| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - RELATÓRIO
AGÊNCIA PORTUGUESA DO AMBIENTE, I.P., Ré na acção de contencioso pré-contratual que contra si foi instaurada por [SCom01...], Ld.ª – tendo esta indicado como Contra interessadas, [SCom02...], S.A., [SCom03...], S.A., [SCom04...], S.A., [SCom05...], Ld.ª, [SCom06...], Ld.ª e M. [SCom07...], S.A. [todas devidamente identificadas nos autos], inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 28 de fevereiro de 2023, pela qual, em suma, foi julgada parcialmente procedente a presente acção, e em consequência anulado o acto de exclusão da proposta da Autora e condenada a Ré a retomar o procedimento concursal com a apreciação da admissão dessa proposta e subsequente avaliação e graduação se a tal nada obstar.
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No âmbito das Alegações por si apresentadas, elencou a final as conclusões que ora se reproduzem:
“CONCLUSÕES:
A. A decisão proferida erra no julgamento ao considerar que a falta de assinatura no Anexo I ao CCP, por parte dos representantes legais da concorrente recorrida que surgem identificados com sujeitos da declaração, não consubstancia uma formalidade essencial.
B. Apenas com a alteração do CCP, por via do DL 78/2022, de 07/11, em concreto através da possibilidade de suprir a falta/insuficiência da assinatura eletrónica, por via da ratificação prevista na al. c) do n.º 3 do artigo 72.º do CCP, seria possível sanar o vício – contudo, o mesmo não estava em vigor à data da tramitação deste procedimento.
C. A decisão erra no julgamento ao considerar que a aposição de uma assinatura através de um certificado digital qualificado de terceiro, para assinar em plataformas eletrónicas, “consome” as assinaturas manuscritas dos sujeitos identificados como declarantes no Anexo I.
D. A exigência de uma declaração a proferir sob compromisso de honra, num documento que prevê termos típicos para que uma declaração negocial possa ser emanada - os quais fazem parte integrante do CCP (Anexo I enquanto parte integrante do CCP) - não permite que se desvirtue a identificação dos sujeitos que surgem como seus autores, porquanto não lhes é possível depois imputar tal declaração formal, tendo em conta que estes não a assinam nos termos legais.
E. De igual forma, não é possível imputar ao assinante uma declaração de contratar, sob compromisso de honra, na qual não surge como seu autor.
F. A decisão proferida viola, entre outros, o disposto na al. a) do n.º 1 e n.º 4 do artigo 57.º e artigo 146.º n.º 2 do CCP.
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A Recorrida [SCom01...], Ld.ª, não apresentou Contra alegações de recurso.
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O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso interposto pela Autora, fixando os seus efeitos.
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O Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional.
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Com dispensa dos vistos legais [mas com envio prévio do projecto de Acórdão], cumpre apreciar e decidir.
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II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, cujo objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas Alegações - Cfr. artigos 144.º, n.º 1 do CPTA, e artigos 639.º e 635.º n.ºs 4 e 5, ambos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA [sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem deva conhecer oficiosamente], sendo que, de todo o modo, em caso de procedência da pretensão recursiva, o Tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida pois que, ainda que venha a declarar a sua nulidade, sempre tem de decidir [Cfr. artigo 149.º, n.º 1 do CPTA] “… o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito.”, reunidos que estejam os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas pela Recorrente e patenteadas nas suas Alegações resumemse, em suma e a final, em apreciar e decidir sobre se a Sentença recorrida padece de erro de julgamento em matéria de interpretação e aplicação do direito, mais concretamente, se foi violado o disposto nos artigos 57.º, n.ºs 1, alínea a) e 4, e 146.º, ambos do CCP.
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III - FUNDAMENTOS IIIi - DE FACTO
No âmbito da factualidade considerada pela Sentença recorrida, dela consta o que por facilidade para aqui se extrai como segue:
“[…]
Com interesse para a decisão a proferir nos presentes autos, o Tribunal considera provados os seguintes factos:
A). Em 293.10.2020, foi proferido o “despacho n.º ...20” relativo à autorização da realização da despesa e abertura do procedimento concursal para a Empreitada de Proteção e reabilitação da defesa aderente da marginal da praia de ... – ... – Agência Portuguesa do Ambiente, I.P., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 386 dos autos «SITAF»;
B). Em 18.12.2020, foi publicado no Diário da República, II Série, n.º 245 – Parte L, o «Anúncio de procedimento n.º ...20», cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...) [imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)” – cfr. fls. 7 e ss. dos autos «SITAF»;–
C). O teor do “Programa de Procedimento CP/62/2020” que aqui se dá por
integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)
8. Proposta e documentos
8.1 A apresentação da Proposta e dos documentos que a constituem deverá ser efetuada na plataforma eletrónica indicada no ponto 5.2.
8.2 A proposta deverá ser acompanhada dos seguintes documentos:
(a) Declaração do concorrente de aceitação do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I do CCP.
(b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar:
− Documento com a indicação do preço, que deverá ser referido em algarismos e por extenso, sem IVA, elaborado de acordo com o Anexo IV deste Programa de Concurso;
− Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalhos previstas no projeto de execução, elaborada de acordo com o Mapa de Quantidades de Trabalho constante do Anexo II do Caderno de Encargos;
Nota: adicionalmente deverá ser entregue o referido documento da proposta, utilizando para o efeito software do tipo “Excel” ou similar;
(c) Documentos que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule:
− Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra, com especificação dos aspetos técnicos essenciais, incluindo a descrição e o detalhe dos processos construtivos a adotar e o modo de desenvolvimento dos trabalhos, com base na solução técnica proposta, tendo presentes os critérios de projeto adotados, adequabilidade e conteúdo das memórias técnicas e peças desenhadas, incluindo a descrição dos Trabalhos Preparatórios e a identificação dos condicionalismos existentes e modo de mitigação dos mesmos;
− Plano de Trabalhos, elaborado nos termos do artigo 361.º do CCP, com escala temporal semanal, duração da empreitada em dias, no qual se assinale a interdependência das atividades (atividades sucessoras e predecessoras), data prevista para início e conclusão dos trabalhos, que expressamente evidencie:
Identificação e sequência de todas as atividades no planeamento físico, com identificação do caminho crítico;
Adequação do plano de mão-de-obra afeta à empreitada, com efetivos semanais, expressos em efetivos / dia de cada categoria profissional, coerente com o Plano de Trabalhos da empreitada;
Adequação do plano de equipamentos afetos à empreitada, com carga semanal por tipo de afetação de trabalho, coerente com o Plano de Trabalhos da empreitada.
Nota: Adicionalmente deverá ser entregue o referido documento da proposta, utilizando para o efeito software do tipo “Excel” ou similar.
− Cronograma Financeiro Mensal, justificativo do Preço Total da Proposta, de acordo com o Plano de Trabalhos e o Mapa de Quantidades de Trabalho.
Nota: Adicionalmente deverá ser entregue o referido documento da proposta, utilizando para o efeito software do tipo “Excel” ou similar.
− Indicação dos preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo Instituto dos Mercados Públicos do Imobiliário e Construção (IMPIC), do CCP, para efeitos da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações. No caso de a proposta ser apresentada por um Agrupamento de empresas devem ser indicados os preços parciais dos trabalhos que cada um dos membros do Agrupamento se propõe executar, em articulação da presente alínea com as disposições conjugadas do n.º 5 do art.º 60.º; da alínea c) do n.º 1 do art.º 57.º, todos do CCP.
− Declaração do concorrente em que este confirme que se inteirou, por exame direto, das condições existentes no local de execução da empreitada, e que as aceita, conforme Anexo II deste Programa de Concurso.
− Declaração do concorrente de cumprimento do prazo de 330 (trezentos e trinta) dias para a execução da empreitada.
− Metodologia a aplicar na gestão de segurança e saúde no trabalho, elaborada com base no Plano de Segurança e Saúde incluído no Anexo IV do Caderno de Encargos.
− Metodologia para a gestão ambiental da empreitada, elaborada com base no Plano de Prevenção e Gestão de Resíduos de Construção e Demolição incluído no Anexo V do Caderno de Encargos.
− Metodologia de aplicação do sistema de gestão da qualidade.
− Quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis.
(...)
8.4 Os documentos emitidos pelo concorrente devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar, mediante assinatura digital qualificada, sendo que no caso do certificado digital não relacionar diretamente o assinante com a sua função e poder de assinatura é obrigatório que o concorrente submeta à plataforma documento indicando o poder de representação e assinatura do assinante.
8.5 Os demais documentos devem ser assinados pelas entidades que os emitem.
(...)
13. Análise das propostas
13.1 As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos e condições em que o concorrente se propõe a contratar.
13.2 São excluídas as propostas cuja análise revele:
(a) Que são apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;
(b) Que são apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.º 2 do artigo 54.º do CCP;
(c) Que são apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º do CCP;
(d) Que não são instruídas com todos os documentos exigidos nos termos do disposto no artigo 57.º n.º 1 do CCP, ou pelas peças do presente concurso;
(e) Que os documentos não são assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar e no caso de agrupamento concorrente pelo representante comum dos membros que o integram ou não existindo representante comum por todos os seus membros ou respetivos representantes, mediante assinatura digital qualificada e, no caso do certificado digital não relacionar diretamente o assinante com a sua função e poder de assinatura, o concorrente não submeta à plataforma documento indicando o poder de representação e assinatura do assinante.
(f) Que os documentos não são redigidos em língua portuguesa ou não são acompanhados de tradução legalizada e de declaração do concorrente de aceitação da prevalência da tradução sobre os originais;
(g) Que são apresentadas como variantes, quando a apresentação das mesmas não é permitida pelo presente programa de concurso;
(h) Que o concorrente apresenta mais do que uma proposta.
(i) Que não cumprem as formalidades do modo de apresentação das propostas, fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º do CCP;
(j) Que são constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestam culposamente falsas declarações;
(k) Que infringem quaisquer regras específicas sobre o procedimento previstas no presente programa de concurso;
(l) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP;
(m) Que não apresentam algum dos documentos, ou respetivos elementos, referidos no ponto 8.3. do presente Programa de Concurso;
(n) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência;
(o) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
(p) Que o preço contratual é superior ao preço base;
(q) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
(r) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.
(...)
16. Critério de adjudicação
16.1 A avaliação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar.
(...)
ANEXO I – Modelo de declaração de aceitação do caderno de encargos
[a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º ou a subalínea i) da alínea b) e alínea c) do n.º 3 do artigo 256.º-A do Código dos Contratos Públicos, conforme aplicável]
1 – ... (nome, número de documento de identificação e morada), na qualidade de representante legal de 1... (firma, número de identificação fiscal e sede ou, no caso de agrupamento concorrente, firmas, números de identificação fiscal e sedes), tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de ... (designação ou referência ao procedimento em causa) e, se for o caso, do caderno de encargos do acordo-quadro aplicável ao procedimento, declara, sob compromisso de honra, que a sua representada 2 se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas. (...). (...)”. – cfr. 388 dos autos «SITAF»;
D). O teor do “Caderno de Encargos”, que aqui se dá por integralmente reproduzido – cfr. fls. 418 e ss. dos autos «SITAF»;
E). O teor da proposta da A., que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...) [imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)” – cfr. fls. 4898 e ss. dos autos «SITAF»;
F). A Contrainteressada [SCom03...] apresentou proposta, com o preço de 1.298.991,19 €, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 1921 e ss. dos autos «SITAF;
G). Em 10.03.2021, o júri do identificado procedimento concursal reuniu elaborando “Relatório Preliminar”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)” – cfr. fls. 6024 e ss. dos autos «SITAF»;
H). Com data de 23.03.2021, a Contrainteressada [SCom03...] exerceu o seu direito de audiência prévia, apresentando requerimento para esse efeito na plataforma electrónica em uso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 6034 e ss. dos autos «SITAF»;
I). Com data de 22.03.2021, a A. exerceu o seu direito de audiência prévia, apresentando requerimento para esse efeito na plataforma electrónica em uso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 6034 e ss. dos autos «SITAF»; J). Em 18.05.2021, o júri do procedimento reuniu e elaborou o “1º Relatório Final”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o
seguinte: “(...) [imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)
(...)” – cfr. fls. 6067 e ss. dos autos «SITAF»;
K). Com data de 04.06.2021, a A. exerceu o seu direito de audiência prévia, apresentando requerimento para esse efeito na plataforma electrónica em uso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 6085 e ss. dos autos «SITAF»; L). Em 08.10.2021, o júri do procedimento reuniu e elaborou o “1º Relatório Final”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o
seguinte: “(...) [imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)” – cfr. fls. 6091 e ss. dos autos «SITAF»;
M). Em 05.11.2021, a R. proferiu a deliberação n.º ...21, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...) e
relativamente ao processo aquisitivo melhor identificado em assunto, delibera:
a) Aprovar o 2.º Relatório Final, que determina a adjudicação da Empreitada de Proteção e reabilitação da defesa aderente da marginal da praia de ... – ..., à concorrente n.º 3, [SCom03...], S.A., pelo valor € 1.298.991,19 (um milhão, duzentos e noventa e oito mil, novecentos e noventa e um euros e dezanove cêntimos), ao qual acresce o IVA à taxa legal em vigor;
b) Aprovar a notificação da presente decisão em simultâneo a todos os concorrentes;
c) Aprovar a notificação da decisão ao adjudicatário devendo o mesmo entregar os documentos de habilitação referidos no n.º 1 do artigo 81.º do CCP, conforme disposto no número 23 do Programa de
Procedimento e prestar caução, no prazo de 10 (dez) dias a contar da notificação;
d) Aprovar a minuta do contrato, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 98.º do
CCP;
e) Aprovar a notificação da minuta do contrato ao adjudicatário conforme disposto no n.º 1 do art.º 100.º do CCP, com vista à sua apreciação/aprovação nos termos previstos no artigo 101.º do mesmo diploma.
(...)” – cfr. fls. 6101 e ss. dos autos «SITAF»;
N). A assinatura autógrafa aposta pelos gerentes da A. na declaração de aceitação do caderno de encargos, constante do ponto E) supra, constitui uma colagem de imagem de assinatura digitalizada.
O). A petição inicial a que respeita a presente lide foi apresentada em juízo, através do «SITAF», no dia 22.11.2021. – cfr. fls.1 dos autos (suporte físico); *
Os factos que supra se consideram provados encontram arrimo na prova documental junta aos autos, em especial, do processo administrativo, atendendo ainda à circunstância de que nenhum documento foi alvo de impugnação.
O facto provado sob o ponto N) resulta da análise do documento constante do processo administrativo onde é possível seleccionar a referida imagem e, bem assim da sua comparação com os demais documentos que constituem a proposta da A.
constante do processo administrativo.”
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IIIii - DE DIREITO
Está em causa a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 28 de fevereiro de 2023, que tendo apreciado a pretensão deduzida pela Autora, ora Recorrida [SCom01...], Ld.ª, contra a Agência Portuguesa do Ambiente, I.P., ora Recorrente [e contra as Contra interessadas que indicou], julgou parcialmente procedente a acção, tendo em consequência anulado o acto de exclusão da proposta da Autora e condenado a Ré a retomar o procedimento concursal com a apreciação da admissão dessa proposta e subsequente avaliação e graduação se a tal nada obstar.
Constituindo os recursos jurisdicionais os meios específicos de impugnação de decisões judiciais, por via dos quais os recorrentes pretendem alterar as sentenças recorridas, nas concretas matérias que os afectem e que sejam alvo da sua sindicância, é necessário e imprescindível que no âmbito das alegações de recurso os recorrentes prossigam de forma clara e objectiva as premissas do silogismo judiciário em que se apoiou a decisão recorrida, por forma a evidenciar os erros em que a mesma incorreu.
A pretensão recursiva da Recorrente encerra-se exclusivamente no invocado erro de julgamento em matéria de direito, já que em torno do julgamento da matéria de facto como assim constante do probatório, com ele se conformou.
E em face do que, em essência resulta do probatório, é que a Recorrida submeteu a sua proposta no âmbito do procedimento concursal, sendo que dela consta entre o mais, e em torno do Anexo I, que é atinente à declaração de aceitação do Caderno de encargos, que a mesma foi assinada por dois representantes legais [da Recorrida, «AA» e «BB»], mediante aposição das suas assinaturas autógrafas digitalizadas [Cfr. alínea N) do probatório], tendo os mesmos referido ter tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento […], e declarado, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declaram aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas, sendo que, essa declaração foi junta à plataforma do procedimento com aposição de assinatura electrónica certificada de um outro seu representante legal.
O Tribunal a quo apreciou a decidiu a pretensão deduzida pela Autora na Petição inicial, tendo a final anulado o acto da Ré ora Recorrente, que aprovou o 2.º Relatório final do Júri do procedimento, mantendo o teor do 1.º Relatório final, e assim decidiu pela exclusão da proposta da Autora ora Recorrida, com fundamento na inexistência de fundamento legal, e em suma porque não foi omitida ou preterida formalidade essencial, e mais concretamente, porque a assinatura do legal representante que submeteu a proposta na plataforma electrónica consumiu as assinaturas constantes da declaração a que se reporta o Anexo I, que havia sido feita por dois outros representantes legais.
Com o assim julgado não concorda a Recorrente, que em torno das conclusões das suas Alegações de recurso sustentou, em suma, que errou o Tribunal a quo no julgamento por si prosseguido, violando o disposto na alínea a) do n.º 1 e n.º 4 do artigo 57.º e o artigo 146.º n.º 2 do CCP, ao considerar que a aposição de uma assinatura através de um certificado digital qualificado de terceiro, para assinar em plataformas eletrónicas, “consome” as assinaturas manuscritas dos sujeitos identificados como declarantes no Anexo I, e para tanto, porque a exigência de uma declaração a proferir sob compromisso de honra, num documento que prevê termos típicos para que uma declaração negocial possa ser emanada - os quais fazem parte integrante do CCP (Anexo I enquanto parte integrante do CCP) - não permite que se desvirtue a identificação dos sujeitos que surgem como seus autores, porquanto não lhes é possível depois imputar tal declaração formal, tendo em conta que estes não a assinam nos termos legais, e outro tanto, por não ser possível imputar ao assinante uma declaração de contratar, sob compromisso de honra, na qual não surge como seu autor.
Nesse conspecto, para aqui extractamos a essência da fundamentação aportada na Sentença recorrida, como segue:
Início da transcrição
“[…]
Nos presentes autos, a questão decidenda acima enunciada traduz-se em saber se o acto de exclusão da proposta da A. padece de ilegalidade conforme alega a mesma, pelo facto de a proposta estar assinada, validamente, com assinatura electrónica qualificada, em todos os seus documentos, por procurador com poderes de representação e vinculação. Defende a A. que tal assinatura é bastante para se considerar que as declarações emitidas pelos seus gerentes na qualidade de representantes legais da A., pese embora por estes assinadas autografamente, por força daquela assinatura assinatura electrónica qualificada, por procurador com poderes de representação e vinculação, são assumidas pela sociedade A., enquanto concorrente, vinculando-a nos termos em que ali se declara.
[…]
No caso concreto, a A. invoca que no documento em causa – declaração de aceitação – quem declara é de facto a sociedade e que a circunstância de ali virem identificados os seus gerentes como representantes legais e aposta a sua assinatura autografa, não afasta o facto verificado de que o referido documento se encontra assinado electronicamente por “«CC»”, a quem estão reconhecidos poderes de representação e de vinculação da sociedade perante terceiros.
Em contraditório, a R. vem defender que existe uma “(...) desconformidade entre a formação da vontade negocial e a formalização da vontade negocial (...)”, e que mesmo considerando para efeito da verificação da conformidade entre a formação e a formalização da vontade negocial as assinaturas autógrafas apostas no documento em causa, a verdade é que as mesmas não cumprem os requisitos legalmente estabelecidos para a assinatura das propostas, nos termos do disposto nos pontos 8.4 e 13.2 do programa de concurso e artigos 57º n.4 e 146º n.2 alínea e), ambos do Código de Contratos Públicos.
Por outro lado, a Contrainteressada alega que a assinatura autógrafa dos gerentes da A. constante dos documentos que compõem a sua proposta se trata de uma “imagem de duas assinaturas manuscritas”; e, acrescenta que resulta da lei a obrigatoriedade de aposição de assinatura electrónica nas propostas e nos documentos que as compõem, sendo que, no caso concreto, existe “(...) uma desconformidade entre a identidade dos declarantes assinantes identificados no anexo I (em 3 outros documentos da proposta) e a identidade da pessoa que assinou eletronicamente, com recurso a certificado digital qualificado, os documentos. Colocando em causa, ..., a vinculação da A. ao seu conteúdo. (...).”.
Ora, analisando a alegação exposta à luz da factualidade assente e tendo presente o enquadramento legal e jurisprudencial supra expendido, resulta evidente ao Tribunal que a A. apresentou a sua proposta, da qual consta o documento de aceitação do caderno de encargos, devidamente assinado com assinatura electrónica qualificada de “«CC»” [cfr. ponto E) do probatório]. Resulta, ainda, da proposta da A. que esta ali incorporou uma “declaração” emitida por «Digitalsign» da qual resulta: (1) “«CC»” tem a qualidade de representante legal da sociedade «[SCom01...], Lda.»; e que (2) o certificado digital em causa inclui poderes de representação e vinculação, por si só, da referida sociedade.
Isto posto, o Tribunal julga que pese embora os documentos emitidos identifiquem de “«AA»” e “«BB»” como legais representantes da sociedade A. e estes, nessa qualidade, declarem e assinem autografamente (por aposição de imagem com assinaturas manuscritas) a declaração de aceitação do caderno de encargos e outros documentos que integram a proposta; a verdade é que, perante a aposição da assinatura electrónica qualificada por parte de “«CC»”, também ele representante legal daquela sociedade e com poderes de vinculação e representação da mesma, “consome” as assinaturas manuscritas de “«AA»” e “«BB»”. Com efeito, em face dos poderes de representação e vinculação atribuídos (e comprovados na proposta) a “«CC»” a aposição da sua assinatura electrónica qualificada é suficiente e bastante para vincular a sociedade, sendo irrelevantes as assinaturas manuscritas ali apostas.
Quanto à defendida desconformidade da formação da negocial e a respectiva formalização, o Tribunal julga que, aquando da aposição da assinatura electrónica qualificada por parte de representante legal com poderes de vinculação, nos termos do certificado emitido – o qual, in casu, permite relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura – a A., enquanto concorrente satisfez as exigências do CCP e de programa de concurso quanto à aposição de assinatura electrónica e, dessa forma cumpriu as funções inerentes à mesma, isto é: identificadora, finalizadora ou confirmadora e de inalterabilidade. Em concreto, julga o Tribunal que a aposição da assinatura electrónica qualificada por parte do representante legal “«CC»” significa que o mesmo se apropria e aprova o conteúdo daquela declaração, em nome da sua representada, e faz seu o respectivo conteúdo.
[…]
Em suma, à luz do enquadramento exposto, o Tribunal julga que não se verifica causa de exclusão da proposta da A. à luz do disposto nos pontos 8.4 e 13.2 do programa de concurso e artigos 57º n.4 e 146º n.2 alínea e), ambos do Código de Contratos Públicos; e, como tal, procede a alegação da A. a este respeito. Em consequência, determino a anulação do acto de exclusão da proposta da A..
[...]“
Fim da transcrição
Cumpre então apreciar e decidir sobre a ocorrência do invocado erro de julgamento, sendo que neste conspecto e para já, para aqui extraímos os artigos 57.º e 146.º ambos do CCP, como segue:
“Artigo 57.º
Documentos da proposta
1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos: [sublinhado da autoria deste TCA Norte]
a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante; [sublinhado da autoria deste TCA Norte]
[…]
4 - Os documentos referidos nos n.ºs 1 e 2 devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar. [sublinhado da autoria deste TCA Norte]
[…]”
“Artigo 146.º
Relatório preliminar
1 - Após a análise das propostas, a utilização de um leilão electrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas. [sublinhado da autoria deste TCA Norte]
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: [sublinhado da autoria deste
TCA Norte]
a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;
b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.º 2 do artigo 54.º;
c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º;
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 57.º;
e) Que não cumpram o disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 57.º [sublinhado da autoria deste TCA Norte]
[sublinhado da autoria deste TCA Norte] ou nos n.os 1 e 2 do artigo 58.º;
[…]”
De igual modo, por julgarmos com relevo para a decisão a proferir, para aqui extraímos de seguida o artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, diploma este que veio regular a disponibilização e a utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública previstas no Código dos Contratos Públicos, estabelecendo os requisitos e as condições a que as mesmas devem obedecer e a obrigação de interoperabilidade com o Portal dos Contratos Públicos e com outros sistemas de entidades públicas:
“Artigo 54.º
Assinaturas eletrónicas
1 - Os documentos submetidos na plataforma eletrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos termos dos n.ºs 2 a 6.
2 - Os documentos elaborados ou preenchidos pelas entidades adjudicantes ou pelos operadores económicos devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica próprios ou dos seus representantes legais. [sublinhado da autoria deste TCA Norte]
3 - Os documentos eletrónicos emitidos por entidades terceiras competentes para a sua emissão, designadamente, certidões, certificados ou atestados, devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica das entidades competentes ou dos seus titulares, não carecendo de nova assinatura por parte das entidades adjudicantes ou do operador económico que os submetem.
4 - Os documentos que sejam cópias eletrónicas de documentos físicos originais emitidos por entidades terceiras, podem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica da entidade adjudicante ou do operador económico que o submete, atestando a sua conformidade com o documento original. 5 - Nos documentos eletrónicos cujo conteúdo não seja suscetível de representação como declaração escrita, incluindo os que exijam processamento informático para serem convertidos em representação como declaração escrita, designadamente, processos de compressão, descompressão, agregação e desagregação, a aposição de uma assinatura eletrónica qualificada deve ocorrer em cada um dos documentos eletrónicos que os constituem, assegurando -lhes dessa forma a força probatória de documento particular assinado, nos termos do artigo 376.º do Código Civil e do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto -Lei n.º 290 -D/99, de 2 de agosto, alterado e republicado pelo Decreto -Lei n.º 88/2009, de 9 de abril, sob pena de causa de exclusão da proposta nos termos do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos.
6 - No caso de entidades que devam utilizar assinaturas eletrónicas emitidas por entidades certificadoras integradas no Sistema de Certificação Eletrónica do Estado, o nível de segurança exigido é o que consta do Decreto-Lei n.º 116 -A/2006, de 16 de junho, alterado e republicado pelo Decreto -Lei n.º 161/2012, de 31 de julho. 7 - Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma eletrónica um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante. [sublinhado da autoria deste TCA Norte]
8 - Sempre que solicitado pelas entidades adjudicantes ou pelos operadores económicos, as plataformas eletrónicas devem garantir, no prazo máximo de cinco dias úteis, a integração de novos fornecedores de certificados digitais qualificados. 9 - As plataformas eletrónicas devem garantir que a validação dos certificados é feita com recurso à cadeia de certificação completa.”
Neste patamar.
Sendo objectivamente claro que os documentos que devem ser elaborados ou preenchidos pelos concorrentes e posteriormente submetidos na plataforma electrónica sobre a qual rola o procedimento concursal, devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica próprios ou dos seus representantes legais, é por demais manifesto que não é passível de confusão o entendimento em torno do que seja uma assinatura digitalizada e uma assinatura digital, sendo que em termos simples, temos a assinatura autógrafa digitalizada como sendo aquela que sendo manuscrita é captada por recurso a meios informáticos e passível de re/produção sempre com o mesmo grafismo, e a assinatura digital, aquela que é realizada com recurso a certificados qualificados de assinatura electrónica, emitidos por entidades que garantem a autoria e o tempo dessa realização, e a final, a sua inalterabilidade.
Como assim resulta do probatório, a declaração a que se reporta o Anexo I, foi efectuada por dois legais representantes da ora Recorrida, e a final da mesma consta aposta a respectiva assinatura autógrafa digitalizada, que como julgamos dá observância ao disposto no artigo 57.º, n.º 4 do CCP, pois que para efeitos da exteriorização da sua vontade negocial e interesse em contratar, a Recorrida, através daqueles dois representantes, declarou aceitar o que a entidade adjudicante havia definido pelo modo e termos regularmente definidos nas peças do procedimento, mormente no Caderno de encargos.
Estando em causa um procedimento concursal de direito público, que se rege por regras jurídicas próprias, e em particular em torno dos termos, modo e pressupostos em que essa declaração é/deve ser feita, mormente, como e quem a deve assinar, se temos uma declaração emitida que observa a substância do que nela deve estar contido, mas cuja assinatura por parte dos declarantes enquanto representantes legais não respeita o bloco de juridicidade, essa proposta não pode ser admitida, tendo ao invés de ser excluída, por violação do disposto no artigo 57.º, n.º 4 do CCP.
Porém, se essa declaração assim efectuada, que garante a substancialidade do conteúdo que é exigido por parte da entidade contratante, vem a ser carregada na plataforma electrónica e assinada por um outro representante legal, que só por si tem poderes de representação e vinculação da sociedade comercial, em termos da exteriorização da sua vontade, e sendo essa assinatura electrónica efectuada num tempo em que é válida a sua realização, ou seja, dentro do prazo disciplinado pela entidade contratante para efeitos de apresentação da proposta, essa assinatura digital vem a dar sustentação à declaração inicial, como que a ratificando para efeitos da regularidade e inalterabilidade da proposta submetida ao procedimento concursal.
Com efeito, estamos sempre em presença de representantes legais da sociedade comercial, que a podem obrigar e vincular, sendo que se os dois representantes legais, «AA» e «BB», podem obrigar e vincular a sociedade mediante a sua assinatura, mas não sendo ela realizada por certificação electrónica, ela não deixa de ter valor face ao que nela vem constante. Ela não pode é ser considerada para efeitos do acesso da sociedade comercial a um procedimento electrónico de contratação pública, e como tal, uma proposta como essa teria de ser excluída do procedimento, caso sobre ela não recaia assinatura electrónica qualificada que lhe confira imutabilidade.
Na medida em que esse documento que integra a proposta vem a ser objecto de assinatura electrónica, por quem no seio da sociedade comercial tem poderes para tanto, e sendo essa assinatura efectuada em momento prévio ao termo do prazo de apresentação das propostas, essa subscrição tem de ser entendida como sendo o garante do respeito pelas normas que sustentam o procedimento concursal, em termos de se saber que proveio do seio da sociedade comercial uma declaração que tendo sido assinada por dois representantes legais, e que é civil e comercialmente vinculativa, faltando-lhe a observância pela certificação electrónica, se tal vem depois a ser efectuado por um outro representante legal, julgamos cumprido o desiderato do legislador, em termos de existir uma declaração, um documento, e a sua certificação electrónica.
Com efeito, estando o Anexo I assinado de forma autógrafa por parte dos dois sócios gerentes da Recorrente, em termos pelos quais declaram aceitar o teor do caderno de encargos, essas assinaturas são válidas na medida em quem são efectuadas por quem, nessa estrita medida, tem poderes para vincular a sociedade comercial, e sendo esse documento parte integrante da proposta, o seu teor e quem o declarou, são factos que não pode ser postergados, sendo nessa medida um documento que traduz a vontade dos declarantes, enquanto representantes legais da sociedade comercial.
Devendo esse documento ser objecto de assinatura electrónica, se quem o vem a fazer é, a par dos dois sócios gerentes, um procurador devidamente mandatado, não dilucidamos que a declaração constante do Anexo I não possa deixar de ser imputada à pessoa colectiva, pois produz efeitos internos [entre quem gere e quem é detentor do substracto patrimonial/social], e externos [para já, na relação procedimental estabelecida com a entidade contratante].
Ou seja, e como assim julgamos, nada obsta a que os sócios gerentes até queiram ser eles a apresentar, de forma autógrafa, a declaração desse Anexo I, e dessa forma contribuir para garantir o acervo de documentos necessários para efeitos da admissão da proposta por parte do Júri do procedimento, mas que, quando a proposta vai ser incorporada na plataforma electrónica, que a sua autenticação seja dada por via da assinatura electrónica de um mandatário com poderes para esse efeito, por se poder dar o caso, que assim não vem invocado nos autos, mas que se nos afigura de alguma plausibilidade, que os sócios gerentes assinantes autógrafamente, não tivessem, ou não tivessem ainda nessa data, emitidos em seu nome certificados digitais para efeitos dessa assinatura.
Aqui chegados.
Como assim resulta do ponto 8.4 do Programa de Concurso, “Os documentos emitidos pelo concorrente devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar, mediante assinatura digital qualificada, sendo que no caso do certificado digital não relacionar diretamente o assinante com a sua função e poder de assinatura é obrigatório que o concorrente submeta à plataforma documento indicando o poder de representação e assinatura do assinante.”
Estando em causa documentos emitidos e assinados autógrafamente por representantes legais da sociedade comercial detentores de poder decisório vinculante, esses mesmos documentos podem depois ser assinados digitalmente por um outro representante legal, contanto que o mesmo seja detentor de igual poder para, por si só, poder vincular a sociedade comercial.
E como assim resultou provado – Cfr. alínea N) do probatório -, em face do teor da declaração emitida pela entidade certificante [Digitalsign, S.A.] do certificado usado pelo representante legal para efectuar a assinatura electrónico, resulta que o mesmo detém poderes bastantes.
Os fins prosseguidos pela exigência legal da assinatura electrónica qualificada num documento tem a sua equivalência reportada à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel, garantindo assim que quem apôs a assinatura é o titular da entidade ou o representante legal da pessoa colectiva titular da assinatura electrónica, com poderes para esse efeito; que a assinatura produzida foi efectuada com a intenção de assinar o documento sob forma electrónica; e que desde a data da sua assinatura que o mesmo não sofreu alteração.
Ou seja, a assinatura electrónica qualificada tem uma função identificadora, confirmadora e de inalterabilidade do que está patenteado no documento objecto da assinatura, sendo que, como assim resulta do probatório, quem utilizou a assinatura electrónica aquando da submissão da proposta na plataforma, assinando electronicamente os ficheiros, garantiu essa função identificadora, dissipando assim quaisquer dúvidas em torno quer da autoria dos ficheiros, quer do sentido vinculante de quem os assinou sob forma digital [electrónicamente].
Como assim dispõe o artigo 31.º, n.ºs 2 e 3, alínea c) da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, as plataformas electrónicas estão obrigadas a manter os documentos no seu formato original, devidamente conservados por forma a que seja possível identificar o documento enviado, bem como a entidade e o utilizador que o enviou, assim como têm as mesmas de registar vários eventos, designadamente as tentativas com sucesso ou fracassadas de modificação de dados, bem como de garantir a existência de cópias de segurança protegidas contra modificação com recurso a mecanismos de assinatura digital [Cfr. artigos 50.º, n.º 5, alínea h) e 52.º, n.º 4, do mesmo diploma legal], assim sendo possível concluir se uma dada cópia electrónica extraída no futuro, a partir do que tenha sido apresentado por um concorrente na plataforma electrónica num dado período temporal transacto corresponde ao que que foi apresentado originariamente pelo concorrente.
A assinatura digital dos ficheiros carregados na plataforma electrónica garante assim a identificação de quem assina, e de que poderes é detentor, permitindo a posterior confirmação, assim como garante a insusceptibilidade de poder ser alterado o seu conteúdo, caso seja extraída cópia do original, o que assim acontecendo, deve ser sinalizado.
Em suma, e como assim julgamos, estando o Anexo I titulado tendo por referência dois representantes legais da sociedade comercial, que o assinaram de forma autógrafa, ainda que sob forma digitalizada, é a assinatura electrónica produzida pelo representante legal da sociedade comercial que vai submeter a proposta na plataforma electrónica que vai garantir a esse/s documento/s todo o seu carácter de autenticidade e definitividade, na decorrência do que assim dispõe o artigo 54.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto.
Como assim julgamos, só a não assinatura electrónica é que redundaria na omissão da prática de formalidade essencial, que por si era determinante da exclusão da proposta.
A considerada assinatura autógrafa do Anexo I vincula a ora Recorrida enquanto concorrente, e a sua proposta é válida apenas e na medida em que vem a ser submetida na plataforma electrónica, por alguém com poderes de representação legal, que dessa forma garante para o futuro a sua inalterabilidade.
Termos em que a pretensão recursiva do Recorrente tem assim de improceder.
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E assim formulamos as seguintes CONCLUSÕES/SUMÁRIO:
Descritores: Contencioso pré-contratual; Assinatura electrónica.
1 – A proposta apresentada pelos concorrentes no âmbito de um procedimento de formação de contrato público é um acto jurídico que se traduz na manifestação de vontade junto da entidade adjudicante, de com ela vir a contratar com observância daquilo que foram as exigências e condições definidas nas peças procedimentais.
2 - Estando o Anexo I titulado tendo por referência dois representantes legais da sociedade comercial, que o assinaram de forma autógrafa, ainda que por assinatura digitalizada, é a assinatura electrónica produzida pelo representante legal da sociedade comercial que vem a submeter a proposta na plataforma electrónica que vai garantir a esses documentos todo o seu carácter de autenticidade e definitividade, assim como a sua inalterabilidade no futuro.
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IV – DECISÃO
Nestes termos, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, Acordam em conferência em NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela Agência Portuguesa do Ambiente, I.P., mantendo a Sentença recorrida.
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Custas a cargo da Recorrente – Cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.
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Notifique.
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Porto, 19 de maio de 2023.
Paulo Ferreira de Magalhães, relator
Antero Salvador
Helena Ribeiro |
