demais lotes.
41 - Proprietários que, naturalmente e como sucederá com todos os demais que ainda quiserem ocupar os restantes e escassos lotes disponíveis e ao contrário da Recorrida, tudo tiveram que pagar (a começar pelo lote…) para ali se instalarem e laborarem.
42 - Recorrida que nunca pagou fosse o que fosse: qualquer taxa, qualquer renda ou mesmo (contrariando a expressão das duas únicas certezas na vida) qualquer imposto (como o IMI, por exemplo). Zero.
43 - Proprietários e munícipes que, nesta medida e não obstante, são confrontados com uma suposta atitude de complacência ou de cedência do Recorrente para com a Recorrida, a quem assim tudo é permitido (e que disto mesmo faz amplo eco nesta era, digamos assim, digital).
44 - Permitindo-se, pois, que no ar paire a franca possibilidade de se entender, que o Recorrente, tudo sopesado, dá é preponderância a interesses privados - os da Recorrida.
45 - Danos estes que, claro reste, não são obliterados (e não são mesmo) pelo facto de existir uma decisão judicial que dá cobertura à situação da Recorrida - se por um lado até se reforça a incerteza dos tempos que correm, pois que se permite a alguém ocupar o que não é seu e explorar edificações para as quais não tem licença (e isto não é fácil de entender), por outro até propicia a ideia de uma actuação ilegal por parte do Recorrente, quando este apenas quer pôr cobro a uma situação ilícita.
46 - Ora, se somarmos a este pesado e acutilante golpe nos interesses municipais - aliado ao tratamento injustificado e desigualitário da Recorrida, pois que toda a gente paga para ali estar - os prejuízos de cariz pecuniário que advêm da protecção cautelar (qual PPP), cremos que a balança, de forma oposta à que em erro de julgamento sucedeu (que, ainda assim e, portanto, independentemente da discordância que se vem de explanar, se respeita integralmente), pende para o lado do Recorrente, posto que, e isto não foi sopesado pelo Tribunal, continuará privado de receber qualquer contraprestação pela Recorrida em virtude de esta ocupar o que é seu: nenhum preço, nenhuma renda, nenhum imposto, nenhuma taxa, nada.
47 - Tudo isto já para nem se falar na necessidade de se fazer cumprir a lei e, assim, do duplo dever a ombros do Recorrente quer de pôr termo a actuações ilícitas e lesivas (licenciar construção e uso de edificações e emitir os respectivos alvarás e que no caso inexistem), quer de rentabilizar ao máximo o que lhe pertence e, assim, o património municipal (alienando, arrendando,…, o lote).
48 - A conjugação destas ordens de motivação revela, pois e segundo se crê, que deve haver lugar à secundarização dos “prejuízos” da Recorrida, sendo mais dignos de tutela os interesses contrapostos do Recorrente.
49 - Recorrente este que - o que vale para o que vem referido pela douta sentença (“não é a execução da deliberação impugnada que impede o Recorrente de vender o lote, posto que apenas determinou a cessação da utilização”) - com o lote ocupado…não o pode vender a terceiros (terceiros que, como se depôs em sede de inquirição de testemunhas, têm auscultado o Recorrente com o propósito de o adquirir).
50 - E, com toda a abertura o dizemos, não há ninguém que, em razoabilidade, compreenda como é que uma empresa possa funcionar num lote que lhe não pertence, sendo antes propriedade do Município, sem deter qualquer título para o efeito e exerça nele actividades sem estar munida das respectivas licenças e a custo zero, empresa essa que sempre acompanhou o procedimento, sempre soube estar a ocupar e explorar o lote e inerentes edificações no pressuposto que iria adquiri-las, quando sempre foi alertada para esta necessidade de forma expressa e inequívoca, quando sempre soube que a sua actuação era meramente tolerada.
51 - Deveria, pois, ter-se decidido que os interesses públicos pesam mais do que o interesse privado da Recorrida, a quem, assim, é literalmente permitido que ganhe dinheiro à custa de todos.
52 - Pelo que ao assim não ter decidido incorreu a douta sentença em erro de julgamento - cfr., a este respeito, Acórdão do TCA-N de 11/02/2011, proferido no âmbito do processo n.º 290/03-A e, no mesmo sentido e com as devidas adaptações à situação vertente, o Acórdão deste colendo Tribunal de 30/03/2012, proferido no âmbito do processo n.º 00804/11-A e, de igual modo, Acórdão do TCA-N de 03/05/2007, proferido no âmbito do processo n.º 00591/06.
53 - Erro de julgamento, e para terminar, que é reforçado pelo facto já assinalado de a Recorrida sustentar que “o negócio” tem carácter sazonal, sendo possível (sic) “afirmar que é perfeitamente recuperável se a actividade se restabelecer de imediato, pois os meses de maior volume de facturação são de Junho a Setembro.” - cfr. aludido “parecer técnico contabilístico de 2009 a Junho de 2012”, constante dos autos a fls. …
54 - Como é bom de ver, é a própria Recorrida a afirmar expressa claramente que, para acautelar os seus interesses, é suficiente laborar durante o Verão e, assim, até Setembro.
55 - Logo, e para que tudo tenha algum sentido, a decisão em crise, obedecendo aos ditames da proporcionalidade que a lei inequivocamente exige, deveria ter (o que se alega no limite e, portanto, a contragosto) era deferido a providência, mas sujeitando-a a termo, suspendendo assim a eficácia do acto pelo período de 3 meses - precisamente, e como consignado pelo próprio punho da Recorrida, o interim de tempo necessário, suficiente e adequado à tutela que reclamou- cfr., dando nota de situações desta jaez e, assim, de decisões judiciais que admitiram a suspensão de eficácia a termo ou sob condição, Mário Aroso de Almeida/Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, Almedina, 2007, p. 724, n. 698.
56 - Deve, pois, o presente recurso ser provido.
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I –Matéria de facto.
O Recorrente imputa à decisão recorrida erro quanto à matéria de facto, afirmando que ao contrário do decidido a Recorrida não fica impossibilitada de exercer a sua actividade até porque já tem novas instalações em Aveiro, a 15 – 20 minutos do local aqui em causa, mantendo todos os contratos de empréstimos, de seguros e de trabalho.
Remeteu, para fazer esta afirmação, genericamente para o depoimento das testemunhas e para documentos juntos ao processo.
Sucede que, para além de não ter dado satisfação ao disposto no artigo 685º-B, n.ºs 1 e2, do Código de Processo Civil, o que por si só implicaria rejeitar esta parte do recurso, nenhuma da prova indicada prejudica os factos dados como indiciariamente provados, pois, por um lado, na decisão recorrida é já referida, embora em termos futuros, a abertura das novas instalações em Aveiro, e, por outro, da prova indicada não resulta com um mínimo de segurança, as condições em que a actividade da recorrida é neste momento exercida.
Pelo que se impõe manter a decisão que é, pela própria natureza cautelar do presente processo, meramente perfunctória.
Devemos assim dar como indiciariamente provada a seguinte matéria de facto, com relevo:
1. Nos termos do ofício de notificação de 14-03-1994 (junto sob Doc. nº 2 com o Requerimento Inicial, a fls. 22 dos autos) a Câmara Municipal de Oliveira do Bairro deliberou na sua reunião de 29.03.1994 o seguinte:
2. Na sua reunião de 29.10.2002 a Câmara Municipal de Oliveira do Bairro tomou (nos termos vertidos no Doc. nº 3 junto com o Requerimento Inicial, a fls. 23 dos autos), a seguinte deliberação:
...
3. A sociedade comercial KC. … - Industria de Turismo e Hotelaria Lda. efectuou no local vários investimentos e ao longo dos anos tem contribuído para divulgação nacional de Oiã e do seu Kartódromo, facto a que a Câmara Municipal não tem sido alheia.
4. Por ofício datado de 19.05.2008 (junto sob Doc. nº 4 junto com o Requerimento Inicial, a fls. 24 dos autos) o Município de Oliveira do Bairro comunicou à aqui Requerente que «o processo de legalização das instalações foi aprovado em 19 de maio de 2008», ofício cujo teor integral é o seguinte:
...
5. Pelo Presidente da Câmara Municipal de Oliveira do Bairro foi emitida em 2912-2010 a Declaração nº 11/10 (junta sob doc. nº 5 com o Requerimento Inicial, a fls. 25 dos autos) com o seguinte teor:
«DECLARO para os devidos efeitos:
1. O KC. … encontra-se instalado no Lote C32 do Alvará de Loteamento 10/92, sito na zona Industrial da Oiã, o qual é propriedade deste Município, pelo que se encontra prejudicada a emissão de alvará de construção ou de utilização até à conclusão dos procedimentos conducentes à transmissão daquele lote para a posse daquela entidade, o que se prevê para o início do próximo ano;
2. As instalações contemplam a pista de Kart, um edifício destinado a questões administrativas, uma oficina, armazém e um bar/restaurante para recepção e atendimento dos utentes que frequentam o kartódromo.
3. O projecto de instalação obteve pareceres favoráveis do Instituto Nacional do Desporto de Portugal, Delegação de Saúde da Autoridade Nacional de Protecção Civil»
6. Desde a data em que a Câmara Municipal deliberou viabilizar a cedência do direito de superfície do terreno para instalação de Kartódromo até à presente data, malograram-se diversas negociações tendo em vista a aquisição da propriedade do terreno pela aqui Requerente.
7. Por ofício datado de 04.11.2011 (junto sob Doc. nº 6 com o Requerimento Inicial, a fls. 26 dos autos) foi a Requerente KC. … notificada para audiência prévia no âmbito do Processo nº 44/2001 nos termos da qual era intenção da Câmara Municipal ordenar a cessação da utilização de todas as edificações e instalações existentes no Lote C 32, ofício cujo teor integral é o seguinte:
...
8. A Requerente, através de mandatário, pronunciou-se em sede de Audiência Prévia (através do requerimento junto sob Doc. nº 7 com o Requerimento Inicial, a fls. 29 ss. dos autos, cujo teor integral se dá aqui por reproduzido).
9. Por ofício datado de 28.02.2012 (junto sob Doc. nº 1 com o Requerimento Inicial, a fls. 26 dos autos) foi a Requerente KC. … notificada que em face do deliberado na reunião da Câmara Municipal de 23-02-2012, por proposta do Presidente da Câmara Municipal de 14-02-2012, deveria proceder à «cessação de utilização de todas as edificações existentes no lote C32 (restaurante, edifício polivalente, boxes, armazém, oficina e pista de Kart) nos termos do nº 1 artigo 109º do RJUE, no prazo de 30 dias úteis, sob pena de em caso de incumprimento ser determinado o despejo administrativo dos edifícios (nº 2 do artigo 109º do RJUE) e incorrer em responsabilidade criminal pela prática de um crime de desobediência».
10. A proposta do Presidente da Câmara Municipal de 14-02-2012 referida naquele ofício (junta com o Doc. nº 1 com o Requerimento Inicial, a fls. 20 dos autos) tem o seguinte teor:
...
11.A Requerente dedica-se à exploração do KC. … (restaurante, edifício polivalente, boxes, armazém, oficina e pista de Kart), sito no Lote C32 do Alvará de Loteamento 10/92, na Zona Industrial de Oiã.
12. Empregava 8 pessoas no início do ano de 2012, tendo sido o valor mensal dos seus salários base no mês de Janeiro de 2012 o de € 4.154,15 € acrescido de € 1.443.57€ de contribuições para a Segurança Social.
13. A Requerente tem vários compromissos financeiros assumidos, entre os quais com o BP. …, que venceu no mês de Março de 2012 uma renda no valor de 401,56 €; com o MI. …, que venceu no mês de Março de 2012 uma renda no valor de 964,15 € de relativa a um contrato de locação financeira; com o BB. …, tendo vencido no mês de Março de 2012 uma renda no valor de 565,00 €; com a UM. … tendo vencido no mês de Março de 2012 uma renda no valor de 376,00 €.
14. Ao nível de despesas de instalação a Requerente tem encargos com:
- Água e Saneamento;
- Gás;
- Electricidade;
- Comunicações;
- Combustíveis;
- Seguros, incluindo do ramo automóvel; de acidentes pessoais para a prática da modalidade; de acidentes de trabalho outrem; multirriscos e responsabilidade civil.
15. A actividade da Requerente está ancorada na exploração das infra estruturas situadas no lote C32 (restaurante, edifício polivalente, boxes, armazém, oficina e pista de Kart) retirando da sua actividade de Kart os seus proventos base.
16. As empresas procuram o Município de Oliveira do Bairro para se estabelecerem nas suas zonas industriais, quer devido à qualidade das suas infra-estruturas, quer devido à boa localização geográfica, atenta a proximidade de importantes artérias rodoviárias.
17. Através da sua Newsletter nº 8, de Abril de 2012 (junta a fls. 268 ss. dos autos), a Requerente divulgou o encerramento do «KC. …» a partir do dia 30 mês de Abril e a futura abertura do «AK. …» no Estádio Municipal de Aveiro.
* II - Enquadramento jurídico.
1. Os requisitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
No caso concreto os argumentos esgrimidos por ambas as partes mostram-se equivalentes e complexas as questões jurídicas que suscitam.
Em particular, e o mesmo se diga em relação às demais questões, não é evidente que o órgão que praticou o acto seja o competente – ou não – para praticar o acto. Assim como os contornos de toda a situação não permitem afirmar, como evidente, que não foi – ou foi – violado o princípio da boa-fé por parte da Entidade Requerida.
Decidiu-se bem, por tudo isto, excluir do caso concreto a aplicação da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Daí que também se mostre acertada a passagem à análise dos requisitos da alínea b) do mesmo preceito.
Isto sendo certo, por outro lado, que não está aqui em causa a tomada de uma medida antecipatória mas apenas conservatória.
Na verdade, ao contrário do defendido pelo ora Recorrente, a decisão recorrida não concedeu à Requerente, ora Recorrida, o direito a ocupar os terrenos da edilidade, o que nem sequer foi pedido sequer a título provisório, o que concedeu – e foi pedido – foi a suspensão do acto que determinou a cessação da utilização das instalações existentes no terreno em causa e o despejo dos edifícios.
O que são realidades distintas.
Dito isto vejamos.
1.1. O requisito do non malusfumusiuris.
Determina a alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:
“Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 28.10.2009, Proc. n.º 0826/09, reiterando entendimento jurisprudencial que ali invoca, face “… ao art.º 120.º, n.º 1 b) e n.º 2 do CPTA, são três os requisitos de que depende a concessão de uma providência conservatória (como é o caso da suspensão de eficácia do acto) e cuja verificação é cumulativa: - o fumusboniiuris, na sua formulação negativa; - o periculum in mora; - a superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.
No que diz respeito, desde logo, ao fumus non malusiuris, sustentou-se, impressivamente, no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 13.05.2009, proc. n.º 0156/09, que o «tribunal apenas se deve basear, para a formulação dos juízos a que se refere o art.º120.º, numa apreciação perfunctória, que é própria da tutela cautelar, sobre a (in)existência de circunstâncias que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa e sobre a probabilidade de êxito que o requerente poderá ter no processo principal. Trata-se, pois, de juízos formulados sob reserva de, no processo principal, se poder chegar a uma conclusão diferente».
Reportando-nos ao caso concreto, e como se referiu, os argumentos esgrimidos por ambas as partes mostram-se equivalentes e complexas as questões jurídicas que suscitam.
Pelo que não só não se mostra evidente a procedência ou improcedência da acção, como não se mostra manifesto ser o insucesso o resultado provável da acção principal.
Verifica-se, pois, como decidido, o primeiro requisito para o decretamento da providência, do non malusfumusiuris.
1.2. O periculum in mora.
Vejamos agora se se verifica o segundo requisito, o de perigo de criação de uma situação de facto consumado.
Entendemos que existe, como decidido pelo Tribunal a quo.
Cumprindo a decisão suspendenda, a Requerente teria de cessar a utilização das instalações edificações existentes no lote C32 (restaurante, edifício polivalente, boxes, armazém, oficina e pista de Kart).
Deixaria assim de poder explorar o complexo designado por «KC. …» ali instalado e respectivas infra-estruturas.
Considerando que a actividade da Requerente se desenvolve naquelas infra-estruturas daí retirando os seus proventos base, é de considerar não ser possível proceder à reintegração no plano dos factos, recuperando a situação devida, se não for suspensa a eficácia daquela decisão e caso a final venha a ser dada razão à Requerente em sede de acção principal.
A circunstância de ter novas instalações em Aveiro não invalida esta conclusão, dado não se ter determinado, ainda que perfunctoriamente, em que condições se encontram aquelas instalações e se a actividade da ora Recorrida ali se pode desenvolver mantendo um nível que lhe permita a sobrevivência económica.
Donde se conclui ter sido acertada a decisão nesta parte, de se verificar o periculum in mora.
2. A ponderação de interesses.
Cabe agora verificar se a sentença recorrida procedeu à adequada ponderação dos interesses em presença.
Como nos diz Cármen Chinchilla Marín em “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163: “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …”
Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido de suspensão. – Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 13.01.2005, Proc. n.º 959/04.9BEVIS.
No caso concreto a Entidade Requerida invocou o interesse geral no cumprimento da legalidade que, como vimos, não releva nesta sede.
Mas invocou também prejuízos concretos.
Desde logo que a manutenção da situação em causa gera desconfiança e sentido de injustiça por parte dos proprietários dos demais lotes que tiveram de suportar custos de aquisição ou arrendamento para ali desenvolverem qualquer actividade, ao contrário da Requerente que está a ocupar o terreno da edilidade sem pagar nada por isso.
Assim como ficará impedida de vender o terreno a terceiros interessados.
O que traduz a lesão de um interesse público concreto, diferenciado do interesse geral do cumprimento da legalidade.
Isto sendo certo que não foi constituído a favor da Recorrida – nem seria legalmente possível – o direito a usufruir a título gratuito de um espaço público eternamente.
Nem existem razões de interesse público que o justifiquem quando é certo que existe a alternativa de a Recorrente – ou outra empresa – suportar os custos do arrendamento ou da aquisição do terreno com o consequente enriquecimento, legítimo, do erário municipal.
A cedência gratuita do terreno é, materialmente, uma forma de subsídio à actividade económica da Recorrida.
A edilidade é livre de manter ou fazer cessar esse subsídio, dentro, naturalmente, de critérios de justiça razoabilidade e proporcionalidade, permitindo à empresa Requerente, designadamente, encontrar em tempo útil soluções alternativas que, tanto quanto decorre dos autos, embora em termos pouco concretos, já procurou noutro espaço.
Não se pode obrigar a edilidade – no espaço da sua livre escolha política – a que continue a subsidiar esta empresa desta forma e não outra empresa ou a mesma de outra forma.
Mas esta conclusão não significa que deva improceder o pedido de suspensão da eficácia do acto aqui em apreço.
Significa apenas que não pode proceder pura e simplesmente, como se decidiu.
Há que ponderar no caso o interesse público demostrado.
Não se extravasa aqui de modo algum o objecto do processo.
Dispõe o n.º 3 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais, a propósito dos critérios para a decisão de uma providência cautelar, o seguinte:
“As providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, podendo o tribunal, ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses, públicos ou privados, em presença.”
Ou seja nas providências cautelares a definição do objecto feita pelo requerente no seu articulado inicial – conjugada ou não com a posição do requerido - não constitui vinculação absoluta para o tribunal que pode até substituir a medida requerida por outra que entenda melhor defender todos os interesses em jogo.
O que limita o tribunal nas providências cautelares é, portanto, para além da provisoriedade da decisão, o objectivo de minimizar a lesão dos interesses do requerente dentro dos parâmetros de uma justa composição de todos os interesses em presença. Tão só.
A solução proposta neste caso concreto às partes visa precisamente este desiderato: conceder a requerida suspensão de forma a acautelar também o legítimo interesse público em causa, o de o Município Requerido não ter prejuízo económico com a manutenção da cedência gratuita do terreno onde a Requerente pretende continuar a sua actividade.
Para a fixação dos parâmetros máximo e mínimo do valor a pagar mensalmente pela Requerente ao Requerido como condição para a suspensão da eficácia do acto em apreço partiu-se dos seguintes dados:
Conforme resulta do ponto 12 dos factos provados a Requerente suportava no início deste ano de 2012, com salários e contribuições para a segurança social, o valor global de 5.597,72 euros. Como valor máximo a impor como condição para a suspensão da eficácia do acto em apreço mostra-se adequado o valor arredondado, por excesso, para os seis mil euros.
Por outro lado, encontra-se junto aos autos, como documento n.º 23, uma carta da Requerente dirigida ao Requerido, com a data de 27 de Junho de 2011, da qual se extrai o seguinte, a fls. 182 (com sublinhado nosso):
“(…)
Pelo que pensamos que a serem devidamente ponderados e equacionadas todas as questões acima descritas a solução a encontrar para este impasse terá de ser uma solução mais equilibrada que permita à nossa empresa serenamente continuar a trabalhar na obtenção do financiamento com vista à compra do terreno/lote bem como assegurar que V. Ex.cias terão um rendimento de modo a compensar a utilização do terreno por parte da nossa empresa enquanto a compra não se concretiza.
Assim sendo somos a propor a V. Ex.cias o seguinte: Assinatura do CPCV – Pagamento do sinal Proposto de 10% em doze reforços mensais de sinal, cada um no montante global de € 3.700,00 (três mil e setecentos euros mensais) perfazendo a quantia global de € 44.000,00 (quarenta e quatro mil euros) – podendo a nossa empresa já no próximo mês de Julho fazer o próximo pagamento.
(…)”
Tal como a Requerente, ora Recorrida, manifestava pelo menos na altura que escreveu esta carta, entendemos mais equilibrada e justa a situação de ocupar o terreno mediante o pagamento de uma importância do que ocupar sem qualquer contrapartida para a edilidade.
Juízo que vale também para o tempo que irá decorrer até à decisão do processo principal.
Por outro lado e não se demonstrando nos autos que a situação económica da Requerente se tenha degradado substancialmente desde 2011, entendemos fixar como limite mínimo o valor que a própria reconheceu como justo e capaz de pagar, arredondado, por excesso, para os milhares de euros, ou seja, 4.000 € (quatro mil euros) por mês.
Quanto ao Município dado ter aceite, num primeiro momento, sem reservas, os valores propostos, implicitamente admitiu ser aceitável o valor mínimo adiantado, de 4.000 € (quatro mil euros) por mês.
Posição que veio depois confirmar expressamente na pronúncia sobre o parecer do Ministério Público em que, a fls. 595, faz cálculos no sentido de que poderia ter um rendimento mensal com o terreno entre os 3.943,05 euros e os 4.600 euros.
Termos em que se impõe revogar parcialmente a decisão recorrida, mantendo a suspensão, não pura e simples, como foi decidido, mas fazendo depender esta do pagamento da referida importância.
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Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, pelo que:
A) Deferem o pedido de suspensão da eficácia do acto em apreço.
B) Condicionam o deferimento deste pedido ao pagamento mensal, no primeiro dia de cada mês, do valor de 4.000 € (quatro mil euros) ao Município Requerido.
Custas na proporção de metade para Requerente e Requerido, em ambas as instâncias.
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Porto, 30 de Novembro de 2012
Ass. Rogério Martins
Ass. João Beato de Sousa
Ass. Antero Pires Salvador |
