| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
A FRVS, S.A. e a NTG, S.A. vieram interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença de 31.10.2017 pela qual foi julgada improcedente a excepção de ilegitimidade suscitada e procedente a acção intentada pela HGR, S.A. contra o Município de Ovar para que seja declarada a caducidade da adjudicação às Contra-Interessadas, ora Recorrentes ou, subsidiariamente, a anulação do acto de adjudicação e a classificação da Autora em 1º lugar, e ainda, a anulação do contrato, se este já houver sido celebrado.
Invocaram para tanto, em síntese que: a sentença é nula, por omissão e por excesso de pronúncia; ao contrário do decidido, verifica-se a excepção de ilegitimidade activa no procedimento administrativo e no presente processo da HGR, S.A.; verifica-se erro no julgamento da matéria de facto, por omissão de um facto essencial; ao contrário do decidido: verifica-se a ilegalidade da manutenção da proposta apresentada pela Sociedade HGR, depois da fusão da sociedade “VF” na sociedade HGR; era necessária a emissão, por parte da entidade adjudicante, de um acto administrativo autorizativo de tal modificação para que fosse válida e eficaz; verifica-se a violação dos princípios da concorrência, da estabilidade subjectiva dos concorrentes e do formalismo procedimental; houve erro de julgamento quanto à exclusão da proposta das aqui Recorrentes por alegada violação da alínea f) do nº 10 do artigo 33º do caderno de encargos; finalmente, verifica-se erro de Direito quanto à condenação à prática de acto legalmente devido.
A Recorrida contra-alegou defendendo a manutenção do decidido.
O Município de Ovar não apresentou contra-alegações.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1. A sentença em recurso merece censura a vários títulos, porquanto a decisão de mérito se afigura inquinada em consequência não apenas da errada apreciação da factualidade trazida aos autos, como da qualificação jurídica do thema decidendum, tudo como adiante se demonstra.
2. Tais erros, de facto e de direito, acentuam ainda mais intensamente o desacerto da decisão de mérito se se tiver em atenção que o Tribunal a quo, ao errar no saneamento fáctico destes autos, ter sido induzido em erro na qualificação jurídica adoptada.
3. A sentença é nula por omissão de pronúncia e por condenação em objecto diverso do peticionado, nos termos estatuídos no artigo 615º, nº 1, alíneas d) e e) do CPC.
A. Do error in iudicando na fixação da matéria de facto
4. A sentença em recurso merece censura, desde logo, no segmento em que se aprecia e decide da matéria de facto, no erro que patenteia na fixação do acervo factual, omitindo factos com relevo essencial para o exame e decisão da causa
5. Impunha-se efectivamente que o Tribunal a quo tivesse incluído, na matéria assente, o seguinte facto provado, não impugnado e com indiscutível relevância para a decisão de mérito:
6. “Extrai-se do Regulamento (UE) nº 459/2012 da Comissão de 29 de Maio de 2012, que veio alterar o Regulamento (CE) nº 715/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho e o Regulamento (CE) nº 692/2008 da Comissão no que respeita às emissões dos veículos ligeiros de passageiros e comerciais (Euro 6) extrai-se, pela análise do seu Anexo II, que a norma Euro 6 (i) só é aplicável a partir de 1 de Setembro de 2015 e (ii) para veículos novos, conforme resulta do Quadro 1 daquele Anexo que a seguir se reproduz:
| Caracter | Norma de emissões | Norma OBD | Categoria e classe de veículo | Motor | Data de aplicação: novos modelos | Data de aplicação: veículos novos | Data do último registo |
| A | Euro 5a | Euro 5 | M, N1 classe I. | PI, CI | 1.9.2009 | 1.1.2011 | 31.12.2012 |
| B | Euro 5a | Euro 5 | M1destinados a satisfazer necessidades sociais específicas (excluindo M1G) | CI | 1.9.2009 | 1.1.2012 | 31.12.2012 |
| C | Euro 5a | Euro 5 | M, G destinados a satisfazer necessidades sociais específicas | CI | 1.9.2009 | 1.1.2012 | 31.8.2012 |
| D | Euro 5a | Euro 5 | N1 classe II | PI, CI | 1.9.2010 | 1.1.2012 | 31.12.2012 |
| E | Euro 5a | Euro 5 | N1 classe III, N2 | PI, CI | 1.9.2010 | 1.1.2012 | 31.12.2012 |
| F | Euro 5b | Euro 5 | M, N1 classe I. | PI, CI | 1.9.2011 | 1.1.2013 | 31.12.2013 |
| G | Euro 5b | Euro 5 | M1 destinados a satisfazer necessidades sociais específicas
(excluindo M1G) | CI | 1.9.2011 | 1.1.2013 | 31.12.2013 |
| H | Euro 5b | Euro 5 | N1 classe II | PI, CI | 1.9.2011 | 1.1.2013 | 31.12.2013 |
| I | Euro 5b | Euro 5 | N1 classe III, N2 | PI, CI | 1.9.2011 | 1.1.2013 | 31.12.2013 |
| J | Euro 5b | Euro 5 + | M, N1 classe I. | PI, CI | 1.9.2011 | 1.1.2014 | 31.8.2015 |
| K | Euro 5b | Euro 5+ | M1 destinados a satisfazer necessidades sociais específicas (excluindo M1G) | CI | 1.9.2011 | 1.1.2014 | 31.8.2015 |
| L | Euro 5b | Euro 5+ | N1 classe II | PI, CI | 1.9.2011 | 1.1.2014 | 31.8.2016 |
| M | Euro 5b | Euro 5+ | N1 classe III, N2 | PI, CI | 1.9.2011 | 1.1.2014 | 31.8.2016 |
| N | Euro 6a | Euro 6- | M, N1 classe I | CI | | | 31.12.2012 |
| O | Euro 6a | Euro 6- | N1 classe II | CI | | | 31.12.2012 |
| P | Euro 6a | Euro 6- | N1 classe III, N2 | CI | | | 31.12.2012 |
 | Euro 6b | Euro 6- | M, N1 classe I | CI | | | 31.12.2013 |
| R | Euro 6b | Euro 6- | N1 classe II | CI | | | 1.12.2013 |
| S | Euro 6b | Euro 6- | N1 classe III, N2 | CI | | | 31.12.2013 |
| T | Euro 6b | Euro 6-plus IUPR | M, N1 classe I | CI | | | 31.8.2015 |
| U | Euro 6b | Euro 6-plus IUPR | N1 classe II | CI | | | 31.8.2016 |
| V | Euro 6b | Euro 6-plus IUPR | N1 classe III, N2 | CI | | | 31.8.2016 |
| W | Euro 6b | Euro 6-1 | M, N1 classe I | PI, CI | 1.9.2014 | 1.9.2015 | 31.8.2018 |
| X | Euro 6b | Euro 6-1 | N1 classe II | PI, CI | 1.9.2015 | 1.9.2016 | 31.8.2019 |
| Y | Euro 6b | Euro 6-1 | N1 classe III, N2 | PI, CI | 1.9.2015 | 1.9.2016 | 31.8.2019 |
| ZA | Euro 6c | Euro 6-2 | M, N1 classe I | PI, CI | 1.9.2017 | 1.9.2018 | |
| ZB | Euro 6c | Euro 6-2 | N1 classe II | PI, CI | 1.9.2018 | 1.9.2019 | |
| ZC | Euro 6c | Euro 6-2 | N1 classe III, N2 | PI, CI | 1.9.2018 | 1.9.2019 | |
| ZX | n.d. | nn.d. | Todos os veículos | Bateria totalmente elétricos | 1.9.2009 | 1.1.2011 | |
| ZY | n.d. | n.d. | Todos os veículos | Células de combustível totalmente elétricos | 1.9.2009 | 1.1.2011 | |
| ZZ | n.d. | n.d. | Todos os veículos que utilizam certificados em conformidade com o ponto 2.1.1 do anexo I | PI, CI | 1.9.2009 | 1.1.2011 | |
7. Resulta, efectivamente, do quadro acima reproduzido que a norma Euro 6 só é aplicável a partir de 1 de Setembro de 2015 e só a veículos novos (vide coluna “Veículos: novos”, linha 22).
8. Trata-se, in casu, de decidir sobre a extensão da aplicação da norma Euro 6 aos veículos a afectar ao contrato que é objecto do procedimento destes autos, tal como a mesma se acha regulada no Direito Europeu e estabelecida no caderno de encargos.
9. Na fundamentação de direito, a Sentença em recurso avalia e pondera as determinações daquele Regulamento Europeu, ao fazer referência expressa aos limites de emissão da norma Euro 5 e da Norma Euro 6 (cfr. págs. 50 e 51 da Decisão em Recurso).
10. Ao apreciar apenas este segmento do Regulamento, o Tribunal a quo cometeu um inadmissível salto lógico na fundamentação de Direito, pois que apenas cuidou de valorar as diferenças entre as normas Euro 5 e Euro 6 quanto à emissão de gases, abstendo-se de, ex ante, avaliar e ponderar as condições em que cada uma dessas normas são aplicáveis, nos termos que aquele diploma determina.
11. A apreciação das condições de aplicação da norma Euro 6 – isto é, a que veículo é aplicável e a partir de que data – afigura-se como uma condição precedente e essencial à decisão de mérito.
B. Do erro na qualificação jurídica dos factos e na decisão de mérito.
12. A sentença ora em recurso afigura-se censurável em três vertentes, que se passam a elencar:
Ao julgar improcedente a excepção da ilegitimidade activa da Autora HGR, S.A..
Ao julgar procedente a alegação da Autora quanto à exclusão da proposta das ora Recorrentes, considerando que essa proposta violou a alínea f) do nº 10 do artigo 33º do caderno de encargos ao apresentar “viaturas que cumprem com a norma Euro 5” (cfr. página 53 da sentença).
Ao condenar o Réu, Município de Ovar, a elaborar “novo relatório final a adjudicar o contrato a que respeita o procedimento concursal objecto dos presentes autos à Autora, com as legais consequências, nomeadamente, a celebração do contrato” (cfr. pág. 68 da Decisão em recurso).
C. Do erro de Direito na decisão sobre a ilegitimidade activa da Autora HGR.
13. Afigura-se manifestamente errónea a assumpção, pelo Tribunal a quo, de que a incorporação, por fusão, da sociedade VF na HGR, tal como se acha descrita na certidão permanente desta última, constitui uma mera “alteração da estrutura societária”.
14. Não se pode confundir uma “alteração da estrutura societária” – que poderá consistir, por exemplo, na entrada de um novo sócio ou na alteração da forma jurídica da sociedade – com uma operação de fusão, da qual resulta uma pessoa jurídica distinta das duas sociedades que, antes de incorporadas, revestiam diferentes características identitárias, financeiras, jurídicas e de idoneidade.
15. A sociedade HGR que resulta da operação de fusão, por incorporação, da VF é uma pessoa jurídica distinta da sociedade HGR antes dessa operação; por seu lado, a sociedade VF extinguiu-se, por efeito dessa mesma operação (cfr. artigo 112º, alínea a) do Código das Sociedades Comerciais).
16. O artigo 112.º, alínea a), parte final, do Código das Sociedades Comerciais, quando estatui a transmissão de todos os “direitos e obrigações para a sociedade incorporante ou para a nova sociedade”, reporta-se apenas aos direitos e obrigações de natureza cível, mas não de natureza administrativa, como é o caso, o que só sucederia se existisse, no seio das relações jus-administrativas, norma que dispusesse imperativamente nesse sentido.
17. Inexiste, seja no Código de Contratos Públicos ou em qualquer outro diploma de Direito Administrativo disciplinador dos procedimentos de formação de contratos públicos, qualquer norma que, implícita ou explicitamente, declare transmitidos para a sociedade incorporante a posição jurídica de interessada (candidata ou concorrente) no procedimento da sociedade incorporada.
18. A modificação subjectiva ocorrida no agrupamento concorrente constituído pela Autora e pela VF carecia, irremediavelmente, da emissão, por parte da entidade adjudicante, de um acto administrativo autorizativo de tal modificação para que fosse válida e eficaz,
19. Não se pode inferir, como muito equivocadamente entendeu o Tribunal a quo, que a mera constatação, na certidão de registo comercial, da operação de fusão, permite concluir com segurança sobre a manutenção dos requisitos de admissibilidade do agrupamento concorrente ao procedimento após a operação de fusão, porque nada desse documento se extrai nesse sentido.
20. A verificação da manutenção de tais requisitos (financeiros, técnicos e de idoneidade) incumbe à entidade adjudicante, que na sequência dessa verificação avaliará e decidirá sobre a ocorrência, ou não, de uma modificação subjectiva do concorrente.
21. Sem prescindir do antes descrito, a alteração subjectiva do agrupamento concorrente HGR sempre gerará uma irremediável invalidade subsequente da proposta por esse agrupamento apresentada.
22. Tendo-se extinguido aquele agrupamento concorrente – o único titular de direitos e interesses legalmente protegidos no seio do procedimento – então forçoso será concluir pela invalidade da proposta que apresentou, por extinção do interessado que a apresentou.
23. Revelando-se, também por essa via, a irremediável ilegitimidade processual da Autora HGR na presente lide.
24. O segundo erro de que padece a Sentença em recurso quanto à matéria em análise diz respeito ao cotejo que nela se faz entre os princípios do rigor procedimental e da estabilidade subjectiva e, por outro, o próprio princípio da concorrência e da razoabilidade.
25. Desse segmento da Sentença se extrai que o Tribunal a quo reconhece que os princípios do formalismo do procedimento e da estabilidade subjectiva dos concorrentes foram efectivamente ofendidos – ou não os colocaria em cotejo com os princípios da concorrência e da razoabilidade.
26. O Tribunal a quo reconhece, na decisão em apreço, a necessidade do atrás referido acto administrativo autorizativo da alteração subjectiva do concorrente (a que obriga o princípio do formalismo dos procedimentos de contratação pública) em face da necessidade de averiguação da ocorrência de uma modificação subjectiva.
27. A Decisão em recurso quando conclui, do confronto de tais princípios, que não ocorreu uma alteração societária “relevante” sem contudo explicitar, seja de que forma for, de que modo prevalecem os princípios que antes enumerou – os princípios da concorrência e da razoabilidade, sendo por isso notória a falta de fundamentação de Direito que desta Decisão se revela.
28. Ainda que se entendesse – o que só por cautela de raciocínio se admite, sem conceder – ser admissível confrontar os valores e os princípios inerentes ao formalismo procedimental e à estabilidade subjectiva dos concorrentes, o certo é que, muito inversamente ao que parece sustentar o Tribunal a quo, o princípio da concorrência dita a solução exactamente inversa à propugnada na Sentença.
29. É do princípio da concorrência que decorrem, como corolários, quer o princípio do formalismo quer o da estabilidade subjectiva dos concorrentes, por forma a assegurar a maximização da transparência da tramitação procedimental, por um lado, e a garantia da igualdade de posições jurídicas dos concorrentes, por outro.
30. Não se alcança o relevo, ou o conteúdo, do princípio da razoabilidade invocado pelo Tribunal a quo no seio do procedimento dos autos, princípio que, de resto, o Tribunal a quo se absteve de explicitar quanto aos termos e de que modo o mesmo reveste qualquer relevância jurídica ou normativa no seio da decisão – mais uma vez se revelando, da Sentença em recurso, a insuficiência da sua fundamentação.
31. Decidiu, por isso, o Tribunal a quo determinado por erro manifesto na qualificação jurídica da invocada excepção de ilegitimidade activa, com violação manifesta dos princípios da concorrência, da estabilidade subjectiva dos concorrentes e do formalismo procedimental.
32. Salvo melhor opinião, caberá a este Colendo Tribunal revogar a Sentença em recurso neste segmento decisório e julgar procedente a excepção invocada, decretando a ilegitimidade activa da Autora com as legais e devidas consequências
e) Do erro de julgamento quanto à exclusão da proposta das aqui Recorrentes por alegada violação da alínea f) do nº 10 do artigo 33º do caderno de encargos
33. Da análise da fundamentação da Sentença neste segmento constata-se a errada interpretação do caderno de encargos e dos esclarecimentos prestados.
34. Do mesmo modo, verifica-se a omissão da pronúncia, pelo Tribunal a quo, sobre matéria de facto relevante e decisiva para a boa decisão da causa, determinando uma solução juridicamente inadmissível quer face às exigências do caderno de encargos quer face ao Regulamento (CE) n.º 692/2008 da Comissão, de 18 Julho, com a alteração decorrente do anexo I do Regulamento (EU) n.º 459/2012, da Comissão, de 29 de Maio.
35. A expressão “média de idades não superior a 4 anos” constante do nº 4 da cláusula 33º do caderno de encargos pressupõe, por natureza da sua própria etimologia, que os concorrentes poderão afectar aos serviços concursados viaturas com dez anos, com dois, ou com apenas um, desde que, no seu conjunto, a média de idades das viaturas não ultrapasse os quatro anos.
36. Do caderno de encargos resulta que todas as viaturas afectas aos serviços poderão ser usadas, embora em condições distintas face ao tipo de viatura.
37. Se o procedimento dos autos foi lançado em Setembro de 2015, permitia-se portanto aos concorrentes que proponham afectar viaturas de 2005, ou de 2010, contanto que, no seu conjunto, a média de idades cumpra aquele requisito.
38. O caderno de encargos não obriga (nem poderia obrigar) a que as viaturas em questão cumpram a norma Euro 6, porquanto o próprio conceito de norma Euro 6 só existe desde a entrada em vigor do Regulamento (CE) nº 459/2012.
39. Afigura-se clamorosamente errada a asserção, constante da Decisão em recurso, nos termos da qual se refere que “as viaturas devem cumprir as normas definidas no euro 6 ou equivalente” e, mais adiante, que “a exigência de que as viaturas, todas, cumpram com a norma Euro 6, trata-se da enunciação de uma especificação técnica no caderno de encargos, referente à qualidade de desempenho ambiental das viaturas a ser propostas” (realces e sublinhados nossos).
40. Não podia o Tribunal a quo simplesmente ignorar o que dispõe o nº 4 da cláusula 33º, relevando apenas o que se preceitua na alínea f) do nº 10 da mesma cláusula, pois que qualquer dos preceitos têm idêntica força jurídica.
41. Impunha-se, pois, ao Tribunal proceder à adequada interpretação das duas normas em confronto, por recurso à presunção, como lhe era devido, de que “o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” (artigo 9º, nº 3 do Código Civil).
42. Na verdade, a solução propugnada na Sentença em recurso redunda numa situação juridicamente inadmissível, mediante a qual a norma contida no nº 4 da cláusula 33º do caderno de encargos constituiria, afinal, “letra morta”.
43. Impunha-se assim ao julgador, enquanto intérprete, concluir que aquilo que se preceitua na alínea f) do nº 10 da cláusula 33º não é aplicável às viaturas a que se refere o nº 4 da mesma norma regulamentar, interpretando-a restritivamente de forma a assegurar a coerência sistemática do regulamento em questão.
44. O Tribunal a quo interpretou o caderno de encargos praeter legem, ao sustentar que “a exigência de que as viaturas, todas, cumpram com a norma Euro 6, trata-se da enunciação de uma especificação técnica no caderno de encargos, referente à qualidade de desempenho ambiental das viaturas a ser propostas”, pois que, como se demonstrou, ao permitir a afectação de viaturas com idade anterior à própria entrada em vigor do Regulamento (CE) nº 459/2012, nem o caderno de encargos impõe que todas as viaturas cumpram a norma Euro 6 nem dele se infere a enunciação de uma especificação única, pois que a alínea f) do nº 10 do caderno de encargos expressamente menciona a possibilidade do cumprimento de norma “equivalente”.
45.Como se extrai do Quadro 1 do Anexo II ao Regulamento (CE) nº 459/2012 (cfr. coluna “Veículos: novos”, linha 22), a norma Euro 6 só é exigida (2) a veículos novos e (2) a partir de 1 de Setembro de 2015.
46. Esse facto, absolutamente decisivo para o exame do mérito desta questão, foi simplesmente ignorado pelo Tribunal a quo, muito embora as aqui Recorrentes o tenham assinalado na sua contestação – omitindo, assim, a sua pronúncia sobre este aspecto essencial para a boa decisão da matéria.
47. Do confronto do (1) facto de a alínea f) do nº 10 da cláusula 33º do caderno de encargos preceituar que as viaturas devem cumprir com as normas definidas no EURO 6 ou equivalente; do (2) facto de o caderno de encargos não exigir a apresentação de viaturas novas e das (3) determinações do Regulamento acima mencionado, nos termos das quais a norma Euro 6 só é exigível para veículos novos e a partir de 1 de Setembro de 2015 e no quadro da adequada interpretação do caderno de encargos, ter-se-á forçosamente de concluir que o caderno de encargos só exige que as viaturas novas cumpram a norma Euro 6, impondo-se assim a interpretação restritiva do que se dispõe na alínea f) do nº 10 da sua cláusula 33ª.
48. Esta é a única interpretação susceptível de compatibilizar aquele preceito regulamentar com as imposições do Regulamento (CE) nº 459/2012, uma vez que o caderno de encargos não pode dispor contra, ou para além, do Regulamento Europeu em questão.
49. Enquanto regulamento, o caderno de encargos submete-se, nos seus normativos, às leis ordinárias e, em conformidade com o disposto no artigo 8º da CRP, às «normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte (…) desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos», as «disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências».
50. O caderno de encargos do procedimento não pode sobrepor-se às exigências daquele Regulamento, nos exactos termos em que as mesmas nele estão expressas.
51. Como se extrai daquele Regulamento europeu, dele não se retira qualquer impedimento à ou utilização, seja qual for finalidade, de veículos cujas características não se enquadrem na norma Euro 6; o que dele se extrai é que a partir de das datas enunciadas no seu Anexo II, os veículos novos só podem ser fabricados de acordo com aquela norma.
52. Qualquer interpretação do caderno de encargos diversa da que aqui se sustenta, a acolher-se, redundaria numa grave e intolerável restrição à concorrência, pois que obrigaria os operadores económicos a proceder a avultados investimentos em veículos homologados com a norma Euro 6, quando nenhuma lei, nacional ou europeia, os impede de utilizar e comercializar veículos que possuam certificações anteriores, dentro das condições definidas naquele Regulamento.
53. Não ocorre, consequentemente, qualquer fundamento para a exclusão da proposta apresentada pelas aqui Recorrentes, como muito equivocadamente se sustenta na Decisão em recurso.
54. O Tribunal a quo decidiu, neste segmento decisório, determinado por erro na qualificação jurídica da matéria dos autos, interpretando de modo inadmissível os vários preceitos contidos na cláusula 33º do caderno de encargos e, concomitantemente, violando as disposições imperativas constantes do Regulamento CE) nº 459/2012.
D) Do erro de Direito quanto à condenação à prática de acto legalmente devido
55. Refere-se tal erro, que se reputa de grave, ao excerto do capítulo dispositivo da Sentença nos termos do qual decidiu o Tribunal a quo condenar o Réu Município à prática de “acto legalmente devido, elaborando novo relatório final a adjudicar o contrato a que respeita o procedimento concursal objecto dos presentes autos à Autora, com as legais consequências, nomeadamente, a celebração do contrato” (cfr. pág. 68 da Decisão em recurso).
56. Tal erro decisório inquina de nulidade a Sentença, por dele resultar uma condenação diversa dos pedidos formulados pela Autora, tudo nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea e) do CPC.
57. A Autora não formulou qualquer pedido dirigido à condenação do Réu à prática de qualquer acto administrativo.
58. A violação desta regra – se o juiz condena em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido – determina de modo inexoravelmente a nulidade da sentença, nos termos do art. 615º, nº 1, e), do CPC.
59. Não poderia o Tribunal a quo simplesmente olvidar ou irrelevar o conjunto abundante de insuficiências, omissões, incongruências e irregularidades constatadas na proposta da Autora HGR, todas assinaladas pelas aqui Recorrentes na sua contestação.
60. Nesse conjunto de irregularidades, como então se demonstrou, incluem-se verdadeiras e próprias causas de exclusão da proposta da Autora, sendo disso exemplo o que se alega nos artigos 217º a 223º quanto à afectação de recursos às instalações sanitárias, nos artigos 232º a 240º quanto à limpeza mecânica das praias e, paralelamente, factos demonstrativos da clamorosa falta de qualidade da sua proposta, quer quanto aos meios a afectar, quer quanto aos pressupostos de planeamento dos serviços (cfr. artigos 249º e seguintes), todos da contestação apresentada nestes autos pelas ora Recorrentes.
61. Também por essas razões, até em honra aos princípios da boa gestão processual, da cooperação e da justiça, impunha-se ao Tribunal a quo que relevasse e ponderasse tais irregularidades da proposta da Autora na decisão a prolatar.
62. A decisão prolatada e em recurso incumpre manifestamente o princípio da justiça material, pois que, apesar de carreados aos autos factos demonstrativos das irregularidades da proposta da Autora, ainda assim o Tribunal a quo enveredou por uma via decisória estritamente formalista e desfasada da realidade, alheia às ponderações de justiça e de prossecução do interesse público que o vinculam.
63. Ainda que existissem razões para a anulação do acto adjudicatório, o que não se concede – impunha-se ao Tribunal a quo que ordenasse a repetição da tramitação do procedimento, com a emissão de novo relatório preliminar – e não a condenação do Réu à prática de um acto que, na verdade, não é legalmente devido como inadmissivelmente se sustenta na Sentença.* II – Matéria de facto.
1. O erro no julgamento da matéria de facto.
As Recorrentes invocam que deveria ter sido incluída nos factos provados a seguinte matéria:
“Extrai-se do Regulamento (UE) nº 459/2012 da Comissão de 29 de Maio de 2012, que veio alterar o Regulamento (CE) nº 715/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho e o Regulamento (CE) nº 692/2008 da Comissão no que respeita às emissões dos veículos ligeiros de passageiros e comerciais (Euro 6) extrai-se, pela análise do seu Anexo II, que a norma Euro 6 (i) só é aplicável a partir de 1 de Setembro de 2015 e (ii) para veículos novos, conforme resulta do Quadro 1 daquele Anexo que a seguir se reproduz:
(…)”
Como se mostra evidente, não se trata de um facto mas de uma conclusão jurídica, pelo que nenhuma alteração há que fazer ao julgamento da matéria de facto.
2. Deveremos assim dar como provados os seguintes factos, constantes da decisão recorrida:
A) Em 17.09.2015 foi publicado o anúncio do concurso n.º 5653/2015, na IIª Série do D.R. nº 182, de 17 de Setembro de 2015, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…) Designação do contrato: Aquisição de serviços de “recolha de resíduos urbanos, limpeza urbana, higiene pública e limpeza balnear do concelho de Ovar”; (…) Valor: 11635917,12 EUR (…)” – cfr. folhas 119 e 120 dos autos (suporte físico).
B) Para o concurso supra identificado foi elaborado “Caderno de Encargos”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
Artigo 2.º
Prazo
O contrato mantém-se em vigor pelo prazo de oito anos, a contar da respectiva outorga, em conformidade com os respectivos termos e condições e o disposto na lei, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação do contrato.
(…)
(…)
(…)
(…)
33.Os períodos de lavagem deverão corresponder aos períodos de recolha de resíduos, devendo acompanhar o respectivo circuito, decorrendo em horários que melhor se adeqúem à eficiência do serviço e fluidez do tráfego nas vias, dando prioridade ao conforto dos cidadãos e utentes.
(…)
(…)” – cfr. fls. 101 a 123 do processo administrativo (pasta II).
C) Para o concurso supra identificado foi elaborado “Programa de Concurso”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 124 a 131 do processo administrativo (pasta II).
D) No decurso do procedimento concursal foram pedidos esclarecimentos pela Autora, Contra-interessada e outras concorrentes, tendo os mesmos sido respondidos e notificados, em 16.10.2015, constando dos mesmos, além do mais, o seguinte:
“(…)
(…)
(…)”
– cfr. fls. 169 a 187 do processo administrativo (pasta II), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
E) No decurso do procedimento concursal foi apresentada uma lista de erros e omissões pelos concorrentes, tendo os mesmos sido aceites em parte, conforme resposta, notificada em 03.11.2015, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
(…)”
– cfr. fls. 211 a 215 do processo administrativo (pasta II), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
F) Apresentou proposta ao referido concurso a Autora, fazendo a respectiva apresentação institucional e instruindo a mesma com diversos documentos, dos quais se destaca, além do mais:
“(…)
PROPOSTA ECONÓMICA
HGR, S.A., com o número de identificação fiscal n.º 5…3, com sede na Rua ….., Sala 5.3 - 4470-136 MAIA – PORTUGAL e com o capital social de 3.500.000 € e VF – Empresa de Agricultura e Jardinagem, S.A., com o número de identificação fiscal nº 5…6, com sede na Estrada ….., 2740-135 Porto Salvo, Freguesia de Porto Salvo, Concelho de Oeiras, e com o capital social de 500.000 €, tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do objeto do procedimento de concurso público, com publicidade internacional, para a “Aquisição de Serviços de Recolha de Resíduos Urbanos, Limpeza Urbana, Higiene Pública e Limpeza Balnear do Concelho de Ovar", vem apresentar a sua proposta no valor de 9.890.530,40 (nove milhões oitocentos e noventa mil quinhentos e trinta euros e quarenta cêntimos).
Aos valores indicados acrescerá o imposto sobre o valor acrescentado à taxa legal em vigor.
Mais declaram que se submetem, em tudo o que respeitar ao objeto do procedimento, ao que se acha prescrito na legislação portuguesa e ao foro do tribunal português competente, com expressa renúncia a qualquer outro.
Maia, 10 de novembro de 2015 (…)
(…)
- Meios Mecânicos -
(vd. fls. 395 e ss. dos autos)
(…)
(…)”
- cfr. «CD» processo administrativo e fls. 310 a 492 dos autos (suporte físico).
G) Apresentou proposta ao referido concurso a Contra-interessada, fazendo a respectiva apresentação institucional e instruindo a mesma com diversos documentos, dos quais se destaca, além do mais:
“(…)
PROPOSTA ECONÓMICA
FRVS, S.A., N.I.F. 5…3, com sede na Avª ….. 144, 1700-033 Lisboa, com o capital social de 6.400.000,00 Euros e NTG, S.A., N.I.F. 5…4, com sede na Rua …, 2º Direito Norte, 4455-482 Perafita Matosinhos, com o capital social de 500.000,00 Euros, tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do objeto do procedimento de concurso público, com publicidade internacional, para “Aquisição de Serviços de Recolha de Resíduos Urbanos, Limpeza Urbana, Higiene Pública e Limpeza Balnear no Concelho de Ovar” vêm apresentar a sua proposta no valor de 9.890.529,60€ (Nove milhões, oitocentos e noventa mil, quinhentos e vinte e nove EUROS e sessenta cêntimos).
Ao valor indicado acrescerá o imposto sobre valor acrescentado à taxa legal em vigor.
Mais declaram que se submetem, em tudo o que respeitar ao objeto do procedimento, ao que se acha prescrito na legislação portuguesa e ao foro do tribunal português competente, com expressa renúncia a qualquer outro.
Leça do Balio, 9 de novembro de 2015 (…)
(…)
MEMÓRIA DESCRITIVA E JUSTIFICATIVA - PARTE I
(…)
- vd. p. 250 e ss –
6.5 SISTEMA DE GESTÃO DE FROTAS E LIMPEZA URBANA
O Agrupamento pretende implementar um Sistema de Gestão de Frotas e de Limpeza Urbana, que permitirá efectuar uma gestão mais eficaz dos meios disponíveis e das acções em que se envolvem, bem como dos dados pertinentes e que cumprirá na íntegra o solicitado no ponto 11 do artigo 33º do Caderno de Encargos.
Importa referir que, como mais valia pretende-se disponibilizar total acesso do Município de Ovar, podendo este consultar, gerir e intervir.
(…)
O sistema proposto pelo Agrupamento, será um sistema de gestão de frota específico para os serviços urbanos, WiseWaste Route. Através da recolha de sinais eléctricos de cada veículo no momento da operação, o sistema identifica o tipo de trabalho efectuado. Com hardware específico instalado nas viaturas, que comunica on-line, via GPRS, com um software de gestão, consegue-se saber um conjunto de informação quer do ponto de vista de comportamentos de condução, quer do ponto de vista do trabalho realizado. Tudo isto em tempo real, ou sob consulta de histórico.
(…)
No presente capítulo pretende-se abordar as potencialidades quer do hardware quer do software da plataforma informática WiseWaste Route que o Agrupamento já utiliza em algumas das suas explorações. Assim, a solução proposta assenta em três pontos fundamentais:
- Equipamento Móvel, para recolha e transmissão de dados no terreno e execução de aplicações nas viaturas;
- Plataforma informática WiseWaste Route, onde se encontram as principais funcionalidades de gestão de meios. Através da aplicação Web é possível consultar e editar toda a informação, seja ela gerada no terreno ou em BackOffice;
- Comunicações, para assegurar a ligação entre os dois primeiros, Este segmento assenta na infraestrutura de comunicações móveis sem fios e permite comunicações bidireccionais, através de GPRS.
Em cada veículo é instalado um equipamento móvel, para onde é enviada desde a aplicação informática, o planeamento do trabalho.
O veículo por sua vez, envia para a aplicação informática, via GPRS, a informação automática proveniente do veículo e a informação manual introduzida pelos operadores, no hardware.
(…)
- vd. p. 338 e ss. -
(…)
(…)
- vd. p. 366 –
(…)
A frequência de lavagem, que de acordo com o indicado no Caderno de Encargos, deverá ser igual ou inferior a 30 dias.
Os dias e horário, em que cada contentor é recolhido, uma vez que a lavagem será efectuada imediatamente após a recolha dos contentores, de modo a garantir que aquando da lavagem estes se encontram completamente vazios, possibilitando uma limpeza e desinfecção eficazes.
Deste modo, haverá uma perfeita coordenação dos serviços entre a equipa de recolha e de lavagem, a fim de rentabilizar a respectiva execução e evitar-se o eventual despejo de resíduos nos contentores no intervalo entre as duas tarefas sequenciais.
Para a escolha dos referidos horários, ter-se-á também em consideração que as operações de lavagem decorrerão em horários que melhor se adequem à eficiência do serviço, à fluidez de tráfego nas vias, dando prioridade ao conforto dos cidadãos e utentes. (…)
(…)
- vd. p. 612 e ss.-
(…)
(…)
ANEXO I – CATÁLOGOS E CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS DAS VIATURAS, EQUIPAMENTOS E PRODUTOS
(…)
Viatura de recolha de 7M3
Chassis tipo MITSUBISHI CANTER (ou similar)
(…)
Norma de Emissões Euro 5/ Euro V (EEV)
(…)
Viatura de 6T com caixa aberta e grua com pesagem
Viatura de 6T do tipo MITSUBISHI CANTER (ou similar)
(…)
Norma de Emissões Euro 5/ Euro V (EEV)
(…)
Viatura 3,5TON com Caixa aberta
Toyota Dyna M 35.33CD
(…)
Emissões de Gases – Euro V
(…)
Viatura Lava Papeleiras
Do tipo Renault MASTER (ou similar)
Emissões de Gases – emissões CO2 (g/km): 197 a 214
(…)”
- cfr. «CD» processo administrativo, folhas 190 a 308 dos autos (suporte físico).
H) Com data de 12.02.2016, foi elaborada a «informação interna n.º 1780», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais o seguinte:
“(…)
7. Análise da proposta mais vantajosa:
7.1 Critério de Adjudicação
7.1.1 As propostas dos concorrentes admitidos serão analisadas com o objectivo de se proceder à adjudicação da proposta mais vantajosa e que melhor corresponde aos interesses da Câmara Municipal de Ovar e dos munícipes do Concelho.
7.1.2 As propostas serão sujeitas a uma apreciação que atenderá aos seguintes fatores e subfatores com a ponderação que a seguir lhes é conferida:
7.1.3 Em caso de empate, a prestação de serviços será adjudicada ao concorrente que apresentar melhor IMT.
(…)
7.2. Valores das propostas dos concorrentes:
(…)
(…)
(…)
7.3. Cálculo dos índices de acordo com as fórmulas indicadas no caderno de encargos:
7.4. Cálculo dos valores dos índices totais das propostas:
8. Apresenta-se de seguida a tabela ordenada das propostas:
(…)”, sobre a qual recaiu despacho de concordância, em 15.03.2016.”
- cfr. fls. 241 a 245 do processo administrativo (pasta II), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
I) Em 12.05.2016, pela Divisão de Ambiente do R. foi remetida uma mensagem electrónica ao Departamento Administrativo Jurídico Financeiro do mesmo R., sob o assunto “Análise de Propostas Completa – Concurso Recolha e Limpeza”, com o seguinte teor: “(…) segue como combinado para melhor análise. Sublinhado a amarelo as situações previsivelmente mais sujeitas a reclamações e que poderemos necessitar de defesa jurídica. (…)”, acompanhado de documento intitulado de “Relatório de análise de propostas admitidas ao concurso público de recolha de resíduos, limpeza urbana, higiene pública e limpeza balnear do concelho de Ovar (…)”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
(…)”.
- cfr. fls. 246 a 250 do processo administrativo (pasta II), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
J) Em 06.06.2016, pelo Departamento Administrativo, Jurídico e Financeiro foi proferida “informação”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
- O pedido de análise jurídica formulado, face às dúvidas existentes – estando o processo na fase de redação do Relatório preliminar, no âmbito do qual efetuarei a análise mais detalhada – centra-se na proposta que foi ordenada em 1º lugar (HGR), pela Divisão de Ambientem em concreto no que respeita aos subfactores de avaliação das propostas Memória descritiva e justificativa e Plano de trabalhos do fator Mérito técnico, estando assinaladas a amarelo as questões sobre as quais é solicitada a minha apreciação.
- Não se olvida que, previamente a esta avaliação – que deu origem à referida informação da divisão de ambiente -, foi efectuada análise técnica que ordenava o agrupamento FRVS / NTG em 1º lugar, dando origem a algumas reuniões internas de trabalho, com discussão de vários aspectos jurídicos e técnicos das soluções apresentadas nas propostas. Ao que julgo perceber, mantêm-se dúvidas, que importa tentar esclarecer.
- Ora, a análise e avaliação das propostas deverá restringir-se ao prescrito nas peças do procedimento, (…).
(…)
- cfr. folhas 251 a 254 do processo administrativo (pasta II), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
K). Foi elaborado documento intitulado de “Relatório interno de análise de propostas admitidas ao concurso público de recolha de resíduos, limpeza urbana, higiene pública e limpeza balnear do concelho de Ovar (…) - Final”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
(…)
(…)”
- cfr. fls. 255 a 258 do processo administrativo (pasta II), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
L) Com data de 19.07.2016, foi elaborada a informação interna com o n.º 092/PR/2016, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
6. Da análise dos elementos exigidos no caderno de encargos verificou-se que as concorrentes SSUEMA, SA., Agrupamento FRVS / NTG, FCCEP, SA., ECA, SA., LASA, SA., HGR, SA., RSMA, SA., e Agrupamento RA / ER apresentam todos os elementos exigidos.
7. Análise da proposta mais vantajosa:
(…)
(…)
Pelo exposto a melhor proposta é a do agrupamento FRVS / NTG.”, sobre a qual recaiu despacho de concordância em 26.07.2016.
- cfr. fls. 259 a 263 do processo administrativo (pasta II), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
M) Com data de 01.08.2016, foi elaborado o “relatório preliminar”, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
(…)
(…)
(…)
11. Da avaliação das propostas resultaram as seguintes pontuações:
(…)
(…)”, sobre o qual recaiu, em 01.08.2016, o seguinte despacho “Concordo com o teor do presente relatório e o projeto de decisão nele exarado. Proceda-se a audiência prévia dos interessados.” - cfr. fls. 264 a 271 do processo administrativo (pasta II).
N) Para além de outros concorrentes, também a Autora exerceu o seu direito de pronúncia, conforme requerimento, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais o seguinte:
“(…)
7. De acordo com o Caderno de Encargos, designadamente o artigo 30º, n.º 10 alínea f) todas as viaturas propostas pelos concorrentes têm de cumprir com a norma EURO 6.
(…)
8. Da leitura da proposta do Agrupamento FRVS / NTG resulta que, este propõe para a execução do contrato viaturas que não cumprem com a norma EURO 6, (…).
(…)
11. Estamos pois perante uma violação clara do disposto nas regras do procedimentos, constituindo a proposta uma verdadeira Variante, sendo certo que tal não é admissível de acordo com o programa do concurso, designadamente, nos termos do disposto no artigo 6º do programa do concurso, conjugado com o disposto no artigo 146º n.2 alínea f) do CCP.
(…)
13. Destarte, o Programa de Pagamentos apresentado pelo mencionado agrupamento não constitui um programa de pagamentos nos termos solicitados nas peças do procedimento, designadamente no artigo 8.2 do programa do concurso, (…)
(…)
17. Assim, o referido Agrupamento desrespeita o horário imposto pela entidade adjudicante, conforme esta mesma reafirmou em sede de Erros e Omissões, (…).
(…)
19. Ao exposto acresce que, o proposto pelo agrupamento FRVS / NTG para a realização de circuitos da parte da tarde contraria o disposto no Caderno de Encargos (…), no artigo 25º do caderno de encargos, uma vez que este impõe a realização os circuitos todos os dias, na mesma freguesia e com o mesmo horário de recolha, o que fica desde logo condicionado pelo horário da Estação de Transferência no dia de sábado, transpondo obrigatoriamente todos os circuitos de recolha para período anterior às 13:00 de cada dia.
(…)
21. Por outro lado, mas não menos grave, propõe o agrupamento FRVS / NTG um software de gestão de frota (wisewaste route) que, de acordo com a descrição apresentada é um sistema de gestão de frota, que não corresponde assim às exigências do caderno encargos, designadamente no artigo 33º, nomeadamente no número 11, ponto A alíneas g) e j);
(…)
B. DOS ERROS DE AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
(…)
33. Ora, de uma análise comparativa das propostas, designadamente entre a proposta da Reclamante e do agrupamento FRVS / NTG verifica-se a existência de disparidades e erros crassos que levam à atribuição de pontuações erradas.
(…)
35. Uma análise rápida, mas objectiva mostra que, se é verdade que o agrupamento FRVS / NTG apresenta meios superiores aos exigidos pelo Caderno de Encargos, a ora Reclamante apresenta ainda mais meios que o referido agrupamento, superando assim este, pelo só mero absurdo pode a sua classificação ser inferior ao do agrupamento FRVS / NTG.
(…)
42. No que ao Plano de Trabalhos diz respeito verifica-se que nunca a Reclamante poderia ter uma pontuação igual ou inferior à do agrupamento FRVS / NTG, uma vez que a proposta apresentada se distingue claramente por ser superior, (…):
(…)
53. Contrariamente à Reclamante e aos demais concorrentes, o agrupamento FRVS / NTG não apresenta estudo económico aprofundado e com detalhe sobre a decomposição dos preços e a justificação dos preços unitários e das soluções adotadas, não permitindo ao júri do concurso valorizar e avaliar com total transparência as soluções apresentadas pela concorrente, conforme é apresentado pelos demais concorrentes;
54. Contudo, uma conclusão objectiva consegue-se retirar: ainda que o agrupamento FRVS / NTG não tenha apresentado estudo económico- financeiro e sendo as propostas de preços da Reclamante e do referido agrupamento equivalentes, em face de todos os pontos anteriormente referidos, nomeadamente o menor recurso a meios humanos, viaturas e equipamentos, o agrupamento FRVS / NTG contém no seu preço um lucro económico bastante mais elevado que a prática de mercado.
55. Uma outra conclusão que se poderá retirar objectivamente destes factos, o agrupamento FRVS / NTG apresenta uma proposta com um binómio de serviços e meios inferiores, e um lucro económico bastante superior à da Reclamante, pelo que estando o Júri do procedimento a propor a adjudicação da proposta do agrupamento FRVS / NTG está, claramente, a lesar o Erário Público e o património dos munícipes de Ovar.
56. Desta forma, não pode o júri do concurso fazer “vista grossa” da falta de seriedade e transparência da propostas apresentada pelo concorrente FRVS / NTG, avaliando-a da mesma forma que os demais concorrentes, quando claramente é inferior à apresentada pela Reclamante.
C. INCONGRUÊNCIAS
(…)
58. Designadamente, no ficheiro 7.2, anexo ao plano de trabalhos_catálogos_ass (…) não é possível aferir qual o equipamento proposto pelo agrupamento FRVS / NTG, uma vez que é apresentada uma ficha técnica de um fornecedor e o catálogo de outro fornecedor, sendo que os equipamentos aí referidos têm características distintas (…)
59. Mais, relativamente ao equipamento de lavagem de contentores proposto pelo agrupamento FRVS / NTG, analisando os catálogos, não é coerente com o plano de manutenção apresentado, uma vez que as características técnicas apresentadas no catálogo remetem para um equipamento modelo “CVI” e o plano de manutenção reporta a um equipamento “FICO”.
(…).” - cfr. folhas 564 a 572 dos autos (suporte físico).
O) Com data de 03.10.2016, foi elaborado o “relatório final”, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
16. Analisadas as pronúncias apresentadas em sede de audiência prévia, o Júri do Procedimento decidiu, por unanimidade, informar o seguinte:
(…)
(…)
(…)”, sobre o qual recaiu a deliberação n.º 826/2016, de concordância, proferida na reunião da Câmara Municipal de Ovar de 07.10.2016, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido - cfr. folhas 283 a 304 do processo administrativo (pasta II).
P) No dia 17.10.2016, o R. notificou o relatório final, mencionado no ponto antecedente, e, a respectiva decisão de adjudicação aos concorrentes – cfr. folhas 306 do processo administrativo (pasta I).
Q) Em 24.10.2016, a Contra- interessada remeteu ao R. os seguintes documentos de habilitação: - declaração anexo II; - registos criminais; - declarações da segurança social; - declarações da autoridade tributária; - autorização de aplicação de produtos fitofarmacêuticos/ declaração de não aplicação de produtos fitofarmacêuticos; - certidões do registo comercial; cópia dos documentos de identificação dos outorgantes; e, - contrato de consórcio; - cujos respectivos teores aqui se dão por reproduzidos - cfr. folhas 307 a 361 do processo administrativo (pasta I).
R) Em 24.10.2016, a Autora apresentou junto do Réu impugnação administrativa, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido - cfr. fls. 362 a 378 do processo administrativo (pasta I).
S) Em 28.10.2016, a Contra-Interessada remeteu ao Réu caução, titulada por garantia bancária até ao montante de 296.715,89€ - cfr. folhas 381 a 385 do processo administrativo (pasta I).
T) Em 22.11.2016, foi deliberado ratificar a decisão proferida pelo Presidente da Câmara, em 09.11.2016, a rejeitar a impugnação administrativa mencionada no ponto anterior, conforme informação n.º SGD6483, proferida pelo júri do concurso em 08.11.2016, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, notificada aos concorrentes 09.11.2016. - cfr. folhas 386 e 387 do processo administrativo (pasta I).
U) Em 23.11.2016, a Autora remeteu ao Reu interpelação para adjudicação, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido – cfr. folhas 399 a 402 do processo administrativo (pasta I).
V) Em 05.12.2016, a Autora HGR remeteu a juízo a petição inicial referente aos presentes autos de contencioso pré-contratual – cfr. folhas 1 dos autos (suporte físico).
W) Em 13.12.2016, foi proferida a Informação interna n.º 118/DAJF/SP, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e da qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…) Em 23.11.2016, a sociedade HGR, SA. apresentou, através da plataforma electrónica, um requerimento designado de Interpelação, através do qual veio alegar, em síntese, a caducidade da adjudicação, em virtude de não apresentação, pelas entidades adjudicatárias, do documento a que alude o artigo 81º, 4 do Código dos Contratos Públicos, ou seja, de “certificado de inscrição na lista oficial de fornecedores de bens móveis ou de prestadores de serviços”.
(…)”, sobre a qual recaiu, no que releva, deliberação concordância de 15.12.2016 – cfr. fls. 1 a 4 do processo administrativo (pasta I).
X) Em 27.09.2016, o Registo Nacional de Pessoas Colectivas emitiu certidão, referente à sociedade FRVS, SA., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte “Certifico que o presente documento reproduz a inscrição no ficheiro Central de Pessoas Colectivas da entidade FRVS, SA., titular do NIPC 5…3. (…)” – cfr. folhas 380 e 381 dos autos (suporte físico).
Y) Em 13.12.2016, o Registo Nacional de Pessoas Colectivas emitiu certidão, referente à sociedade NTG, SA., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte
“Certifico que o presente documento reproduz a inscrição no ficheiro Central de Pessoas Colectivas da entidade NTG, SA., titular do NIPC 5…14. (…)”.
– cfr. folhas 382 e 383 dos autos (suporte físico).* III - Enquadramento jurídico.
1. A excepção de ilegitimidade activa da HGR, S.A..
As Recorrentes invocam que a Recorrida HGR resulta da operação de fusão, por incorporação, da VF sendo assim uma pessoa jurídica distinta da sociedade HGR antes dessa operação; por seu lado, a sociedade VF extinguiu-se, por efeito dessa mesma operação (cfr. artigo 112º, alínea a) do Código das Sociedades Comerciais; pelo que não se confundindo a ora Autora com as empresas que apresentaram proposta preterida no concurso, a mesma é parte ilegítima na presente acção.
Sustenta que é manifestamente errónea a assumpção, pelo Tribunal a quo, de que a incorporação, por fusão, da sociedade VF na HGR, tal como se acha descrita na certidão permanente desta última, constitui uma mera “alteração da estrutura societária”; não se pode confundir, sustenta, uma “alteração da estrutura societária” – que poderá consistir, por exemplo, na entrada de um novo sócio ou na alteração da forma jurídica da sociedade – com uma operação de fusão, da qual resulta uma pessoa jurídica distinta das duas sociedades que, antes de incorporadas, revestiam diferentes características identitárias, financeiras, jurídicas e de idoneidade.
Mas não tem razão.
Dispõe o n.º1 do artigo 9.º do Código de Procedimento Administrativo que:
“Sem prejuízo do disposto no número seguinte e no capítulo II do título II, o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”.
Consagrou-se assim um critério formal e não substantivo da legitimidade activa.
Basta o autor arrogar-se a qualidade de parte na relação material controvertida para se considerar parte legítima.
Saber se a operação de fusão é válida e eficaz ou não para efeitos do concurso ou se, pelo contrário, afecta a sua validade procedimental e da pretendida adjudicação à Autora na presente acção, é questão de mérito da acção, ultrapassando a mera questão adjectiva da legitimidade activa neste processo.
Improcede pois este fundamento do recurso, mostrando-se acertada a decisão recorrida na parte em que julgou Autora parte legítima.
2. A nulidade da sentença.
2.1. A nulidade por omissão de pronúncia.
Invocam as Recorrentes que a se verifica na decisão recorrida omissão da pronúncia sobre matéria de facto relevante e decisiva para a boa decisão da causa, determinando uma solução juridicamente inadmissível quer face às exigências do caderno de encargos quer face ao Regulamento (CE) n.º 692/2008 da Comissão, de 18 Julho, com a alteração decorrente do anexo I do Regulamento (EU) n.º 459/2012, da Comissão, de 29 de Maio.
Mas sem razão.
Determina a alínea d) do n.º1, do artigo 615º, do Código de Processo Civil de 2013 (alínea d) do n.º1, do artigo 668º, do Código de Processo Civil de 1995), aplicável por força do disposto no artigo 1º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que a sentença é nula quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Este preceito deve ser compaginado com a primeira parte do n.º2, do artigo 608º, do mesmo diploma (anterior artigo 660º, com sublinhado nosso): “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Conforme é entendimento pacífico na nossa jurisprudência e na doutrina, só se verifica nulidade da sentença por omissão de pronúncia, a que aludem os citados preceitos, quando o juiz se absteve de conhecer de questão suscitada pelas partes e de que devesse conhecer (cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; e acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09).
A omissão sobre matéria de facto não integra a nulidade de omissão de pronúncia pois esta apenas abrange as questões jurídicas.
Como vimos não devia tal matéria integrar a matéria de facto.
Assim como não traduzia no contexto da acção, uma questão jurídica autónoma mas apenas um argumento dentro da questão de saber se o caderno de encargos, face ao aludido regulamento não impedia (ou ser interpretado como não impedindo) a utilização de carros que não cumpram a norma Euro 6, mas antes, e apenas, que “os veículos novos só podem ser fabricados de acordo com aquela norma.”
Questão que foi enfrentada na decisão recorrida. Em sentido oposto ao pretendido pelas Recorrentes mas decidida.
Ora a nulidade só ocorre quando a sentença ou acórdão não aprecie questões suscitadas e não argumentos apresentados no âmbito de cada questão, face ao disposto nos artigos 697º e 608º do Código de Processo Civil de 2013 (artigos 659º e 660º do Código de Processo Civil de 1995).
Efectivamente, o tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, mas apenas fundamentar suficientemente em termos de facto e de direito a solução do litígio.
Questões para este efeito são todas as pretensões processuais formuladas pelas partes, que requerem a decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto especial, quando realmente debatidos entre as partes (Antunes Varela, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 122º, página 112), não podendo confundir-se as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões, argumentos e pressupostos em que fundam a respectiva posição na questão (Alberto dos Reis, obra citada, 143, e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 1972, página 228).
No mesmo sentido se orientou a jurisprudência conhecida, em particular os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 09.10.2003, processo n.º 03B1816, e de 12.05.2005, processo n.º 05B840; os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 21.02.2002, processo n.º 034852 (Pleno), de 02.06.2004, processo n.º 046570, e de 10.03.2005, processo n.º 046862.
A decisão recorrida não padece, em suma, de nulidade por omissão de pronúncia.
2.2. A nulidade por excesso de pronúncia.
Sustentam as Recorrentes que a Autora não formulou nenhum pedido de condenação do Réu à prática de qualquer acto administrativo, em concreto á adjudicação do contrato à IDURBE.
Por outro lado esta decisão, de Adjudicar à Autora o contrato, ignora, defende, as insuficiências, omissões, incongruências e irregularidades que podem ser constatadas nesta proposta, pelo que viola os princípios da boa gestão processual, da cooperação e da justiça, impunha-se ao Tribunal a quo que relevasse e ponderasse tais irregularidades da proposta da Autora na decisão a prolatar, pelo que, conclui, ainda que existissem razões para a anulação do acto adjudicatório, o que não se concede – impunha-se ao Tribunal a quo que ordenasse a repetição da tramitação do procedimento, com a emissão de novo relatório preliminar – e não a condenação do Réu à prática de um acto que, na verdade, não é legalmente devido como inadmissivelmente se sustenta na decisão recorrida.
Vejamos.
Em bom rigor não existe excesso de pronúncia pois o pedido de adjudicação à Autora, embora de forma deficiente, está formulado:
Sob a alínea b) a Autora pede que, em alternativa à declaração de caducidade da adjudicação, se esta não for declarada, seja “…anulado o acto de adjudicação tomado pelo Réu Município de Ovar por ilegal, ordenando-se a exclusão da proposta apresentada pelo agrupamento FRVS por violação do caderno de Encargos e/ou a correcção da proposta da HGR nos termos propugnados, o que sempre resultará em ser esta a concorrente classificada em 1º lugar”.
Os factos que as Recorrentes invocam traduzem antes uma contradição da decisão recorrida.
A contradição a que alude a alínea c) do n.º 1, do artigo 615º do actual Código de Processo Civil (artigo 668º, n.º1, alínea c) do Código de Processo Civil de 1995) é uma incongruência lógica ou jurídica.
Esta incongruência lógica ou jurídica pode traduzir-se numa oposição entre os fundamentos e a decisão ou nos fundamentos entre si (os necessários para a decisão) ou no próprio conteúdo decisório em si mesmo. A razão de ser da nulidade é, em qualquer dos casos, a mesma: não se pode aproveitar, no seu todo, uma sentença cujo sentido lógico ou jurídico não se pode alcançar.
Ver neste sentido o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 10.11.2005, no processo n.º 01051/05.
A nulidade aqui prevista pressupõe um vício lógico de raciocínio; “a construção é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto” - Alberto dos Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984, reimpressão, p. 141: “nos casos abrangidos pelo artigo 668.º, n.º 1, c), há um vício real no raciocínio do julgador: a fundamentação aponta num sentido; a decisão segue caminho oposto ou, pelo menos, direcção diferente” - Antunes Varela e outros, Manual de Processo Civil, p. 690; “se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença” - Lebre de Freitas e outros, Código de Processo Civil Anotado, volume 2.º, p.670).
Como diz Alberto dos Reis, obra citada, nas páginas 130 e 141, convirá notar que a contradição entre os fundamentos e a decisão nada tem a ver, seja com o erro material – contradição aparente, resultante de uma divergência entre a vontade declarada e a vontade real: escreveu-se uma coisa, quando se queria escrever outra –, seja com o erro de julgamento – decisão errada, mas voluntária, quanto ao enquadramento legal ou quanto à interpretação da lei; o erro material e o erro de julgamento não geram a nulidade da sentença, como sucede com a oposição entre os fundamentos e a decisão, mas, tão-só, e apenas, a sua rectificação ou a eventual revogação em via de recurso.
“Não se inclui entre as nulidades da sentença o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável…” - Antunes Varela, obra citada, página 686.
Relembrando o dispositivo da decisão recorrida:
“Pelo exposto, julgo improcedente a excepção de ilegitimidade suscitada, e por sua vez, a presente acção procedente, por provada e, em consequência, decido:
(ii) anular o acto de adjudicação;
(iii) condenar o R. a praticar o acto legalmente devido, elaborando novo relatório final e, a adjudicar o contrato a que respeita o procedimento concursal objecto dos presentes autos à A., com as legais consequências, nomeadamente, a celebração do contrato.”
Ora é logicamente incompatível, não podendo dar-se execução simultânea, condenar o Réu a elaborar novo relatório final e adjudicar o contrato à Autora.
Se o processo necessita de um novo relatório é porque ainda não estão apuradas as condições para adjudicar o contrato, nem à Autora nem a qualquer dos concorrentes.
Mas esta contradição não significa que não se possa aproveitar nada na decisão.
Pode ser aproveitada uma ou a outra parte da decisão dado que apenas uma ou outra pode subsistir em alternativa, sem a outra.
Mas, na falta de sustentação – de facto e de direito para qualquer dos segmentos decisórios, terá de ser revogada a decisão o que já pressupõe uma análise de mérito – enão apenas de congruência lógica – da decisão.
Daí que a decisão recorrida tenha de ser declarada nula pelo menos num dos segmentos decisórios apontados, assim se sanando a nulidade verificada, não por excesso de pronúncia mas por contradição.
O que nos próximos pontos se decide.
3. A operação de fusão da sociedade “VF” na sociedade HGR – a ilegalidade da manutenção da proposta apresentada pela Sociedade HGR, depois da fusão.
Invocam nesta parte as Recorrentes que a sociedade HGR a quem o Tribunal a quo decidiu adjudicar o contrato em causa, resultou da operação de fusão, por incorporação, da VF e é, por isso, uma pessoa jurídica distinta da sociedade HGR antes dessa operação; por seu lado, a sociedade VF extinguiu-se, por efeito dessa mesma operação (cfr. artigo 112º, alínea a) do Código das Sociedades Comerciais.
Por outro lado, acrescenta, inexiste, seja no Código de Contratos Públicos ou em qualquer outro diploma de Direito Administrativo disciplinador dos procedimentos de formação de contratos públicos, qualquer norma que, implícita ou explicitamente, declare transmitidos para a sociedade incorporante a posição jurídica de interessada (candidata ou concorrente) no procedimento da sociedade incorporada nem se pode inferir como muito equivocadamente, na sua tese, entendeu o Tribunal a quo, que a mera constatação, na certidão de registo comercial, da operação de fusão, permite concluir com segurança sobre a manutenção dos requisitos de admissibilidade do agrupamento concorrente ao procedimento após a operação de fusão, porque nada desse documento se extrai nesse sentido.
Não lhe assiste, contudo, razão, na nossa perspectiva.
Como defende a Recorrida, não estamos perante um concurso por prévia qualificação ou em que esteja em causa capacidades técnicas ou financeiras das concorrentes.
Caso em que teria relevo saber se se trata ou não da mesma pessoa jurídica, para efeitos do concurso.
Isto sendo certo que as normas do Código Comercial, ditadas pelos interesses do comércio privado, não são de automática transposição para o Direito Administrativo, que visa essencialmente regular os interesses públicos, na conjugação com interesses privados.
Não se tratando de um concurso em que relevem as qualidades dos candidatos mas apenas se avaliam as qualidades das propostas, acaba por se mostrar irrelevante se da fusão das duas sociedades que se apresentaram inicialmente em consórcio resulta uma outra sociedade proponente ou não.
A proposta mantém-se inalterada e em caso de adjudicação a sociedade resultante da fusão, considere-se esta uma realidade jurídica distinta da que apresentou a proposta, ou não, ficará vinculada nos termos da proposta e dos instrumentos do concurso perante a entidade adjudicante.
Com se refere na tese de mestrado de Sara Isabel Pereira e Silva, na Faculdade de Direito da Universidade do Porto, sob o título “Regime jurídico do agrupamento de candidatos e concorrentes no Código de Contratos Públicos - As suas repercussões procedimentais e processuais – Porto, Julho de 2016, página 41
(https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:L-Tzprb-V_cJ:https://sigarra.up.pt/fdup/pt/pub_geral.show_file%3Fpi_gdoc_id%3D877240+&cd=1&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=pt ):
“… o CCP prevê como desvio ao princípio da execução pessoal do contrato, a modificação subjetiva do co-contraente, mediante a cessão de posição contratual (108), como decorre dos artigos 316.º e seguintes do CCP. Conforme explica Marcelo Rebelo de Sousa, “a modificação subjetiva dos contratos administrativos mais frequente é a cessão da posição contratual, pela qual uma das partes transmite a sua posição no contrato a um terceiro, que assim assume os direitos e as obrigações contratuais do contraente originário” (109). Porém, tal modificação subjetiva encontra-se excluída, entre outros casos, nos contratos intuito personae e relativamente às entidades impedidas pelo artigo 55.º do CCP. Por fim, a modificação subjetiva poderá ocorrer mediante a extinção, fusão ou cissão da pessoa coletiva.
Ora a flexibilização do regime legal no decurso da execução contratual revela a ponderação, por parte do legislador, de possíveis vicissitudes que impedem ou diminuem a capacidade de atuação do operador privado, pelo que o recurso a tais figuras, apenas se encontra vedado por razões de ordem pública.
Por sua vez, numa perspetiva comunitária, até às diretivas de 2014, o legislador europeu não se havia pronunciado sobre a possibilidade de modificação subjetiva no decurso da fase de execução do contrato. Pelo contrário, o TJUE pronunciou-se em 23 de Janeiro de 2003, no processo Makedoniko Metro e Michaniki, declarando que “não se opõe a uma regulamentação nacional que proíbe a modificação da composição de um agrupamento de empresas que participa num processo de adjudicação de uma empreitada de obras públicas ou de uma concessão de obras públicas após a apresentação das propostas"(110).
Contudo, as diretivas comunitárias atuais agregaram no seu regime possibilidades de modificações subjetivas durante a execução do contrato, conforme o preceituado na alínea d), do n.º 2 do artigo 72.º. Com efeito, a diretiva incluiu a transmissão universal ou parcial da posição do co-contratante inicial, desde que não implicasse a alteração substancial do contrato (111). Especificamente, no que se refere à declaração de insolvência de um co-contratante e a possibilidade de cessão da sua posição contratual, o legislador comunitário optou por impedir a alteração substancial do contrato. Não obstante, abriu exceção no ponto ii), na alínea d) do artigo 72.º, autorizando “expressamente (…) a modificação de contratos e acordos-quadro se o co-contratante for substituído por outro, em virtude da insolvência do contraente inicial” (112).
108 A cessão da posição contratual caracteriza-se pela substituição do co-contraente originário por um terceiro, “que passa a ser titular dos direitos e das obrigações contratuais do cedente”. Diferentemente, a subcontratação não implica a modificação subjetiva do contrato porquanto se basta com a substituição na execução do originalmente obrigado por outra pessoa, pese embora aquele permaneça responsável pela execução, em Silva, Jorge Andrade da, Código dos Contratos Públicos Comentado e Anotado, página 779.
109 Sousa, Marcelo Rebelo de; Matos, André Salgado de, Contratos Públicos – Direito Administrativo Geral Tomo III, 2.ª Edição, D. Quixote, página 169.
110 Processo n.º 57/01, de 23 de Janeiro de 2013, disponível em http://curia.europa.eu/.
111 O conceito de alteração substancial do contrato foi alvo de sucessivas interpretações jurisprudenciais, nomeadamente no Acórdão Pressext, segundo o qual “estamos perante alteração substancial se as alterações introduzidas nas disposições de um contrato público apresentarem características substancialmente diferentes das do contrato inicial e forem, consequentemente «susceptíveis de demonstrar a vontade das partes de renegociar os termos essenciais do contrato»”. Carrilho, Gonçalo, Insolvência e Contratação Pública: Brevíssimas Notas em Revista da Ordem dos Advogados, ano 75, Julho/Dez 2015 página 854.
112 Carrilho, Gonçalo, Insolvência e Contratação Pública: Brevíssimas Notas página 854.”
Tanto basta para se considerarem as normas supra indicadas e os interesses públicos subjacentes a essas normas e princípios concursais respeitados, tal como decidido.
4. A operação de fusão da sociedade “VF” na sociedade HGR – a necessidade da emissão, por parte da entidade adjudicante, de um acto administrativo autorizativo de tal modificação para que fosse válida e eficaz.
Sustentam as Recorrentes que mesmo a entender-se que a alteração subjectiva do agrupamento concorrente HGR não é geradora de uma irremediável invalidade da proposta por esse agrupamento apresentada - por se ter extinto o agrupamento concorrente, o único titular de direitos e interesses legalmente protegidos no seio do procedimento – sempre essa modificação subjectiva ocorrida no agrupamento concorrente constituído pela Autora e pela VF carecia, irremediavelmente, da emissão, por parte da entidade adjudicante, de um acto administrativo autorizativo de tal modificação para que fosse válida e eficaz.
Face ao que se expôs no ponto anterior conclui-se também aqui que as Recorrentes carecem de razão.
Não existindo obstáculo legal à mudança subjectiva em causa, da fusão numa única empresa das duas empresas que apresentaram uma proposta em consórcio, não se vê razão para ser emitido um acto autónomo a propósito desta modificação.
A não exclusão desta proposta é uma decisão expressa, embora apenas implícita, de considerar legal a modificação verificada.
Termos em que também improcede este fundamento do recurso.
5. A violação dos princípios da concorrência, da estabilidade subjectiva dos concorrentes e do formalismo procedimental.
Neste ponto as Recorrentes reiteram o invocado no ponto anterior, acrescentando que mesmo a entender-se que a alteração subjectiva do agrupamento concorrente HGR não gera uma irremediável invalidade da proposta por esse agrupamento apresentada - por se ter extinguido aquele agrupamento concorrente, o único titular de direitos e interesses legalmente protegidos no seio do procedimento – em todo o caso se deve considerar que foram violados os princípios do formalismo do procedimento e da estabilidade subjectiva dos concorrentes.
Adiantam que a decisão recorrida apesar de considerar tais princípios efectivamente ofendidos – ou não os colocaria em cotejo com os princípios da concorrência e da razoabilidade - conclui, do confronto de tais princípios, que não ocorreu uma alteração societária “relevante”.
Sem contudo explicitar, seja de que forma for, como prevalecem os princípios que antes enumerou – os princípios da concorrência e da razoabilidade, sendo por isso, sustentam notória a falta de fundamentação de Direito que desta decisão se revela.
Em todo o caso, concluem, muito inversamente ao que parece sustentar o Tribunal a quo, o princípio da concorrência dita a solução exactamente inversa à propugnada na sentença: é do princípio da concorrência que decorrem, como corolários, quer o princípio do formalismo quer o da estabilidade subjectiva dos concorrentes, por forma a assegurar a maximização da transparência da tramitação procedimental, por um lado, e a garantia da igualdade de posições jurídicas dos concorrentes, por outro.
Mas sem razão, também nesta parte, face ao já exposto.
O Tribunal a quo entendeu que era irrelevante neste concurso a modificação subjectiva da HGR.
Com acerto, como vimos, pois não estão em causa neste concurso as aptidões dos concorrentes mas apenas as qualidades das propostas.
Assim sendo, como é, não se vislumbra como é que pode verificar-se no procedimento a violação dos princípios do formalismo, da estabilidade subjectiva, da transparência ou da concorrência no procedimento em causa.
É possível comparar as propostas e escolher a melhor face aos critérios fixados no concurso e verificou-se o respeito pelo formalismo do concurso pois as propostas – a única realidade a ter em conta – mantiveram-se inalteradas e do conhecimento de todos os concorrentes nos aspectos postos a concurso e avaliados.
Improcede, em suma, também nesta parte, o recurso.
6. O erro de julgamento quanto à exclusão da proposta das aqui Recorrentes por alegada violação da alínea f) do nº 10 do artigo 33º do caderno de encargos.
Defendem quanto a este ponto as Recorrentes que da análise da fundamentação da sentença neste segmento constata-se a errada interpretação do caderno de encargos e dos esclarecimentos prestados: a expressão “média de idades não superior a 4 anos” constante do nº 4 da cláusula 33º do caderno de encargos pressupõe, por natureza da sua própria etimologia, que os concorrentes poderão afectar aos serviços concursados viaturas com dez anos, com dois, ou com apenas um, desde que, no seu conjunto, a média de idades das viaturas não ultrapasse os quatro anos; do caderno de encargos resulta que todas as viaturas afectas aos serviços poderão ser usadas, embora em condições distintas face ao tipo de viatura; se o procedimento dos autos foi lançado em Setembro de 2015, permitia-se portanto aos concorrentes que proponham afectar viaturas de 2005, ou de 2010, contanto que, no seu conjunto, a média de idades cumpra aquele requisito; o caderno de encargos não obriga (nem poderia obrigar) a que as viaturas em questão cumpram a norma Euro 6, porquanto o próprio conceito de norma Euro 6 só existe desde a entrada em vigor do Regulamento (CE) nº 459/2012.
Concluem, nesta parte, que o Tribunal a quo decidiu, neste segmento decisório, determinado por erro na qualificação jurídica da matéria dos autos, interpretando de modo inadmissível os vários preceitos contidos na cláusula 33º do caderno de encargos e, concomitantemente, violando as disposições imperativas constantes do Regulamento CE) nº 459/2012.
Sem razão.
Sobre este tema discorre-se na decisão recorrida:
“Ora, do enquadramento explanado resulta, sem dúvida, que:
(i) as viaturas de recolha de resíduos urbanos não devem apresentar, em média, um registo de conta-quilómetros, a 31 de Dezembro de cada ano, superior a 250.000km, apresentando no início do contrato uma caixa com zero horas de utilização com painéis lisos personalizáveis (n.3 do artigo 33º do Caderno de Encargos);
(ii) as viaturas não afectas à recolha devem apresentar uma média de idades não superior a 4 anos (n.4 do artigo 33º do Caderno de Encargos);
(iii) as viaturas devem cumprir as normas definidas no euro 6 ou equivalente (alínea f) do n.º 10 do artigo 33º do Caderno de Encargos);
(iv) os esclarecimentos prestados não alteram, como nem o poderiam fazer, as exigências supra enunciadas constantes do caderno de encargos.
Assim sendo, e para a boa interpretação das exigências formuladas importa considerar: que (a) o contrato em causa terá uma duração de 8 anos [cfr. artigo 2º do caderno de encargos – ponto B) do probatório], a contar da data da sua outorga; (b) à data da publicação do anúncio do procedimento – Setembro de 2015 -, já estava em vigor a norma euro 6 [cfr. ponto A) do probatório]; e, (c) analisadas as exigências da norma euro 5 e da norma euro 6, resulta que os níveis de emissões permitidos numa e noutra, são efectivamente diversos (vd. exemplificativamente, na categoria M, relativamente à Massa combinada de hidrocarbonetos e óxidos de azoto (THC + NO x), em veículos de ignição por compressão, o valor máximo na norma euro 5 é de 230, e na norma 6 é de 170).
Posto isto, o Tribunal julga que as exigências enunciadas nos n.ºs 3 e 4 do artigo 33º do Caderno de Encargos, e os esclarecimentos a este respeito prestados, não têm a potencialidade de postergar a exigência do cumprimento da norma euro 6, por todas as viaturas, constante da alínea f) do n.10 do mesmo artigo 33º.
E ainda, pelo facto de serem diferentes os limites enunciados nas normas euro 5 e euro 6, não é possível considerar que as mesmas se equivalem, dependendo do ano de aquisição da viatura. De facto, a exigência de que as viaturas, todas, cumpram com a norma Euro 6, trata-se da enunciação de uma especificação técnica no caderno de encargos, referente à qualidade de desempenho ambiental das viaturas a ser propostas.
Sobre este tema, Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, escreveram que: “(…) Assinala-se todavia que a própria lei, nas alíneas a) e B) do art. 49º/2, dispõe – em defesa do princípio da concorrência – que as prescrições técnicas formuladas por remissão para essas regras, normas, homologações, especificações e referenciais devem ser sempre acompanhadas da menção “ou equivalente”, alternativa que deve ler-se como respeitando às características ou exigências funcionais da especificação em causa (não a esta mesma).
É o que resulta claramente do facto de o n.º4 desse art. 49º permitir que o concorrente que não tenha oferecido obras, produtos ou serviços com as prescrições técnicas exigidas nas tais especificações de referência venha demonstrar que “as soluções apresentadas na sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações”.
(…)
Outra condicionante da fixação das especificações técnicas constantes do caderno de encargos – ou de qualquer outro documento conformador do procedimento – é a que deriva da proibição contida no art. 49º/2 do Código, de não poderem ser descritas de maneira a, ainda que de forma indirecta, favorecer ou a excluir determinados produtos ou entidades do acesso ao procedimento de contratação pública.
Por isso, dispõe-se aí que tais especificações não podem ser estabelecidas “por referência a um fabricante ou proveniência determinados, a um processo específico de fabrico, marcas, patentes ou modelos e a uma dada origem de produção”, elenco que temos por meramente exemplificativo, devendo considerar-se abrangidos aí todas as referências que possam redundar num favorecimento ou prejuízo da concorrência. (…)” – cfr. ob. cit. p. 365 e ss.
Com efeito, tendo em conta que o contrato em causa, na hipótese de não terem existido vicissitudes na sua tramitação poderia ter sido outorgado, algures no ano de 2016 e atendendo a que as propostas teriam de ser apresentadas no início do mês de Novembro de 2015 [cfr. ponto C) do probatório], nada impediria que as viaturas propostas cumprissem já com as exigências da norma euro 6, sendo certo, inclusive, que diversas foram as marcas e modelos que ainda antes da entrada em vigor da referida norma euro 6, comercializaram veículos que cumpriam com aquelas exigências.
Destarte, uma vez que a proposta da contra-interessada [cfr. ponto G) do probatório] apresenta viaturas que cumprem com a norma Euro 5, o Tribunal conclui que esta viola o disposto na alínea f) do n.10 do artigo 33º do Caderno de Encargos, relativamente a aspecto de execução do contrato não submetido à concorrência, pelo que a mesma deveria ter sido excluída, ao abrigo do disposto nos artigos 70º n.2 alínea b) e 146º n.2 alínea o), ambos do Código de Contratos Públicos, procedendo, assim, a alegação da A. a este respeito.
Afirma-se, ainda, como última nota, que não colhe a alegação da contra-interessada no sentido de que a exigência do cumprimento da norma Euro 6, constituiria uma grave violação do princípio da concorrência, na medida em que essa exigência é aplicável, de modo igual, a todos os concorrentes, sendo certo que todos poderão adquirir no mercado automóvel – caso não possuam já veículos que cumpram com a norma Euro 6 – veículos que observem tal exigência e assim apresentar a sua proposta conforme às exigência do caderno de encargos”.
Não se vê, ao contrário do sustentado pelas Recorrentes, erro nesta apreciação.
Consta do artigo 33.º, n.º 10, alínea f), do caderno de encargos que “as viaturas devem cumprir as normas definidas no EURO 6 ou equivalente”.
A interpretação pretendida pelas Recorrentes - de que era admissível que as viaturas, não as destinadas à recolha de resíduos, pudessem ser usadas desde que a sua média não ultrapassasse os 4 anos - não tem um mínimo de apoio na letra da lei, antes lhe é oposta, pelo que não é admissível – n.º2 do artigo 9º do Código Civil.
E como a norma em apreço do caderno de encargos não faz qualquer distinção entre as viaturas de recolha de resíduos urbanos e outras viaturas não é permitida tal distinção pretendida pelas Recorrentes.
Como salienta a Recorrida nem sequer foram pedidos esclarecimentos neste aspecto.
A expressão “equivalente”, neste contexto, apenas podia referir-se a viaturas que não estivessem homologadas com a norma EURO 6, sendo então necessário comprovar, de forma adequada e suficiente, nos termos do n.º 4 do artigo 49º do Código dos Contratos Públicos, que essa viaturas cumpriam de forma igual ou melhor, os limites de emissão admitidos por aquela especificação técnica ambiental EURO 6, o que não sucede com as viaturas apenas cumprem a norma Euro 5,tal como defende a Recorrida.
Tratando-se de um requisito obrigatório não submetido à concorrência o incumprimento desta exigência determina a exclusão da proposta apresentada pela Recorrente, tal como decidido pelo Tribunal a quo, face ao disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos.
Importa aqui reter o que o Júri do concurso referiu sobre a pronúncia apresentada pela Recorrente:
“ … importa, também, referir que a decisão de contratar data de 03.09.2015, bem como que as normas Euro 6, nos termos estabelecidos no Regulamento CE n.º 595/2009, de 18.06 e no Regulamento n.º 715/2007, de 20.06, na redacção conferida pelo Regulamento n.º 692/2008, de 18.08, entraram em vigor a partir de 31 de Dezembro de 2012, para novos modelos de viaturas pesadas; a partir de 1 de Setembro de 2014, para novos modelos de viaturas ligeiras e comerciais; e a partir de 1 de Setembro de 2015, para todas as viaturas ligeiras e comerciais novas.”
E como se diz na decisão recorrida, “tendo em conta o contrato em causa, na hipótese de não terem existido vicissitudes na sua tramitação poderia ter sido outorgado, algures no ano de 2016 e atendendo a que as propostas teriam de ser apresentadas no início do mês de Novembro de 2015 (cfr. ponto C) do probatório), nada impediria que as viaturas propostas cumprissem já com as exigências da norma euro 6, sendo certo, inclusive, que diversas foram as marcas e modelos que ainda antes da entrada em vigor da referida norma euro 6, comercializaram veículos que cumpriam com aquelas exigências”.
Improcede, também nesta parte, o recurso.
7. O erro de Direito quanto à condenação à prática de acto legalmente devido.
Impondo-se a exclusão da proposta das ora Recorrentes sempre careceriam de legitimidade para pôr em causa a validade da adjudicação do concurso à HGR.
Em todo o caso, à cautela, sempre se dirá que também nesta parte final carecem de razão.
Invocam as ora Recorrentes, neste capítulo, que se verificou um erro que reputam de grave, quanto ao excerto do capítulo dispositivo da sentença nos termos do qual decidiu o Tribunal a quo condenar o Réu Município à prática de “acto legalmente devido, elaborando novo relatório final a adjudicar o contrato a que respeita o procedimento concursal objecto dos presentes autos à Autora, com as legais consequências, nomeadamente, a celebração do contrato”. (cfr. pág. 68 da Decisão em recurso).
Defendem que o Tribunal a quo não podia ignorar o conjunto abundante de insuficiências, omissões, incongruências e irregularidades constatadas na proposta da Autora HGR, todas assinaladas pelas aqui Recorrentes na sua contestação.
Terminam argumentando que mesmo que existissem razões para a anulação do acto adjudicatório, o que não se concede – impunha-se ao Tribunal a quo que ordenasse a repetição da tramitação do procedimento, com a emissão de novo relatório preliminar – e não a condenação do Réu à prática de um acto que, na verdade, não é legalmente devido como inadmissivelmente se sustenta na Sentença.
Sem razão, também aqui.
Excluída a proposta classificada em primeiro lugar, das ora Recorrentes, nos termos supra expostos, e não havendo, por um lado, motivos para exclusão da proposta classificada em segundo lugar, a da ora Recorrida, e, por outro, erro grosseiro na apreciação desta proposta, impõe-se adjudicar o contrato à ora Recorrida, tal como decidido na parte válida da decisão recorrida.
Como se sustenta na decisão recorrida:
“… sem necessidade de entrar na análise concreta dos específicos pontos relativamente aos quais a A. considera ter existido erro grosseiro, a verdade é que, esta sustenta a errónea avaliação da sua proposta, em síntese, na não valorização (i) da apresentação de mais meios e/ ou equipamentos, (ii) da proposta de realização de trabalhos com periodicidades para além do exigido no caderno de encargos e, (iii) do maior investimento que a mesma denota em face, concretamente, da proposta da contra-interessada.
Contudo, o Tribunal, ao analisar os factores e subfactores de avaliação das propostas que vêm enunciados no caderno de encargos, verifica que não vê ali elencada a quantificação do investimento e, a maior alocação de meios e equipamentos à prestação de serviços em causa.
Ao invés, destaca-se, desde logo, a alínea a) dos pontos 5. e 6., do artigo 4º, donde resulta ser de valorizar/ considerar na classificação, a “formatação, facilidade de leitura, capacidade de síntese, índice e organização da informação” e, a “formatação, facilidade de leitura, capacidade de síntese, organização e pormenorização das diversas actividades previstas”, referentes, respectivamente, à memória descritiva e valorativa e ao plano de trabalhos.
E, sendo assim, tendo presente os subfactores enunciados, o teor do relatório preliminar [cfr. ponto M) do probatório] onde foi atribuída à A. a classificação de Bom, quanto à memória descritiva e justificativa, e, suficiente, quanto ao plano de trabalhos, conjugado com o que consta da informação de 16.06.2016 do Departamento Administrativo, Jurídico e Financeiro, o Tribunal julga não ocorrer erro grosseiro e evidente na apreciação das propostas apresentados”.
Justificando-se, como decidido, a adjudicação do contrato à Recorrida HGR, não se justifica elaborar qualquer relatório, sendo certo que na decisão recorrida não se vê também qualquer fundamento para condenar o Réu Município a praticar este acto, contraditório, de resto, como vimos, com a condenação à prática do acto de adjudicação.* Termos em que se impõe, em resumo, declarar nula a decisão recorrida na parte em que condena o Réu a elaborar novo relatório final e manter na parte restante. *** IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que:
A) Declaram nula a decisão recorrida na parte em que condenou o Réu a elaborar novo relatório final.
B) Mantém na parte restante a decisão recorrida.
Custas na proporção de 1/10 pela Recorrida de 9/10 pelas Recorrentes.
Porto, 16.03.2018.
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Alexandra Alendouro |