1° Salvo melhor opinião parece à Fazenda Pública que:

1 — O art.° 24° da Convenção Para Evitar a Dupla Tributação em Matéria de Impostos sobre o Rendimento e sobre o Capital, existente entre Portugal e a Alemanha determina que, quando um residente de Portugal obtiver rendimentos que, de acordo com o disposto na Cónvenção, possam ser tributados na Alemanha, Portugal deduzirá do imposto sobre os rendimentos desse residente uma importância igual ao imposto sobre o rendimento pago na Alemanha.

II — Assim, compete ao Estado da residência do sujeito passivo a obrigação de eliminar a dupla tributação, tendo em conta o montante de imposto efectivamente pago no estrangeiro.

III — O conceito de “imposto pago” não é coincidente, nem se confunde, com o conceito de ‘t’iposto retido”, sendo que este último é tão só um adiantamento por conta do IRS do respectivo ano, efectuado a título não definitivo.

IV — Para efeitos de prova do montante de imposto po no estrangeiro não basta apresentar, como fizeram os Impugnantes, um docum!nto emitido pela entidade patronal onde conste o montante de imposto retido na fonte, uma vez que este apenas certifica que aquela retenção foi efectuada.

V — As retenções de imposto na fonte podem ser superiores ou inferiores ao montante de imposto efectivamente pago, a final, no estrangeiro.

VI — Para os efeitos previstos no art.° 24° da CDT é necessário haver um cálculo final de imposto, urna liquidação, para se apurar o montante de imposto efectivamente pgq na Alemanha.

VII — E a prdva desse montante só poderá ser feita através da competente nota de liquidação final.

Tendo decidido em sentido contrário, a douta sentença de folhas 82 a 89, deverá ser substituida por Acórdão que supra a errada interpretação e aplicação da lei, e mantenha as liquidações impugnadas. Não houve contra alegações

O M° P° pronuncia-se pela procedência do recurso.

Colhidos os vistos cumpre decidir.

Foi a seguinte natéria de facto que o Tribunal «a quo» deu como provada:

1. Em 9 de Março de 1999 os impugnantes apresentaram a dec1araão n4odelo 3 de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares referente ao ano de 1998, a que juntaram o anexo J referente a rendimentos obtidos no estrangeiro no valor de 3 610 398$00 e respectivo imposto pago de 532 151$00 (fis. 5 e 6 do processo administrativo apenso);

2. O impugnante trabalhou na Alemanha sob ordens e direcção da empresa de construção civil Carcasais - Industria de Carpintaria Casais, Lda., entre 04.02.1998 e 17.12.1998 (fis. 18 do processo apenso);

3. Foi junto. pela impugnante, documento emitido pela entidade patronal, designado de Lohnsteurekart 1998, confirmado pela administração alemã e guias de pagamento do imposto (Jïs. 7 a 9 do processo administrativo apenso);

4. O documento certifica que o impugnante marido, no período compreendido entre 04.02. 1998 e 17.12.1998, auferiu na Alemanha rendimentos tributáveis no montante de 3 610 398$00 e pagou imposto no valor de 532 151$00;

5. Os impugnantes foram notificados pela liquidação n° 4110088522 para procederem ao pagamento de 2 170,79 E, (435 200$00) tendo púr data limite de pagamentovoluntário o dia 12.07.2000 (fis. 4 do processo administrativo apenso);

6. Os rendimentos obtidos na Alemanha foram sujeitos a retenção na fonte do imposto, no valor de 532 151$00 e os mesmos rendimentos em Portugal foram sujeitos ao pagamento de imposto no montante de 435 204$00. (fia 4 do processo administrativo apenso);

7. Na liquidação não foi considerado qualquer parcela de imposto suportado pelo sujeito passivo A (marido) na Alemanha tendo sido considerado somente os rendimentos auferidos;

8. O impugnante em 12.07.2000, relativamente ao acto de liquidação impugnado deduziu reqlamação graciosa. (fis. 1 e ss processo apenso);

9. A Direcção de Finanças de Barcelos, em 200 1.09.12, no âmbito do processo de reclamaçã&, notificou o impugnante informando “ (...) para no processo de reclamaçãi graciosa no 7 1/00, respeitante a IRS do ano de 1998, e a fim de documentar o mesmo, para no prazo de 15 dias (quinze) dias a contar da assinatura: do aviso de recepção, apresentar documento cemprovativo dos rendimentos auferidos e do imposto pago na Alemanha (Bescheid), através dc documento original ou autenticado pelas autoridades fiscais alemãs, para cumprimento dos oficios — circulados 9/9 1, de 15 de Abril e 2001, de 21.05.99. (fls. 13 do processo administrativo apenso);

10.0 impugnante não apresentou outro documento o que levou a Administração Fiscal ao cálculo do imposto sem considerar o imposto retido na Alemanha;

II .A rediamação foi indeferida em 03.01.2002, tendo sido notificada ao impugnantt em 16.10.02;

12.0 impugnante em 23.10.2002 interpôs recurso hierárquico, contra o indeferimento da reclamação graciosa;

13.Por despacho de 25.03.03, do Subdirector Geral foi negado provimento ao recurso, tendo sido notificado ao impugnante em 23.05.03;

14.A presente impugnação foi intentada em 13.11.2002. do acto de liquidação.

Alicerçou-se a convicção do Tribunal na consideração dos factos provados no teor dos documentos insertos nestes autos e dos documentos constantes no processo de reclamação apenso.

FACTOS NÃO PROVADOS

Inexistem. As demais alegação da douta petição inicial constituem antés conclusões de facto ou de difeito ou são inócuas para a boa decisão da causa e por os mesmos não terem sido impugnados.

Foi perante esta factualidade que o m° juiz «a quo» considerando que a AF não considerara a Convenção celebrada entre Portugal e a Alemanha para evitar a dupla tributação considerou que no caso “sub júdice” a AF não atendera à retenção na fonte do Imposto efectuada na Alemanha sobre o rendimento aí auferido e declarado

E porque tal situação em seu entender contrariava o comando do artigo 24 da Convenção citada situação que se reflectia na liquidação impugnada julgou procedente a impugnação judicial por julgar a liquidação ferida de ilegalidade

A Fazenda Publica insurge-se contra esta decisão pois entende que o conceito de imposto pago não é a mesma coisa que imposto retido na medida em que o imposto retido mais não é que o um adiantamento pago pelo sujeito passivo por conta do IRS do respectivo ano fectuado a título não definitivo

E porque entede que para prova do imposto pago no estrangeiro não basta apresentar o documento emitido pela entidade patronal donde consta o montante do imposto retido considerou que tal prova não fora levada c abo pelo que e consequentemente considera que a tributação e liquidação não sofrem de ilegalidade alguma sendo de manter

Em nosso entender a sentença não merece censura e deve ser mantida

É certo que como bem diz a recorrente os conceitos de imposto retido e pago se não confundem

Mas no caso que nos ocupa o que interessa é saber se os rendimentos auferidos na Alemanha foram ou não objecto de dupla tributação

E quanto a isso dos documentos juntos podemos concluir sem sombra de dúvida que os mesmos foram objecto de retenção de IRS tendo o montante retido sido entregue nos cofres do Estado Alemão.
Como igualmdite podemos concluir da nota da liquidação impugnada que os mesmos rendimentos foram igualmente objecto de tributação em IRS em Portugal sendo que em Portugal não se levou em conta o montante retido e pago.
Ora esta situação é caso nítido de dupla tributação que a Convenção visa legitimamente impedir
Sucede que no caso “sub judice” o contribuinte está impossibilitado de comprovar através do documento exigido no Estado Alemão designado por bescheid
Mas tal facto não é quanto a nós impossibilitante da aplicação da dedução a que alude o artigo 23/1 da Convenção entre Portugal e a Alemanha
Pela simples razão de não haver dúvidas quanto aos montantes dé rendimento aí auferidos e a càrrelativa retenção efectivamente efectuada como no caso sub judice que não pode deixar de ser considerado imposto pago face aos documentos juntos
A que tudo acresce o facto de o contribuinte como ficou provado estar totalmente impossibilitado de fazer prova da liquidação na Alemanha por impossibilidade de aí lhe ser emitida a r,ota de pagamento «bescheid» não exigível a quando da retenção e a AF não ter ela própria diligenciado no sentido de colmatar tal falta através de intercomunicação oficial
Daí que tendo presentes os princípios da boa fé, justiça e proporcionalidade que a par com o da legalidade enformam o nosso sistema tributário tenhamos de com a sentença concordar que a não consideração daquela retenção viola a Convenção designadamente o seu artigo 23 pelo que a liquidação é ilegal.
Por todo o exposto acordam os JuIzes do TCAN em negar provimento ao recurso
Sem custas
Notifique e registe
Porto 13 10 2005
José Maria da Fonseca Carvalho
Valente Torrão
Dulce Neto