Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:01389/07.6BEPRT
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:04/08/2016
Tribunal:TAF do Porto
Relator:Joaquim Cruzeiro
Descritores:REGULAMENTO DO PDM DO PORTO; ÁREAS VERDES DE UTILIZAÇÃO PÚBLICA.
Sumário:I- As Áreas Verdes de Utilização Pública correspondem a parques públicos ou de utilização pública e ainda a praças e jardins com carácter estruturante do verde urbano (artigo 38º n.º 1 do PDM do Porto.
II- Tendo ficado provado que o terreno da recorrida não é um parque público ou de utilização pública, não configura qualquer jardim, não é uma área verde, não é de utilização pública, tratando-se de um terreno empedrado com cubos de granito, que serve como parque de estacionamento privado da Autora e do seu parque empresarial, facilmente se conclui que tal espaço não pode ser considerado uma área verde de utilização pública.*
* Sumário elaborado pelo Relator.
Recorrente:Município do Porto
Recorrido 1:E... – Estudos, Planificação e Realização Imobiliárias, SA
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Emitiu parecer no sentido de ser negado provimento quanto ao recurso principal e pela não tomada de conhecimento da ampliação do pedido.
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – RELATÓRIO
Município do Porto vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 22 de Dezembro de 2013, que julgou procedente a presente acção administrativa especial de pretensão conexa com normas administrativas interposta por E... – Estudos, Planificação e Realização Imobiliárias, SA, e onde era solicitado que seja:
“ …declarada a ilegalidade das classificações de área Verde de Utilização Pública e de Zona com sobreiros sujeita a servidão atrás assinaladas no que toca ao terreno da autora, no PDM actual do Porto, passando a vigorar a classificação das zonas com que confina (área de edificação isolada com prevalência de habitação colectiva).”

Em alegações o recorrente concluiu assim:
A. Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou procedente a presente acção administrativa e que declara a ilegalidade do artigo 38º do PDM do Porto, por se entender que a classificação do solo “se mostra claramente eivada de erro nos pressupostos de facto”.
B. O Recorrente não pode subscrever este entendimento do tribunal a quo, porquanto o acórdão recorrido padece de erro de julgamento.
C. O processo de planeamento, que se consubstancia na fixação de regras relativas à ocupação, uso e transformação dos solos, deve respeitar, em princípio, as afectações e utilizações dos solos legalmente já consumadas ou em curso de concretização aquando da sua entrada em vigor, bem como as já autorizadas nos termos legais mas ainda não iniciadas.
D. Os direitos adquiridos dos particulares em situações concretas, como sucede por exemplo quando existem informações prévias favoráveis, autorizações ou licenças estão protegidas pelo artigo 3º do Regulamento do PDM.
E. Pela Recorrida nunca foi apresentado junto dos serviços municipais qualquer pedido para desenvolver no local em apreço uma concreta operação urbanística.
F. Por conseguinte, nunca teve o Recorrente oportunidade de analisar, às luz das regras urbanística então vigentes, a aptidão do terreno da Recorrida para lá ser desenvolvida uma determinada operação urbanística.
G. O “jus aedificandi” não é um elemento natural integrador do direito de propriedade constitucionalmente garantido, mas antes uma faculdade inerente a certos terrenos, radicada num acto administrativo.
H. Ao classificar o terreno em causa como “Zona com Sobreiros Sujeitos a Servidão” e “Área Verde de Utilização Pública”, o Recorrido agiu dentro dos poderes que lhe são conferidos pela Constituição da República Portuguesa e pela lei (designadamente pela Lei nº 169/99, de 18 de Setembro e pelo Decreto-Lei nº 380/99, de 22 de Setembro).
I. No que respeita aos sobreiros existentes (e que existiam em 2006) no terreno da Recorrida, e atendendo a que se tratam de espécies arbóreas protegidas, impunha-se que os mesmos fossem salvaguardados e integrados em espaços verdes com características públicas, como efectivamente aconteceu, sujeitando-os a servidão.
J. Um dos objectivos da revisão do PDM foi, precisamente, assegurar a valorização da identidade urbana da cidade do Porto através da conservação dinâmica dos tecidos existentes e do desenho de novos tecidos coerente e qualificados, do controlo das densidades e volumetrias urbanas e ainda da salvaguarda e promoção do património edificado e da imagem da cidade, promovendo, assim, o desenvolvimento social, cultural e ambiental.
K. Verifica-se um erro de julgamento do tribunal a quo quando declara a ilegalidade do artigo 38º do PDM do Porto com base em erro nos pressupostos de facto.
L. Na verdade, tal vício não se verifica in casu, pois mesmo que se tratasse de um terreno empedrado com cubos de granito que serve como estacionamento privado da Recorrida e do seu parque empresarial, nada impedia que o Recorrente, atendendo aos restantes elementos contidos nessa área (como por exemplo a existência de sobreiros) e por razões de planeamento urbanístico, o classificasse como área verde de utilização pública.
M. E poderia a Recorrida, em tese (uma vez que não se encontram verificados os requisitos necessários para o efeito), reagir judicialmente, através de uma “expropriação do plano”.
N. Pelo exposto, deverá o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se o acórdão proferido pelo Tribunal a quo.

A recorrida contra-alegou tendo ainda requerido ampliação do âmbito do recurso. Apresentou as seguintes conclusões mas circunscritas à ampliação do âmbito do recurso:
1.ª
Na petição inicial a autora que deduziu, como suporte da sua pretensão, que não existe no seu terreno qualquer "Zona com Sobreiros Sujeitos a Servidão".
2.ª
Naquele terreno com uma área de 4.000m2 existiam 7 (sete) sobreiros, e depois apenas 5 sobreiros. Existindo apenas 5 (cinco) árvores em 4.000 m2, é claro que não se atingem quaisquer mínimos para ser considerado um povoamento de sobreiros, nos termos do previsto no Decreto-Lei n.º 169/2001, de 25 de Maio (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 155/2004, de 30 de Junho). Assim, não haveria qualquer servidão que incida sobre aquela área.
3.ª
A decisão recorrida assim não entendeu, pois considerou que independentemente de se estar perante um povoamento de sobreiros ou sobreiros isolados estávamos sempre perante uma servidão.
4.ª
A aqui recorrida invocou a violação do preceituado no art.º 4.º do D.L. 380/99, de 22 de Setembro, quer para questão da servidão dos sobreiros quer para a classificação como "zona verde de utilização pública", pois essa norma é que refere que as «previsões, indicações e determinações» dos planos de ordenamento do território têm que ter como base as «características físicas, morfológicas e ecológicas do território» [alínea a)], os «recursos naturais» [alínea b)], e as «transformações económicas, sociais, culturais e ambientais» [alínea d)].
5.ª
De acordo com o Decreto-Lei n.º 169/2001, de 25 de Maio (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 155/2004, de 30 de Junho), apenas se considera existir um "povoamento de sobreiros" no caso de existir formação vegetal com área superior a 0.50 há (ou seja, mais de 5.000m2) e cuja densidade tenha os seguintes valores mínimos [art.21.º, alínea q)]:
«i) 50 árvores por hectare, no caso de árvores com altura superior a 1 m, que não atingem 30 cm de perímetro à altura do peito;
«ii) 30 árvores por hectare, quando o valor médio do perímetro à altura do peito das árvores das espécies em causa se situa entre 30 cm e 79 cm;
«iii) 20 árvores por hectare, quando o valor médio do perímetro à altura do peito das árvores das espécies em causa se situa entre 80 cm e 129 cm;
«iv) 10 árvores por hectare, quando o valor médio do perímetro à altura do peito das árvores das espécies em causa é superior a 130 cm»
6.ª
É, assim, indubitável que não estamos perante qualquer povoamento de sobreiros.
7.ª
Servidão administrativa é - na definição de Marcelo Caetano - o encargo imposto por disposição da lei sobre certo prédio em proveito da utilidade pública de uma coisa. E, como decorre do preâmbulo do Dec. Lei n.º 181/70 de 28 de Abril, as servidões administrativas são sempre legais, resultam sempre da lei, isto é, não se constituem por acto jurídico.
8.ª
Porém, a limitação que existe aqui, imposta pelo Decreto-lei n.º 169/2001, de 25 de Maio (com alteração do Decreto-lei n.º 170/2001, de 25 de Maio), não impõe um encargo sobre o prédio em função da coisa (do sobreiro). Impõe apenas uma limitação no tocante à própria coisa.
9.ª
É que a única limitação é apenas cortar ou arrancar o próprio sobreiro (art.º 3.º do citado diploma legal) e quanto ao aproveitamento da cortiça. Não há sequer obrigatoriedade de manutenção (art.º 17.º) ou rearborização (art.º 23.º). Deste modo, desde que não corte ou arranque os sobreiros, a recorrida pode utilizar o seu prédio.
10.ª
Não estamos perante uma "zona de sobreiros sujeita a servidão".
11.ª
Não há aqui uma "zona" que abranja o terreno. A protecção incide apenas sobre cada um dos sobreiros e não sobre qualquer área de terreno adjacente, mais ou menos ampla de acordo com o livre arbítrio do réu/recorrente.
12.ª
Se se pretendesse apenas consignar aquilo que está na lei, não se percebe porque se diz "sobreiros sujeitos a servidão". Para haver esta classificação, é porque há sobreiros não sujeitos a servidão.
13.ª
O que se pretendia claramente era criar uma servidão nova, o que é de todo ilegal.
Aliás, isso perfeitamente confessado pelo próprio recorrente na sua conclusão l):
«No que respeita aos sobreiros existentes (e que existiam em 2006) no terreno da Recorrida, e atendendo a que se tratam de espécies arbóreas protegidas, impunha-se que os mesmos fossem salvaguardados e integrados em espaços verdes com características públicas, como efectivamente aconteceu, sujeitando-os a servidão» (destaque nosso).
14.ª
Para o Município do Porto os sobreiros não estavam protegidos e ele entendeu sujeitá-los a servidão por via do PDM!
15.ª
Tal significa, obviamente, que a servidão não existia anteriormente. Ora, como se referiu, supra, a criação de servidões administrativas cabe sempre à lei. Não podia o réu/recorrente criar uma servidão nova, por tal lhe estar vedado. Violou pois, para além do mais o princípio da legalidade administrativa.
16.ª
Assim, o acórdão recorrido ao não dar provimento ao fundamento aqui em causa, violou igualmente as invocadas normas e princípios. Em concreto, foi violado o disposto no art.º 1.º do Decreto-lei n.º 169/2001, de 25 de Maio (com alteração do Decreto-lei n.º 170/2001, de 25 de Maio), 4.º do D.L. 380/99, e o princípio da legalidade (art.º 3.º do Código do de procedimento Administrativo e art.º 266.º, 3, do Constituição da República).
17.ª
Deve, nessa parte, revogar-se o acórdão recorrido e considerar-se que a classificação do terreno da autora no PDM do Porto como "Zona com Sobreiros Sujeitos a Servidão" é ilegal.

Nestes termos e nos mais de Direito, a suprir por V.ªs Ex.as, deve:
a) ser considerado totalmente improcedente o recurso interposto pelo Município do Porto, confirmando-se nessa parte a decisão recorrida, e
b) ser provida a ampliação do âmbito do recurso, e, em decorrência, ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que considere ilegal a classificação do terreno da autora no PDM do Porto como "Zona com Sobreiros Sujeitos a Servidão", assim se fazendo inteira e sã JUSTIÇA!

O recorrente apresentou resposta à ampliação do recurso.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido de ser negado provimento quanto ao recurso principal e pela não tomada de conhecimento da ampliação do pedido.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao decidir que ocorre erro nos pressupostos de facto na classificação do solo contida no PDM do Porto e referente ao prédio da Autora em causa nos autos.

Cumpre decidir.

2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:
i. A autora é dona e legítima proprietária e possuidora de um prédio composto de um terreno destinado a construção com a área de 4.000 m2 (quatro mil metros quadrados) a confrontar (de acordo com a descrição predial) de Norte com JFP, do Sul com a Escola Preparatória da Areosa, do nascente com DR e do Poente com a Rua Bairro da Areosa, sito no Lugar de Pedrouços, freguesia de Paranhos, neste concelho do Porto, inscrito na matriz predial respectiva sob o art.º 11....
ii. O dito prédio está descrito na Conservatória de Registo Predial do Porto sob o n.º 28..., livro B-…, e inscrito a favor da autora pela inscrição n.º 199…5.
iii. A autora adquiriu o mencionado prédio em 14 de Novembro de 1997, por compra realizada por escritura pública no Primeiro Cartório Notarial do Porto.
iv. Nessa altura vigorava o PDM do Porto de Julho de 1993, publicado no D.R., II, em 2 de Fevereiro de 1993 (alterado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 73/97, de 8 de Maio e, mais tarde, pela Deliberação da Assembleia Municipal, de 20 de Julho de 1998, publicada no D.R., II, de 31 de Dezembro de 1998).
v. Entretanto, entraram em vigor as normas provisórias (Resolução do Conselho de Ministros n.º117/2000, publicada no DR, I, de 6 de Setembro de 2000).
vi. No sentido de ir tirando proveito económico do terreno, a autora ali instalou um parque de estacionamento a céu aberto.
vii. Em 2000, dizendo que tinha em desenvolvimento um projecto de um edifício de habitação, solicitou o traçado rigoroso do arruamento que se encontrava previsto para o local e que poderia condicionar o desenvolvimento do referido projecto.
viii. Posteriormente surgiram as medidas preventivas, que suspenderam a aplicação desses instrumentos de planeamento urbanístico (Resolução do Conselho de Ministros n.º125/2002, e prorrogada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º127/2004).
ix. Em 3 de Fevereiro de 2006 foi publicada no Diário da República, I série, a ratificação do novo Plano Director Municipal do Porto (resolução do Conselho de Ministros n.º 19/2006, de 3 de Fevereiro).
x. Actualmente, o solo do terreno em causa é classificado como “Zona com Sobreiros Sujeitos a Servidão”, na planta de condicionantes.
xi. Na Planta de Qualificação do Solo o terreno aparece classificado como “Área Verde de Utilização Pública”.
xii. Classificações essas que o terreno nunca havia tido.
xiii. Nesse terreno existem 7 (sete) sobreiros.
xiv. A autora é uma sociedade comercial anónima que se dedica à construção civil, urbanização e loteamentos de propriedades, compra e venda de bens imóveis para esse fim, arrendamento e administração em geral de bens imóveis.
xv. Atendendo à capacidade edificativa do terreno, a autora foi desenvolvendo estudos e projectos para o aproveitamento urbanístico do local-
xvi. Efectuou estudos económicos para o aproveitamento possível e contratou arquitectos para a realização dos projectos de arquitectura.
xvii. O terreno da autora não é um “parque público ou de utilização pública” nem uma “praça ou jardim”.
xviii. O terreno da autora não configura qualquer jardim.
xix. Pois trata-se de um terreno empedrado com cubos de granito, que serve, que serve como parque de estacionamento privado da autora e do seu parque empresarial.
xx. Não é uma área verde.
xxi. Não é de utilização pública.
xxii. Essas árvores em concreto não têm qualquer utilização económica ou para extracção de cortiça e mostram-se pouco saudáveis.
xxiii. Os serviços camarários, em local próximo, abateram várias exemplares destas árvores ainda recentemente.
xxiv. Foi pedida autorização à Direcção Regional de Florestas do Norte para o abate de sobreiros existentes no terreno visado nos autos.
xxv. Essa autorização foi concedida.
xxvi. O abate foi realizado no ano de 2010.
xxvii. Actualmente apenas existem no terreno visado nos autos cinco sobreiros.
xxviii. Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos, ademais e especialmente, a certidão emitida em 08 de Outubro de 2012 pelos Chefe de Divisão do Departamento Municipal de Planeamento Urbanístico da Câmara Municipal do Porto, cuja cópia faz fls. 303 e 304 dos autos, do seguinte teor:”
(…) MJQO, CERTIFICA, de harmonia com o solicitado pelo Departamento Municipal Jurídico e de Contencioso. Divisão Municipal de Contencioso e Apoio à Contratação registado com nº.1 06246/12/CMP de 8 de Outubro, que sobre o citado requerimento é prestada a informação, que é do seguinte teor.
Ao abrigo do Plano Diretor Municipal de 1993, em vigor até setembro de 2000, o terreno em causa tinha a capacidade construtiva correspondente ao coeficiente de ocupação de solo (valores máximos] (Secção I, Art. ° 2°) correspondente a 5m3/m2. Para além dos restantes pontos descritos no artigo 2°, o cálculo da capacidade máxima do terreno está descrito nas alíneas a) e b) do ponto 4, em que se concretiza que, por cada m2 de terreno situado nas faixas compreendidas entre limites das vias públicas pavimentadas e as linhas paralelas a estes, à distância de 30m, correspondem 5m3 de volume de construção, e por cada m2 de terreno restante corresponde 2.5m3 de volume de construção. Logo a capacidade máxima construtiva do terreno seria o somatório destes dois valores.
Esclarece-se também que de acordo com o nº. 5 só poderiam ser consideradas as vias pavimentadas, aquelas que fossem já existentes à data da interposição do pedido de licença de construção ou as previstas em alvará de loteamento em vigor.
Mais se informa que este seria o cálculo da capacidade máxima construtiva que depois poderia ou não ser atingida dependendo da proposta em concreto que teria que estar de acordo com os restantes regulamentos em vigor e os artigos do regulamento do PDM, nomeadamente o artigo 5°, e mais especificamente a alínea b), que não permitia que fossem licenciados loteamentos urbanísticos nem obras de qualquer natureza que manifestamente causassem prejuízo a valores ou enquadramentos urbanísticos ou arquitetónicos e paisagísticos relevantes.
O cálculo da capacidade máxima prevista nas Normas Provisórias, entrando em vigor a partir de setembro de 2000, o terreno em causa está integrado em área mista, zona de densidade 2, segundo a Planta de Síntese.
De acordo com o artigo 15° - Regime de edificabilidade, para a zona de densidade 2, a área bruta de construção máxima é o somatório da área do prédio (m2), contida no polígono definido pela extrema confrontante com via pública habilitante, pelas perpendiculares a esta nos seus pontos extremos e pela paralela traçada a 30m de profundidade multiplicada pelo índice, neste caso de 2,1 m2/m2, com o valor em m2 da restante área de terreno, multiplicada por metade do índice neste caso 1,05m2/m2.
Como vias habilitantes apenas eram consideradas as vias públicas existentes a manter como tal, pavimentadas que serviam diretamente o prédio e que estavam dimensionadas ou a ser dimensionadas de acordo com as necessidades de estruturação do tecido urbano da cidade, no 11 do artigo 5.
Também neste caso a capacidade máxima construtiva poderia ser ou não atingida, dependendo do cumprimento dos restantes regulamentos em vigor e dos pontos do regulamento da normas provisórias, especificamente no artigo 12º a Câmara Municipal podia impor condicionamentos de ordem arquitetónica construtiva, estética e ambiental, que poderiam influenciar a volumetria e respetiva capacidade construtiva, com o objetivo da preservação e o reforço dos valores arquitetónicos, paisagísticos, ambientais e socioculturais.
E por ser verdade, passei esta certidão, que vai por mim assinada e autenticada com selo branco de uso nestes serviços.
Porto, Paços do Município, ao oitavo dias do mês de outubro do ano de dois mil e doze
A chefe de Divisão,
Julieta de Oliveira
(…) ”

2.2 – DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

De acordo com a motivação e conclusões apresentadas pelo recorrente e não ocorrendo recurso quanto à matéria de facto, cumpre analisar se ocorrem erros de julgamento de direito invocados à decisão recorrida.
A Autora solicitou através da presente acção que se declare a ilegalidade do artigo 38º do PDM do Porto, com efeitos circunscritos ao seu caso concreto, quando o mesmo integra um terreno de que é proprietária em área classificada com “áreas verdes de utilização pública”. Solicita ainda que o terreno em causa não integre a zona com sobreiros sujeita a servidão. Este pedido resulta de esclarecimentos ocorridos no decorrer da acção na primeira instância, e de estarmos perante uma acção administrativa especial de pretensão conexa com normas administrativas.
Na decisão recorrida refere-se quando à integração do seu terreno como área verde de utilização Pública:
As Áreas Verdes de Utilização Pública correspondem a parques públicos ou de utilização pública e ainda a praças e jardins com carácter estruturante do verde urbano [cfr. nº.1 do artigo 38º do P.D.M.].
A luz do preceito legal em análise, infere-se que o Município do Porto considerou que o terreno da Autora correspondia a um parque público ou de utilização pública e/ou uma praça e jardim com carácter estruturante do verde urbano.
Mas será que é mesmo assim?
Claramente que não.
Com efeito, atenta a factualidade que se mostra vertida nos pontos xvii) a xxi) do probatório, donde emerge que o terreno da Autora não é um parque público ou de utilização pública nem uma praça ou jardim; que não configura qualquer jardim, pois trata-se de um terreno empedrado com cubos de granito, que serve, que serve como parque de estacionamento privado da autora e do seu parque empresarial; que não é uma área verde; e que não é de utilização pública, haverá que se ter como manifestamente errónea a configuração do terreno da Autora como sendo uma área verde de utilização pública.
Pelo que ficou exposto, facilmente se percebe que se acompanha na integralidade a alegação da existência de erro nos pressupostos de solo no tocante à classificação de solo atribuída ao terreno da Autora.
Nada há a referir quanto ao assim decidido.
De acordo com o artigo 38º, n.º 1, do Plano Director Municipal do Porto, ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 19/2006, de 3 de Fevereiro, e publicado no DR, I série, de 3 de Fevereiro: 1 — As áreas verdes de utilização pública correspondem a parques públicos ou de utilização pública e ainda a praças e jardins com carácter estruturante do verde urbano.
Ora, tendo ficado provado que o terreno da recorrida não é um parque público ou de utilização pública, não configura qualquer jardim, não é uma área verde, não é de utilização pública, tratando-se de um terreno empedrado com cubos de granito, que serve como parque de estacionamento privado da Autora e do seu parque empresarial, facilmente se conclui que tal espaço não pode ser considerado uma área verde de utilização pública. De notar que não houve recurso quanto a esta matéria de facto.
A questão que vem colocar o recorrente, nas suas conclusões, é que nunca foi apresentado pela recorrida qualquer pedido para desenvolver no local em apreço uma concreta operação urbanística, pelo que não teve oportunidade para aferir a aptidão do terreno neste âmbito. Ora, neste processo, está apenas em causa a aplicação do artigo 38º do PDM ao terreno da recorrida, e não a análise de uma qualquer operação concreta urbanística. E o que é facto é que o terreno da recorrida não apresenta qualquer das características definidoras de uma área verde de utilização pública.

Sustenta o recorrente que a classificação do terreno em causa também como zona com sobreiros sujeitos a servidão, atendendo a que se trata de espécies arbóreas protegidas impunha-se que os mesmos fossem salvaguardados e integrados em espaços verdes com características públicas, como efectivamente aconteceu, sujeitando-os a servidão.

De acordo o artigo 1º alínea q) Decreto-Lei n.º 169/2001, de 25 de Maio, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 155/2004, de 30 de Junho, que veio a estabelecer medidas de protecção do sobreiro e da azinheira entende-se como: ‘Povoamento de sobreiro, de azinheira ou misto’ a formação vegetal com área superior a 0,50 ha e, no caso de estruturas, com largura superior a 20 m, onde se verifica presença de sobreiros ou azinheiras associados ou não entre si ou com outras espécies, cuja densidade satisfaz os seguintes valores mínimos: i) 50 árvores por hectare, no caso de árvores com altura superior a 1 m, que não atingem 30 cm de perímetro à altura do peito; ii) 30 árvores por hectare, quando o valor médio do perímetro à altura do peito das árvores das espécies em causa se situa entre 30 cm e 79 cm; iii) 20 árvores por hectare, quando o valor médio do perímetro à altura do peito das árvores das espécies em causa se situa entre 80 cm e 129 cm; iv) 10 árvores por hectare, quando o valor médio do perímetro à altura do peito das árvores das espécies em causa é superior a 130 cm;

Por seu lado de acordo com o artigo 3º n.º 1 do mesmo diploma carece de autorização o corte ou arranque de sobreiros ou azinheiras em povoamento ou isolado.

Encontra-se provado que o terreno da recorrida tem apenas na data em que foi realizado o julgamento, cinco sobreiros. Ou seja, o local em causa não pode ser considerado um povoamento de sobreiro para os efeitos do artigo 1º alínea g) do Decreto-Lei n.º 169/2001, de 25 de Maio. No entanto, como se refere no artigo 3º do citado diploma o corte ou arranque de sobreiros, mesmo que isoladamente, carece de autorização, no caso em apreço da Direcção Regional de Agricultura competente, nos termos do n.º 5 do referido artigo 3º. Ora, se carece de autorização o corte ou arranque de sobreiros tem de se concluir que sobre o mesmo impende uma servidão considerando-se esta como como uma restrição ou limitação ao direito de propriedade do solo por motivos de interesse Público, ou, no dizer de Marcello Caetano (Manual de Direito Administrativo, vol. II, pág. 1052), como um encargo imposto por disposição da lei sobre certo prédio em proveito da utilidade pública de uma coisa.
Ou seja, o recorrido não poderá dispor do solo onde se encontram plantados os sobreiros, de forma livre, ainda que circunscrito ao local onde se encontram implantados. Para poder dispor do solo, nos referidos locais, sempre terá de solicitar autorização para o arranque ou corte dos sobreiros.
Assim sendo, não procedem as alegações do recorrente devendo manter-se a decisão recorrida quando decide declarar a ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto da norma constante do artigo 38º do Regulamento do PDM do Porto, ao qualificar o terreno em causa como áreas verdes de utilização pública.

Improcedendo o recurso fica prejudicado o conhecimento do pedido de ampliação do objecto do recurso formulado pela Autora ora recorrida.

De acordo com o artigo 636º do CPC, no caso de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação, prevenindo a necessidade da sai apreciação.

Estamos perante a possibilidade do tribunal de recurso poder conhecer do fundamento da acção, quando haja uma pluralidade de fundamentos, que não foi considerado na decisão recorrida, e por motivo do recurso, o fundamento acolhido venha a ser considerado improcedente.

Ou seja, se o recorrente não tiver procedência do recurso, e for mantida a decisão recorrida, fica prejudicado conhecimento da ampliação do recurso.

Como refere o Prof. José Lebre de Freitas, in Código de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, 2003), em anotação ao artº 684-A: “o nº 1 prevê o caso de haver pluralidade de fundamentos da acção (causas de pedir) ou da defesa (excepções), impondo ao tribunal de recurso que conheça do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira na sua contra-alegação, ainda que a título subsidiário, prevenindo a necessidade da sua apreciação”. Citando o exemplo seguinte: “pode figurar-se a situação de o autor ter pedido a anulação judicial de um contrato por si celebrado com fundamento em dois vícios diferentes (por exemplo erro e coacção), se a acção foi julgada procedente com base num dos vícios, afastando-se o outro por não terem sido provados os factos a ele atinentes, pode o autor recorrido pedir a ampliação do objecto do recurso de modo a abranger o fundamento em que decaiu. Mas o vencedor que se prevaleça desta faculdade não tem o estatuto de recorrente”.

Ver também neste sentido Acórdão do TRC proc. 936/10.0TJCBR-A.C1 de 13-09-2011 4. A ampliação do âmbito do recurso pelo recorrido, prevista pelo art. 864°-A do CPC, é subsidiária relativamente à procedência do recurso interposto pela parte contrária.

5. Se o recorrente não obtém vencimento no recurso - como aqui se faz consignar - , antes a decisão é confirmatória da recorrida, embora por fundamentos que não coincidem com os alegados pelo recorrido, não pode este ver aqueles fundamentos apreciados por tribunal superior, faltando-lhe, em consequência, a legitimidade para recorrer.

Assim sendo, como o recorrente não obteve procedência do recurso fica prejudicado o conhecimento da ampliação do recurso.

No entanto, quanto ao mérito do recurso, pelos fundamentos anteriormente expostos, não podem proceder as conclusões do recorrente pelo que é de manter a decisão recorrida

3. DECISÃO
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência em não tomar conhecimento da ampliação do recurso por ter ficado prejudicado, e negar provimento ao recurso mantendo a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente
Notifique

Porto, 8 de Abril de 2016
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco