| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
Administração Regional de Saúde do Norte, I.P., id. nos autos, interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF do Porto, que em acção administrativa especial intentada por AMSS (R. R…, 4430-185 Vila Nova de Gaia), declarou “nulos os actos impugnados e, em consequência, condena-se o Ministério da Saúde e a ARSN na adopção dos actos e operações necessárias para reconstituir a situação que existiria se os actos impugnados não tivessem sido praticados.”, mais absolvendo o “Ministério da Saúde e a ARSN do pedido de condenação no ressarcimento de prejuízos.”.* A recorrente conclui:
1ª O presente recurso vem interposto da decisão que julgou procedente a presente ação administrativa que impugnou o despacho da autoria do Secretário de Estado da Saúde que identificou, ao abrigo do n° 2 do art° 3º do Decreto-Lei n° 45/2009, de 13 de fevereiro, em conjugação com a alínea b) do n° 1 do artº 2º do Decreto-Lei n° 112/98, de 24 de abril, os hospitais e as especialidades carenciadas de médicos especialistas, definindo que podiam ser opositores ao procedimento de seleção simplificado para a ocupação de postos de trabalho na categoria de assistente, aberto com base nesse despacho, os médicos que adquiriram o grau de especialista na 1ª época de 2013, na respetiva área de especialização, declarando-o nulo e inválidos todos os atos subsequentes, Contudo,
2ª O despacho em crise não padece de quaisquer vícios, porquanto o nº 2 do artº 3º do Decreto-Lei nº 45/2009, de 13 de fevereiro, autoriza a aplicação transitória do regime de contratação de médicos abrangidos pelo artº 2º do Decreto-Lei nº 112/98, de 24 de abril, que estabelecia as condições em que podiam ser prorrogados os contratos de provimento de pessoal médico que iniciasse o respetivo internato complementar após a entrada em vigor deste diploma;
3ª Prevendo que tinham direito à prorrogação do contrato, pelo período de três anos, os internos que escolhessem para efeitos de realização do internato complementar, estabelecimento de saúde e especialidade em que se verificasse carência ou requeressem a colocação em estabelecimento ou serviço de saúde considerado carenciado (artº 2º);
4ª Importa ter presente que, nos termos do regime legal do internato médico (anterior à alteração operada pelo Decreto-lei nº 45/2009, de 13 de fevereiro), o contrato administrativo de provimento e a comissão de serviço extraordinária tinha, em regra, a duração estabelecida no programa de formação da respetiva área profissional de especialização, incluindo as repetições legalmente admissíveis, sendo essa duração prorrogada automaticamente até à conclusão do processo de colocação dos médicos em estabelecimentos carenciados (cfr. nº 1 do artº 14º do Decreto-Lei nº 203/2014, de 18 de agosto, na redação que lhe foi conferida pelo Decreto-lei nº 60/2007, de 13 de março); De facto,
5ª Dispõe o referido nº 2 do artº 3 que: “O disposto nos 5 a 7 do artº 12-A do Decreto- Lei nº 203/2004, de 18 de Agosto, na redação dada pelo presente decreto-lei, aplica-se aos médicos abrangidos pelo nº 1 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 112/98, de 24 de abril, salvo oposição dos interessados a apresentar, por escrito, no prazo de 30 dias a contar da data de entrada em vigor do presente decreto-lei.”
6ª Da conjugação do nº 1 do artº 2º do Decreto-lei nº 112/98[2] e dos nºs 5 a 7 do artº 12-A do Decreto-lei nº 203/2004, de 18 de agosto[3], dúvidas não restam que o médico recém especialista era obrigado a concorrer no âmbito do procedimento de colocação da respetiva época de conclusão do internato médico, caso pretendesse beneficiar da prorrogação do então contrato administrativo de provimento;
7ª Sendo certo que a única exceção ao recrutamento circunscrito aos médicos que, em cada época, concluíssem o internato médico, encontrava-se expressamente prevista e regulada no artº 9º do referido Decreto-Lei nº 112/98 que, sob a epígrafe “Disposições finais”, permitiu a aplicação do regime previsto naquele diploma “Aos médicos que, não se encontrando providos em lugar de quadro da respetiva carreira, tenham concluído o respetivo internato complementar após 1 de janeiro de 1993 e requeiram junto das administrações regionais de saúde, no prazo máximo de 30 dias úteis a contar do despacho previsto nº 2 do presente artigo, o reinício de funções como assistentes eventuais em estabelecimento carenciado.”;
8ª O princípio da liberdade de acesso à função pública, alegadamente violado, postula a possibilidade de candidatura e a não exclusão do concurso dos indivíduos interessados que preencham os requisitos legais para o exercício da função pública em geral e/ou de um emprego público em particular;
9ª No caso concreto do regime das vagas preferenciais está em causa o lançamento de um concurso que obedeça às condições previstas no nº 5 do artº 12-A e ao qual poderão candidatar-se todos os médicos que tenham concluído o internato médico e obtido o grau de especialista na correspondente área de especialização;
10ª E o que o Decreto-Lei nº 45/2009, de 13 de fevereiro, fez foi conferir aos médicos abrangidos pelo artº 2º do Decreto-lei nº 112/98, de 24 de abril, ou seja, os que iniciaram o internato médico durante a sua vigência, através do seu nº 2 do artº 3º, a possibilidade de acederem a um contrato de trabalho por tempo indeterminado, mantendo-o transitoriamente em vigor;
11ª Sendo certo que, se se possibilitasse aos médicos abrangidos pela norma transitória de salvaguarda, candidatarem-se a mais do que um concurso de vagas preferenciais, tal consubstanciaria uma manifesta violação do princípio da igualdade porquanto a nenhuns outros médicos, quer os que concluíram o internato antes da revogação do decreto-lei nº 112/98, de 24 de abril, quer os que o concluíram em data posterior, é reconhecido esse direito;
12ª O despacho nº 180-A/2014, tal como os demais publicados ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 3º do Decreto-lei nº 45/2009, de 13 de fevereiro, têm efetivamente o âmbito subjetivo de aplicação, limitado aos titulares do grau de especialista adquirido em determinadas épocas e procurou identificar as vagas que foram sinalizadas pelos serviços e estabelecimentos de saúde e validadas pela respetiva ARS, como prioritárias em termos de necessidades de pessoal médico; Assim,
13ª O imperativo que presidiu à identificação das vagas que aí constam foi a defesa do interesse público, consagrado no nº 1 do artº 266º da CRP, bem como a defesa do direito à proteção da saúde, no artº 64º, no sentido que se procura contribuir para colmatar as necessidades prioritárias sinalizadas pelos serviços e estabelecimentos de saúde e validadas pelas respetivas administrações regionais de saúde; Pelo que,
14ª Não pode proceder a invocada violação do princípio da igualdade de acesso à função pública e da liberdade de candidatura previsto no artº 47º da CRP, tanto mais que, para cada época do internato médico, tem existido sempre, baseado neste regime especial de seleção, um despacho da mesma natureza e ao abrigo do mesmo dispositivo legal;
15ª O que se passa é que existe um regime especial de seleção, ao qual apenas podem candidatar-se os médicos que adquiriram o grau de especialista na época ou épocas a que respeite o procedimento de recrutamento, mas que não exclui que outros eventuais procedimentos de recrutamento de caráter geral possam ser desencadeados para qualquer especialidade e aos quais pode, preenchidos os necessários requisitos, candidatar-se qualquer médico;
16ª E todos podem-se candidatar em igualdade de circunstâncias, preenchidos que estejam os requisitos impostos pelo concurso, mediante as vagas abertas após ponderação das necessidades por parte dos serviços;
17ª E, por isso, pela prossecução do interesse público a que a Administração está vinculada, ela atua dentro da sua margem de discricionariedade, na procura das melhores soluções para a sua defesa ainda que estas possam, em algum momento, consubstanciar alguma limitação de interesses privados, conquanto o faça na estrita medida do necessário e com a necessária proporcionalidade (cfr. nº 2, do artº 266º da CRP);
18ª O que está em causa, pois, é o estrito cumprimento da lei que impõe que seja proferido pelo membro do governo responsável pela área da saúde um despacho que identifique as especialidade e os estabelecimentos carenciados, em termos de pessoal médico, sendo certo que estes concursos “fechados” já existem desde 1998, data em que foi publicado e entrou em vigor o decreto-lei nº 112/98, de 24 de abril, sem que alguma vez tenha sido questionada a sua legalidade.
19ª Finalmente, a circunstância de facto de os autores estarem já contratados por Unidades do SNS constitui causa que contende com os interesses pretendidos fazer valer e integrantes do objecto da instância.* A recorrida veio declarar que prescinde do prazo para apresentação de recurso e de contra-alegações”.* O Exmº Procurador-Geral Adjunto, notificado nos termos do art.º 146º, nº 1, do CPTA, não emitiu parecer.* Cumpre decidir, dispensando vistos.
Os factos, julgados assentes na decisão recorrida:
1) A A. é licenciada em Medicina pela Faculdade de Medicina da Universidade do Porto, inscrita na Ordem dos médicos, titular da cédula profissional nº 4…7, tendo obtido em 26 de Março de 2010 o título de especialista em endocrinologia (cfr. doc. 6 e 7 juntos com o r.i do processo cautelar apenso);
2) Por Despacho n° 10231-A/2013, proferido pelo Secretário de Estado da Saúde, publicado no Diário da República, 2ªa Série, n.º 148, de 2 de Agosto de 2013, foi determinada a abertura de procedimentos concursais de recrutamento de médicos para fazer face a carências constatadas em determinadas especialidades médicas nos vários estabelecimentos de saúde;
3) O referido despacho é do seguinte teor:
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4) No caso da especialidade de Endocrinologia foram abertas 5 vagas para os seguintes estabelecimentos de saúde:
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5) Na sequência do despacho referido em 2. foi publicado no Diário da República, 2ª Série, n.º 205, de 23 de Outubro de 2013, o Aviso n.º 12936/2013 pelo qual a ARSN informou todos os interessados da decisão de abertura de procedimento de recrutamento simplificado destinado ao preenchimento de diversos postos de trabalho, entre os quais dois postos de trabalho para a categoria de assistente da área hospitalar - Endocrinologia - da Carreira Médica para o CHVE, EPE (1 vaga) e CHP, EPE (1 vaga) - cf. Doc. 2 junto com o r.i. do processo cautelar apenso e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos.
6) Estabelece o ponto 1 do referido aviso o seguinte:
“1- Requisitos de admissão: Podem candidatar-se ao procedimento simplificado aberto pelo presente aviso os médicos detentores do grau de especialista que tenham concluído o respectivo internato médico na lª época de 20l3”.
7) A Autora apresentou a sua candidatura ao concurso – por acordo.
8) Por carta datada de 19 de Novembro de 2013, foi a Autora notificada ao abrigo dos artºs. 100º e 101° do CPA designadamente “… para eventual alegação contra a sua exclusão do procedimento simplificado … por não reunir os requisitos constantes do ponto 1 do aviso de abertura de concurso, anexando para o efeito fotocópia da Acta número dois” - cf. Doc. 3 junto com o r.i. da providência cautelar e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos.
9) A Autora, em 5/12/2013 pronunciou-se, referindo, nomeadamente que "
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– cfr. doc. nº4 junto com o r.i. do processo cautelar apenso e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos.
10) Por carta datada de 9/1/2014 foi comunicada à Autora a decisão de manutenção da sua exclusão do concurso tomada em reunião do júri do concurso de 6/1/2014 – cfr. doc. 5 junto com o r.i. do processo cautelar apenso e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos.
11) Com a comunicação antecedente foi junta cópia da acta da referida reunião e que é do seguinte teor:
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12) Dão-se aqui por integralmente reproduzidos os doc. 9 a 11 juntos com o r.i.do processo cautelar apenso.
13) No ano de 2012, o CHVE, E.P.E., solicitou à ARSN a contratação da Autora - cfr. doc. 12 junto com o r.i. do processo cautelar apenso que aqui se dá integralmente por reproduzido para todos os efeitos.* De direito:
O tribunal “a quo” declarou “nulos os actos impugnados e, em consequência, condena-se o Ministério da Saúde e a ARSN na adopção dos actos e operações necessárias para reconstituir a situação que existiria se os actos impugnados não tivessem sido praticados.”, mais absolvendo o “Ministério da Saúde e a ARSN do pedido de condenação no ressarcimento de prejuízos.”, acção também intentada contra o Ministério da Saúde e indicados contra-interessados MJDM, PMMR e SMMT, id. nos autos, e CHP, E.P.E., e CHVE, E.P.E, estes últimos absolvidos da instância em saneador.
Recorda-se o que foi petitório:
I. Ser declarado nulo o acto administrativo notificado em 14/01/2014, consistente na exclusão da A. do procedimento simplificado de recrutamento de pessoal, médico supra identificado, tomado público pelo Aviso n°12936/2013;
II. Ser declarados inválidos e inconstitucionais e, consequentemente inaplicáveis, os pontos n°1 do Aviso n° 12936/2013 da ARS Noite, I.P., e n° 2 do Despacho n°10231-A/2013 do Exm.° Senhor Secretário de Estado da Saúde na parte em que se estabeleçam como requisitos de admissão ao procedimento concursal simplificado a conclusão do respectivo internato médico na 1ª época de 2013;
III. Condenar os 1°,2°, 3°e 4°Réus à adopção dos actos e operações necessárias para reconstituir a situação que existiria se os actos impugnados não tivessem sido praticados ou existissem;
IV. Condenar, solidariamente, os 1°, 2°, 3° e 4° Réus, a ressarcir a A. de todos os prejuízos patrimoniais resultantes das acções e omissões supra descritas, que lhe foram causados à A. a liquidar em execução de sentença.
Fundamentou nos seguintes termos, e no que para agora está em discussão (improcederam vícios de preterição de audiência prévia e de incompetência; bem assim o pedido indemnizatório):
«(…)
O presente procedimento concursal simplificado tornado público pelo Aviso n° 12936/2013 da ARS, IP, publicado no Diário da República, 2ª Série, n°205, de 23 de Outubro de 2013, foi aberto, na sequência do Despacho n° 10231-A/2013, proferido pelo Senhor Secretario de Estado da Saúde.
Nos termos definidos no ponto 1 do Aviso n° 12936/2013 refere-se que: “Podem candidatar-se ao procedimento simplificado pelo…aviso os médicos detentores de grau de especialista que tenham concluído o respectivo internato médico na 1ª época de 2013”.
O discurso argumentativo do referido Despacho n° 10231-A/2013, é o seguinte:
“A gestão de recursos humanos, em particular, no sector da saúde, impõe uma análise ponderada das necessidades, no sentido de se minimizarem as assimetrias de acesso e cobertura de natureza regional. Sendo certo que o País possui hoje uma rede hospitalar e uma rede de cuidados de saúde primários com capacidade instalada para assegurar a prestação de cuidados de saúde com qualidade à população há, no entanto, especialidades e estabelecimentos que se debatem com carências de pessoal médico. Neste contexto, na sequência do Despacho 8056-C/2013, reportado à área profissional de medicina geral e familiar, importa, igualmente, viabilizar a contratação dos médicos internos que, tendo concluído o internato médico e obtido o grau de especialista nas restantes áreas profissionais de especialização, possam ser, desde já, integrados na carreira médica, nos serviços e estabelecimentos de saúde onde se detectem maiores carências de pessoal. Neste sentido, e considerando que concluíram recentemente o respectivo internato médico, adquirindo o grau de especialista na área hospitalar ou de saúde pública, cerca de quatro centenas de médicos, importa viabilizar a sua contratação, com a maior celeridade possível, permitindo, assim, a sua colocação nos serviços e estabelecimentos onde se denotem as maiores carências de profissionais das especialidades aqui em causa. É, aliás, o que se impõe, nos termos do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei 45/2009, de 13 de Fevereiro, disposição que, por remissão para o regime previsto para as vagas preferenciais, constante dos n.os 5 a 7 do artigo 12.º-A do Decreto-Lei 203/2004, de 28 de agosto, permite, de acordo com as necessidades, a contratação, por tempo indeterminado, dos médicos que, para o que importa, adquiriram o respectivo grau de especialista na área hospitalar ou de saúde pública, na 1.ª época de 2013. Por outro lado, no sentido de, como acima se realçou, agilizar a colocação dos médicos especialistas aqui em causa, entende-se ser adequado desenvolver o presente procedimento simplificado de selecção a nível regional, podendo os candidatos interessados apresentar uma candidatura a cada um dos cinco procedimentos a desenvolver (…).”
Considera-se, assim, no referido despacho que, “por estarem reunidas as condições para o efeito, ao abrigo do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei 45/2009, de 13 de Fevereiro, em conjugação com a alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei 112/98, de 24 de Abril, e relativamente aos médicos que concluíram a respectiva formação médica especializada na área hospitalar e de saúde pública, determino o seguinte: 1. Tendo em vista a abertura de procedimento concursal para celebração de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado ou de contrato individual de trabalho por tempo indeterminado ao abrigo do Código do Trabalho, consoante se trate de, respectivamente, estabelecimentos do sector público administrativo ou entidades públicas de natureza empresarial, conforme resulta, consoante o caso, do n.º 5 e do n.º 13 do artigo 12.º-A do Decreto-Lei 203/2004, de 18 de agosto, identifico como carenciados, nas respectivas áreas de especialização, os serviços e estabelecimentos de Saúde, nos termos que constam do quadro anexo ao presente despacho, e que dele faz parte integrante; 2. Podem ser opositores ao procedimento de selecção simplificado a que alude o presente despacho os médicos que adquiriram o grau de especialista na 1.ª época de 2013; na respectiva área profissional de especialização; (…)”.
O artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 45/2009, de 13 de Fevereiro, estabelece que “O disposto nos nºs 5 a 7 do artigo 12.º -A do Decreto-Lei n.º 203/2004, de 18 de Agosto, na redacção do presente decreto -lei, aplica-se aos médicos abrangidos pelo n.º 1 do artigo 2.º do Decreto -Lei n.º 112/98, de 24 de Abril, salvo oposição dos interessados a apresentar, por escrito, no prazo de 30 dias a contar da data de entrada em vigor do presente decreto -lei.”.
Os n.º s 5 a 7, do artigo 12.º-A do Decreto-Lei n.º 203/2004, de 18 de Agosto, na redacção que lhe foi dada pelo indicado Decreto-Lei n.º 45/2009, de 13 de Fevereiro, trata das regras aplicáveis ao processo de recrutamento dos médicos internos colocados em vagas preferenciais que assumem, no respectivo contrato, a obrigação de, após o internato, exercer funções no estabelecimento ou serviço onde se verificou a necessidade que deu lugar à vaga preferencial.
Decorre do citado artigo 3.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 45/2009, de 13 de Fevereiro, que o processo de recrutamento aplicável aos médicos na situação descrita no parágrafo anterior, aplicar-se-á também a outros médicos, que se encontrem na situação prevista na alínea b), do n.º 1, do artigo 2.º do DL n.º 112/98, de 24/04, isto é, aos médicos internos que concluam uma “especialidade carenciada e efectuando o internato complementar em estabelecimento de saúde não identificado como carenciado, requeiram, no prazo máximo de 15 dias úteis contados a partir da data de conclusão do respectivo internato com aproveitamento, a colocação em estabelecimento ou serviço de saúde considerado carenciado”.
A delimitação do despacho impugnado aos médicos que se encontrem na situação prevista na alínea b), do n.º 1, do artigo 2.º do DL n.º 112/98, de 24/04, é assumida expressamente pelo teor do despacho nº 10231-A/2013.
Resulta do n.º 5 do artigo 12.º-A, do Decreto-Lei n.º 203/2004, de 18 de Agosto, na redacção que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 45/2009, de 13 de Fevereiro, que há lugar a um processo de recrutamento em que “são considerados e ponderados o resultado da prova de avaliação final do internato médico e a classificação obtida em entrevista de selecção a realizar para o efeito”.
Como se vê, da norma legal acabada de citar, mas também dos seus n.º s 6 e 7, não decorre qualquer referência restritiva ao universo dos médicos internos e com o internato médico concluído com aproveitamento e abrangido pelo processo de recrutamento, ou seja, não resulta dos dispositivos legais referidos no despacho impugnado qualquer norma que permita restringir o processo de recrutamento apenas aos internos que adquiriram o grau de especialista na 1.ª época de 2013.
Estabelece a alínea b), do n.º 1, do artigo 2.º do DL n.º 112/98, de 24/04 que basta que o interno haja obtido o grau de especialista numa especialidade considerada carenciada, independentemente da época em que obtenha aquele grau, e logo ficará em condições de, se assim o pretender e requerer, sujeitar-se ao processo de recrutamento previsto no n.º 5 do artigo 12.º-A do Decreto-Lei n.º 45/2009, de 13 de Fevereiro.
A restrição do universo de candidatos tal como consta do despacho n° 10231-A/2013 e do aviso n° 12936/2013 não tem suporte, como vimos, no quadro legal a que fazem apelo os referidos actos e tal como está consagrada conduz a uma limitação de possíveis candidatos a lugar de médico especialista, justificada apenas e só no momento temporal em que foi obtido esse grau de especialista, o que mal se compreende, tanto mais que a razão última da contratação (expressa no despacho em causa) e que resultará do procedimento concursal, é corrigir as carências de profissionais das especialidades em causa.
Para além disso, a restrição dos candidatos que podem concorrer ao procedimento em causa -os médicos que tenham terminado a especialidade na 1ª época de 2013 - configura uma restrição do direito de livre escolha da profissão que anula os princípios prescritos no art.º 18º CRP, concretamente o princípio estabelecido no artº 18º nº 2 segundo o qual “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.”.
Cumpre, ainda atender e articular o regime estabelecido no citado artº 18º nº 2 com o artº 47º 1 da CRP, segundo o qual “Todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade.”
In casu, porque estamos perante uma restrição que afecta directamente os sujeitos capazes de poder ter acesso a uma profissão, tal só seria admissível se se pudesse afirmar que essa restrição se justificava (feita a devida ponderação do princípio da proporcionalidade) por força de um bem colectivo de maior importância, o que manifestamente não ocorre no caso em apreço, nem tão pouco vem alegado.
Na verdade, todos os licenciados em Medicina com o grau de especialista que não concluíram a respectiva formação médica especializada na 1ª época de 2013 foram excluídos do concurso, tendo assim sido posta em causa a liberdade de candidatura que devia ter sido assegurada bem assim como o princípio da igualdade de tratamento no acesso aos lugares postos a concurso, que exige que trate de forma igual o que é igual, e de forma diferente o que é diferente, na medida da própria diferença, não sendo permitido um tratamento diferenciado de situações iguais, sem um fundamento válido que justifique esse tratamento desigual.
Nesta medida, mostra-se procedente o imputado vício de violação de lei, gerador da invalidade dos actos impugnados.
(…)
Aqui chegados, e visto que o despacho impugnado ofende o conteúdo essencial de direito fundamental – de acesso função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso, previsto no artigo 47.º, n.º 2, da CRP bem assim como os artºs 18º e 13º da CRP, impõe-se declarar a nulidade dos actos impugnados, nos termos do artigo 133.º, n.º 2, alínea d), do CPA e bem assim como de todos os actos consequentes.
(…)».
Certamente pela identidade de questões que se colocam (pelo menos) noutro litígio, há evidente erro nas alegações da recorrente quando (também) faz referência ao “despacho nº 180-A/2014” (12ª conclusão).
Mas não compromete e entende-se.
A razão e lógica têm toda a similitude.
Tanto que se pode importar para aqui fundamentação dada nesse outro litígio, em recurso decidido na mesma data em que é decidido o presente.
Assim, extraindo do proc. nº 1963/14.4BEPRT:
«(…)
Os recorrentes fazem defesa de posição com base no art.º 3º, nº 2, do DL nº 45/2009, de 13/02 [Procede à terceira alteração ao Decreto-Lei n.º 203/2004, de 18 de Agosto, que define o regime jurídico da formação médica, após a licenciatura em Medicina, com vista à especialização, e estabelece os princípios gerais a que deve obedecer o respectivo processo], que define, entre disposições transitórias: «O disposto nos n.os 5 a 7 do artigo 12.º-A do Decreto-Lei n.º 203/2004, de 18 de Agosto, na redacção do presente decreto-lei, aplica-se aos médicos abrangidos pelo n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 112/98, de 24 de Abril, salvo oposição dos interessados a apresentar, por escrito, no prazo de 30 dias a contar da data de entrada em vigor do presente decreto-lei.».
Assim abrangendo um universo de pessoal médico que em anterior regime de internato médico (DL. nº 128/92, de 4 de Julho) haveria de frequentar o que se designava de “internato complementar” - e relativamente aos quais o referido DL nº 112/98, de 24/04, estabelecia em que condições podiam ser prorrogados os respectivos contratos administrativos de provimento -, estendendo (salvo oposição) igual aplicação de ulteriores regras (“O disposto nos n.os 5 a 7 do artigo 12.º-A”) do novo modelo de internato médico (DL nº 202/2004, de 18/08):
5 - O exercício de funções nos termos do número anterior [“4 - Os médicos internos colocados em vagas preferenciais assumem, no respectivo contrato, a obrigação de, após o internato, exercer funções no estabelecimento ou serviço onde se verificou a necessidade que deu lugar à vaga preferencial, por um período igual ao do respectivo programa de formação médica especializada, incluindo repetições.”] efectiva-se mediante celebração do contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, o qual é precedido de um processo de recrutamento em que são considerados e ponderados o resultado da prova de avaliação final do internato médico e a classificação obtida em entrevista de selecção a realizar para o efeito.
6 - Até à celebração do contrato previsto no número anterior, mantém-se em vigor o contrato celebrado a termo resolutivo incerto para efeitos de internato médico.
7 - Em casos devidamente fundamentados em proposta da ARS e autorizados pelo membro do Governo responsável pela área da saúde, ou das Regiões Autónomas, a obrigação determinada no n.º 4 pode ser cumprida em estabelecimento ou serviço de saúde públicos diferente daquele onde se verificou a necessidade que deu lugar à vaga preferencial, devendo a colocação situar -se na mesma região de saúde, salvo acordo diverso entre ARS ou Regiões Autónomas, sempre nos termos das regras de mobilidade geral aplicáveis às relações de trabalho em funções públicas, mas sem exceder um raio de 50 km ou a área da Região Autónoma respectiva.
Ao agregar (todos) os “médicos abrangidos pelo n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 112/98, de 24 de Abril”, a lei tanto contemplou a “prorrogação” dos contratos - segundo novos termos e salvo oposição - dos internos cujo internato complementar decorresse em “estabelecimento de saúde e especialidade em que se verifiquem carências” (art.º 2º, nº 1, a), do cit. DL), como também a situação daqueles que o realizassem em “especialidade carenciada e efectuando o internato complementar em estabelecimento de saúde não identificado como carenciado” (art.º 2º, nº 1, b), do cit. DL).
[importa salientar que ao que antes era uma prorrogação (por três anos) se sucede a “celebração do contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado”]
Não se percebe, pois, que o despacho impugnado vá buscar justificação “ao abrigo do n.º 2 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.º 45/2009, de 13 de fevereiro, em conjugação com a alínea b) do n.º 1 do artigo 2.° do Decreto-Lei n.º 112/98, de 24 de abril”, aparentemente logo aí se surpreendendo alguma perplexidade pela nota restritiva a apenas uma das situações, contrariando o que a lei não distingue.
De todo o modo, e neste específico ponto, não vem empreendida qualquer particular discussão.
O que importará realçar do apreciado conjunto normativo é que sequer daqui se retira de lei ordinária a previsão de um procedimento concursal de prorrogação de contratos restrito à queles médicos que concluíram o seu internato tendo de raiz o antigo modelo.
Os recorrentes até teriam razão ao afirmar que “se possibilitasse aos médicos abrangidos pela norma transitória de salvaguarda, candidatarem-se a mais do que um concurso de vagas preferenciais, tal consubstanciaria uma manifesta violação do princípio da igualdade porquanto a nenhuns outros médicos, quer os que concluíram o internato antes da revogação do decreto-lei nº 112/98, de 24 de abril, quer os que o concluíram em data posterior, é reconhecido esse direito”.
Mas, nem essa possibilidade se retira da dita norma transitória de salvaguarda, como também esta justificação não serve ao que nela não tem termo de comparação e mostra como fica sem amparo a solução adoptada.
Donde advém causa da afirmada desconformidade legal do acto impugnado é a restrição dos candidatos àqueles “que concluíram a respetiva formação médica especializada na 2.ª época de 2013”, sem justificação material.
Em directa violação do comando constitucional.
Pelo menos quanto a esta questão, única em discussão - ficando excluídas outras não tratadas ou não impugnadas -, o tribunal “a quo” julgou bem.
Note-se que, bem que os recorrentes realcem o ponto, não está em causa a escolha que a Administração faça quanto ao que sejam as “vagas preferenciais”; o tribunal foi muito claro em reconhecer que aí se está em campo das “valorações próprias da Administração Pública e só a ela cabe fazer as escolhas nesta matéria”.
Antes “(…) o cerne da presente demanda é outro. Reside na inadmissível restrição do âmbito subjectivo do processo de recrutamento tão só aos médicos que concluíram a especialidade médica na 2.ª época de 2013”.
O tribunal julgou que “o despacho impugnado ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental, o direito de que “Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso”, previsto no artigo 47.º, n.º 2, da CRP”.
Direito de acesso à função pública que, como Raquel Carvalho sublinha, se «configura materialmente também como Direito, Liberdade e Garantia: o seu conteúdo está determinado na Constituição, resulta de uma opção do legislador constituinte e por isso vincula diretamente entidades públicas e privadas» («O procedimento concursal no acesso à função pública», in Marcelo Rebelo de Sousa, et al., Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Coimbra, Coimbra Editora, 3.v., 2012, p. 517).
«Como decorre do seu próprio enunciado, este preceito compreende três elementos: a) o direito à função pública, não podendo nenhum cidadão ser excluído da possibilidade de acesso, seja à função pública em geral, seja a uma determinada função em particular, por outro motivo que não seja a falta dos requisitos adequados à função (v. g., idade, habilitações académicas e profissionais); b) a regra da igualdade e da liberdade, não podendo haver discriminação nem diferenciações de tratamento baseadas em factores irrelevantes, nem, por outro lado, regimes de constrição atentatórios da liberdade; c) regra do concurso como forma normal de provimento de lugares, desde logo de ingresso, devendo ser devidamente justificados os casos de provimento de lugares sem concurso.» (Ac. do Trib. Const. n.º 368/2000 - DR, I Série - A, n.º 277, de 30/11/2000, pág. 6886).
«(…) esta norma não consagra apenas uma concretização para o regime do acesso à função pública do princípio da igualdade enquanto regra de direito objectivo. O princípio de direito objectivo aparece aqui como integrando um direito subjectivo – um direito de igualdade. É um dos casos – a título de exemplo, cfr. também os artigos 36º, n.ºs 1 e 4, 50º, n.º 1, 59º, n.º 1, alínea a), 74º, n.º 1, 76º, n.º 1 –, em que a Constituição explicitamente enuncia um direito subjectivo visto como um "direito de igualdade" (assim, G. Canotilho/V. Moreira, ob. e loc. cits.). Pode, assim falar-se – como o faz a doutrina germânica a propósito do artigo 33, n.º 2, da Lei Fundamental (v., por exemplo, Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20ª ed., Heidelberg, 1999, n.º 437; entre nós, v. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, cit., pág. 394) –, de um "direito especial de igualdade" ("spezielles Gleichheitsrecht") no acesso à função pública» (Ac. do Trib. Const. n.º 683/99 - DR, II Série, n.º 28, de 3/2/2000, pág. 2351).
Julgou-se, no que toca à detecção da “ilegalidade”, abstraindo de outras questões/consequências que, atendendo à natureza do acto em impugnação, se pudessem se pudessem colocar, sem erro de julgamento.
Não se encontrando justificação material para a “restrição do âmbito subjectivo do processo de recrutamento tão só aos médicos que concluíram a especialidade médica na 2.ª época de 2013, arrendando do universo de candidatos outros internos com distinto tempo de conclusão de internato (mas também preenchendo mesmas outras condições para acesso às “vagas preferenciais”).
(…)».
O mesmo se pode dizer, “mutatis mutandis”, a respeito dos actos aqui impugnados, no que tange à restrição do âmbito subjectivo do processo de recrutamento tão só aos médicos que concluíram a especialidade médica na 1ª época de 2013.*** Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pela recorrente.
Porto, 16 de Março de 2018.
Luís Migueis Garcia
Alexandra Alendouro
João Beato Sousa
[2] Que sob a epígrafe “Prorrogação dos Contratos Administrativos de Provimento” estabelece:
“1 – Têm direito à prorrogação do contrato pelo período de três anos os internos que:
a) Escolham, para efeitos de realização do internato complementar e de acordo com o nº 3 do artº 16º do regulamento de concurso aprovado pela Portaria nº 950/95, de 2 de Agosto, estabelecimento de saúde e especialidade em que se verifiquem carências; ou que,
b) Tratando-se de especialidade carenciada e efetuado o internato complementar em estabelecimento de saúde não identificado como carenciado, requeiram, no prazo máximo de 15 dias úteis contados a partir da data de conclusão do respetivo internato com aproveitamento, a colocação em estabelecimento ou serviço de saúde considerado carenciado.”
[3] O qual define o regime jurídico da formação médica após a licenciatura em medicina, com vista à especialização, e estabelece os princípios gerais a que deve obedecer o respetivo processo, com a epígrafe “Vagas Preferenciais” pode ler-se o seguinte:
“5 – O exercício de funções nos termos do número anterior efetiva-se mediante celebração do contrato de trabalho em funções pública por tempo indeterminado, o qual é precedido de um processo de recrutamento em que são considerados e ponderados o resultado da prova de avaliação final do internato médico e a classificação obtida em entrevista de seleção a realizar para o efeito.
6 – Até à celebração do contrato previsto no número anterior, mantém-se em vigor o contrato celebrado a termo resolutivo incerto para efeitos de internato médico.
7 – Em casos devidamente fundamentados em proposta a ARS e autorizados pelo membro de Governo responsável pela área da saúde, ou das Regiões Autónomas, a obrigação determinada no nº 4 pode ser cumprida em estabelecimento ou serviço de saúde públicos diferente daquele onde se verificou a necessidade que deu lugar à vaga preferencial, devendo a colocação situar-se na mesma região de saúde, salvo acordo diverso entre a ARS ou Regiões Autónomas, sempre nos termos das regras de mobilidade geral aplicáveis às relações de trabalho em funções públicas, mas sem exceder um raio de 50km ou a área da Região Autónoma respetiva.” |
