Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01416/25.5BEBRG

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	05/18/2026

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	ALEXANDRA ALENDOURO

Descritores:	SUSPENSÃO DE EFICÁCIA; ESTRANGEIRO; INDICAÇÃO SIS;


Votação:	Unanimidade


Decisão:	Conceder provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em Conferência, na Subsecção Comum da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
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I - RELATÓRIO
«AA», devidamente identificado nos autos, interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida TAF de Braga que indeferiu, por improcedência, a providência cautelar intentada contra a AIMA AGÊNCIA PARA INTEGRAÇÃO, MIGRAÇÕES E ASILO, I.P., pedindo a suspensão de eficácia do acto administrativo de 26-02-2025 que indeferiu o seu pedido de concessão de autorização de residência.
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Nas alegações do recurso interposto, o Recorrente Autor formulou as conclusões que seguem: “(…)
1. O Autor, ora Recorrente, é cidadão do Nepal, portador do Passaporte n.º ...97, emitido
em 13 de setembro de 2020 e válido até 12 de setembro de 2030.
2. Entrou regularmente em território nacional no dia 19 de dezembro de 2022, beneficiando de
visto válido para entrada no espaço Schengen.
3. Em data posterior, o Recorrente apresentou, junto da então SEF (atualmente AIMA), pedido de concessão de autorização de residência temporária, ao abrigo da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.
4. Em 18 de junho de 2025, o Recorrente foi notificado do indeferimento do referido pedido de
autorização de residência.
5. O fundamento do indeferimento residiu exclusivamente na existência de um alerta no Sistema de Informação Schengen (SIS), invocado pela Administração ao abrigo dos artigos 33.º e
33.º-A da Lei n.º 23/2007.
6. O Autor apresentou reclamação administrativa junto da AIMA, reiterando que a simples presença de um alerta SIS não dispensa a Administração portuguesa da obrigação de consulta prévia ao Estado-Membro que inseriu o alerta, nos termos dos Regulamentos (UE) 2018/1860 e 2018/1861, a fim de verificar a validade, atualidade e pertinência da indicação.
7. A Administração não procedeu a qualquer consulta ao Estado-Membro autor da indicação SIS, não tendo igualmente esclarecido o conteúdo, fundamento real ou atualidade da suposta indicação.
8. A decisão administrativa não realizou qualquer ponderação individualizada, nem analisou a proporcionalidade da recusa à luz da situação concreta do Recorrente, limitando-se a invocar automaticamente a presença do alerta SIS.
9. Face ao indeferimento e à permanência dos seus efeitos prejudiciais - designadamente risco de afastamento do território, impossibilidade de trabalhar legalmente e perda de estabilidade pessoal e económica - o Autor apresentou processo cautelar visando a suspensão dos efeitos da decisão administrativa.
10. Por sentença de 31 de outubro de 2025, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga julgou o processo cautelar improcedente, entendendo inexistir fumus boni iuris e inexistir igualmente periculum in mora.
11. A sentença recorrida incorre em erro de notório ao interpretar o regime do Sistema de Informação Schengen (SIS) previsto nos Regulamentos (UE) 2018/1860 e 2018/1861, concluindo que a consulta ao Estado-Membro autor da indicação apenas é obrigatória quando a Administração portuguesa já esteja a ponderar conceder o título de residência;
12. A consulta prevista nos artigos 25.º e 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e no artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 constitui uma obrigação prévia e imprescindível para que o Estado-Membro destinatário possa formar qualquer juízo legítimo, seja ele positivo ou negativo, sobre o pedido de autorização de residência, não podendo depender de uma intenção prévia de deferimento.
13. A interpretação do Tribunal recorrido esvazia por completo o dever de cooperação leal entre Estados-Membros, previsto nos artigos 4.º, n.º 3, do TUE e 41.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, convertendo o SIS num mecanismo automático e acrítico, o que contraria frontalmente o legislador europeu.
14. Sempre que a decisão nacional dependa de forma direta e essencial da existência de um alerta SIS - como sucede no caso, em que a única razão do indeferimento foi esse alerta - o Estado-Membro tem a obrigação de verificar a validade, atualidade, pertinência e manutenção do alerta junto do Estado que o inseriu.
15. A simples visualização de um alerta no sistema não basta para que este seja juridicamente relevante; é necessário confirmar se o alerta se mantém ativo, não foi suprimido, não foi revogado, nem se tornou desadequado ou desproporcional.
16. A Administração portuguesa não tem competência para apreciar a legalidade do alerta SIS, mas tem obrigação de confirmar a sua existência material e atualidade no momento da decisão; a ausência dessa verificação constitui défice instrutório e vício de fundamentação.
17. A sentença recorrida errou ao entender que a exigência da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, ausência de indicação no SIS, se encontra automaticamente preenchida pela mera aparição de um alerta no sistema, ignorando que tal requisito pressupõe uma indicação válida, eficaz e atualizada.
18. Sem a prévia consulta ao Estado emissor, não é possível saber se existe ou não indicação válida, o que invalida todo o raciocínio decisório da Administração e, reflexamente, a sentença que o sancionou.
19. A recusa automática de autorização de residência, baseada apenas na presença formal de um alerta SIS viola os princípios da proporcionalidade, da boa administração, da fundamentação, da razoabilidade e da individualização das decisões, consagrados nos artigos 7.º e 9.º do CPA e 266.º da Constituição da República Portuguesa.
20. O Tribunal recorrido incorreu em erro, ao admitir que o cumprimento dos princípios da proporcionalidade e da análise individualizada, só seria exigível se a Administração ponderasse decidir em sentido diverso do alerta, quando tais princípios são vinculativos em todas as decisões administrativas e exigem a análise dos fundamentos e atualidade do alerta SIS.
21. O fumus boni iuris está plenamente verificado, porque a decisão administrativa sofre de vícios essenciais, nomeadamente violação de lei, erro nos pressupostos e insuficiência instrutória, pelo que a ação principal tem probabilidade séria de vir a ser julgada procedente.
22. A sentença recorrida, errou igualmente ao considerar inexistente o periculum in mora, desvalorizando as consequências graves e irreparáveis resultantes da permanência irregular do Recorrente, incluindo o risco efetivo de afastamento do território, a impossibilidade de trabalhar legalmente, a perda de estabilidade económica e pessoal e a inutilização prática da ação principal.
23. A jurisprudência dos Tribunais Administrativos e do Tribunal de Justiça da União Europeia reconhece que o risco de afastamento do território - quando o processo principal visa precisamente contestar um indeferimento de autorização de residência - constitui, por si só, um periculum in mora relevante e suficiente.
24. A manutenção dos efeitos da decisão administrativa tornaria inútil a ação principal, violando o artigo 120.º do CPTA e a própria função da tutela cautelar, cujo objetivo é precisamente garantir que a sentença a proferir em ação principal pode produzir os seus efeitos úteis.
25. Estão, assim, reunidos ambos os requisitos legais - fumus boni iuris e periculum in mora - para a concessão da providência cautelar requerida.
26. Além disso, a atribuição da providência na presente situação, acolhendo os argumentos do Recorrente, não causa danos desproporcionados no imediato, antes impõe-se por razões de equidade, pragmatismo e proporcionalidade.
27. Deixar operar os efeitos dos atos decretados pela Requerida será, à margem da discussão jurídica que ainda ocorrerá em sede de Ação Administrativa principal, sentenciar-se à nascença, com prejuízos sérios, graves e irreparáveis, a expectativa de um cidadão estrangeiro, legitimamente, querer regularizar-se e legalizar-se em território nacional, para aí constituir família, trabalhar e obter uma nova oportunidade para o seu futuro e dos seus.
28. Como tal, à luz do critério da ponderação dos interesses, a providência apenas deve ser recusada se, ponderados os interesses em jogo, públicos e privados, os danos da sua concessão se mostrem superiores aqueles resultantes da recusa, o que não se verifica in casu.
29. A sentença recorrida deve ser integralmente revogada por violação dos Regulamentos (UE) 2018/1860 e 2018/1861, dos princípios gerais do direito administrativo, do CPA, da Constituição da República Portuguesa e do direito da União Europeia.
30. Deve ser proferida decisão que determine o decretamento da providência cautelar, suspendendo os efeitos da decisão administrativa de indeferimento da autorização de residência até julgamento final da ação principal.“.
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A Recorrida não apresentou contra-alegações.
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O Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer.
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Sem vistos, ex vi artigo 36º nºs 1 e 2 do CPTA, vêm os autos submetidos à conferência.
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I - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
Em face das conclusões formuladas pelo Recorrente nas alegações, que delimitam o seu objecto, nos termos do disposto nos artigos 635º, nºs 4 e 5 e 639º nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, cumpre apreciar e decidir se o Tribunal a quo incorreu em erro, ao julgar que inexiste fumus boni iuris e periculum in mora e, na procedência, apreciar os demais pressupostos da pretendida tutela cautelar cujo conhecimento foi julgado prejudicado (art.º 149º, n.º 2 do CPTA).
Previamente, importa apreciar o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recuso interposto.
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I - QUESTÃO PRÉVIA
Do efeito do recurso:
O Tribunal a quo fixou ao recurso efeito meramente devolutivo, nos termos do art. 143º, nº 2, al. b) do CPTA, vindo no recurso interposto, requerida a atribuição de efeito suspensivo, ao abrigo do disposto no art. 143.º, n.º 4 do CPTA.
Nos termos do artigo 641.º, n.º 5, do CPC, a decisão que admita o recurso, fixe a sua espécie e determine o efeito que lhe compete não vincula o tribunal superior nem pode ser impugnada pelas partes, salvo na situação prevista no n.º 3 do artigo 306.º.
Neste patamar, considerando que a decisão que determina ou declara o efeito do recurso
interposto não vincula o tribunal superior, importa apreciar a presente questão prévia.
Vejamos.
De acordo com o disposto no artigo 143.º do CPTA:
“1 - Salvo o disposto em lei especial, os recursos têm efeito suspensivo da decisão recorrida.
2 - Os recursos interpostos de intimações para protecção de direitos, liberdades e garantias e de
decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo.
3 - Quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses,
públicos ou privados, por ela prosseguidos, pode ser requerido ao tribunal para o qual se recorre que ao
recurso seja atribuído efeito meramente devolutivo.
4 - Quando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso possa ser causadora de danos, o tribunal pode determinar a adopção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos.”.
5 - A atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso é recusada quando os danos que dela resultariam se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição, sem que a lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos.”.
Da interpretação deste normativo resulta, no que agora interessa, que os recursos interpostos das decisões respeitantes à adoção de providências cautelares (favoráveis ou desfavoráveis) têm efeito meramente devolutivo, em prol da eficácia de um meio processual urgente, configurando excepção à regra de atribuição de efeito suspensivo.
Sendo que a normação transcrita apenas permite que o tribunal possa alterar, o efeito-regra dos recursos (o efeito suspensivo), quando requerido pela parte interessada, o que resulta, claramente, do estatuído nos nºs 3, 4 e 5 do art.º 143.º do CPTA, na medida em que se referem à regra do efeito suspensivo dos recursos (nº 1).
No sentido do regime previsto nos nºs 4 e 5 do artigo 143.º pressupor que tenha sido requerida a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso, nos termos do n.º 3, não sendo, por isso, aplicável às situações em que o efeito devolutivo decorre directamente de imperativo legal, sem dependência de requerimento, e, por isso não passíveis de decisão de atribuição ou recusa por parte do juiz, como sucede nos casos previstos no n.º 2, vide, por todos, Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, 2017, p. 1108 e os Acórdãos do STA de 03-11-2022, Proc. 01465/19.2BELSB e do TCA Norte de 20-10-2023, Proc. 00046/23.0BECBR.
Nestes termos, estando em causa recurso de decisão respeitante à adoção de providências cautelares, o efeito devolutivo determinado ope legis, não é passível de ser alterado por determinação jurisdicional, mantendo-se o efeito devolutivo fixado.
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I - FUNDAMENTAÇÃO
A - DE FACTO
Com interesse para a decisão da causa, o TAF a quo considerou indiciariamente provada a seguinte factualidade:
“1. Em 19 de Dezembro de 2022, o Requerente entrou, de forma regular, em território nacional [cf. informação ínsita no documento (doc.) constante de fls. 1 do Processo Administrativo-Instrutor (PA-1) e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
2. O Requerente é cidadão nacional do Nepal, portador do Passaporte n.º ...97, emitido pelas autoridades competentes do Nepal a 13/09/2020 e válido até 12/09/2030 [cf. documento (doc.) n.º 4 junto com o requerimento inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
3. Em 06 de Janeiro de 2023, o Requerente apresentou, junto da Requerida, manifestação de interesse n.º ...28, tendo em vista a posterior obtenção de autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada [cf. informação ínsita no documento (doc.) constante de fls. 1 e segs. do Processo Administrativo-Instrutor (PA-1) e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
4. Em 23 de Outubro de 2024, realizou-se atendimento ao Requerente, nos serviços da Requerida, tendo sido recolhidos os dados biométricos e verificação documental [cf. informação ínsita no documento (doc.) constante de fls. 1/2 do Processo Administrativo-Instrutor (PA-1) e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
5. O Requerente apresentou, entre outros documentos, o seu passaporte, o seu registo criminal, o comprovativo de entrada regular em território nacional, o comprovativo da sua inscrição na Autoridade Tributária, e o comprovativo de alojamento [cf. informação ínsita no documento (doc.) constante de fls. 1 do Processo Administrativo-Instrutor (PA-2) e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
6. O Requerente é casado [cf. documento (doc.) n.º 13 junto com o requerimento inicial e cujo teor integral, aqui,
se dá por reproduzido].
7. O Requerente tem, no Sistema de Informação Schengen, uma indicação no sentido de ser recusada a sua entrada, permanência ou regresso a Dinamarca [cf. informação ínsita no documento (doc.) constante do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
8. Regularmente notificado para se pronunciar sem sede de audiência prévia quanto ao projecto de decisão de indeferimento com fundamento na existência “no Sistema de Informação Schengen uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, verificando-se o incumprimento do disposto no artigo 77.º, n.º 1, al. i), da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho”, o Requerente apresentou pronúncia [cf. factualidade não controvertida].
9. Em 26 de Fevereiro de 2025, foi elaborado Despacho - decisão final de indeferimento com o seguinte teor:
“…Considerando que:
1. O requerente acima identificado apresentou pedido de autorização de residência em território nacional através da manifestação de interesse n.º ...28, de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação vigente à data da apresentação do pedido.
2. A concessão de autorização de residência prevista depende da verificação cumulativa dos requisitos previstos nas alíneas
b) a j) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.
3. Da análise dos documentos apresentados e da consulta das bases de dados relevantes para a apreciação do pedido, constatou-se que:
a) Impende sobre o requerente uma medida cautelar, nos termos do disposto no artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860.
b) Existe no Sistema de Informação Schengen uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, verificando-se o incumprimento do disposto no artigo 77.º, n.º 1, al. i), da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.
1. Notificado para se pronunciar em sede de audiência prévia sobre o projeto de decisão de indeferimento, nos termos dos artigos 121.º e 122.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), com fundamento nas circunstâncias anteriormente identificadas no ponto 3, tendo-lhe sido concedido prazo para apresentar alegações, em sede de audiência prévia, sob pena de ver o seu pedido ser alvo de indeferimento final.
2. Na sequência da audiência prévia realizada não se recolheram elementos que justifiquem a alteração da proposta de decisão sobre a qual o requerente foi convidado a pronunciar-se em sede de audiência prévia, nomeadamente que prejudiquem a validade da circunstância invocada como fundamento para o indeferimento.
DECISÃO FINAL
Face ao exposto, determina-se o indeferimento do pedido de autorização de residência apresentado pelo requerente, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação, por não reunir os requisitos exigidos nas disposições normativas aplicáveis, nomeadamente o disposto na alínea i) do n.º 1.º do art.º 77.º do referido diploma legal.
Informa-se que, caso pretenda impugnar a presente decisão, poderá:
a) Apresentar reclamação, através do portal de serviços;
b) Apresentar ação judicial para o efeito no prazo de 3 meses, nos termos dos artigos 16.º e 58.º do Código de Processos nos Tribunais Administrativos.
NOTIFICAÇÃO DE ABANDONO VOLUNTÁRIO DO TERRITÓRIO NACIONAL
Considerando a presente a decisão de indeferimento, fica por este meio notificado o requerente de que deverá abandonar
· Território Nacional no prazo de vinte (20) dias, nos termos do artigo 138.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação.
Este prazo para abandono voluntário pode ser prorrogado tendo em conta, designadamente, a duração da permanência, a existência de filhos que frequentem a escola e a existência de outros membros da família e de laços sociais, podendo enviar o pedido de prorrogação do prazo e/ou os documentos para a AIMA, I.P., preferencialmente para o e-mail ..........@aima..... ou por correio para a sede da AIMA, sita na Avenida ..., ..., ... ..., ou entregar as alegações e/ou documentos numa Loja AIMA.
Fica ainda por este meio notificado de que:
a) Deverá comprovar documentalmente junto da AIMA ..........@aima..... o abandono do Território Nacional e Espaço Schengen, Estados Membros da União Europeia ou Estados Parte ou Associados da Convenção da Aplicação do Acordo de Schengen, para o país de que é nacional, ou outro Estado terceiro, no qual tenha garantida a admissão;
b) Caso não abandone voluntariamente Território Nacional nos termos supramencionados, poderá ficar sujeito(a) a detenção por permanência ilegal promovida pelas forças e serviços de segurança e à instauração do procedimento de afastamento coercivo, previsto no artigo 146.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação.
Nota Informativa: pode beneficiar do programa de apoio ao retorno voluntário através da Organização Internacional para as Migrações (OIM) devendo para este efeito contactar o escritório da organização em Portugal através do e-mail: ..........@iom..... e/ou www.retornovoluntario.pt, telef: ...40 a 45.
O decisor…”
- decisão suspendenda [cf. documento (doc.) n.º 1 junto com o requerimento inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por
reproduzido].
10. Na sequência de ter sido notificado da decisão final de indeferimento reproduzida em 9), o Requerente apresentou reclamação [cf. documentos (docs.) n.º 6 e n.º 7 juntos com o requerimento inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido].
11. Em 17 de Junho de 2025, o Requerente dirigiu ao Gabinete Nacional SIRENE (ao cuidado da The Danish Return Agency) um pedido de eliminação da medida SIS, não tendo até ao momento obtido resposta [cf. documentos (docs.) n.º 11 e n.º 12 juntos com o requerimento inicial e cujo teor integral, aqui, se dá por reproduzido. Cf. factualidade não controvertida].
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O Tribunal a quo formou a convicção probatória “na posição assumida pelas Partes nos articulados e nos documentos constantes dos autos assim como do processo administrativo, conforme referido a propósito de cada ponto do probatório.”.
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Nos termos do art.º 662º do CPC julgam-se ainda perfuntoriamente provados os seguintes
factos:
12. O Requerente reside em Portugal [cf. doc. n.º 17 junto com o requerimento inicial]
13. O Requerente encontra-se inscrito, desde em 2022, no Registo central de Contribuinte e
na Segurança Social [cf. fls. 8 e ss e 12 do P.a.]
14. Em 24.02.2024 celebrou contrato de trabalho com a [SCom01...], SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA., com termo em 24/01/2025 e renovável nos termos legais, desempenhando a função de Advisor II, Content Moderator. [cf. doc. n.º 18 junto com o requerimento inicial]
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Não existem outros factos, com interesse para a decisão a proferir, que importe considerar
não provados.
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B - DO DIREITO
Na instância a quo, o Recorrente pediu a suspensão da eficácia do acto administrativo proferido pela AIMA em 26/02/2025, o qual indeferiu o pedido de concessão de autorização de residência que apresentou e o notificou para abandonar voluntariamente o território nacional, nos termos previstos no art.º 138.º da Lei 23/2007, de 4 se julho, na sua atual redação, sob pena de “poder ficar sujeito (a) detenção por permanência ilegal promovida pelas forças e serviços de segurança e à instauração do procedimento de afastamento coercivo previsto nos art.º 146.º da Lei 23/2007 …”.
O Tribunal a quo julgou improcedente a providência cautelar, sustentando que não verifica se o fumus boni iuris e o periculum in mora.
O Requerente/Recorrente não se conforma com o assim julgado, alegando, em suma, que se verifica erro de julgamento porquanto a sentença i) no que respeita ao fumus boni iuris interpretou e aplicou incorrectamente a condição geral de concessão de autorização de residência temporária ínsita no artigo 77º, nº 1, alínea i) da Lei n.º 23/2007, e ii) quanto ao periculum in mora, não julgou irreparáveis ou de difícil reparação para os interesses que visa salvaguardar com a acção principal, os danos que alegou.
Pede, em consequência, a revogação da sentença e, em substituição, o conhecimento dos demais requisitos legais, nos moldes explanados no requerimento inicial.
Vejamos.
O TAF a quo fundamentou o segmento decisório da sentença recorrida, conforme segue:
“(…) No tocante ao fumus boni iuris, aquilo que interessa é perceber se a pretensão do interessado (permanência em território nacional) virá provavelmente a ser acolhida em sede de processo principal. A esse respeito (ou seja, quanto ao requisito propriamente dito) aquilo que o Requerente alega é que a Requerida não procedeu à consulta do Estado-membro autor da indicação no SIS, concluindo que essa ausência de consulta e de qualquer relatório de perigo fere este regime legal e constitui vício de forma e conteúdo, sendo certo que a decisão da Requerida foi baseada na Instrução de Serviço n.º 718/GJ/2023 - a qual, alegadamente, violaria o consignado no art. 9.º, n.º 2, do Regulamento (UE) 2018/1860, e nos arts. 24.º a 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, que exigem consulta prévia ao Estado-Membro emissor da anotação SIS e impõem a análise individualizada, proporcional e fundamentada de cada caso.
A este respeito, a Requerida alega que o Requerente não é titular de qualquer direito à concessão de título de residência, sendo-lhe exigido que cumpra todos os requisitos previstos na Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, e tão pouco o princípio da equiparação previsto no art. 15.º da CRP pode ser considerado como absoluto.
Ora, em relação à questão colocada de ausência de consulta ao Estado-membro autor da indicação no SIS, dir-se-á o seguinte, na esteira do considerado em outras decisões.
De acordo com a factualidade indiciariamente julgada provada em 3), o Requerente apresentou uma manifestação de interesse, tendo em vista a posterior, ou simultânea, atribuição de autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada. Ora, sobre a autorização de residência para o exercício de
actividade profissional independente, o n.º 1 do art. 88.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, estabelece o seguinte:
"...Para além dos requisitos gerais estabelecidos no artigo 77.0, só é concedida autorização de residência para exercício de actividade profissional
subordinada a nacionais de Estados terceiros que tenham contrato de trabalho celebrado nos termos da lei e estejam inscritos na segurança social" .
O legislador exige, em primeiro lugar, que o interessado reúna os requisitos gerais previstos no art. 77.º,
aditando outros dois.
Como tal, importa atentar no teor do art. 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, no qual, estão enunciados os requisitos gerais para a atribuição de autorização de residência, e em cujo n.º 1, se lê: "1 - Sem prejuízo das condições especiais aplicáveis, para a concessão da autorização de residência deve o requerente satisfazer os seguintes requisitos cumulativos: a) Posse de visto de residência válido, concedido para uma das finalidades previstas na presente lei para a concessão de autorização de residência, ou posse de visto para procura de trabalho; b) Inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido pelas autoridades competentes, devesse obstar à concessão do visto; c) Presença em território português, sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 58.º; d) Posse de meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a alínea d) do n.º 1 do artigo 52.º; e) Alojamento; f) Inscrição na segurança social, sempre que aplicável; g) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de duração superior a um ano; h) Não se encontrar no período de interdição de entrada e de permanência em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento; i) Ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen; j) Ausência de indicação no SII UCFE para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de regresso, nos termos dos artigos
33.º e 33.º-A.". Resulta, assim, de tal dispositivo normativo que estamos perante requisitos cumulativos, pelo que apenas a reunião de todos permite atribuir a autorização de residência (a que acrescem os especialmente previstos no n.º 1 do art. 88.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho).
Ora, in casu, a Requerida produziu um projecto de decisão, no qual, indicou como fundamento para indeferir o pedido do Requerente [cf. factualidade indiciariamente julgada provada em 8)], o seguinte: existência “no Sistema de Informação Schengen uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33. º e 33. º-A da Lei n. º 23/2007, de 4 de julho, verificando-se o incumprimento do disposto no artigo 77. º, n. º 1, al. i), da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho”. Sendo que, após audição do Requerente em sede de audiência prévia, foi proferida decisão final, na qual, a Requerida indeferiu o pedido com referência à alínea i), do n.º 1, do art. 77.º, atenta a verificação de uma referência no SIS.
Importa, por isso, aprofundar o regime relativo ao requisito da ausência de referência em SIS.
Com efeito, a previsão da alínea i) em causa tem de ser compaginada com os n.ºs 6 e 7 do art.º 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, segundo os quais: "6 Sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018. 7 - Para efeitos do disposto no número anterior, com exceção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, é aplicável o regime excecional previsto no artigo 123.º, sendo a decisão final instruída com proposta fundamentada que explicite o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência”.
Ainda que a ausência de indicação em SIS seja requisito para atribuir a autorização de residência, há uma forma que permite obviar à falta desse requisito, por aplicação do previsto no art. 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, ou no art. 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28
de Novembro de 2018. Assim, e sob a epígrafe "consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração", o art. 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 prevê o seguinte: "Sempre que um Estado-Membro pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente i, através do intercâmbio de informações suplementares, de acordo com as seguintes regras: a) O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração; b) O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário; c) A falta de resposta dentro do prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração; d) Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros; e) O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e f) Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência. A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro cabe ao Estado- Membro de concessão".
Faz-se notar que este Regulamento (UE) 2018/1861 respeita ao estabelecimento, funcionamento e utilização do SIS, no domínio de controlo de fronteiras. Por sua vez, o Regulamento (UE) 2018/1860 diz respeito à utilização do SIS para efeitos de regresso dos nacionais de países terceiros em situação irregular, e no art. 9.º, epigrafado de "consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração", prescreve o seguinte: "1. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que seja acompanhada de uma proibição de entrada, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de informações suplementares, de acordo com as seguintes regras: a) O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração; b) O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário; c) A falta de resposta no prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração; d) Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros; e) O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e f) Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de regresso. A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão. 2. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que não seja acompanhada de uma proibição de entrada, o Estado-Membro de concessão informa sem
demora o Estado-Membro autor da indicação de que tenciona conceder ou de que concedeu um título de residência ou um visto de
longa duração. O Estado-Membro autor da indicação suprime sem demora a indicação para efeitos de regresso".
Ora, alega o Requerente que, tendo em conta a detecção de uma inscrição no SIS, a Requerida estava obrigada à verificação da validade e atualidade da sinalização, à consulta obrigatória ao Estado emissor e à avaliação concreta e individual da situação do Requerente. Tendo decidido com base numa instrução de serviço, sem análise da situação concreta. Por seu turno, no entender da Requerida, não é assim, já que a decisão encontra perfeito enquadramento na al. i) do n.º 1, do art. 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, não existindo qualquer tipo de direito absoluto à regularização.
Vejamos.
Atendendo ao elemento literal dos dispositivos normativos dos Regulamentos supra referidos, entendemos que não é possível afirmar estar-se perante uma consulta obrigatória. Ou, melhor dizendo, a consulta será ou não obrigatória, consoante a decisão que o Estado-Membro responsável pela apreciação do pedido de autorização de residência (ou atribuição de visto de longa duração) pondere tomar.
A este propósito, o art. 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 estabelece que a consulta deve ser feita sempre que um Estado-Membro pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro. Ou seja, sempre que exista um juízo provisoriamente positivo quanto à intenção de atribuir a autorização de residência. No caso de o Estado-Membro responsável pela apreciação do pedido de autorização de residência não ponderar sequer conceder ou prorrogar o título de residência (seja pela indicação no SIS ou pela existência de outros fundamentos de recusa), então não há necessidade, ou obrigatoriedade, de proceder a qualquer consulta. Faz-se notar, a este respeito, o consignado no Considerando
(28) do Regulamento (UE) 2018/1861: "(28) O presente regulamento deverá estabelecer regras obrigatórias para a consulta e notificação das autoridades nacionais no caso de um nacional de país terceiro ser detentor ou poder obter um título de residência ou um visto de longa duração válidos concedidos num Estado-Membro, e outro Estado-Membro tencionar introduzir ou já ter introduzido uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência relativa a esse nacional de país terceiro. Tais situações suscitam graves incertezas para os guardas de fronteira, as autoridades policiais e os serviços de imigração. Por conseguinte, é conveniente prever um prazo obrigatório para uma consulta rápida com um resultado definitivo, a fim de assegurar que os nacionais de países terceiros que têm o direito de residir legalmente no território dos Estados-Membros tenham o direito de aí entrar sem dificuldades e que os que não têm o direito de entrar sejam impedidos de o fazer”. O que faz todo o sentido, porquanto se o Estado-Membro responsável pela apreciação do pedido de atribuição de autorização de residência não pondera, sequer, uma decisão favorável, isso significa que respeita a indicação em SIS feita pelo outro Estado-Membro e, nessa medida, não existe qualquer situação de insegurança ou incerteza; o que, com efeito, já não sucederia no caso de ser ponderada decisão positiva pois, nessa situação, teríamos decisões contraditórias entre Estados- Membros. Tal também decorre do Considerando (29) do Regulamento (UE) 2018/1861,"ao suprimir uma indicação no SIS na sequência de uma consulta entre Estados-Membros, o Estado-Membro autor da indicação deverá poder manter o nacional de país terceiro em
causa na sua lista nacional de indicações".
E, em sentido similar o n.º 1, do art. 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, preceitua o seguinte: "sempre que um Estado-Membro pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração" - pressupondo, também neste caso, que exista já um juízo positivo sobre a pretensão formulada pelo interessado.
Finalmente, importa referir o Considerando (16) do Regulamento (UE) 2018/1860, segundo o qual, "(16) O presente regulamento deverá estabelecer regras obrigatórias para a consulta entre as Estados-Membros a fim de evitar ou reconciliar instruções contraditórias. As consultas deverão ser realizadas quando os nacionais de países terceiros que possuam ou estiverem em vias de obter um título de residência ou um visto de longa duração válidos emitidos por um Estado-Membro forem visados por indicações para efeitos de regresso inseridas por outro Estado-Membro, em especial se a decisão de regresso for acompanhada de uma proibição de entrada, ou caso possam surgir situações contraditórias à entrada nos territórios dos Estados-Membros".
Tendo em consideração o teor dos Regulamentos (UE) 2018/1860 e (UE) 2018/1861 supra reproduzidos, não parece que ao Requerente venha a ser dada razão no que respeita à necessidade de consulta ao Estado-membro autor da indicação no SIS. Importa, aqui, acrescentar, como ponto comum a ambos os Regulamentos, que também não existe qualquer efeito automático da pronúncia do Estado-Membro autor da indicação (ou do seu silêncio), no sentido de impor decisão positiva ao Estado-Membro que se encontre a ponderar conceder o título de residência. É certo que, de acordo com a alínea c) do art. 9.º, n.º 1, do Regulamento (UE) 2018/1860, "a falta de resposta no prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração"; e o mesmo sucede com a al. c) do art. 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861. Todavia, e em ambos os casos, está previsto que "a decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão." Isto é, ainda que houvesse pronúncia favorável do Estado-membro autor da indicação em SIS, ou não tendo sequer havido pronúncia da parte do mesmo, isso não significaria o preenchimento do requisito negativo constante da al. i) do n.º 1 do art. 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, já que competirá sempre ao Estado-membro responsável pela apreciação do pedido ponderar a hipótese de afastar o cumprimento daquele requisito. Dito de outro modo, com ou sem consulta, à Requerida assiste o poder discricionário de conceder ou não a autorização de residência.
Em todo o caso, nada nos factos indiciariamente julgados provados permite sequer afirmar que alguma vez a Requerida tenha ponderado conceder a autorização de residência, em sentido contrário à indicação detectada em SIS. Daí que, nenhuma consulta se impunha, nos termos daqueles Regulamentos, nem se impunha uma análise individualizada e proporcional de cada caso; não tendo a decisão suspendenda violado os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade consignados nos arts. 7.º e 9.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) e no art. 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Ademais, sempre se diga que não está em causa o fundamento que levou à indicação em SIS, tanto mais que essa indicação tem origem em outro Estado-membro, não competindo à Requerida nem aos tribunais
nacionais, conhecer da legalidade dessa indicação, antes se impondo que a mesma seja respeitada. De igual forma, não seria de considerar preenchido o requisito em causa apenas pelo facto de a Requerida ter seguido uma determinada instrução. Aliás, em situações de administração massificada, a existência destas instruções é o que permite salvaguardar uma interpretação uniforme da Lei, procurando, na medida do possível, garantir tratamento de igualdade entre os interessados. Nem a mesma contraria qualquer disposição dos Regulamentos europeus, nos termos expostos. Menos ainda se compreende que se mescle com o assunto as condições de entrada em território nacional.
Nesta medida, não se vê probabilidade de sucesso no pedido de atribuição de autorização de residência.
Por outro lado, o Requerente limita-se a invocar, genericamente, “garantias constitucionais fundamentais”. Ora, o carácter totalmente genérico da alegação é, por si, impeditivo de qualquer juízo positivo que se pudesse fazer sobre a mesma. Seja como for, importa aqui recordar que não existe qualquer direito fundamental à regularização da presença do cidadão estrangeiro em território nacional, pelo que este não fica dispensado de dar cumprimento aos requisitos imperativos previstos na Lei, sem que daí se possa extrair a violação de qualquer direito fundamental. Nomeadamente, não seria qualquer alegação desse género a permitir dispensar o cumprimento da al. i) do n.º 1 do art. 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho. Ademais, a Requerida não violou o consignado no n.º 6
["... sempre que o requerente seja objeto de indicação para efeitos de regresso ou para efeitos de recusa de entrada e de permanência criada por um Estado parte ou Estado associado na Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado devendo os seus interesses ser tidos em consideração, em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018."], do art. 52.º (Condições gerais de concessão de vistos de residência, de estada temporária e de curta duração) da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, na medida em que o Requerente apresentou, junto da Requerida, uma manifestação de interesse para os efeitos do disposto no art. 88.º, n. 2, da citada Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, que assenta numa realidade de excepção ao regime geral, por referência ao disposto no art. 77.º, n.º 1, a) - excepcionalidade essa que se traduz, necessariamente, num maior rigor por parte da Administração no sentido de devida conferência dos requisitos constantes não só do corpo desse n.º 2, bem assim como das respectivas alíneas a) e b), do citado art. 88.º.
Em face do que também não se antevê que a pretensão do interessado no sentido de obter a autorização de residência venha a ser bem sucedida.
(…)
Assim sendo, não se pode dar por verificado o requisito em análise o que, só por si, e dada a natureza
cumulativa dos pressupostos, é suficiente para determinar a improcedência do pedido cautelar.
*
Ainda que, no caso em apreço, não tenha ficado demonstrado o requisito respeitante ao fumus boni iuris,
certo é que também não se encontra preenchido o requisito inerente ao periculum in mora.
(…).
Ora, in casu, o Requerente alega muito pouco de concreto acerca deste requisito; tendo, fundamentalmente, referido que a execução do acto implicará, na prática, a sua expulsão de território nacional; pelo que a execução da decisão, e consequente abandono do território nacional, não só perigará o projecto de vida construído pelo Requerente, tanto familiar, profissional, como financeiro, como o cumprimento do afastamento de território nacional, ainda que, voluntário, fará o Requerente recair numa situação de fragilidade no Nepal, sem qualquer meio de sustento próprio e impossibilitando-o de regressar a Portugal - violando os direitos fundamentais de protecção da vida familiar e do trabalho (cf. arts. 26.º, 33.º e 58.º da CRP).
Mais, alegou que se encontra, actualmente, sob ameaça real e iminente de afastamento coercivo do território nacional, por força da decisão notificada pela Requerida, que determina o seu abandono voluntário de Portugal no prazo de 20 dias - tornando impraticável o exercício de direitos fundamentais essenciais à dignidade humana, como o direito ao trabalho, à liberdade de circulação, ao acesso a cuidados de saúde e à protecção da vida familiar.
No entanto, a factualidade indiciariamente supra julgada provada não o demonstra. Desde logo, não se apurou que o Requerente tenha qualquer espécie de actividade laboral, já que não procedeu à junção dos documentos comprovativos dos rendimentos por si auferidos (advindos de um eventual vínculo laboral). Acresce a isso que o Requerente não consegue demonstrar que tenha recebido, efectivamente, quaisquer valores advindos do contrato de trabalho celebrado. Ou seja, o Requerente não apresenta nenhum facto concreto que permita afirmar ter uma situação estável em termos laborais em Portugal, e que a mesma fique prejudicada pelo abandono do território nacional. Assim sendo, não se vê que o abandono de território nacional, ainda que temporário, traga ao Requerente prejuízos de difícil reparação, nomeadamente no sentido de destruir qualquer estabilidade pessoal ou laboral que pudesse ter. Sendo certo que não existe sequer a cogitar qualquer espécie de facto consumado, dado que, em caso de decisão favorável, poderá o Requerente regressar a Portugal.
Assim, também não se pode dar como preenchido o requisito do periculum in mora.
(…)”.
*
Do erro de julgamento de direito
A fundamentação supra transcrita e, em consequência, a decisão de não adopção da providência cautelar em causa por, alegadamente, se não verificarem os requisitos cumulativos do fumus boni iuris e do periculum in mora, não pode proceder.
apreciemos.
As providências cautelares visam regular provisoriamente a situação em litígio até que seja definitivamente decidida na ação principal a contenda que opõe as partes, evitando o perigo da demora e a inutilidade da tutela do processo principal, de duração mais longa, dado implicar uma cognição plena apta à resolução definitiva de um litígio.
A sua adoção depende da verificação cumulativa dos requisitos do periculum in mora e da provável procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, e numa segunda fase, demonstrados estes requisitos, da superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências, conforme artigo 120.º do CPTA.
Existe periculum in mora quando em um juízo de prognose e de grande probabilidade se verifique que a recusa da providência cautelar conduzirá, entretanto, a uma situação de facto consumado, isto é, se se tornar impossível a reintegração da situação conforme à legalidade (aquela que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse ocorrido), ou se entretanto se produzirem prejuízos de difícil reparação para a pretensão/interesses do requerente cautelar a assegurar na acção principal - vide Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, anotação ao artigo 120.º in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ult. ed.
A alegação e prova dos factos concretos configuradores dos prejuízos a acautelar, fundados e não meramente prováveis, constitui um ónus do requerente cautelar, não podendo o Tribunal substituir-se-lhe nesse encargo, cabendo-lhe enunciar e densificar factos concretos donde se infira, em termos de causalidade adequada, a verificação na sua esfera jurídica de danos difíceis de reparar ou irreparáveis (danos reais, diretos e imediatos, e não abstratos, eventuais ou hipotéticos), e prová-los ainda que indiciariamente, oferecendo prova sumária dos fundamentos em que sustenta a existência desse requisito - cfr. artigos 342.º, n.º 1, do Código Civil, 114.º, n.º 3, al. g) e 118.º do CPTA, 5.º, n.º 1, 365.º, n.º 1 do CPC; Acórdãos do STA de 14.03.2014, P. 1334/12.7BEPRT e do TCAN, de 28.01.2022, P. n.º 1146/21.7BEBRG.
Dessa forma pode o julgador ponderar e valorar todas as circunstâncias do caso em função da utilidade da sentença que relevem em sede do receio (fundado e objectivo) de lesão iminente, médio tempore, dos interesses do requerente a assegurar com o processo principal, convencendo-se que existe um fundado e actual periculum in mora se não decretar a providência. Assim se
considerando “justificada” a cautela que é solicitada - cfr. Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa ult. edição,
pp. 318.
Em suma, em sede do periculum in mora (…) as providências cautelares devem ser concedidas “sempre que os factos concretos alegados pelo requerente permitam perspetiva perspetivar uma situação de impossibilidade de restauração natural da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.” “(…) por outro lado, (…) quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente”. - cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª edição, Almedina, 2021, fls. 1023 e ss.).
Por sua vez, o fumus boni iuris ou aparência do bom direito, na formulação legal de que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal venha a ser procedente” pressupõe um juízo positivo do julgador, ainda que perfunctório, sobre o bem fundado da alegação que o requerente pretende fazer valer no processo principal, ou seja, em regra, sobre a existência do direito ou da ilegalidade invocados - cfr. Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina 2014, p. 477; Vieira de Andrade, ob. cit., p. 321. - Impendendo sobre o requerente cautelar o ónus de fazer prova sobre o bem fundado da pretensão deduzida no processo principal.
A referência ao “fumus” “visa justamente exprimir que a convicção prima facie do fundamento substancial da pretensão é bastante e é adequada à decisão cautelar, ao contrário do que se exige na decisão dos processos principais” - cf. Vieira de Andrade in ob. cit, p. 321; Ac. do STA, de 30-11-2017, proc. nº 01197/17.
Como assinala a jurisprudência “na e para a integração do requisito ora sob análise entende-se como “«provável» … o que tem uma possibilidade forte de acontecer”, sendo que no domínio jurídico “isso exige que algum dos vícios atribuídos (…) ao ato suspendendo se apresente já - na análise perfunctória típica deste género de processos - com a solidez bastante para que conjeturemos a existência de uma ilegalidade e a consequente supressão judicial do ato”. - cfr. Ac. do STA, de 30-11-2017, proc. nº 01197/17.
Tal juízo positivo de probabilidade será sempre esquemático, sumário e provisório, de acordo com a índole instrumental dos autos cautelares, sob pena de antecipação da decisão de fundo sobre o mérito da questão que apenas caberá tomar aquando da análise do processo principal.
Demonstrados estes requisitos e pressupondo que não se verifique o requisito negativo previsto no artigo 120.º do CPTA, respeitante à ponderação dos danos para os interesses do requerente e para o interesse público, deve a providência ser concedida.
Ora, neste contexto, importa aferir se a sentença recorrida julgou, com erro, os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.
*
Do fumus boni iuris
Como sustentando e, em síntese, o Tribunal a quo, face ao incumprimento da condição geral de concessão de autorização de residência temporária ínsita no artigo 77º, nº 1, alínea i) da Lei n.º 23/2007 (ausência de indicação SIS), julgou que a Entidade decisora estava legalmente vinculada a indeferir a pretensão do Recorrente, não sendo obrigatória a consulta prévia (de informações complementares) referida nos artigo 77.º, n.º 6, da Lei n.º 23/2007, 27.º do Regulamento (UE) n.º 2018/1861 e 9.º do Regulamentos (UE), n.º 2018/1860, antes se insere, de acordo com estes normativos e do artigo 77.º, nº 7, da Lei n.º 23/2007, num subprocedimento administrativo que visa exclusivamente garantir a aplicação das normas que regulam o Espaço Schengen, só se tornando obrigatória quando o Estado decisor pondere/tencione conceder autorização de residência, não obstante a indicação SIS, em sede do regime excepcional previsto no artigo 123.º da Lei n.º 23/2007.
Desde já diremos que assiste razão ao Recorrente, não podendo manter-se a sentença recomida conforme já decidido em casos idênticos aos presentes autos, nos quais se concluiu unanimemente pelo preenchimento do requisito do fumus boni iuris - cfr. Acórdãos proferidos pela ora Relatora, a 19.12.2025, no processo nº 333/25.3BEPNF, a 09.01.2026, nos processos nºs 384/25.8BEPNF.CN1. e 324/25.4BEPNF.CN1, a 06.02.2026, nos processos nºs 411/25.9BEPNF.CN1 e
397/25.0BEPNF.CN1, a 20.02.2026, nos processos nºs 466/25.6BEPNF.CN1 e 422/25.4BEPNF.CN1,entre
outros, proferidos pelos demais relatores da subsecção comum da secção administrativa deste TCA) -
posição que se mantém.
Sem prejuízo da incursão legislativa relevante para os autos, efetuada pela decisão recorrida, para a qual remetemos, transcreveremos os normativos mais relevantes.
Assim, atente-se ao disposto no art. 77.º da Lei n.º 23/2007 sobre as “Condições gerais de
concessão de autorização de residência temporária”:
“1 - Sem prejuízo das condições especiais aplicáveis, para a concessão da autorização de residência deve o requerente satisfazer os seguintes requisitos cumulativos:
a) Posse de visto de residência válido, concedido para uma das finalidades previstas na presente lei para a
concessão de autorização de residência, ou posse de visto para procura de trabalho;
b) Inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido pelas autoridades competentes, devesse obstar
à concessão do visto;
c) Presença em território português, sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 58.º;
d) Posse de meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a alínea d) do n.º 1 do
artigo 52.º;
e) Alojamento;
f) Inscrição na segurança social, sempre que aplicável;
g) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de
duração superior a um ano;
h) Não se encontrar no período de interdição de entrada e de permanência em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento;
i) Ausência de indicação no SIS;
j) Ausência de indicação no SII UCFE para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de regresso,
nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A.
2 - Sem prejuízo das disposições especiais aplicáveis, pode ser recusada a concessão de autorização de
residência por razões de ordem pública, segurança pública ou saúde pública.
3 - Pode ser recusada a concessão ou a renovação de autorização de residência a nacionais de países terceiros, alvo de medidas restritivas da União Europeia.
(…)
6 - Sempre que o requerente seja objecto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Novembro de 2018.
7 - Para efeitos do disposto no número anterior, com excepção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, é aplicável o regime excepcional previsto no artigo 123.º, sendo a decisão final instruída com proposta fundamentada que explicite o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência.”.
Ora, quanto ao fundamento do ato suspendendo (a indicação SIS) por interpretação efetuada pela Entidade requerida, provavelmente a contrario sensu da alínea i) do referenciado n.º 6 do artigo 77.º da lei 23/2007, a qualificação de tal indicação como requisito negativo cumulativo, para efeitos de indeferimento do pedido de autorização de residência em causa não se mostra correta.
Uma coisa é sustentar que a entidade competente deve, como regra geral, conceder
autorização de residência quando o requerente preencha todos os requisitos previstos nas alíneas
a) a j), aqui incluído sob a alínea i) (“Ausência de indicação no SIS”).
Outra, bem diversa, é tomar a “Indicação no Sistema de Informação Schengen (SIS)” de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, como requisito negativo (cumulativo) para indeferir pedidos de autorização de residência.
Em lado nenhum da norma ou noutras se prevê a indicação SIS como requisito de indeferimento automático de autorizações de residência. Aliás, o n.º 7 da norma transcrita, estabelece casos em que pode ser concedida ou mantida autorização de residência, apesar da indicação do requerente no SIS, com aplicação do regime previsto no artigo 123.º.
Veja-se que o nº 6 do art. 77º exige que “sempre que o requerente seja objecto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, (…), este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Novembro de 2018.
Ora, esta obrigação de consulta resultaria totalmente inútil ou desprovida de sentido, se se entendesse que a AIMA se encontra, de princípio, vinculada a indeferir pedidos de autorização de residência temporária, quando o requerente seja objeto de indicação SIS, o que não resulta da lei nem se mostra razoável.
Sendo que, após tal consulta, a falta de resposta no prazo de 10 dias significa que o Estado-Membro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração e “ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública que possa ser colocada pela presença nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros”.
Em suma, da interpretação conjugada dos nºs 1, 6 e 7 do artigo 77º da Lei 23/2007 e dos citados Regulamentos resulta que a indicação SIS não constitui um requisito ou fundamento suficiente, automático e vinculado de indeferimento de pedido de concessão de autorização de residência, impendendo sobre a Requerida, como melhor se verá, a obrigatoriedade de proceder à consulta prévia do Estado-membro que emitiu a indicação no Sistema de Informação Schengen.
Termos em que, diversamente do que o tribunal a quo entendeu, julgamos, em moldes de sumaria cognitio, que a AIMA, perante a mera indicação no Sistema de Informação Schengen, em nome do Autor, não podia indeferir automaticamente a requerida concessão de autorização de residência.
Ao fazê-lo viciou o acto de indeferimento, por erro nos pressupostos.
No que concerne ao segundo fundamento de impugnação do ato suspendendo, o mesmo, como já resulta do atrás exposto, procede, porquanto a consulta prévia do Estado-membro que emitiu a indicação pelo Estado que pondera conceder a autorização de residência, o qual dispõe de 10 dias para responder é, distintamente do que entendeu o TAF a quo sempre obrigatória.
Assim se retira da literalidade do art. 77.º, n.º 6, supra transcrito, quando dispõe que:
“Sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de
permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018.”.
Os mencionados Regulamentos (UE) 2018/1861 e (UE) 2018/1860, estabelecem respectivamente:
- as condições e os procedimentos a aplicar à introdução e ao tratamento no SIS de indicações relativas a nacionais de países terceiros, bem como ao intercâmbio de informações suplementares e de dados suplementares para efeitos de recusa de entrada e de permanência no território dos Estados-Membros;
- as condições e os procedimentos a aplicar à introdução e ao tratamento de indicações sobre nacionais de países terceiros visados por decisões de regresso emitidas pelos Estados-Membros no Sistema de Informação de Schengen (SIS), estabelecido pelo Regulamento (UE) 2018/1861, bem como ao intercâmbio de informações suplementares sobre essas indicações
Os preceitos 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860,
regulam o modo, termos/trâmites de realização da consulta em causa.
O artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 prevê e regula as situações em que foi introduzida no SIS uma indicação para efeitos de regresso acompanhada de uma proibição de entrada, estabelecendo sob a epígrafe “Consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração” que: “(…)
1. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que seja acompanhada de uma proibição de entrada, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de informações suplementares, de acordo com as seguintes regras:
a) O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder ou
prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração;
b) O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário;
c) A falta de resposta no prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração;
d) Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros;
e) O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e
f) Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de regresso.
A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de
país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão.
2. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado- -Membro, que não seja acompanhada de uma proibição de entrada, o Estado-Membro de concessão informa sem demora o Estado-Membro autor da indicação de que tenciona conceder ou de que concedeu um título de residência ou um visto de longa duração. O Estado-Membro autor da indicação suprime sem demora a indicação para efeitos de regresso.”.
O artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 também sob a epigrafe “Consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração” prevê e regula as situações em que foi introduzida no SIS uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência, que: “(…)
Sempre que um Estado-Membro pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de informações suplementares, de acordo com as seguintes regras:
a) O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder ou
prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração;
b) O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário;
c) A falta de resposta dentro do prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da
indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração;
d) Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros;
e) O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e
f) Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência.
A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de
país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão.”.
Assim, sempre que que estiver em curso procedimento administrativo com vista à concessão ou prorrogação de título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação, no qual o requerente é objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, o Estado-Membro da concessão, antes de decidir, deve consultar o Estado-Membro da indicação, o qual responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário, equivalendo a falta de resposta, dentro do prazo, a não oposição à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração.
E só após a consulta do Estado membro da indicação é que o Estado-Membro de concessão proferirá a decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro, a qual tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros.
Não resulta, pois, de qualquer disposição dos Regulamentos que, a referida consulta só deva ocorrer quando a Administração antecipe uma decisão positiva, mas antes a obrigatoriedade dessa consulta sempre que a informação SIS tenha de ser ponderada no procedimento decisório, independentemente da natureza positiva ou negativa da intenção decisória.
O que bem se entende, uma vez que só a prévia consulta permitirá averiguar e conhecer a real natureza, dimensão e gravidade dos factos que originaram a indicação introduzida, com claro relevo para a aferição e ponderação pela AIMA do enquadramento jurídico da concreta situação do requerente, no sentido de configurar, ou não, a indicação SIS como o pressuposto “ausência de indicação…” previsto na al. i), do n.º 1, do art.º 77.º, da Lei n.º 23/2007 e, assim, para a tomada de decisão.
Neste âmbito, veja-se o ponto 2 do Regulamento (UE) 2018/1860 nos termos do qual: “Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que não seja acompanhada de uma proibição de entrada, o Estado-Membro de concessão informa sem demora o Estado-Membro autor da indicação de que tenciona conceder ou de que concedeu um título de residência ou um visto de longa duração. O Estado-Membro autor da indicação suprime sem demora a indicação para efeitos de regresso.”.
E em sentido idêntico, a alínea f) dos Regulamentos (UE) 2018/1860 e (UE) 2018/1860, que estabelece que “Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência.”.
Assim, após a consulta e ponderação dos motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação, e apreciação, em conformidade com o direito nacional, de qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser surgir pela presença do nacional de país terceiro em questão, no território dos Estados-Membros, o Estado da concessão, caso tencione conceder ou já tenha concedido um título de residência ou um visto de longa duração, notifica o Estado da indicação para suprimir a indicação para efeitos de regresso, recusa de entrada e de permanência.
A importância e natureza obrigatória da consulta em causa encontra-se justificada, designadamente, nos considerandos (16) do Regulamento (UE) 2018/1860 e (28) Regulamento (UE) 2018/1861, conforme segue:
“(16) O presente regulamento deverá estabelecer regras obrigatórias para a consulta entre as Estados-Membros a fim de evitar ou reconciliar instruções contraditórias. As consultas deverão ser realizadas quando os nacionais de países terceiros que possuam ou estiverem em vias de obter um título de residência ou um visto de longa duração válidos emitidos por um Estado-Membro forem visados por indicações para efeitos de regresso inseridas por outro Estado-Membro, em especial se a decisão de regresso for acompanhada de uma proibição de entrada, ou caso possam surgir situações contraditórias à entrada nos territórios dos Estados-Membros.”.
“(28) O presente regulamento deverá estabelecer regras obrigatórias para a consulta e notificação das autoridades nacionais no caso de um nacional de país terceiro ser detentor ou poder obter um título de residência ou um visto de longa duração válidos concedidos num Estado-Membro, e outro Estado-Membro tencionar introduzir ou já ter introduzido uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência relativa a esse nacional de país terceiro. Tais situações suscitam graves incertezas para os guardas de fronteira, as autoridades policiais e os serviços de imigração. Por conseguinte, é conveniente prever um prazo obrigatório para uma consulta rápida com um resultado definitivo, a fim de assegurar que os nacionais de países terceiros que têm o direito de residir legalmente no território dos Estados-Membros tenham o direito de aí entrar sem dificuldades e que os que não têm o direito de entrar sejam impedidos de o fazer.”.
Como bem refere o Ministério Público no parecer dos autos, os referidos Considerandos e também o (29) do Regulamento (UE) 2018/1861, visam garantir uma cooperação “efetiva e não meramente teórica” entre os Estados membros, assegurando “que (…) os dados SIS respeitam os princípios da atualidade, da proporcionalidade e da precisão.”.
Em suma, perante uma indicação no SIS, a consulta prévia é obrigatória, permitindo ao Estado da concessão saber o que originou essa indicação e a gravidade dos factos que a sustenta e a sua actualidade, salvaguardando o interesse público inerente a este subprocedimento de consulta e, reflexamente, os interesses do requerente (mormente, em ser suprimida a indicação SIS).
Deste modo, como sustenta o Recorrente, o Tribunal a quo errou, ao julgar que a Entidade requerida não violou a lei, viciando também o procedimento administrativo por preterição da formalidade legalmente exigível de realização da consulta ao Estado-Membro autor da indicação no SIS (ou por falta de défice instrutório), suscetível de alterar o sentido decisório.
Verifica-se, assim, o requisito do fumus boni iuris por ser provável a procedência da acção principal, com consequente anulação do acto administrativo suspendendo e condenação da Entidade Demandada a retomar o procedimento administrativo em causa.
Procedendo, nesta sede, o erro de julgamento imputado à sentença.
*
Do periculum in mora
O Recorrente alega, na linha do articulado no requerimento inicial, que a não suspensão dos efeitos do acto suspendendo obsta a que permaneça em território nacional, ficando sujeito às consequências de não abandonar voluntariamente o território, designadamente, a detenção por força policial e a procedimento de expulsão, causando-lhe danos irrecuperáveis ou de difícil reparação, uma vez que a eventual saída forçada do país, antes da decisão final da acção principal, implicará a ruptura com o percurso de vida, pessoal e profissional, que construiu em Portugal, onde mantém residência fixa, a sua família, os seus amigos e actividade profissional conforme contrato que junta, acrescendo que o tempo decorrido e o modo como se ausentou para imigrar, o fará recair numa situação de fragilidade no seu país de origem (Nepal), por falta de meios actuais de subsistência.
Pelo que a sentença recorrida errou ao dar como não verificado o periculum in mora.
vejamos.
Resulta dos autos que juntamente com o acto de indeferimento de autorização de residência a AIMA notificou o Recorrente para abandonar voluntariamente o território nacional no prazo de 20 dias, sob cominação de “…ficar sujeito a detenção por permanência ilegal promovida pelas forças e serviços de segurança e à instauração do procedimento de afastamento coercivo previsto no artigo 146.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho…”.
O artigo 146.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho (na redação pela Lei n.º 41/2023, de 2 de Junho), prevê que a ilegalidade da permanência de um cidadão estrangeiro em território nacional pode originar a sua detenção em centro de instalação temporária, para posterior procedimento de afastamento coercivo (artigo 145.º e 149.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho).
Ou seja, a Entidade Requerida notificou o Requerente da possibilidade de detenção como acto subsequente ao incumprimento do afastamento voluntário o qual é condição para a detenção com vista ao afastamento coercivo (artigos 138.º, n.º 2, 140.º, n.º 1, 142.º, n.º 1, alínea c) e 146.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho).
Ora, atenta a relação causal entre o acto de indeferimento da autorização de residência e a possibilidade de detenção por órgão policial, após o prazo fixado para abandono voluntário, a possibilidade de ser detido num centro de instalação temporária, a qualquer momento, por uma força policial, e assim, ser privado de se movimentar em liberdade e segurança, terá muito provavelmente, de acordo com as regras do senso comum, consequências graves na esfera jurídica do Recorrente, designadamente a nível, psicológico, familiar e profissional.
Igualmente, o abandono voluntário do Recorrente ou expulsão coerciva pode, muito provavelmente, causar-lhe prejuízos de difícil reparação, uma vez que se mostra iminente a perda do trabalho que exercia à data dos factos e, assim, a perda ou restrição significativa das suas condições de sobrevivência, por falta do rendimento que usufruía enquanto trabalhador por conta de outrem, sendo plausível que, face ao tempo decorrido e ao modo como se ausentou do seu país de origem para imigrar, não terá de imediato condições para nele subsistir.
Deste modo, verifica-se o periculum in mora, procedendo o erro de julgamento invocado.
*
Atenta a natureza cumulativa dos pressupostos legais de adoção das providências cautelares, importa agora, em substituição, aferir se se verifica, ou não, o requisito negativo previsto no n.º 2 do art. 120.º do CPTA.
Da ponderação dos interesses contrapostos - art. 120.º, n.º 2 do CPTA:
Ainda que os pressupostos previstos no nº 1 do artigo 120º do CPTA se mostrem verificados, as providências cautelares poderão ser recusadas, nos termos do nº 2 do preceito: “quando devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.”.
Assim, a providência cautelar requerida deve ser recusada se os danos para o interesse público que resultariam da sua concessão forem superiores aos danos para os interesses que o Recorrente visa salvaguardar no processo principal. O que implica a formulação de um juízo de valor, fundado na comparação da situação do Requerente (dos danos aos seus interesses) com a situação dos demais titulares de interesses contrapostos (dos eventuais danos a esses interesses), segundo critérios de proporcionalidade.
Como refere VIEIRA DE ANDRADE "(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...) o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar." - in A Justiça Administrativa (Lições), 16.ª ed., Almedina, 2017, pág. 334-335.
Neste contexto, olhando às circunstâncias do caso concreto, não vislumbramos qualquer lesão do interesse público que deva prevalecer sobre os muitos prováveis prejuízos causados aos interesses do Requerente.
Vem alegado pela Requerida que i) o interesse público que aqui se patenteia deriva da Lei de entrada e permanência de estrangeiros em Portugal, cujo regime não pode ser defraudado pela utilização abusiva do mesmo por parte que vê negada a sua permanência em território nacional, sem preencher as condições legalmente exigidas pela Lei de Estrangeiros, e que vincula o ato objeto da presente providência, sendo que a eventual concessão da requerida providência cautelar é fortemente lesiva do interesse público, em termos tais que impossibilita qualquer comparação com os danos que o requerente cautelar possa vir a sofrer, uma vez que a pretensão material em litigio é infundada e viola a lei; ii) se a execução do ato ora suspendo cria prejuízos irreparáveis ou danos não suscetíveis de reparação, os mesmos derivam da conduta do Requerente, não podendo ser assacados à Requerida, na medida em que se limitou a aplicar a lei, relacionando-se o interesse público com o princípio da legalidade, nos termos do qual a Administração está vinculada pelas normas que reconhecem direitos e tutelam interesses particulares e pelas que fixam o
interesse público a prosseguir e as condutas a observar tendo em vista aquele objetivo (vinculação positiva); e que iii) os interesses do requerente não estão tutelados na Lei de Estrangeiros e/ou na CRP, não se vislumbrando qualquer violação dos princípios que regem a atividade administrativa, mas e somente, o estrito cumprimento dos princípios da legalidade, igualdade, proporcionalidade e boa-fé, bem como, das normas que regem os procedimentos administrativos.
Ora, de tais alegações resulta claramente que a Entidade Requerida faz corresponder os danos ao interesse público à violação do princípio da legalidade (da Lei de entrada e permanência de estrangeiros em Portugal), consubstanciada pela alegada ausência de aparência do direito invocado pelo Requerente.
Mas, como vimos, o que está em causa nesta sede, não é ponderar/comparar valores ou interesses entre si, mas antes entre os danos ou prejuízos reais que possam resultar para os interesses públicos e privados em presença.
Assim, impendia sobre a Entidade requerida a alegação de ocorrência de danos reais ao interesse público (distintos da mera violação de lei), o que não fez, nada alegando sobre qualquer indício de o Requerente ser um perigo para a ordem ou segurança públicas do Estado português ou de qualquer outro Estado-Membro, nem tal se detecta nos autos.
Ponderando os interesses envolvidos, tendo presente que não foram alegados (nem provados) danos que resultariam da concessão da tutela cautelar e que fossem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa (identificados supra, em sede do periculum in mora), inexiste fundamento para recusar a adoção da requerida providência cautelar nos termos do n.º 2 do art.º 120º do CPTA.
*
Procede o recurso interposto, impondo-se, em substituição, julgar procedente o presente
processo cautelar e, em consequência, decretar a providência cautelar requerida.
*****
V - DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes da Subsecção Comum da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal, em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e em julgar procedente o processo cautelar e, consequentemente, suspender a eficácia do acto administrativo identificado.
*
Custas pela Recorrida nos termos do art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC.
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Notifique-se.
Porto, 18 de Maio de 2026,
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Alexandra Alendouro (Relatora)

Ana Paula Martins (1.ª Adjunta)

Luís Migueis Garcia (2.º Adjunto)