| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
[SCom01...] LDA., pessoa colectiva n.º ...22, Autora nos autos da acção do contencioso pré-contratual urgente identificado em epígrafe, interpôs o presente RECURSO DE APELAÇÃO da Sentença de 09/10/2024, que, no âmbito do respectivo acidente, indeferiu o seu requerimento de que o Réu MINISTÉRIO DO TRABALHO, SOLIDARIEDADE E SEGURANÇA SOCIAL (MTSSS). fosse notificado “para vir esclarecer o Tribunal sobre eventuais actos adoptados com vista à aquisição de novos serviços similares aos serviços objecto do Contrato impugnado, designadamente, identificando o procedimento pré-contratual adoptado (ou em adoçam) dirigido à aquisição dos serviços de fornecimento em causa, juntando aos autos os respectivos documentos;” e deferiu, sem mais, o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático conferido por lei (artigo 103º-A do CPTA) à sua impugnação da deliberação de adjudicação do contrato objecto do concurso público para a prestação de serviço de limpeza (CP|01|2024|UMCMTSSS, Informação nº I-SG/DCAPUMC/ 20405/2024, de 29/08/2024),), deduzido pelo RÉU.
Remata a sua alegação com as seguintes conclusões:
«B. CONCLUSÕES
1. Vem o presente recurso interposto do despacho/sentença do Tribunal Administrativo do Porto, que indeferiu o pedido solicitado pela recorrente para que a Entidade Demandada esclarecesse o Tribunal sobre eventuais actos adoptados com vista à aquisição de novos serviços similares aos serviços objecto do Contrato impugnado, designadamente, identificando o procedimento pré-contratual adoptado (ou em adopção) dirigido à aquisição dos serviços de fornecimento em causa, juntando aos autos os respectivos documentos e bem assim, da sentença que determinou o levantamento do efeito suspensivo automático dos actos de adjudicação impugnados.
• Do despacho que indeferiu o pedido de notificação à Entidade Demanda
2. A recorrente requereu a notificação da Entidade Demandada “(...) para vir esclarecer o Tribunal sobre eventuais actos adoptados com vista à aquisição de novos serviços similares aos serviços objecto do Contrato impugnado, designadamente, identificando o procedimento pré-contratual adoptado (ou em adopção) dirigido à aquisição dos serviços de fornecimento em causa, juntando aos autos os respectivos documentos”
3. Fê-lo em cumprimento da obrigação plasmada nos números 3 e 4 do artigo 8 do CPTA, por entender que, a Entidade Demandada está obrigada a remeter ao tribunal, em tempo oportuno, todos os documentos respeitantes à matéria do litígio, bem como a informar o Tribunal, ao longo do processo, de superveniências resultantes da sua actuação, designadamente quando sejam emitidos novos actos administrativos «cuja manutenção na ordem jurídica possa colidir com os efeitos a que se dirige o processo em curso».
4. Foi entendimento do douto tribunal recorrido que “Atenta a posição assumida pelas partes no presente incidente, não se afigura ao Tribunal que os esclarecimentos/elementos requeridos pela Autora sejam absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade e à tomada conscienciosa da decisão a proferir”.
5. Só que, salvo o devido respeito, é entendimento da recorrente que no despacho em crise, o douto tribunal recorrido ocorreu em erro de julgamento por ter considerado as diligências de prova por si requeridas serem desnecessárias para demonstrar inexistir os prejuízos alegados pela Entidade Demandada.
6. É verdade que, o objecto da instrução no âmbito do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático tem o seu campo mais limitado do que o que emerge do n.° 1 do artigo 90.° do CPTA, pois apenas abrange, entre os factos relevantes para o exame e decisão da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova, os que se mostrem absolutamente indispensáveis.
7. Esta absoluta indispensabilidade não deixa de corresponder ao preenchimento de um conceito indeterminado cujo juízo decisório se situa na esfera do Tribunal, mas que encontra o seu conteúdo nos factos, relevantes para o exame e decisão da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova, que são fundamentais e imprescindíveis para a decisão.
8. Refira-se, ainda, que à luz do n.° 4 do artigo 103.°-A, impende sobre o requerente do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, que será a Entidade Demandada, o ónus de alegar e de provar factos de onde se retire que em face dos interesses públicos e privados em presença, e da ponderação que sobre eles devesse ser feita, a manutenção do efeito suspensivo automático resulta em prejuízos superiores aos que derivam do seu levantamento.
9. Todavia, não é displicente ter em conta que está em causa uma tutela de natureza cautelar destinada a manter o status quo na pendência da acção, garantindo que o impugnante venha a ter a possibilidade de executar o contrato no caso de obter provimento na acção, a aferição e ponderação dos prejuízos (a que se reporta o n.° 4 do artigo 103.°-A) corresponde a um juízo de prognose - de previsão ou conjectura - sobre os mesmos e por referência ao período provável de delonga da acção de contencioso pré-contratual até ao trânsito em julgado.
10. Não é desaprazível ter em conta que nos presentes autos a Entidade Demandada, por via do requerimento que apresentou para o pedido de levantamento do efeito suspensivo, informou ter aberto procedimentos concursais para executar os serviços que haviam sido objecto de adjudicação por via do procedimento concursal em crise.
11. Como resulta do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 14.02.2020, proc. n° 02326/19.0BEPRT-S1: III - Se a satisfação do interesse público visada pelo contrato a celebrar (objecto da adjudicação judicialmente impugnada) se encontra assegurada, e esse mesmo interesse público foi o invocado pelo réu para o levantamento do efeito suspensivo automático, não se justifica o seu levantamento. (sublinhado nosso).
12. Efectivamente, para que o Tribunal possa concluir pela impossibilidade de suprir por administração directa os serviços de limpeza, não pode privar a recorrente de demonstrar a actual situação ao nível de meios humanos e equipamentos disponíveis para assegurar as actividades concursadas.
13. Ao contrário do decidido pela 1.ª Instância, a este respeito a recorrente, invoca factualidade concretizada relativamente à qual não é de afastar o pedido prova nos termos solicitados.
14. Esta prova revela-se, nos termos que emergem do artigo 103.°-A n.° 3 do CPTA absolutamente indispensável à decisão do incidente.
15. Na ausência dessa prova o que se verifica é que, efectivamente, o Tribunal de 1ª Instância concluiu que o interesse público deveria ser protegido pelo levantamento do efeito suspensivo do contrato, o que, na verdade, como já se demostrou pela decisão proferida pelo Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 14.02.2020, proc. n° 02326/19.0BEPRT-S1, poderia não ser assim se a Entidade Demandada esclarecesse o tribunal se havia celebrado contratos com objecto idêntico até à decisão final a proferir.
16. Considerando o exposto, entende-se que a prova requerida era, no que respeita à factualidade enunciada, absolutamente indispensável à decisão do incidente, enfermando o despacho de 09.10.2024, que dispensou a produção de prova, um erro de julgamento, que importa a sua anulação e, consequentemente, a baixa dos autos à 1.a Instância para que ali sejam realizadas as diligências de prova solicitadas pela recorrente no seu requerimento de resposta ao levantamento do efeito suspensivo, seguindo-se a prolação de nova decisão nos termos do artigo 103.°-A n.° 3 do CPTA (artigo 662.°, n.° 2 al. c) do CPC).
• Do levantamento do efeito suspensivo.
17. Vem a Entidade Demandada por via do presente incidente requerer, o levantamento do efeito suspensivo automático do acto impugnado resultante da propositura da presente acção de contencioso pré-contratual, com fundamento de que a interrupção dos serviços de higiene e limpeza representa um prejuízo para o interesse público, já que, afecta trabalhadores e utentes de 13 organismos.
18. Foi entendimento do douto tribunal recorrido que:
“Louvando-nos no entendimento propugnado na jurisprudência vinda de citar, considerando que os actos de adjudicação impugnados, têm por objecto a prestação de serviços de higiene e limpeza em instalações frequentadas diariamente por centenas e pessoas, entre trabalhadores e utentes, incluindo crianças e jovens, em situação de risco ou especial vulnerabilidade (factualidade que não vem impugnada pela Requerida) o risco de paralisação dos referidos serviços, advindos da suspensão dos efeitos dos actos adjudicatórios ora impugnados, acarreta, per se, riscos não despiciendos para a saúde pública, não se compadecendo, nessa medida, com qualquer delonga do trânsito em julgado da decisão a proferir na presente acção.
Acresce, ainda, referir que, contrariamente à posição defendida pela Autora, a circunstância de o Réu ter procedido à abertura de procedimentos por ajuste directo, com o mesmo objecto dos actos visados nos presentes autos, por si só, não invalida o levantamento do efeito suspensivo automático dos actos adjudicatórios impugnados.
No caso dos presentes autos, pese embora não venha alegado, por parte do Requerente, o facto de o Réu não dispor dos meios técnicos e humanos que lhe permitam assegurar cabalmente a prestação dos serviços de higiene e limpeza a contratar - mas considerando, conforme alegado pelo Requerente (e não impugnado pela Requerida) que tais serviços se destinam a ser prestados em 13 organismos públicos, em alguns casos, com serviços e instalações dispersas por todo o território nacional (i.e., Autoridade para as Condições do Trabalho, Instituto do Emprego e Formação Profissional, Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social) - temos de considerar que tal facto decorre das regras da experiência comum, revestindo, manifestamente, carácter notório, pelo que, nessa medida, não carece de ser provado ou alegado (cf. artigos 5.°, n.° 2, alínea c) do e 412.°, n.° 1, ambos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigo 90.°, n.° 2 do CPTA)”
19. Só que, sempre que o processo de contencioso pré-contratual seja intentado com vista à impugnação de actos de adjudicação, a sua instauração suspende automaticamente os efeitos do acto de adjudicação ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
20. Trata-se do designado efeito suspensivo automático da impugnação dos actos de adjudicação, solução acolhida pelo legislador nacional, em transposição das Directivas Recursos, como aliás, é mencionado no preâmbulo do diploma.
21. Recorde-se que a Directiva n.° 2007/66/EC, do Parlamento Europeu e do Conselho, publicada no JOL n.° 335, de 20-12-2007, prevê no seu artigo 2º n° 3, para no caso de “...recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato para um órgão que decida em primeira instância, independente da entidade adjudicante, os Estados- Membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão, quer sobre o pedido de medidas provisórias, quer sobre o pedido de recurso”.
22. O direito ao levantamento do efeito suspensivo automático é de natureza substantiva, mas sendo a aferição dos respectivos pressupostos (requisitos substantivos) da competência do juiz, depende naturalmente de apresentação de requerimento nesse sentido, por não ser de iniciativa oficiosa.
23. O pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103°-A do CPTA consubstancia um incidente do processo de contencioso pré- contratual, atentos os termos como o mesmo se mostra ali configurado, conduzindo a que lhe sejam supletivamente aplicáveis, nos termos do artigo 1º do CPTA, as normas para os incidentes da instância contidas nos artigos 292° e seguintes do CPC, tal também implica que às partes interessadas cabe oferecer no requerimento em que se suscita o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático (e nos articulados de resposta que sejam apresentados), os respectivos meios de prova.
24. A corretã interpretação dos números 2 e 4 do artigo 103°-A do CPTA é a de que o efeito suspensivo automático (previsto no n° 1) deve ser levantado quando se demonstre (por alegação e prova) que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (n° 2) quando na ponderação com os danos que podem resultar do seu levantamento aqueles se mostrem superiores (n° 4).
25. Se a norma nacional permite o levantamento desse efeito suspensivo quando, sob alegação da Entidade Adjudicante, se constate que o diferimento da execução do acto seja não tão somente prejudicial para o interesse público (que sempre será), mas gravemente prejudicial, que naturalmente exige uma qualificação (agravada) desse prejuízo, no sentido de sério, intenso ou elevado.
26. O mesmo com as consequências lesivas para os outros interesses envolvidos, que a lei exige deverem ser claramente desproporcionadas.
27. Pelo que só nesse caso deve a imposição ope legis do efeito suspensivo ceder, determinando o Tribunal o seu levantamento.
28. Ostenta ser consensual, que a decisão sobre a permanência ou o levantamento do efeito suspensivo automático se faz desde logo por referência ao contrato correspondente, à sua natureza e objecto (o contrato objecto da adjudicação, cuja suspensão decorrerá automaticamente, ope legis, da impugnação judicial do acto de adjudicação) e por conseguinte, também, aos motivos que justificaram a decisão de contratar e o interesse público que, através dele, se visa satisfazer e assegurar.
29. No caso dos presentes autos, a Entidade Demandada, ora recorrida, ou os organismos que estavam elencados nos 8 lotes a concurso, estiveram a celebrar com cada uma das entidades que ficou colocada em primeiro lugar em cada um dos lotes do procedimento concursal CP|01|2024|UMCMTSSS, ajustes directos pelo período de 01.10.2024 a 31.03.2025, ou até decisão da acção, se a mesma ocorrer em data anterior.
30. Significa, portanto, que não obstante a suspensão automática dos efeitos do acto de adjudicação impugnado, o fornecimento dos serviços de limpeza vem sendo assegurado e que assim continuará, por via dos contratos acima mencionados, enquanto se mantiverem suspensos os efeitos do acto impugnado.
31. Conclui-se, assim, que não se verifica o facto fundamentador do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático formulado pela Entidade Demandada, impondo-se que o douto tribunal recorrido não tivesse dado procedência ao pedido.
32. Outro entendimento conduziria cair na ideia comum, de que, a não execução do contrato, supostamente, põe em causa o prosseguimento do interesse publico prosseguido pela Entidade Demandada, sem qualquer esclarecimento ou concretização adicional relativamente a que exactos prejuízos (graves) resultam da não execução imediata do Contrato.
33. Com efeito, toda e qualquer actividade de contratação pública tem, em maior ou menor medida, subjacente a prossecução de um interesse do Estado.
34. Mas essa natureza de interesse público não é, por si só, bastante para justificar o levantamento do efeito suspensivo pretendido, sob pena de tal efeito suspensivo se tornar obsoleto e totalmente impossível de ter aplicação prática.
35. Por conseguinte, resulta a sujeição do requerente às regras impositivas dos ónus de alegação e prova constantes dos artigos 342° número 1 do Código Civil, 3º número 1, 5º número 1, 293° número 1, 410.°, 414.° todos do CPC e, em consequência, “na falta de alegação de factos concretos (não se bastando a invocação de meros juízos conclusivos) e de prova da sua verificação (não bastando a mera alegação), não pode ser julgado procedente o incidente legalmente previsto.
36. De facto, atento ao requerimento apresentado pela Entidade Demandada, ao abrigo do disposto no artigo 103.°-A/CPTA, verifica-se, sem qualquer dificuldade, que o mesmo se esgotam na mera alegação de juízos conclusivos.
37. Com efeito, nos termos e para os efeitos do disposto no número 4 do artigo 103.°- A do CPTA, não bastaria à Entidade Demandada invocar que a manutenção do efeito suspensivo do acto impugnado iria impossibilitar o fornecimento de limpezas a 13 organismos, constituindo uma grave limitação da prossecução da missão pública da Entidade Demandada.
38. Impunha-se que a Entidade Demandada, em cumprimento do ónus de alegação e prova que sobre si impende, esclarecesse o Tribunal da impossibilidade de obter os serviços somente por via da execução deste contrato, e bem assim, que na hipótese de poder obter a satisfação desses serviços por recursos a novas contratações, essas, não cumpriram o desígnio dos serviços descritos no caderno de encargos.
39. Por outro lado, importará aclarar que o cenário desenhado pela Entidade Demandada só seria equacionável, ainda que com um grau de realismo reduzido ou quase inexistente, se estivéssemos perante uma impossibilidade absoluta de o fornecimento de serviços de limpeza ser prestado por uma qualquer outra via alternativa - o que, como sabemos, e aliás, já se demonstrou, não sucede no presente caso -.
40. Aliás, é a própria Entidade Demandada, no seu requerimento, que reconhece expressamente a possibilidade de assegurar o fornecimento dos serviços de limpeza objecto do procedimento do concurso CP|01|2024|UMCMTSSS, através da adoçam de meios de contratação alternativos.
41. Neste contexto, cremos, no entanto, ser conveniente alertar para o equívoco em que incorreu o douto Tribunal que as adopções de tais meios de contratação urgentes não seriam capazes de conferir à Entidade Demandada o necessário grau de protecção do interesse público.
42. Na verdade, desconhece-se sem ter obrigação de conhecer, por que razão a
adopção de tais procedimentos poderiam constituir uma ameaça ao interesse público e, por outro lado, que limitações de valores se aplicam na situação em causa, já que tais procedimentos adoptariam as regras do procedimento do concurso CP|01 |2024|UMCMTSSS.
43. Sem o ter feito, a tese aduzida pelo douto Tribunal recorrido, está irremediavelmente votada à improcedência.
44. Logo, estando a possibilidade de assegurar o fornecimento ininterrupto do serviço de limpeza ao alcance da Entidade Demandada, porque legalmente é possível, resulta manifesta a conclusão de que não existe qualquer perigo real de ser interrompido o fornecimento do objecto do procedimento do concurso CP|01|2024|UMCMTSSS.
45. Por conseguinte, não há sequer qualquer ameaça ao interesse público prosseguido pela Entidade Demandada, e muito menos se poderá perspectivar a ocorrência de qualquer prejuízo (quanto mais grave!) para a Entidade Demandada ou para os trabalhadores ou utentes dos 13 organismos constantes dos lotes a concurso.
46. Em termos que nos permitem, sem mais, e por este novo argumento, concluir pela total improcedência do pedido de levantamento do efeito suspensivo decorrente da acção, e procedência do presente recurso.
47. Termos em que, recaindo sobre a Entidade Demandada o ónus de provar a existência de um grave prejuízo para o interesse público, a falta de prova desse requisito resolve-se contra o mesmo, nos termos do artigo 342° número 1, do Código Civil, o que implica o indeferimento do incidente deduzido ao abrigo do artigo 103°-A, do CPTA, na medida em que a falta de prova desse requisito inviabiliza a possibilidade de realização da ponderação de interesses, prevista nos números 2 e 4, desse artigo 103°-A, ou seja, sendo os requisitos de verificação cumulativa, a falta de preenchimento de qualquer deles resolve-se contra a Entidade Demandada.
• Dos prejuízos decorrentes para a Autora decorrentes da execução.
48. A execução do acto de adjudicação, com a consequente celebração do contrato, provocará na esfera jurídica da Autora prejuízos graves e irreparáveis, na medida em que tornará material ou juridicamente irreversível a infracção perpetrada ao direito da contratação pública - pelo menos no plano da reparação natural, por via da reconstituição da situação jurídico procedimental existente antes de tais infracções.
49. A recorrente impugnou a adjudicação do Concurso, porque a mesma está eivada de diversas e gravíssimas ilegalidades, sendo seu propósito principal obter a revogação daquele acto e, em sua substituição, a prática do acto legalmente devido no caso, que implica o reajustamento das adjudicações dos lotes em função das exclusões das propostas das contra-interessadas que indicou.
50. Ora, se for levantado o efeito suspensivo, tal desiderato torna-se, objectivamente, impossível de concretização, na medida em que quando ocorrer a prolação de sentença favorável na acção principal, o presente Concurso já terá terminado e, provavelmente, o contrato que consubstancia o seu objecto terá sido integralmente executado, com as necessárias e evidentes consequências que tal facto gerará na actividade da recorrente, com séria afectação dos compromissos comerciais por esta assumidos e do próprio posicionamento da Autora no mercado em que actua.
51. A recorrente visa obter vencimento na acção principal, sendo nulo o acto impugnado e, em consequência, os contratos administrativos celebrados, o que implicará, cumpre notar, uma pesada responsabilidade contratual do Estado, a qual não terá por contrapartida uma mais rápida resolução do assunto e, consequentemente, uma mais rápida prossecução do interesse público visado.
52. Logo, a manutenção do efeito suspensivo automático decorrente da impugnação do acto de adjudicação é a única solução que pode, verdadeiramente, beneficiar o interesse público prosseguido pela Entidade Adjudicante, concretamente em caso de procedência da acção principal a intentar, pelo que, dúvida não existirá que o interesse público sempre ficaria irremediavelmente prejudicado em face do deferimento do presente pedido de levantamento do efeito suspensivo automático da adjudicação.
53. Em sede de conclusão dir-se-á que, no caso em apreço, não se verificam os pressupostos normativos do levantamento do efeito suspensivo da impugnação do acto de adjudicação contidos no citado artigo 103°-A do CPTA, devendo, em consequência, ser mantido o efeito suspensivo dos efeitos do acto impugnado e dos contratos se, entretanto, estes tiverem sido celebrados, o que se requer para os devidos efeitos legais.
Nestes termos e nos demais de direito que V.Exa. suprirá, deverá o presente recurso ser admitido e em consequência ser julgado procedente e provado, anulando-se o douto despacho/sentença proferido e em consequência ser admitido o pedido formulado pela recorrente de nos termos do artigo 8.° do CPTA, ser a Entidade Demandada notificada para vir esclarecer o Tribunal sobre eventuais actos adoptados com vista à aquisição de novos serviços similares aos serviços objecto do Contrato impugnado, designadamente, identificando o procedimento pré-contratual adoptado (ou em adopção) dirigido à aquisição dos serviços de fornecimento em causa, juntando aos autos os respectivos documentos, remetendo-se os autos para a primeira instância, para que, após obtenção de tal informação, seja proferida nova decisão ou caso assim não se entenda, então, deverá desde já ser proferida decisão que anule a sentença da primeira instância e profira-se um Acórdão que mantenha o efeito suspensivo dos presentes autos».
Notificado, o Réu e Recorrido respondeu à alegação.
Termina com as seguintes conclusões:
«III. Conclusões
1. A Recorrente fundamentou o seu recurso alegando que a sentença recorrida padece de erro de julgamento por ter indeferido o requerimento probatório apresentado pela Autora.
2. Mas, como ficou amplamente demonstrado, a sentença recorrida não padece de qualquer erro de julgamento, nem tão pouco foi violada qualquer norma legal.
3. É notório, não carecendo de prova, que o Recorrido não dispõe de meios para assegurar os serviços de limpeza.
4. Por conseguinte, qualquer interrupção da prestação de serviços de higiene e limpeza causa danos imprevisíveis aos Serviços, trabalhadores e utentes afectados e por outro lado, a própria realização de novos procedimentos obriga à realização de novos processos de despesa por cada procedimento, com novos cabimentos, autorizações e compromissos, pondo em causa as dotações orçamentais existentes, criando a necessidade de proceder a alterações orçamentais.
5. A Recorrente tem conhecimento do grave transtorno causado ao funcionamento dos Serviços, pois a própria, recusou o convite que lhe foi endereçado para a prestação do serviço de higiene e limpeza nas entidades adquirentes situadas no Algarve.
6. Por essa razão, "A prestação de esclarecimentos sobre eventuais actos adoptados com vista à aquisição de novos serviços similares aos serviços objecto do contrato impugnado" como pretendia a Autora, afigura-se desnecessária e dilatória, não sendo indispensável, pois o Recorrido demonstrou cabalmente os prejuízos resultantes da manutenção do efeito suspensivo automático e bem andou a douta sentença em indeferir o mesmo e decidir conceder o levantamento do efeito suspensivo requerido, ponderados os interesses em presença no escrupuloso cumprimento do artigo 103.º - A, n.º 4 do CPTA.
7. Não se verifica qualquer erro de julgamento, justamente, porquanto a produção de prova solicitada - para que a Entidade Demandada esclarecesse o Tribunal sobre eventuais actos adoptados com vista à aquisição de novos serviços similares aos serviços objecto do Contrato impugnado, identificando o procedimento pré-contratual adoptado (ou em adopção) dirigido à aquisição dos serviços de fornecimento em causa, juntando aos autos os respectivos documentos- em nada belisca a evidente superioridade do prejuízo público que, in casu, atenta a natureza da prestação possui notoriedade e não carece de prova cf. artigos 5.º, n.º 2, al. c) e 412.º, n.º 1 do CPC aplicável ex vi artigo 90.º, n.º 2 do CPTA.
8. Louvamo-nos particularmente no entendimento prolatado na douta sentença:
“Acresce, ainda, referir que, contrariamente à posição defendida pela Autora, a circunstância de o Réu ter procedido à abertura de procedimentos por ajuste directo, com o mesmo objecto dos actos visados nos presentes autos, por si só, não invalida o levantamento do efeito suspensivo automático dos actos adjudicatórios impugnados.
(...) o facto de o Réu não dispor dos meios técnicos e humanos que lhe permitam assegurar cabalmente a prestação dos serviços de higiene e limpeza a contratar - mas considerando, conforme alegado pelo Requerente (e não impugnado pela Requerida) que tais serviços se destinam a ser prestados em 13 organismos públicos, em alguns casos, com serviços e instalações dispersas por todo o território nacional (i.e., Autoridade para as Condições do Trabalho, Instituto do Emprego e Formação Profissional, Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social) - temos de considerar que tal facto decorre das regras da experiência comum, revestindo, manifestamente, carácter notório, pelo que, nessa medida, não carece de ser provado ou alegado (cf. artigos 5. °, n. ° 2, alínea c) do e 412. °, n. ° 1, ambos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigo 90.°, n.°2 do CPTA).”
9. Como pode a Recorrente considerar que o pedido de levantamento do efeito suspensivo padece de falta de fundamentação? Faltará à Recorrente, salvo o devido respeito, bom senso e razoabilidade que lhe permitam alcançar o sério prejuízo para o interesse público resultante da falta de serviços similares alternativos?
10. Estendendo o mesmo raciocínio à douta sentença considera a Recorrente que também esta se limitou "a tecer considerações superficiais e generalistas sobre a importância da limpeza dos locais no contexto do contrato a celebrar, para a subsistência e segurança dos funcionários e utentes."
11. Mas tal alegação carece, em absoluto, de razoabilidade, pois o Tribunal a quo aquilatou de forma exímia os valores em presença, valorando de forma positiva o argumentário expendido pelo Recorrido, porquanto a falta de serviços de limpeza acarreta um grave prejuízo para a saúde e integridade física dos trabalhadores e utentes daqueles organismos, matéria amplamente demonstrada nos artigos 30.º a 39.º do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático.
12. Acresce que, na sequência da tramitação subsequente ao acto de adjudicação impugnado, foi prestada caução por cada adjudicatário, de forma a permitir a outorga do contrato. Sucede que os montantes estimados para um novo procedimento, caso a suspensão dos efeitos do acto de adjudicação se mantenha, exige a prestação de nova caução, para todos os lotes.
13. Esta circunstância acarreta um pesado ónus, para os operadores económicos, a nível financeiro, mas pode repercutir-se igualmente, de forma negativa para a entidade adquirente, se existir falta de interesse na apresentação de propostas, no âmbito do procedimento que obrigatoriamente, terá de ser instaurado. Esta realidade, a verificar-se traduz um sério prejuízo para o interesse público, como doutamente entendido pela sentença recorrida.
14. O artigo 103.º-A, n.º 4 do CPTA determina que "o efeito suspensivo é levantado quando, devidamente ponderados todos os interesses públicos e privados em presença, os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento".
Bem andou a sentença recorrida:
“Considerando, por um lado, os prejuízos para a saúde pública invocados pelo Réu, e, por outro, o défice de alegação, por parte da Requerida, de factos concretizadores de quaisquer prejuízos reais e efectivos, na sua esfera jurídica, resultantes do levantamento do efeito suspensivo sobre os actos adjudicatórios impugnados, é de concluir, em face do regime jurídico ínsito no artigo 103.°-A do CPTA, e de acordo com a jurisprudência acima citada, que os prejuízos para o interesse público - a cuja prossecução o Réu está legalmente adstrito e a cuja satisfação se destina a execução dos actos de adjudicação impugnados - sobreleva, de forma manifesta, os interesses privados da Autora, que, na falta de alegação em sentido diverso, se prefiguram ter cariz puramente económico”.
15. A fundamentação do pedido de levantamento do efeito suspensivo é clara, certa e objectiva.
16. A douta Sentença considerou e bem a possibilidade de realização de ajustes directos ad-hoc alternativos, mantendo-se, ainda assim, o prejuízo para o interesse público.
17. Curiosamente, a Recorrente afirma que o fornecimento de serviços de limpeza se encontra a ser assegurado por via de ajustes directos com todas as contra-interessadas que ficaram em primeiro lugar, omitindo que tal não sucede no lote 7 em que é adjudicatária, pois recusou a prestação dos serviços e só veio a iniciar a execução do contrato a 1 de Novembro quando confrontada com o efeito meramente devolutivo do Recurso Jurisdicional por si interposto.
18. Donde, e inequivocamente, faz a Recorrente perigar o interesse público que ela própria reconhece ter o tipo contratual objecto dos presentes autos.
19. Percorrida toda a Resposta ao pedido de levantamento, conclui-se que a Autora não invoca quaisquer prejuízos de que possa vir a sofrer por força da execução do contrato de prestação de serviços de higiene e limpeza nos Organismos do Réu localizados no Algarve.
20. Limita-se, de forma genérica e conclusiva, a referir que do levantamento do efeito suspensivo resultam "(...) prejuízos graves e irreparáveis, na medida em que tornará material ou juridicamente irreversível a infracção perpetrada ao direito da contratação pública - pelo menos no plano da reparação natural, por via da reconstituição da situação jurídico procedimental existente antes de tais infracções (...) com as necessárias e evidentes consequências que tal facto gerará na actividade de da Autora, com séria afectação dos compromissos comerciais assumidos e do próprio posicionamento da Autora no mercado em que actua."
21. Pois bem andou a douta Sentença ao valorar o argumentário da Autora do seguinte modo:
Ora, compulsado o teor da argumentação expendida pela Autora, o Tribunal não vislumbra a existência ou a probabilidade de ocorrência de quaisquer prejuízos, reais e concretos para os legítimos interesses da Requerida/Autora, resultantes do levantamento do efeito suspensivo dos actos impugnados, ora requerido.
(sublinhado nosso)
22. A Requerida, ora Recorrente, não logrou demonstrar quaisquer factos susceptíveis de integrarem prejuízos reais e concretos na sua esfera jurídica, não tendo sido produzida prova bastante, nem indicou a infracção ao direito da contratação pública a que aludiu.
23. Assim, presume-se que os interesses em causa se assumem, essencialmente, de natureza pecuniária, correspondentes à perda do preço do fornecimento da prestação de serviços de um lote com maior expressão financeira em comparação com o lote 7 no qual a Autora veio a ser adjudicatária, não se vislumbrando outros prejuízos para os seus interesses que se tenham, ou possam vir a produzir.
24. Como pode, assim, a Recorrente alegar supostos graves prejuízos quando não apresentou quaisquer factos e acabou por dar início à execução do contrato cujos efeitos pretende ver paralisados?
25. A partir do momento em que, como exige a correcta interpretação do nº 4 do artigo 103º-A do CPTA, a decisão sobre o levantamento do efeito suspensivo apenas pode atender aos efeitos que a paralisação da execução do contrato é susceptível de causar aos interesses em presença, não há como recusar que, in casu, tal paralisação é causadora de graves e inaceitáveis prejuízos para o interesse público e interesse privado das adjudicatárias que não a Autora.
26. Na situação em apreço, o dano referente ao interesse público prosseguido, nem é passível de quantificação, não sendo possível apurar o número de serviços que podem vir a ser encerrados por força da ausência de higiene e limpeza.
27. O prejuízo para o interesse público decorrente da manutenção do efeito suspensivo é, pois, infinitamente superior àquele que resultaria do seu levantamento.
28. O levantamento do efeito suspensivo doutamente concedido pelo Tribunal a quo repôs a plenitude do princípio da concorrência plasmado no artigo 1.9-A do CCP e assim deverá continuar!
Face ao que precede, conclui-se pela improcedência total da argumentação expendida pela Recorrente no recurso apresentado, não merecendo a sentença impugnada qualquer reparo, uma vez que a sentença»
Dispensados os vistos, nos termos do artigo 36 nº 2 do CPTA, cumpre apreciar e decidir.
III - Do objecto do recurso
Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.
Assim, as questões que a Recorrente pretende ver apreciadas em apelação são as seguintes:
1ª Questão
Ao indeferir o requerimento probatório, no sentido de o Réu e desta feita Requerente ser notificado “para vir esclarecer o Tribunal sobre eventuais actos adoptados com vista à aquisição de novos serviços similares aos serviços objecto do Contrato impugnado, designadamente, identificando o procedimento pré-contratual adoptado (ou em adopção) dirigido à aquisição dos serviços de fornecimento em causa, juntando aos autos os respectivos documentos;”, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento?
2ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de direito, sendo desconforme com o artigo 2º n° 3 da Directiva n.° 2007/66/EC, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20-12-2007, e com os nºs 1 e 4 do artigo 193º-A do CPTA, já que a regra é o efeito suspensivo, o levantamento a excepção, e não foram alegados nem provados, por quem tinha esse ónus – o Réu Requerente – factos concretos, constitutivos, não de um qualquer prejuízo, mas de um prejuízo grave para o interesse público da continuidade do serviço público objecto dos contratos adjudicandos?
III – Apreciação do objecto do recurso
O Mº Juiz a quo não declarou quais os factos relevantes para a decisão que considerava provados e ou não provados: julgamos que devia tê-lo feito, pois trata-se de uma decisão com objecto substantivo, que resolvia um incidente da instância: cf. – ex vi artigos 102º nº1 e 35º nº 1 do CPTA – os artigos 292º, 295º, in fine, 607º nº 4 do CPC.
Tal omissão é sancionada com a nulidade da sentença ou do despacho (cf. artigos 613º nº 3 e 615º nº 1 alª b) do CPC) a qual, contudo, carece der ser arguida para ser declarada conforme resulta dos artigos 615º nº4 e 196º do CPC. Mas mesmo que a nulidade fosse arguida e declarada, nem por isso este Tribunal de Recurso deixaria de conhecer do objecto do recurso e da acção, atento o disposto no artigo 149º nº 1 do CPTA.
Em qualquer caso, impõe se antes de mais fixar a matéria de facto relevante, provada e ou, eventualmente, não provada.
É o que passamos a fazer.
Relevam, para apreciação do recurso e do objecto do incidente, e estão provados documentalmente, pelo processado dos autos e pelo P.A., os seguintes factos:
1
A Autora "[SCom01...], ida.", por via de acção de contencioso pré contratual, nº 1961/24.0BEPRT, de que estes autos são apenso, pede, enquanto concorrente no concurso público para a prestação de serviço de limpeza CP 101120241 UMCMTSSS, objecto da Informação n° I-SG/DCAPUMC/ 20405/2024, de 29/08/2024 (Doc.1), aprovado por Despacho da Srª Secretária-Geral Adjunta do Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social (doravante MTSSS). Cf. o processo principal, que:
a) Se declare a nulidade ou, se assim não se entender, a anulação dos actos de adjudicação;
b) Se declare a nulidade ou, se assim não se entender, a anulação dos actos de admissão das propostas da decisão de admissão das propostas da [SCom02...], LDA., para os lotes 1 e 2, [SCom03...], LDA., para o lote 6, [SCom04...] LDA. para os lotes 1,2,3 e 5, [SCom05...] LDA. para os lotes 4,6 e 7 e [SCom06...], LDA., para os lotes 1, 3 e 4;
c) Em consequência, seja a Entidade Demandada condenada a retomar o procedimento, praticando os actos finais do procedimento expurgados dos vícios que alega;
d) Anule qualquer contrato que a Entidade Demandada já tenha realizado ao abrigo do procedimento concursal, ora impugnado.
2
O acto impugnado, determinou a adjudicação às seguintes entidades:
a) À [SCom02...], Lda., o lote 1 - prestação dos serviços de limpeza na Região Norte, pelo valor de 8.254.559,07 €, ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor;
b) À [SCom04...], Lda. o lote 2 - prestação dos serviços de limpeza na Região Centro, pelo valor de 6.763.253,33 €, ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor;
c) À [SCom06...], Lda. o lote 3 - prestação dos serviços de limpeza na Região LVT (Organismo IEFP, I.P.), pelo valor de 7.653.360,80 €, ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor;
d) À [SCom05...], Lda. o lote 4 - prestação dos serviços de limpeza na Região LVT (Organismo ISS, I.P.), pelo valor de 4.729.091,44 €, ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor;
e) À [SCom07...], S.A. o lote 5 - prestação dos serviços de limpeza na Região LVT (Outros organismos), pelo valor de 6.118.394,66 €, ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor;
f) À [SCom03...], Lda. o lote 6 - prestação dos serviços de limpeza na Região Alentejo, pelo valor de 3.491.823,08 €, ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor;
g) À [SCom01...], Lda. o lote 7 - prestação dos serviços de limpeza na Algarve, pelo valor de 1.421.386,34 €, ao qual acresce IVA à taxa legal
em vigor;
h) À [SCom08...], S.A. o lote 8 - prestação dos serviços de lavagem de vidros especializada, pelo valor de 504.089,85 €.
3
Por despacho da Sra. Secretária-Geral do MTSSS, de 24.06.2024, exarado na informação n.° I-SG/DCAP-UMC/6367/20241(Doc.2), foi autorizada a abertura do procedimento, por Concurso Público, com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, nos termos da alínea a) do n.° 1 do artigo 20.° do Código dos Contratos Públicos (CCP), para a prestação dos serviços de higiene e limpeza a vários organismos e serviços sob tutela do MTSSS.
4
O procedimento previa uma duração contratual de 12 meses, com a possibilidade de 2 renovações, no total de 36 meses, com início em 01.10.2024, de forma a garantir a continuidade dos serviços de higiene e limpeza, que cessam a 30.09.2024.
5
Os serviços de higiene e limpeza seriam prestados nas instalações dos seguintes organismos do MTSSS, distribuídos a nível nacional:
1- Autoridade das Condições do Trabalho (ACT);
2- Casa Pia de Lisboa, IP (CPL);
3- Direcção-Geral do Emprego e das Relações de Trabalho (DGERT);
4- Direcção-Geral da Segurança Social (DGSS);
5- Instituto do Emprego e Formação Profissional, IP (IEFP);
6- Instituto de Gestão de Fundos de Capitalização da Segurança Social, IP (IGFCSS);
7- Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, IP (IGFSS);
8- Inspecção-geral do Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social (IGMTSSS);
9- Instituto de Informática, IP, (II);
10- Instituto Nacional de Reabilitação, IP (IN R);
11- Instituto de Segurança Social, IP (ISS);
12- Programa Operacional Pessoas 2023 (PO Pessoas 2023);
13- a própria SGMTSSS
6
As entidades identificadas no artigo precedente encontram-se repartidas em 8 lotes, conforme quadro infra:
| Lote 1 - | Lote 2 - | Lote 3 - | Lote 4 - | Lote 5 - | Lote 6 - | Lote 7 - | Lote 8 - |
| Norte | Centro | LVT _IEFP | LVT_ISS | LVT_Outros | Alentejo | Algarve | Vidros |
7
E cada lote integra um ou vários organismos, de acordo com a repartição seguinte:
| Organismo | Lotes |
| ACT | 1, 2, 5, 6,7 e 8 |
| CPL | 5 |
| DGERT | 1 |
| DGSS | 5 |
| IEFP | 1, 2, 3, 6, 7 e 8 |
| IGFCSS | 1 |
| IGFSS | 1, 5 e 6 |
| IGMTSSS | 5 |
| II | 5 e 8 |
| INR | 5 |
| ISS | 1, 2, 4, 6, 7 e 8 |
| PO Pessoas 2030 | 1 e 5 |
| SGMTSSS | 5 |
8
O Júri elaborou o relatório final, junta como Doc.5 do Requerimento Inicial, propondo-se a adjudicação às entidades identificadas no nº 8, o que mereceu a aprovação do órgão competente para contratar.
9
A Petição inicial foi submetida no SITAF, a 12.09.2024 e a R. foi citada para contestar no dia 20.09.2024.
10
A execução dos contratos teria início a 01.10.2024, no dia imediatamente seguinte, à data em que cessam os contratos de prestação de serviços de higiene e limpeza, nos 13 organismos identificados e para os lotes indicados, de forma a garantir a continuidade desta prestação de serviço.
Factos não provados
Não foi feita prova dos seguintes factos, alegados pela Autora e aqui Requerida:
A
No caso dos presentes autos, a Entidade Demandada, ora requerente, ou os organismos que estavam elencados nos 8 lotes a concurso, estão a celebrar com cada uma das entidades que ficou colocada em primeiro lugar em cada um dos lotes do procedimento, Ajustes Directos pelo período de 01.10.2024 a 31.03.2025, ou até decisão da acção, se a mesma ocorrer em data anterior.
B
Não tendo a Autora aceitado a execução do lote n° 7, este, foi adjudicado por Ajuste Directo a outra contra-interessada pela Entidade Demandada.
Não se provou qualquer destes factos porque a Autora e aqui Requerida recorrente, não ofereceu a necessária prova documental sendo certo que, tratando-se de contratos públicos, não dispensam a forma escrita (artigo 94º do CCP).
Posta esta selecção de matéria de facto relevante pata a decisão do incidente, enfrentemos as questões acima expostas.
1ª Questão
Ao indeferir o requerimento probatório, no sentido de o Réu e desta feita Requerente ser notificado “para vir esclarecer o Tribunal sobre eventuais actos adoptados com vista à aquisição de novos serviços similares aos serviços objecto do Contrato impugnado, designadamente, identificando o procedimento pré-contratual adoptado (ou em adopção) dirigido à aquisição dos serviços de fornecimento em causa, juntando aos autos os respectivos documentos;”, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento?
Segundo a Recorrente, os factos que a notificação se destinava a apurar eram absolutamente indispensáveis para uma decisão conscienciosa do pedido de afastamento do efeito suspensivo, uma vez que o próprio Requerente informara ter aberto procedimentos concursais para executar os serviços que haviam sido objecto de adjudicação, por via do procedimento concursal em crise; e a Requerente/Autora/ora Recorrente alegara factos que tornavam relevante confirmar aquela informação; e o Tribunal a quo não poderia concluir que era necessário levantar o efeito suspensivo para proteger o interesse público, se a Entidade Demandada esclarecesse ao tribunal que havia celebrado contratos com objecto idêntico, para vigorarem até à decisão final a proferir.
Antes de mais compre esclarecer que, embora possa ser o resultado de um erro de julgamento de direito, a recusa de realização de “diligências instrutórias absolutamente indispensáveis” à decisão é sancionada como nulidade processual, nos termos do artigo 195º nº 1 in fine do CPC, a qual, pode ser arguida em recurso da sentença (ou da decisão do incidente), se tiver sido concomitante com a emissão desta, e implica a sua anulação (neste caso) pelo Tribunal de Recurso (cf. nº 2 do mesmo artigo 195º).
E na verdade, tratando-se de uma recusa quejanda numa acção administrativa, quer dizer, num processo principal, tenderíamos a julgá-la indevida, por isso que haviam sido alegados factos relevantes para a decisão da causa, do ponto de vista da Requerida, para prova dos quais a diligência recusada se mostrava adequada.
Contudo, tratando-se, deste mui especial e urgente incidente, não vigoravam as regras gerais do artigo 5º nºs 1 e 2, relativamente ao que deve ser o objecto da instrução da causa, mas sim a especial regra contida no nº 3 do artigo 103º-A do CPTA, na redacção dada pela Lei nº 30/2021 de 21/05. Na verdade, movido pelo desígnio de prevenir que o incidente de levantamento do efeito suspensivo transtornasse o menos possível a cronologia da contratação pública preconizada pela entidade detentora do poder de contratar e do dever de prestar o serviço público (hoc sensu) objecto dessa contratação, o Legislador de 2021 inovou relativamente ao de 2019 (Lei nº 119/2019 de 17/9), dispondo que o juiz decidisse o incidente em “sete dias após a realização das diligências instrutórias absolutamente indispensáveis”.
Com a expressão “diligências instrutórias absolutamente indispensáveis” quis o legislador – cremos – restringir o espectro da factualidade objecto da prova eventualmente necessária, aos factos que, do ponto de vista do tribunal, são os necessários para a decisão, com abandono desses outros que, por muito que sejam tidos por relevantes por uma ou outra das partes, não são tidos como tal pelo Juiz, pelo que, do ponto de vista do Tribunal, a sua instrução só iria atrasar uma decisão que se quer em “tempo real”.
Ora, em face do decidido e a decidir nesta instância, como veremos, a prova de que que o Réu e aqui requerente do levantamento do efeito suspensivo estaria a negociar a celebração de contratos por ajuste directo para valerem até ao termo da acção principal não era determinante do indeferimento do requerido levantamento.
Como assim, não se tratava de uma diligência absolutamente indispensável à decisão, pelo que a sua omissão não releva de erro de direito nem resulta na sobredita nulidade processual.
A resposta a esta questão é, portanto, negativa.
2ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de direito, sendo desconforme com o artigo 2º n° 3 da Directiva n.° 2007/66/EC, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20-12-2007 e com os nºs 1 e 4 do artigo 103º-A do CPTA, já que a regra que da Directiva decorre é o efeito suspensivo, e o levantamento a excepção, e não foram alegados nem provados, por quem tinha esse ónus – o Réu Requerente – factos concretos, constitutivos, não de um qualquer prejuízo, mas de um prejuízo grave para o interesse público da continuidade do serviço público objecto dos contratos adjudicando?
Segundo a Recorrente, assim é porque, quando por mais não fosse, era possível adjudicar, entretanto, contratos para o período em que pendesse e penda o processo principal, fosse por ajuste (s) directo(s) por lotes ou serviços, fosse por concurso público, pelo que nem mesmo havia possibilidade de se fazer a ponderação de interesses púbicos e privados prevista no citado nº 4.
Sustenta, por outro lado, sem conceder na anterior argumentação, que a sentença recorrida faz errada ponderação dos interesses publico e privado em presença, violando assim o nº 4 do artigo 103º-A do CPTA, porque, levantado o efeito suspensivo, tornar-se-á, impossível reintegrar o direito da Autora e recorrente a outorgar e executar o contrato objecto do concurso, com as necessárias consequências que tal facto gerará na actividade da recorrente, com séria afectação dos compromissos comerciais por esta assumidos e do próprio posicionamento da Autora no mercado, sendo certo que o Réu ficará constituído no dever de indemnizar a Autora, com grave prejuízo, este sim, para o interesse público da boa gestão do erário público.
Importa, antes de mais, considerar que a directiva comunitária não é fonte imediata de direito in casu nem mesmo reside nela um critério absolutamente vinculado da validade das normas internas que a traspõem, pois (cf. artigo 288º do TFUE) “A directiva vincula o Estado-Membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios”.
Assim, o Legislador do CPTA dispunha de margem de “discricionariedade” – hoc sensu – para mitigar, como mitigou, os efeitos nocivos que uma regra absoluta do efeito suspensivo previsivelmente poderia ter. E a referência da legalidade do deferimento do levantamento do efeito suspensivo reside na norma nacional interna do CPTA, que, de algum modo, transpôs a directiva, já não nesta, a não ser que aquela tenha subvertido os fins a atingir ditados por esta, designadamente no citado artigo 2º, o que não ocorre nem, aliás, vem alegado.
Depois, importa notar que a versão actual do nº 4 do artigo 103º-A do CPTA – a dada pela já citada Lei nº 30/2021 de 21/05 – “deixa cair” o requisito de que “o diferimento da execução do acto seja(fosse) gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”, para se bastar com uma ponderação, digamos, simples, dos interesses públicos e privados em presença: “O efeito suspensivo é levantado quando, devidamente ponderados todos os interesses públicos e privados em presença, os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”.
Daqui decorre que não era ónus do Réu e aqui Requerente alegar e provar factos de que decorresse que do diferimento da execução do contrato resultaria, para os interesses a seu cargo, um prejuízo grave e desproporcionalmente superior ao prejuízo sofrido pela Autora e Requerida; apenas lhe cumpria alegar e provar factos de que decorresse que do diferimento da execução resultariam para o interesse público a seu cargo ou para o interesse público em geral danos simplesmente superiores aos que do mesmo diferimento resultariam para a Autora.
Ora em face dos factos alegados e dados como provados, a ponderação entre uns e outros interesses é favorável, in casu, ao Réu e Requerente.
Com efeito, estando assente que:
a. Os contratos adjudicados são todos os mencionados supra, na selecção da matéria de facto relevante e provada.
b. Os anteriores contratos de prestação de serviços, a que o objecto deste procedimento se destina a suceder sem qualquer solução de continuidade, terminaram em 30/09/24;
c. A acção principal, com efeito suspensivo automático da eficácia do acto de adjudicação, entrou em 12 de Setembro de 2024 e o Réu foi citado em 20 de Setembro, então:
Mostra-se claro que, ainda que o Réu, uma vez citado, começasse logo a diligenciar contratação alternativa a partir do dia 20 de Setembro, nunca lograria que em 1 de Outubro, estivessem preenchidos, em toda a vastíssima frente de serviços a prestar, os pressupostos de legalidade da despesa e da contratação urgente com objecto economicamente tão avultado, pelo que a realidade sempre seria essa de, parafraseando o ditado, o carro da execução do contrato “interino” ir à frente dos bois do procedimento para a sua celebração.
Por outro lado, a hipotética solução, dos contratos interinos implicaria um emprego desproporcionado de meios da Administração, para celebração de contratos de termo incerto; e uma normalização da excepção, quanto ao recurso a meios urgentes de contratação pública, além de que nem mesmo se mostra eficaz, pois nada obsta, quer teórica quer praticamente, a que os respectivos actos de adjudicação sejam impugnados em condições de a impugnação ter também o seu efeito suspensivo automático, e assim sucessivamente…
Enfim, do diferimento do início de execução dos contratos adjudicados decorreria para o interesse público da manutenção, sem soluções de continuidade, dos serviços de higiene e limpeza em todo um universo de departamentos públicos da República, um duplo dano que consistiria, por um lado, na forte probabilidade de em muitos ou todos esses departamentos haver um período mais ou menos longo, em que os sobreditos serviços de higiene e limpeza, mesmo que prestados, o seriam fora de um quadro legal pré-definido e a coberto de uma situação de urgência ou emergência sanitária; e, por outro, em ver-se, o Réu, obrigado a montar toda uma teia de procedimentos pré-contratuais urgentes e excepcionais, tendentes a uma miríade de adjudicações temporárias, também elas impugnáveis com efeito suspensivo automático, com perda notável de eficiência da Administração.
Já para o interesse particular da Autora, todo o prejuízo que se pode concluir ser o seu é um prejuízo patrimonial e indemnizável, o que, no limite, até pode resultar num “bom negócio”. Na verdade, não foi alegado facto concreto algum que permita equacionar, em concreto, qualquer outro prejuízo.
Neste confronto, não temos dúvida de que são maiores os prejuízos que da suspensão automática resultarão para o sobredito interesse público prosseguido pelo Réu, do que os que do levantamento dessa suspensão poderão decorrer para a Autora, pelo que julgamos que é negativa a resposta à presente questão; e que era e é de conceder o requerido levantamento.
Conclusão
Do exposto resulta o seguinte:
1 – O recurso improcede.
2 – O incidente é julgado procedente, com a presente fundamentação, indo deferido o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, atribuído por Lei à instauração da acção.
Custas
Uma vez que decaiu totalmente no Incidente, a Autora, nele Requerida, arcará com as custas do mesmo, nas duas instâncias.
Dispositivo
Assim, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso e deferir, com a presente fundamentação, o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, apresentado pelo Réu.
Custas, em ambas as instâncias, pela Requerida no Incidente, a Autora.
Porto, 21/3/2025
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Ricardo Jorge Pinho Mourinho de Oliveira e Sousa
Maria Clara Alves Ambrósio |
