Conclusões da Recorrente:

1. A norma prevista no art. 25º nº 1 e 2 e 25º-A do DL nº 233/2004 de 14.12, com as alterações introduzidas pelo DL nº 72/2006 de 24.03, é organicamente inconstitucional por violação do art. 165º nº 1 alínea d) da CRP, uma vez que é um processo do tipo sancionatório, de competência relativa da Assembleia da República e, no caso vertente, não foi concedida autorização ao Governo para legislar sobre essa matéria.

2. Não se pode concordar com a argumentação expendida pelo Nobre Tribunal a quo, porquanto in casu o Governo não se limitou a definir infracções e cominações, mas também a fornecer o regime processual respectivo, criando um modelo ad hoc de cariz sancionatório.

3. É aqui, na criação deste modelo completo e fechado que está o cerne da inconstitucionalidade, por ser essa uma competência reservada da Assembleia da República.

4. O Tribunal a quo fez uma errada interpretação do art. 25º do DL nº 233/04 de 14.12, incorrendo assim, também, em violação do princípio da legalidade previsto no art. 3º do CPA, porquanto emissões excedentárias são aquelas que acrescem às licenças emitidas e não as próprias licenças emitidas.

5. O acto administrativo que se pretende colocar em crise não está fundamentado, nos termos dos artigos 123º nº 1 ali. d), 124º e 125º do CPA, o que determina a sua anulabilidade, atento o disposto no art. 135º do CPA.

6. A Recorrida não realizou uma estimativa da respectiva instalação de acordos com os princípios da metodologia da monitorização previstos no art. 23º nº 5 do DL nº 233/2004 de 14.12, com as alterações introduzidas pelo DL nº 72/2006 de 24.03.

7. Por outro lado, a favor da tese que não foi feita qualquer estimativa por parte da APA, radicam dois argumentos significativos: [1] o número que foi apresentado é precisa e coincidentemente o número de licenças que foi concedido pela Recorrida à Recorrente para aquele período e [2] essas 1.597 toneladas nunca seriam a quantidade de emissões que a Recorrente produziu no ano de 2007, dado que, a referida actividade de fabricação de papel, só foi exercida pela Recorrente naquelas instalações fabris até Julho de 2006.

8. A lei obriga a uma estimativa seguindo uma determinada metodologia, mas não diz que deve ser feita uma estimativa seguindo os resultados inicialmente obtidos com essa metodologia.

Nestes termos deve ser concedido provimento ao presente recurso, proferindo-se douto acórdão que decida pela revogação da douta sentença/decisão proferidos.

1.ª - As doutas sentenças lavradas nos autos pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, designadamente a de 23 de Julho de 2013, ora posta em crise, não merecem qualquer censura ou reparo, designadamente dos que o A. lhe aponta nas suas alegações e conclusões;

2.ª - Visto que a mesma apreciou devidamente e com ponderação a matéria factual convocada e procedeu à sua correcta subsunção jurídico-legal;

3.ª - Nesta conformidade mantendo a mesma sentença será feita Justiça.

Consta no acórdão recorrido:

COM INTERESSE PARA A DECISÃO A ADOPTAR CONSIDERAM-SE RELEVANTES OS SEGUINTES FACTOS CONSIDERADOS PROVADOS NA SENTENÇA OBJECTO DA PRESENTE RECLAMAÇÃO:

A) A Autora é uma empresa que se dedicou com intuito lucrativo, à actividade de fabrico de papel, explorando para o efeito um estabelecimento, com sede na Rua da Mota, freguesia de Gafanha de Aquém, concelho de Ílhavo.

B) O presente processo tem a sua génese do decurso do processo que, com o n.º 695/09.0BEAVR, correu termos pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro e que culminou por uma Sentença que julgou extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, face à prolação do despacho ora posto em crise na presente acção proferido pelo Director Geral da Agência Portuguesa do Ambiente (doravante designada por APA), em 02.03.2011, notificado por via postal simples à Autora no dia 19.03.2011, que determinou convertendo em definitiva proposta de decisão anterior”... ao abrigo das disposições conjugadas constantes do art.º 25.º e 25.º – A do diploma, (na republicação operada pelo 72/2006, de 24 de Março - introdução nossa) aplicar “à I... uma penalização por 1.597 toneladas de dióxido de carbono de emissões excedentárias, no total de 63.880 Euros (sessenta e três mi oitocentos e oitenta Euros) correspondente a 40 euros por cada tonelada de dióxido de carbono equivalente que a instalação I... – Sociedade I... Papel, Lda. emitiu em excesso de 01 de Janeiro a 31 de Julho de 2007” – cfr. Doc. n.º 2 junto com a PI.

C) O Despacho supra indicado, e ora posto em crise, teve por motivação o n.º 3 do artigo 63.º do CPTA, e justificou a Sentença prolatada no Proc. 695/09.0BEAVR no seguinte, que se transcreve em parte: “Proferido Despacho-Saneador em 13-09-2010 (fls. 120 ss), e já após a notificação das partes para apresentarem as alegações escritas, a que alude o artigo 91a n.º 4 do CPTA, veio o Réu informar (a fls. 149) que o ato administrativo objecto de impugnação nos presentes autos (o identificado despacho de 17-03-2009 do Director Geral da Agencia Portuguesa do Ambiente, que determinou a aplicação à Autora de uma penalização por 2.750 toneladas de dióxido de carbono de emissões excedentárias, no total de € 110.000,00) se encontrava a ser objecto de substituição por nova decisão, cuja respectiva proposta, datada de 06-01-2011, veio juntar (fls. 152 ss), informando que a Autora foi dela notificada, encontrando-se em decurso o respectivo prazo de audiência prévia. Sendo que, na sequência do determinado no nosso despacho de 15-03-2010 (fls. 165) o Réu para informar (a fls. 169) que foi entretanto proferida a projectada decisão com a revogação explícita da inicial decisão e prolação de nova com consideração do período de suspensão de actividade a Autora, tal como ela propugnava na presente acção, tendo junto os respectivos documentos comprovativos (fls. 170-175), incluindo da notificação entre mandatários.” – cfr. Decisão constante do Proc. 695/09.0BEAVR (processo integralmente do conhecimento das partes e consultável via SITAF).

D) No âmbito da actividade da Autora identificada supra e depois de múltiplos contactos entre o antigo Instituto do Ambiente, a actual Agência Portuguesa do Ambiente, e a Autora, verificou-se que a Autora estava abrangida pelo Decreto-Lei n.º 233/04, de 14 de Dezembro.

E) Em 07/06/2006 foi celebrado um Contrato de Abertura e Manutenção de Conta no Registo Português de Licenças de Emissão entre a Autora e o Instituto do Ambiente – cfr. Doc. n.º 2 junto com a PI do Proc. 695/09.0BEAVR e PA.

F) Foi atribuído pelo Instituto do Ambiente à Autora no período de 2005-2007 um total de 4.528 licenças de emissão, da seguinte forma: Ano de 2006 -1.778t CO2 e Ano de 2007 – 2.750t CO2 – cfr. Doc. n.º 3 junto com a PI do Proc. 695/09.0BEAVR e a fls. do PA.

G) Considerando que a Autora não verificou as emissões da instalação referentes ao ano de 2007 e não enviou para o Instituto de Ambiente, até ao dia 30 de Abril de 2008, o relatório da instalação e as licenças que lhe foram atribuídas para o ano de 2007, no montante de 1.597t CO2, a APA instruiu um processo denominado “Penalização por emissões excedentárias” – cfr. PA.

H) Por ofício de 15/03/2011, com a referência 0245/11/DACAR – DPAAC, a Agência Portuguesa do Ambiente (entidade que substituiu o Instituto do Ambiente), remeteu à Autora Decisão relativa a penalização por emissões excedentárias no ano de 2007, datada de 02 de Março de 2011 donde consta o seguinte:
“(arts 25° e 25°-A do Decreto-Lei n.º 233/2004, de 14 de Dezembro, na redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 72/2006, de 24 de Março)
A empresa I... – Sociedade Industrial de Papel, Lda., com sede em Estrada da Mota – Gafanha de Aquém, 3830-142, Ílhavo, e número de pessoa colectiva 501 190 139, foi notificada para em sede de audiência prévia, dizer o que se lhe oferecesse sobre a Proposta de Decisão relativa à aplicação de penalização por emissões excedentárias, ao abrigo dos arts 25.º e 25.º-A do Decreto-Lei n.º 233/2004, de 14 de Dezembro, na redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 72/2006, de 24 de Março) (adiante designado Diploma).
A empresa I... – Sociedade Industrial de Papel, Lda., em sede de audiência prévia veio apresentar as suas alegações à Proposta de Decisão da APA, alegando basicamente que as emissões excedentárias são "...naturalmente, aquelas que acrescem às licenças emitidas".
Porém, o alegado pela I... não tem acolhimento na letra da lei porquanto nos termos da alínea e) do número 3 do Artigo 10.º e do número 4 do artigo 17.º do Diploma, a penalização por emissões excedentárias resulta da não devolução, por parte do operador da instalação, de licenças de emissão num montante igual ao emitido no ano anterior, e, de acordo com o referido no n.º 1 do Artigo 25.º do mesmo Diploma, as emissões excedentárias são as emissões que não foram compensadas pela devolução de um montante equivalente de licenças de emissão.
Assim, determino que se converta em definitivo o projecto de Decisão que foi notificado à I... através do Ofício n.º S-000185/2011, de 07.01.2011, nos termos seguintes:
- a I... – Sociedade Industrial de Papel, Lda., não procedeu à verificação das emissões da instalação ocorridas no ano de 2007, nos termos do art.º 23º do Diploma; - a I... – Sociedade Industrial de Papel, Lda., não procedeu à entrega do relatório de emissões da instalação, nos termos do art.º 23° do Diploma;
- a I... – Sociedade Industrial de Papel, Lda., não devolveu, até 30 de Abril de 2008, as licenças de emissão suficientes para cobrir as referidas emissões relativas ao ano de 2007, conforme estava obrigada, por força do n.º 4 do art.17º do Diploma.
- os factos supra descritos imputados à I... – Sociedade Industrial de Papel, Lda., configuram a penalização por emissões excedentárias, por força do disposto no art. 25° do Diploma, pelo que, ao abrigo das disposições conjugadas constantes dos Arts. 25.º e 25.º-A do Diploma, aplica-se à I... uma penalização por 1.597 toneladas de dióxido de carbono, no total de 63.8BO Euros (sessenta e três mil e oitocentos e oitenta Euros), correspondente a 40 euros por cada tonelada de dióxido de carbono equivalente que a instalação I... – Sociedade Industrial de Papel, Lda. emitiu em excesso de 1 de Janeiro a 31 de Julho de 2007.” – cfr. Doc. n.º 1 junto com a PI e constante do PA.

I) Em 2007.06.27 a Autora comunicou à Direcção Regional de Economia do Centro que a partir de 2007.08.01 suspende/encerra a actividade industrial de papel, facto que a APA veio confirmar – cfr. PA, v.g. fls. 5 e 23, bem como o referido Proc. 695/09.0BEAVR.

J) A presente acção foi proposta em 14.06.2011 – cfr. fls. 1 dos autos e registo do SITAF.

Atentas as conclusões formuladas pela Recorrente que, tirando a nº8, formalmente nova mas nem por isso inovadora em termos de substância, repetem as anteriormente formuladas contra a sentença, as questões a decidir persistem nos erros de julgamento imputados à decisão do TAF constante da sentença e do acórdão que, em reclamação para a conferência, a confirmou integralmente. Em síntese:

– Aplicação de normas feridas de inconstitucionalidade orgânica – os artigos 25.º e 25.ºA do Decreto-Lei n.º 233/2004, de 14/12, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 76/2006, de 24/3.

– Errada interpretação do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 233/2004, de 14/12 e violação do princípio da legalidade, previsto no artigo 3.º do Código do Procedimento Administrativo.

– Violação do disposto nos artigos 123.º, n.º 1, alínea d), 124.º e 125.º do CPA.

Apreciando.

«I... - Sociedade Industrial de Papel, L. da”, com sede na Rua …, Ílhavo, inconformada, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Viseu, datada de 27 de Abril de 2011, que julgou improcedente a acção administrativa especial, deduzida contra o MINISTÉRIO do AMBIENTE e do ORDENAMENTO do TERRITÓRIO e do DESENVOLVIMENTO REGIONAL, com vista a obter a anulação do despacho de 20/9/2007, do Director Geral da Agência Portuguesa do Ambiente que determinou uma penalização, por 1.778 toneladas de dióxido de carbono de emissões excedentárias, no total de € 71.120, valor correspondente a 40 € por cada tonelada de dióxido de carbono equivalente que a recorrente emitiu em excesso no ano de 2006.»

Ora, o Ministério Público interpôs recurso para o Tribunal Constitucional da decisão deste TCAN que recusou a aplicação dessas normas, por as considerar organicamente inconstitucionais e invasoras da reserva da função legislativa da Assembleia da República (artº 165º da CRP).

E o Tribunal Constitucional, pelo acórdão nº 80/2014 de 22 de janeiro de 2014, Processo n.º 911/12, deliberou a final «Não julgar inconstitucionais as normas constantes do artigo 25.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 233/2004, de 14 de dezembro, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 243-A/2004, de 31 de dezembro».

Tal decisão foi naturalmente acatada por este TCAN no acórdão de 14 de Março de 2014 subsequentemente proferido no mesmo processo 471/08.7BEVIS.

Nos presentes autos entende-se dever seguir sem mais delongas a lição do TC e a jurisprudência expressa no nosso acórdão de 14-03-2014 e, consequentemente, julgar improcedentes as conclusões formuladas pela Recorrente nesta matéria.

Naquele processo estava em causa a penalização por emissões excessivas no ano de 2006, enquanto nos presentes autos se discute a penalização por emissões excessivas em 2007.

Assim é de toda a utilidade transcrever o que então – no Proc. 471/08.7BEVIS – se escreveu:

Ora, atentas as normas legais transcritas e os factos provados, temos que a recorrente, em violação do disposto no transcrito art.° 22.°, n.° 3 do Dec. Lei 233/2004 (com as supra referidas alterações), não enviou ao Instituto do Ambiente (IA) até 31 de Março de 2007 relatório que contivesse as informações relativas às emissões da instalação ocorridas no ano civil de 2006.

E, atenta esta falta de envio do relatório, o que o IA deveria fazer era proceder à estimativa das emissões da instalação da recorrente, de acordo com os princípios da metodologia de monitorização estabelecidos para essa instalação, notificando a recorrente do valor encontrado, tudo de acordo com o disposto no n.° 5 do art.° 23.° do referido Dec. Lei 233/2004.

Porém, o que a entidade recorrida fez, sem qualquer justificação concreta, mas apenas fazendo referência a esta especial norma (art.° 23.°, n.°5) - cfr. ponto 6 dos factos provados - foi calcular em 1.778 toneladas de CO2 a estimativa do valor das emissões da instalação que apelidou de excedentárias e com base no art.° 25.° do Dec. Lei 233/2004, precisamente o valor das toneladas de CO2 atribuídas à instalação da recorrente no ano de 2006 (cfr. ponto 4 dos factos provados).

No entanto, perante a falta de envio do relatório a que alude o n.° 3 do art.° 22.°, o que se impunha ao IA era que procedesse fundamentada e justificadamente à estimativa das emissões da instalação da recorrente, de acordo com os princípios da metodologia de monitorização estabelecidos para essa instalação e dessa estimativa notificasse a recorrente - n.° 5 do art.° 23.° - e ainda, querendo, sancionasse a recorrente, em termos de contra ordenação, pela violação do n.° 3 do art.° 22.°, com a respectiva coima, que, no caso de pessoas colectivas se situaria entre € 3. 500 a € 44.890, de acordo com o disposto no art.° 26.°, n.°1, al. c) do Dec. Lei 233/2004.

Quanto ao art.° 25.° que se refere a "Penalizações por emissões excedentárias", o que resulta provado é que à recorrente para o ano de 2006 lhe haviam sido atribuídas 1.778 toneladas de CO2 e que, até 30 de Abril de 2007 não devolveu as licenças de emissão suficientes (ou não) para cobrir as emissões referentes ao ano de 2006.

Ora, para aplicar a penalização, constante do n.° 2 do art.° 25.° --- € 40 por cada tonelada --- penalização que apenas tem a ver com as emissões excedentárias, ou seja, além das atribuídas anualmente a determinada instalação ---, alegadamente excedentária em relação às que lhe haviam sido atribuídas (1.778 toneladas CO2) , impunha-se que o IA, em função da estimativa calculada, nos termos do n.° 5 do art.° 23.°, aplicasse então a respectiva multa (como expressamente lhe chamava o Dec. Lei 233/2004, na versão original, mas que foi abandonada na alteração introduzida pelo Dec. Lei 243-A/2004, de 31/12); mas apenas caso se demonstrasse que haviam sido ultrapassadas as emissões de CO2 atribuídas à recorrente para o ano de 2006.

E, naturalmente, que nessa estimativa se daria conta da concreta emissão de CO2 no ano de 2006 e que não deixaria de repercutir o facto da instalação da recorrente apenas ter alegadamente laborado até Julho de 2006, como alega a recorrente e os factos dados corno provados nos pontos 9 e 10, pelo menos, indiciam.

Da análise e conjugação das normas dos arts. 22.0/23.° com o art.° 25.° resulta para nós evidente que as mesmas versam situações diversas; naquela (arts. 22.° e 23.°) - falta de envio do pertinente relatório -, puníveis com coima - art.° 26.°, n.°1, al. c) -, nesta (art.° 25.°) - produção excedentária de toneladas de CO2 (além das atribuídas para esse ano) - com multa de € 40 por cada tonelada excedentária de CO2 (n.° 2 do art.° 25.°).

Pelo exposto acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em:
- Conceder provimento ao recurso;
- Revogar o acórdão do TAF de Aveiro;
- Julgar a acção procedente e, consequentemente, anular a decisão de 02-03-2011 do Director Geral da Agência Portuguesa do Ambiente.
Custas, em ambas as instâncias, pela Recorrida.

Porto, 26 de Maio de 2017
Ass.: João Beato Sousa
Ass.: Hélder Vieira
Ass.: Joaquim Cruzeiro