| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
MITS..., devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 12.08.2013, que indeferiu a providência cautelar que a mesma havia deduzido contra a “PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS” (doravante «PCM») e “DIREÇÃO REGIONAL DE CULTURA DO NORTE”, igualmente identificadas nos autos, na qual a mesma peticionava a “proibição de não transferir o local de trabalho da Requerente - [não «Requerida» como certamente por lapso consta] - sito na ..."; a manutenção do “local de trabalho da Requerente - [não «Requerida» como certamente por lapso consta] - na ...” e a que lhe seja facultado “o acesso e uso do seu gabinete e local de trabalho, nas condições que sempre teve”.
Formula a aqui recorrente nas respetivas alegações [cfr. fls. 280 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário], as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
I. Por mero lapsus calami a Recorrente escreveu «comum» ao invés de ter escrito «especial», ou seja, incorreu aquela em erro de escrita.
II. O princípio pro actione está consagrado no art. 288.º n.º 3 CPC, também denominado como «prevalência da decisão de mérito».
III. Pelo que o Tribunal a quo interpretou e aplicou incorretamente o art. 288.º n.º 3 CPC reputando a Recorrente que este normativo deve ser interpretado no sentido de se concluir que por erro de escrita se escreveu uma palavra por outra, mas que tal, não deverá servir como um dos fundamentos para se decretar o improcedimento de uma providência cautelar.
Por outro lado,
IV. Não foi violado pela Recorrente o princípio da instrumentalidade inserto no art. 113.º do CPTA.
V. O Tribunal a quo interpretou e aplicou incorretamente o art. 113.º n.º 1, do CPTA, pois que nunca uma sentença proferida em sede cautelar iria resolver definitivamente um conflito jurídico já que, por natureza, a decisão emergente de uma providência é sempre provisória.
Pelo que,
VI. Reputa a Recorrente que o art. 113.º n.º 1, do CPTA deve ser aplicado e interpretado no sentido de que uma decisão proferida no âmbito de um processo cautelar não é suscetível de retirar utilidade à sentença da ação principal.
Por fim,
VII. A partir do primeiro momento em que interveio no processo administrativo, a Recorrente começou de imediato a suscitar questões de inconstitucionalidade pelo que o Tribunal a quo se deparou necessariamente perante tais protestos.
Ora,
VIII. O Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade de diversas normas do regime da mobilidade pelo, salvo o devido respeito por opinião contrária, se deverá relevar tal jurisprudência na apreciação do mérito dos autos ...”.
Termina pugnando pelo provimento do recurso e revogação da decisão judicial recorrida bem como pela substituição da “… mesma por outra onde se decrete a procedência dos pedidos feitos em sede de providência cautelar …”.
Dos entes requeridos, ora recorridos, apenas a «PCM» veio apresentar contra-alegações [cfr. fls. 303 e segs.] nas quais conclui nos termos seguintes:
“…
A) A tutela cautelar é, por natureza, instrumental e provisória;
B) Existe ilegalidade se o processo cautelar visar proteger, autónoma e definitivamente, direitos distintos daqueles que se pretendem fazer valer na ação principal;
C) Tal é o que sucede nos presentes autos;
D) Com efeito, os pedidos formulados no processo cautelar - a proibição de transferir o local de trabalho da Recorrente «para fora» da ..., a manutenção do seu local de trabalho na ...e a garantia de acesso e uso do gabinete sito na ...- não se encontram «ao serviço» do peticionado na ação principal - v.g., o pedido de declaração de nulidade do ato que colocou a trabalhadora no regime de mobilidade especial;
E) Por virtude da autonomia do processo cautelar face à ação principal, em resultado da falta de coincidência dos direitos para os quais se reclama proteção num e noutra, as providências requeridas convertem-se em definitivas ou intemporais, o que conflitua com a provisoriedade própria da tutela cautelar;
F) Isto dito, não existiu, pois, violação alguma, pela sentença sob censura, dos artigos 288.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, e 113.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos …”.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer/pronúncia no qual conclui pela improcedência do recurso jurisdicional [cfr. fls. 322/322 v.], posicionamento esse que objeto de contraditório não mereceu qualquer resposta [cfr. fls. 323 e segs.].
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente sendo certo que se, pese embora por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 05.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5 e 639.º do CPC/2013 [na redação introduzida pela Lei n.º 41/013, de 26.06 - cfr. arts. 05.º e 07.º, n.º 1 daquele diploma -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC] [anteriores arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do CPC - na redação decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08] “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida negar a tutela cautelar peticionada incorreu em erro de julgamento dada a infração, mormente, do disposto nos arts. 113.º do CPTA e 288.º, n.º 3 do CPC [cfr. respetivas alegações e conclusões supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) A requerente celebrou um contrato de trabalho com o extinto «IPAE» em 02.06.2001 [cfr. documento n.º 01, junto com o requerimento inicial].
II) Por despacho de 15.09.2012, do Secretário de Estado da Administração Pública, foi aprovado o processo de reestruturação da «DGARTES» [fls. 08 e segs., do processo administrativo].
III) Em 24.10.2012, a Requerente foi notificada do ofício da Direção-Geral das Artes, com o seguinte teor: “… No que concerne ao assunto referenciado em epígrafe, tenho a honra de comunicar e solicitar o seguinte: (…) No processo em epígrafe, foi aprovada a lista cuja cópia segue em anexo, nos termos do n.º 1 do artigo 19.º da Lei número 53/2006, de 7 de dezembro. (…) Neste contexto fica V. Exa. notificado, para, ao abrigo e nos termos da regulação ínsita nos arts. 100.º e segs., do Código de Procedimento Administrativo, para, no prazo a que alude o n.º 1 do art. 101.º do mesmo Código, vir ao presente procedimento pronunciar-se, querendo, alegando o que tiver por conveniente …” [cfr. documento n.º 29, junto com a petição inicial].
IV) Por despacho n.º 1814/2013, da Direção-Geral das Artes, de 04 de janeiro, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 31.01.2013, o Diretor-Geral das Artes, determinou: “… A aprovação da lista nominativa anexa ao vertente despacho e que dele faz parte integrante, para todos os efeitos legais, e a que se reporta o artigo 19.º da Lei n.º 53/2006, de 7 de dezembro, com a redação dada pelas Leis n.º 11/2008, de 20 de fevereiro e n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro ...” [cfr. fls. 195 dos autos]. V) Na lista anexa ao despacho indicado na alínea anterior, consta a Requerente [cfr. fls. 195 dos autos].
VI) A Requerente em 04.02.2013 interpôs, por apenso aos presentes autos, ação administrativa especial, onde peticiona: “a) A nulidade do ato praticado pelo Réu em 24.10.2012 e publicado em 01.02.2013, em Diário da República; (…) b) Se proíba a transferência do local de trabalho da Autora, sito na ...; (…) c) Se mantenha o direito de a A. ter acesso e uso do seu gabinete e local de trabalho, nas condições que sempre teve...” [fls. 23, do processo n.º 293/13.3BEPRT, apenso aos presentes autos].
VII) A Requerente, na sequência da sua colocação em mobilidade especial, iniciou funções como técnica superior, no Centro Distrital do Porto, após despacho favorável desta Instituição, proferido em 11.04.2013 [confissão e documento junto a fls. 258 dos autos].
VIII) A presente providência cautelar deu entrada no dia 07.11.2012 [cfr. fls. 02 dos autos].«» 3.2. DE DIREITO
Presente o quadro factual antecedente que não mereceu qualquer impugnação cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas em sede desta instância de recurso jurisdicional “sub judice”.ð 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF do Porto em apreciação das questões e da pretensão cautelar deduzida pela requerente, aqui recorrente, contra, mormente, a R.da «PCM», na qual aquela peticionava a proibição de não transferência e manutenção do seu local de trabalho sito na ... e a que lhe fosse facultado o “acesso e uso do seu gabinete e local de trabalho, nas condições que sempre teve”, entendeu que não estava reunido/preenchido os requisitos enunciados pelo art. 113.º do CPTA [no caso os requisitos da provisoriedade e da instrumentalidade], termos em que negou a tutela cautelar peticionada. ð 3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE
Argumenta esta que a decisão judicial proferida é ilegal por haver incorrido em violação dos arts. 113.º do CPTA e 288.º, n.º 3 do CPC, pelo que conclui pelo decretamento da pretensão cautelar. ð 3.2.3. DO OBJETO DO RECURSO JURISDICIONAL
I. Passemos, então, à análise do acerto ou não da decisão em crise, presente que a discordância quanto à mesma se reconduz, no entendimento que fazemos das alegações e conclusões produzidas, ao juízo de improcedência no quadro de alegada infração ao disposto nos arts. 113.º do CPTA e 288.º, n.º 3 do CPC.
II. Como pano de fundo não podemos esquecer, desde logo, que entre o procedimento cautelar e o meio contencioso principal existe uma relação de instrumentalidade e de dependência do primeiro relativamente ao segundo, na certeza de que os procedimentos cautelares não são meios adequados a definir direitos mas apenas a acautelar e proteger direitos o que pressupõe necessariamente um outro processo, já pendente ou a instaurar [o processo principal], no qual se reconhecerá e apreciará em termos definitivos o direito do requerente.
III. É que sendo o direito processual instrumental em relação ao direito material e o direito de ação o meio por intermédio do qual se faz valer o direito material afirmado pelo A./requerente [cfr. art. 20.º da CRP], o procedimento cautelar, enquanto meio no qual se pretende provisoriamente acautelar o direito afirmado, carateriza-se por uma instrumentalidade, a “garantia da garantia” na expressão feliz de Calamandrei ou, como ensinava J. Alberto dos Reis, é um tipo de tutela jurisdicional que visa apontar os meios para que a tutela jurisdicional final realize os seus fins.
IV. Tal como sustenta Isabel Celeste M. Fonseca é “… a caraterística da instrumentalidade que verdadeiramente identifica a tutela cautelar. … O grau de instrumentalidade perante a efetividade da decisão que põe fim a um processo ordinário pode ser mais ténue, ou menos, consoante o conteúdo da medida cautelar, e, em última instância, consoante o tipo de periculum in mora a remediar. Perante o periculum in mora de retardamento da decisão, a medida cautelar que provenha à satisfação antecipada do direito e que atue ampliando o status quo referente à causa tem perante o processo principal um grau de instrumentalidade, obviamente, menor. Todavia, desde que se verifique que a antecipação é somente provisória, o que exige que o juiz da causa cautelar respeite e não anule o objeto da causa principal, tal medida ainda será instrumental se for preordenada à emanação da decisão definitiva. (…) ainda que se configure uma variação no grau de instrumentalidade do processo cautelar perante a decisão principal, o conceito de instrumentalidade abrange o de instrumentalidade hipotética. Instrumentalidade, porque a medida é concedida com o fim de assegurar a efetividade da sentença no processo principal; hipotética porque a medida cautelar se funda num juízo de probabilidade quanto à existência do direito que é protegido antecipadamente, e que é o objeto do processo principal. … a finalidade «imediata» da tutela cautelar é a de assegurar a eficácia prática da providência definitiva, na presunção de que esta virá a ser favorável ao requerente …” [in: “Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo”, págs. 86, 89 e segs.].
V. Refere também a este propósito Fernanda Maçãs que a “… relação de instrumentalidade existente entre a medida cautelar e o processo principal impede que o juiz possa conceder, através duma medida cautelar positiva, aquilo que o recorrente não consegue obter através duma eventual sentença favorável sobre a pretensão de fundo. (…) Por outro lado, a provisoriedade impede que o juiz cautelar possa antecipar os eventuais efeitos da decisão principal. Em relação a este aspeto, a doutrina tem avançado com entendimentos mais flexíveis desta regra, que vão no sentido de afirmar que não subsiste uma proibição genérica de antecipação por via cautelar do conteúdo de uma eventual sentença favorável, mas apenas quando essa antecipação seja irreversível para o futuro. (…) Trata-se de um limite interno ao exercício do poder cautelar do juiz administrativo e que decorre da própria natureza provisória das medidas cautelares: uma medida deixa de ser provisória se os efeitos duma eventual sentença favorável são antecipados de forma irreversível. (…) Haverá, porém, outros atos cuja natureza não se opõe à outorga provisória. (…) O que tem de se impedir é que a atividade autorizada, concedida ou licenciada se esgote durante o tempo necessário para a resolução do litígio de fundo …” [em “As Medidas Cautelares” in: Reforma do contencioso Administrativo, I, Debate Universitário, págs. 457/458 e vide também da mesma autora em “As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos” in: Revista do Ministério Público, Ano 25, n.º 100, págs. 43/44].
VI. As providências cautelares estão necessariamente dependentes de uma ação já pendente ou a instaurar posteriormente, acautelando ou antecipando provisoriamente os efeitos da pronúncia jurisdicional definitiva, na pressuposição de que venha a ser favorável ao requerente a decisão a proferir no processo principal.
VII. Ora a pretensão/pedido da ação administrativa especial principal, de que os presentes autos são apenso, consubstancia-se na declaração de nulidade do ato praticado pelo R. “PCM”, em 24.10.2012 e publicado no DR em 01.02.2013, que se mostra referido em III), bem como na proibição da transferência do local de trabalho da A. sito na ... e manutenção do direito da mesma “a ter acesso e uso do seu gabinete e local de trabalho, nas condições que sempre teve”.
VIII. A pretensão cautelar sob apreciação nos termos em que se mostra estribada e enquanto visando a conservação/manutenção duma situação jurídica alegadamente detida pela requerente não pode deixar de ser considerada, no nosso entendimento, como revestindo, pelo seus contornos e alcance/efeito global últimos, de natureza instrumental, acessória ou como dependente da pretensão que, no fundo, se visa discutir na ação principal.
IX. É certo que os pedidos em confronto não coincidem na sua totalidade/globalidade e que nos autos cautelares se anunciava uma ação administrativa comum quando veio a ser instaurada uma ação administrativa especial, mas tal não se mostra suficiente para podermos concluir pela falta do caráter instrumental da providência, não podendo confundir-se tal juízo sobre aquele requisito com o da inidoneidade ou desacerto da pretensão face àquilo que deveria ter sido impugnado em termos de atos administrativos prolatados.
X. Na verdade, uma leitura da alegação e da pretensão deduzida pela aqui recorrente numa perspetiva antiformalista, “in dubio pro favoritate instancie”, aponta claramente para uma lógica “conservativa” e “aproveitadora” da pretensão cautelar “sub judice” na sua função instrumental face àquilo que é o objeto da ação administrativa principal, sem que na aferição desse julgamento e nesse concreto enquadramento possam entrar considerações sobre a adequação e a procedência/idoneidade do objeto das pretensões deduzidas.
XI. Cuidar de saber se a requerente/recorrente deveria ter peticionado ou deduzido impugnação quanto a outros atos administrativos que foram proferidos, ou sobre se se mostra adequadamente escolhido como ato impugnado aquele que o foi na ação administrativa principal, ou até se os pedidos formulados se mostram adequados e legítimos no quadro do meio contencioso utilizado, constituem questões que contendem, no nosso entendimento, com o entrar na aferição do preenchimento dos requisitos do art. 120.º do CPTA, sendo, nessa sede e contexto, que cumpriria serem apreciados.
XII. Assim, não se vislumbra que no caso em presença ocorra situação de ausência do requisito da instrumentalidade no confronto entre a pretensão cautelar e a do processo principal, visto não se dar o caso do julgador cautelar poder conceder, através duma medida cautelar, aquilo que a recorrente não conseguiria obter através duma eventual sentença favorável sobre a pretensão de fundo.
XIII. Daí que num contexto de apreciação e leitura como o supra enunciado concluiríamos, em concreto e com apelo do princípio “pro actione”, pela verificação do requisito em crise, não podendo, desta feita, manter-se o juízo firmado na decisão judicial recorrida.
XIV. Por outro lado, também o juízo de ausência do requisito da provisoriedade da pretensão cautelar deduzida se mostra no nosso entendimento também desadequado por estribado numa perspetiva/análise demasiado formalista.
XV. De facto, é certo que a pretensão cautelar “sub judice” lida nos seus estritos termos e numa leitura “à letra” poderia apontar para a bondade do juízo firmado pela julgadora “a quo”, temos, todavia, que tal primeira impressão não poderá manter-se quando, passado o momento liminar e sem que nenhuma questão a esse propósito haja sido suscitada [cfr. arts. 112.º, 113.º e 116.º do CPTA], o julgador cautelar se vai pronunciar sobre a procedência ou não da pretensão que lhe foi presente ciente da necessária natureza provisória do tipo de providências que pode decretar nesta sede e de que no seu juízo o mesmo, como resulta do n.º 3 do art. 120.º do CPTA, poderá adotar outra ou outras providências “em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão” dos interesses ou menos gravoso para os demais interesses em presença.
XVI. Nessa medida, perante uma pretensão cautelar em que se fez uso duma terminologia na qual, expressamente, não se surge aposta a expressão “provisória” aliada natureza do tipo das providências requeridas, pretensão essa que foi liminarmente recebida sem quaisquer reparos, nada impede o juiz cautelar de, fazendo uma leitura “antiformalista” daquela pretensão, levar em consideração o próprio tipo e natureza das medidas/providências que podem ser decretadas nessa sede e, uma vez reunidos os requisitos legalmente exigidos previstos, mormente, em termos gerais no art. 120.º do CPTA, decretar providência ao qual lhe confira expressamente caráter provisório como é necessário e próprio do tipo de decisão proferida no quadro cautelar.
XVII. E daí que não se descortine que na situação vertente uma decisão com tal conteúdo possa contender com a provisoriedade da medida cautelar já que o julgador não estará a decidir em termos definitivos a pretensão antecipando, de forma irreversível, aquilo que seriam os eventuais efeitos da decisão na ação principal.
XVIII. Cientes do acabado de julgar importa, então, entrar na análise do mérito da pretensão cautelar deduzida pela aqui recorrente.
XIX. É comummente aceite e sabido que o legislador através da reforma operada pelo CPTA procurou evitar que o tardio julgamento do processo principal pudesse determinar a inutilidade da sua decisão ou fosse responsável pela colocação do interessado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizasse a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.
XX. Daí que e de molde a evitar a verificação ou produção de tais perigos, assegurando dessa maneira a utilidade da sentença, veio no art. 112.º do CPTA a consagrar-se ou a autorizar-se o decretamento de medidas cautelares enquanto medidas destinadas a garantir que a decisão a proferir no processo principal possa produzir os efeitos que lhe são próprios e, dessa forma, repor a legalidade ofendida.
XXI. Previu e exigiu o legislador, todavia, que o decretamento de tais providências esteja sujeito ao preenchimento dos pressupostos fixados no art. 120.º do mesmo código, mormente, o da al. a) do n.º 1 do citado preceito.
XXII. Como vimos sustentando neste normativo do CPTA autonomizam-se as situações de providências dirigidas contra atos/normas manifestamente ilegais, por si ou por referência a atos/normas idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra atos de aplicação de normas já anulados.
XXIII. Aqui o decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objetivos e faz apelo a um critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público [sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais atos] e a tutela dos interesses privados [particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada].
XXIV. Segundo é defendido por J.C. Vieira de Andrade com o mesmo “… elimina-se … um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do ato administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da ação principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» ato administrativo. (…) O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser, em princípio, o único fator relevante para a decisão de adoção da providência cautelar em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do ato. (…) Note-se, porém, que o critério legal é o do caráter evidente da procedência da ação - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício …” [in: “A Justiça Administrativa (Lições), 12.ª edição, págs. 310 e 311].
XXV. E efetivamente o cerne deste critério centra-se na expressão «evidente procedência da pretensão» enquanto reportada à invocada posição jurídica subjetiva inserta ou a inserir no processo principal.
XXVI. O julgador cautelar é confrontado perante a exigência de realizar um juízo de procedência ou concludência quanto aos direitos e/ou interesses legalmente protegidos do requerente invocados ou a invocar na ação principal, sem que isso envolva ainda assim uma decisão sobre o mérito da causa.
XXVII. Se é certo que, por regra, a demonstração do «bonus ius» em termos cautelares se basta com o «fumus», enquanto juízo de verosimilhança a obter de modo sumário [«summaria cognitio»)] o que ocorre é que neste critério de decisão o legislador ao introduzir e exigir ao juízo cautelar o atributo qualificado da evidência da «procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal» acaba por aproximar muito o juízo cautelar do juízo de mérito da ação principal.
XXVIII. Nessa medida, face ao tipo de juízo cautelar em questão temos que pelo grau de exigência colocado na sua decretação, mercê dum «aproximar» a decisão cautelar da decisão principal quanto a um juízo de mérito, dúvidas não temos de que só em casos extremos e excecionais será possível afirmar-se com segurança que a procedência da ação principal é de tal modo evidente que não há razão para deixar de conceder a providência.
XXIX. Se é certo que no caso o uso da expressão «evidente» na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA não terá os precisos contornos que emergem doutros domínios do saber e conhecimento como é o caso, por exemplo, da filosofia, em que quererá significar o aparecer do que é verdadeiro em termos de certeza absoluta, duma realidade indubitável, temos, no entanto, que tal expressão importará ser compatibilizada com aquilo que constituem os juízos feitos no domínio da ciência jurídica, em particular, os do julgador.
XXX. E neste domínio a convicção não é uma convicção de certeza absoluta, mas apenas uma convicção de probabilidades, sendo que a distinção entre os juízos cautelar e de mérito na ação principal passa por uma diferente intensidade dessa convicção.
XXXI. Daí que a medida de probabilidade e convicção exigida ao julgador cautelar no seu juízo decisório terá de ser diferente da que se exige na mesma tarefa ao julgador no processo principal.
XXXII. Na verdade, enquanto na ação principal se exige um alto grau de probabilidade de verificação do facto [a denominada certeza subjetiva], nos processos cautelares basta-se com o «fumus boni iuris» invocado ou a invocar na ação principal, num juízo de mera verosimilhança que se carateriza por um menor grau de probabilidade [ainda que sério e fundado] da verificação da existência do facto e da violação do direito/interesse legalmente protegido.
XXXIII. Será, pois, por referência a esse menor grau de probabilidade que se deve formar e reconduzir a convicção do conceito de «evidência» da procedência da pretensão formulada ou a formular na ação principal previsto no normativo em epígrafe de molde a que enquanto juízo que não tem o sentido de «certeza relativa» [próprio da ação principal], nem o de «mera previsibilidade» [que carateriza o exigido nas providências antecipatórias], ou ainda o de «juízo de viabilidade» [que norteia este requisito nas providências conservatórias], seja caraterizado como um «juízo de notoriedade e visibilidade» mercê de se revelar como facilmente conhecido, apreensível e verificável pelos intervenientes processuais.
XXXIV. Tal juízo de «evidência» é, assim, tributário duma ideia de clareza e de caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA [ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal], consubstanciando as mesmas situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou se afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.
XXXV. Estamos, nessa medida, na presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, de situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade e mais latamente do direito.
XXXVI. Note-se, por outro lado, que nesta sede quanto à situação de manifesta ilegalidade a aferição da evidente procedência da pretensão/ação administrativa principal terá de ser efetuada quando estamos em presença de pretensões impugnatórias à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao ato administrativo em crise tal como se apresenta no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.
XXXVII. Tal caráter manifesto da ilegalidade não se compadece, assim, com aturados trabalhos de análise e de subsunção jurídica que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão.
XXXVIII. A mesma tem que se apresentar, ou como não contestada/aceite pela contraparte, ou, então, de forma inequivocamente simples, de modo a que lançando-se mão de conceitos jurídicos igualmente simples se possa concluir pela evidência da pretensão.
XXXIX. É que a providência cautelar não se destina a definir em termos finais as pretensões que as partes trazem a juízo, mas, ao invés e como supra fomos referindo, a acautelar essas pretensões da eventual perda que possa ser originada pela demora da decisão do processo principal e, nessa medida, a apreciação da pretensão que constitui o objeto do processo principal deve ser feita em termos sumários, meramente perfunctórios, de modo a que se possa proferir uma decisão no mais curto espaço de tempo e sem invadir ou esgotar aquilo que é o objeto do processo principal.
XL. Como se sustentou no acórdão do STA/Pleno de 11.12.2007 [Proc. n.º 0210/07 in: «www.dgsi.pt/jsta»] “… o acento tónico na «evidência» da «procedência da pretensão» formulada ou a formular no processo principal, como se entendeu no acórdão recorrido, essa evidência exigida pelo citado preceito, deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação. Só pode ser considerado evidente, como nele se escreveu, o «que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente». (…) Ou seja e aderindo ainda ao entendimento manifestado no acórdão recorrido, o preceito em questão «sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da ação principal»…” [cfr. igualmente, mais recentemente, os Acs. STA de 09.12.2009 - Proc. n.º 0799/09, de 18.03.2010 - Proc. n.º 0105/10, de 25.08.2010 - Proc. n.º 0637/10, de 27.07.2011 - Proc. n.º 0520/11, de 25.09.2012 - Proc. n.º 0588/12, 26.09.2012 - Proc. n.º 0720/12, de 06.11.2012 - Proc. n.º 0855/12, de 30.01.2013 - Proc. n.º 01253/12 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. TCAN de 25.01.2013 - Proc. n.º 02253/10.7BEBRG-A, de 25.01.2013 - Proc. n.º 00372/12.4BEVIS, de 25.01.2013 - Proc. n.º 00762/12.2BEAVR, de 08.02.2013 - Proc. n.º 02104/11.5BEBRG, de 31.05.2013 - Proc. n.º 00019/13.1BEMDL in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
XLI. E no acórdão daquele mesmo Supremo Tribunal de 19.12.2012 [Proc. n.º 01053/12 consultável no mesmo sítio] que “… é mister que o juízo de prognose se funde em algo já evidente ou manifesto, isto é, em algo que, sem recurso a complexos ou questionáveis esforços argumentativos, se capte quase «de visu». O que, contudo, também não significa que só seja evidente ou manifesto o que se deteta num primeiro olhar, ao modo da intuição sensível. Na verdade, o êxito ou o malogro do processo principal não deixarão de ser evidentes ou manifestos por se concluírem a partir dum discurso argumentativo - pois o exercício do direito faz-se por raciocínios. O que se exige, para que se diga que se atingiu um estado de evidência, é que tal discurso seja claro e sólido, eliminando quaisquer dúvidas. Todavia, há que admitir que a quantidade e a complexidade dos raciocínios utilizados, por aumentarem o risco da insinuação de erros, não são um «iter» muito apropriado à colheita de evidências. Decerto que, para tanto, o essencial é que o processo discursivo que as atinge seja objetivo e seguro; mas é inegável que sê-lo-á tanto mais quanto maior for a sua simplicidade …”.
XLII. Por último e neste âmbito ainda da caraterização da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA atente-se, também, na argumentação expendida no acórdão do STA de 06.12.2012 [Proc. n.º 0913/12 consultável no mesmo sítio] que uma “… coisa evidente é uma coisa que não necessita de demonstração ou, apropriando-nos duma expressão popular, é «uma coisa que entra pelos olhos dentro». E, porque assim, sempre que para se chegar a uma conclusão sejam necessários diversos e complexos raciocínios é porque a mesma não é evidente. Se o fosse, essa evidência seria imediatamente apreensível e tais raciocínios seriam dispensáveis …”.
XLIII. Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar do preenchimento do requisito à luz da argumentação expendida pele recorrente.
XLIV. Presente todo o quadro factual e normativo trazido à colação pela requerente cautelar, aqui recorrente, o posicionamento que sobre o mesmo se mostra veiculado pelos entes públicos requeridos, não se tem como adquirido que, no caso, ocorra uma situação de evidência de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal “… designadamente por estar em causa a impugnação de ato/norma manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato/norma idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente …” [al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA].
XLV. É que, desde logo, tendo por referência a situação fáctica e jurídica e o ato que alegadamente estará em crise não se vislumbra que estejamos em presença de ato já anteriormente invalidado, não se descortinando que tenha havido ato idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
XLVI. E, por outro lado, não se descortina que tal ato padeça de ilegalidades que sejam manifestas ou inequivocamente evidentes no sentido de conduzirem à “evidência evidente” da procedência da ação principal, porquanto é controvertida a sua apreciação entre as partes e a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objetivo visto envolver, pela natureza das questões em discussão [em termos fácticos/jurídicos], um juízo de perceção ou de “impressão do julgador” cautelar que não é inequívoco e/ou unívoco no seu segmento decisório.
XLVII. Os factos e quadro e comandos normativos ali expressos [na sua devida concatenação com o demais quadro legal vigente neste âmbito] não resultam como inequívoca, ostensiva e grosseiramente infringidos a ponto de existir uma patente, notória e grande previsibilidade de vir a ocorrer a procedência da pretensão assim estribada naquelas ilegalidades.
XLVIII. As exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação das ilegalidades em crise [infração do princípio da estabilidade e da proteção do emprego - art. 53.º da CRP; erro sobre os pressupostos de facto; violação do art. 16.º da Lei n.º 53/06] à luz do regime jurídico em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são, no caso concreto, compatíveis ou compagináveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, na certeza de que as questões de inconstitucionalidade em torno do concreto regime legal da mobilidade não foram invocadas e devidamente caraterizadas pela recorrente em sede de articulado inicial e de que o juízo de inconstitucionalidade firmado pelo Tribunal Constitucional, mormente, no seu acórdão n.º 474/2013, datado 29.08.2013 [Proc. n.º 754/13 consultável in: «www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/»] respeita não ao quadro legal vigente, mormente, inserto na Lei n.º 53/06, mas antes a iniciativa legislativa consubstanciada no decreto n.º 177/XII e que, por força daquele julgado, não chegou a produzir alteração àquele quadro legal.
XLIX. O que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice”, a solução das questões/fundamentos de ilegitimidade jurídicos invocados estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento se realize no quadro da decisão definitiva estabilizada na ação administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos, sendo os mesmos a sede própria para um juízo sobre a procedência dos fundamentos de ilegalidade invocados que não os autos cautelares, termos em que se julga como não verificado o requisito de decretação previsto no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA.
L. Assente que se mostra que a adoção de providência cautelar pretendida não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA prevêem-se no mesmo normativo e para o caso concreto da situação em presença um distinto grupo de condições de procedência que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento [«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito - “fumus non malus iuris”]; e, b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença [públicos e/ou privados] - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
LI. Entrando na análise dos requisitos enunciados sob o ponto antecedente, desde logo, o do “fumus boni iuris”, importa concluir pelo seu não preenchimento dada a verificação/ocorrência de circunstância que obsta ao conhecimento de mérito e que se prende com a inimpugnabilidade do ato em crise alvo do processo principal.
LII. A nossa Lei Fundamental garante aos administrados o direito a impugnarem junto dos tribunais administrativos quaisquer atos ou condutas desenvolvidos pela Administração Pública que os lesem na sua esfera jurídica e independentemente da sua forma [cfr. art. 268.º, n.º 4 da CRP].
LIII. Sendo que para a definição do que constitui ou deve ser concetualizado como “ato administrativo impugnável” importa atentar, desde logo, no citado comando constitucional.
LIV. Constitui este uma garantia impositiva, mas não limitativa, porquanto, impõe ao legislador ordinário que respeite a impugnabilidade contenciosa dos atos lesivos, mas dela não decorre que apenas e só tais atos sejam suscetíveis de impugnação junto dos tribunais.
LV. O CPTA, no seu art. 51.º, veio definir, como princípio geral, o que é tido como ato contenciosamente impugnável, colocando o acento tónico na “eficácia externa”, prevendo-se no n.º 1 do referido preceito legal que “… ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os atos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja suscetível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos …”.
LVI. Naquela definição parece mostrar-se pressuposto um conceito material de ato administrativo que se mostra enunciado no art. 120.º do CPA, mas, no entanto, como refere J.C. Vieira de Andrade “… o conceito processual de ato administrativo impugnável não coincide com o conceito de ato administrativo, sendo, por um lado, mais vasto e, por outro, mais restrito. … É mais vasto apenas na dimensão orgânica, na medida em que não depende da tradicional qualidade administrativa do seu Autor … - artigo 51.º, n.º 2. … É mais restrito, na medida em que só abrange expressamente as decisões administrativas com eficácia externa, ainda que inseridas num procedimento administrativo, em especial os atos cujo conteúdo seja suscetível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos (artigo 51.º, n.º 1) - devendo entender-se que atos com eficácia externa são os atos administrativos que produzam ou constituam (que visem constituir, que sejam capazes de constituírem) efeitos nas relações jurídicas administrativas externas (na esfera jurídica dos destinatários), independentemente da respetiva eficácia concreta …” [in: ob. cit., págs. 186/187].
LVII. A este propósito refere M. Aroso de Almeida que a “… pretensão formulada pelo autor tem, antes de mais, de reportar-se a um ato administrativo, ainda que seja para negar que a manifestação produzida reúna os elementos constitutivos necessários para poder ser qualificada como tal …” pelo que “… uma parte significativa dos atos que já tradicionalmente não eram considerados impugnáveis … continuam a não o ser - devendo, hoje, entender-se … que eles não são impugnáveis porque se encontram … excluídos do próprio conceito de ato administrativo que resulta do artigo 120.º do CPA na medida em que nele se faz apelo expresso ao conceito de decisão e, portanto, se exige que o ato administrativo defina situações jurídicas …”, sendo que “… resulta da referência inicial, no artigo 51.º, n.º 1, à possibilidade de o ato a impugnar estar inserido num procedimento administrativo, como também da previsão do artigo 51.º, n.º 3, que pressupõe a impugnabilidade de atos procedimentais, não são apenas impugnáveis os atos finais, que põem termo a procedimentos administrativos, mas também podem ser impugnados atos que não sejam o ato final do procedimento. Para isso, basta que se trate de atos administrativos, isto é, que tenham, em si mesmos, um conteúdo decisório …” [in: “Manual de Processo Administrativo”, 2010, págs. 270/271/278].
LVIII. Tal princípio geral inserto no citado art. 51.º do CPTA definiu o ato administrativo impugnável como sendo aquele ato dotado de eficácia externa, remetendo a lesividade [subjetiva] para mero critério de aferição dessa impugnabilidade.
LIX. Daí que se deva considerar como compreendidos ou inseridos no conceito legal de “ato impugnável” todos os atos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos assim se respeitando a garantia constitucional impositiva, garantia essa que acaba, todavia, por ser estendida pelo legislador ordinário a todos aqueles atos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjetivos e de interesses legalmente protegidos, ainda assim se mostrem dotados de eficácia externa.
LX. Desta forma, ficam excluídos dos atos contenciosamente impugnáveis todas as decisões de natureza meramente interna por apenas possuírem um alcance que se esgota no estrito âmbito da entidade que as emitiu.
LXI. Além disso, a própria “eficácia externa”, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser atual visto poder ser potencial, mercê de ser seguro ou muito provável que o ato irá produzir efeitos [cfr., conjugadamente, arts. 51.º, n.º 1 e 54.º, n.º 1, al. b) ambos do CPTA].
LXII. Temos, por conseguinte, que para ser contenciosamente impugnável a decisão administrativa em causa não tem de ser lesiva de direitos ou interesses legalmente protegidos da ali A., aqui recorrente, bastando-lhe estar dotada de eficácia externa atual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter [cfr., entre os mais recentes, Acs. TCA Norte de 06.05.2010 - Proc. n.º 01410/08.0BEBRG, de 28.10.2010 - Proc. n.º 00064/09.1BECBR, de 06.05.2011 - Proc. n.º 00386/10.9BEAVR, de 09.06.2011 - Proc. n.º 00277/10.3BEAVR, de 09.06.2011 - Proc. n.º 01041/10.5BEAVR, de 21.10.2011 - Proc. n.º 01113/10.6BEBRG, de 21.09.2012 - Proc. n.º 00572/09.4BECBR-B, de 30.11.2012 - Proc. n.º 00198/10.0BECBR, de 08.02.2013 - Proc. n.º 01103/06.3BEPRT, de 22.02.2013 - Proc. n.º 00003/09.0BEBRG, de 14.03.2013 - Proc. n.º 02656/11.0BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
LXIII. O aludido art. 51.º do CPTA abriu caminho à possibilidade de impugnação contenciosa de atos procedimentais [desde que dotados de eficácia externa] e não apenas àqueles que ponham fim ou termo ao procedimento ou incidente, abandonando, enquanto requisito de impugnabilidade contenciosa, o conceito da “definitividade horizontal” visto a pedra de toque se centrar agora no conceito de “eficácia externa” [cfr., neste sentido, M. Aroso Almeida e C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 340 e segs.; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 278 e segs. e em “Implicações de direito substantivo da reforma do contencioso administrativo” in: CJA n.º 34, págs. 74 a 76; M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in: “Código de Processo nos Tribunais Administrativos … - Anotado”, vol. I, págs. 343/344, nota VII].
LXIV. Aqui chegados temos que, face à realidade factual apurada do iter procedimental supra enunciada [cfr. n.ºs III). IV) e V) da matéria de facto] e aos considerandos de enquadramento acabados de desenvolver, o ato que a ali A., ora recorrente, visa impugnar na ação principal [de que os presentes autos cautelares são dependentes e por referência ao qual a utilidade do que ali possa ser julgado importa assegurar] manifestamente não se insere no conceito de ato impugnável para efeitos do art. 51.º do CPTA.
LXV. Na verdade, o mesmo mais não é do que mero projeto de decisão proferido em cumprimento do disposto nos arts. 100.º e segs. do CPA, para efeitos do qual a requerente foi, aliás, notificada e enquanto ato interlocutório a abrir o contraditório em sede de audiência prévia, e que não possui qualquer conteúdo decisório concreto sobre a pretensão substantiva formulada pela requerente.
LXVI. No caso concreto em presença tal despacho, pelos seus termos, nada trás ou comporta em si de inovador na esfera jurídica da requerente, não a afetando minimamente em termos imediatos nos seus direitos e/ou interesses legalmente protegidos, visto constituir um mero ato instrumental e sem que se configure existir qualquer utilidade na e para a sua impugnação, na certeza de que se a situação jurídica da requerente foi conformada por outro ou outros atos administrativos os mesmos não se mostram alvo, daquilo que nos é dado notícia nos autos cautelares, de impugnação na ação administrativa principal de que os autos cautelares “sub judice” são instrumento e dependência, pelo que o assegurar a tutela dos direitos e/ou dos interesses legalmente protegidos invocados pela requerente não pode encontrar base nesta sede cautelar quando reconduzida a ato não impugnável [art. 120.º, n.º 1, al. b) “in fine” do CPTA].
LXVII. Não demonstrado o requisito do “fumus boni iuris” já que, de harmonia com o preceito acabado de citar, ocorre fundamento/circunstância que obsta ao conhecimento de mérito torna-se ocioso ou inútil a análise dos demais requisitos exigidos legalmente para o decretamento da pretensão cautelar requerida, termos em que esta sempre teria de ser indeferida mas com base em juízo de mérito por ausência de verificação dos requisitos cumulativos para a sua decretação.
LXVIII. Improcede, por conseguinte, a argumentação/pretensão da recorrente de deferimento da pretensão cautelar por si formulada, o que se impõe concluir com todas as legais consequências.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional e manter a decisão de improcedência da pretensão cautelar, confirmando, pela motivação antecedente, aquele juízo com todas as legais consequências.
Custas nesta instância a cargo da requerente cautelar, aqui recorrente, sendo que na mesma a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento - tendo em consideração a redação decorrente da Lei n.º 7/012 e o disposto no seu art. 08.º quanto às alterações introduzidas ao mesmo RCP -, e 189.º do CPTA].
Valor para efeitos tributários: 30.000,01 € [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP e decisão de fls. 267/268].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que, eventualmente, hajam sido gentilmente disponibilizados.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator [cfr. art. 131.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA].Porto, 25 de novembro de 2013
Ass.: Carlos Carvalho
Ass.: Ana Paula Portela
Ass.: Maria do Céu Neves |
