I. Por não se poder conformar com a sentença proferida em 1ª Instância na providência cautelar requerida pela recorrente, no processo 690/14.7 BEAVR, em que é Requerido Município de OB, nos termos do disposto nos art.º 141º n.º 1, 142º e seguintes do C.P.T.A., interpõe o presente recurso jurisdicional, por violação de Lei, errada aplicação do direito e omissão de pronúncia quanto à factualidade alegada e relevante para a boa decisão da causa, padecendo ainda a sentença recorrida de nulidade nos termos da alínea b) c) e d) do nº 1 do art.º 615º do N.C.P.C.

II. A sentença sob recurso julgou a questão sub judice com errada e insuficiente interpretação dos factos e da lei aplicável, devendo em consequência a mesma ser julgada nula e substituída por outra que julgue procedente a providência requerida, e ordene a abstenção do accionamento das garantias bancárias prestadas pela Requerente/Recorrente ao Requerido/Recorrido Município.

III. A sentença recorrida olvida-se desde logo por completo que caso a providência não seja procedente e o requerido accione as garantias bancárias, a recorrente está e vai definitivamente ser impossibilitada da possibilidade legalmente estabelecida de proceder às reparações cuja responsabilidade assumiu desde logo e que se disponibilizou a proceder, solicitando autorização, indicação de data e hora para entrar em obra, o que, em momento algum, foi permitido pelo Município.

IV. Mais se olvida a sentença recorrida que a improcedência da presente providência permite ao requerido accionar as garantias bancárias, sem antes ter procedido como o DL 59/99 de 2 de Março impõe, e sem identificar concretamente as obras que pretende executar e por que custos a expensas da recorrente, sendo tal manifestamente abusivo, ilegal e indevido e ainda para mais quando o Recorrido pretende substituir caixilharias que vem agora dizer não serem as que pretendia e contratou, no que se não concede nem consente, quando expressamente aceitou a obra por auto de recepção formalmente elaborado e sem reservas e agora fazendo uso de um relatório do Itecons elaborado com base num projecto inicial que foi alterado e fornecido pelo dono de obra e alheio a recorrente, a qual não teve conhecimento de peritagem nem direito ao contraditório em relação a tal relatório.

V. A sentença recorrida dá como verdadeiro o constante em sede do Relatório do Itecons, olvidando-se por completo o alegado pela Recorrente, nomeadamente que a peritagem feita por esse mesmo relatório se baseou num projecto inicial, sem atentar nas alterações ao projecto determinadas e aprovadas pelo Dono de Obra recorrido e alheias à recorrente.

VI. Resulta ainda claramente dos autos que o Recorrido Município pretende a substituição integral dos vãos da cobertura, ao que se opõe a recorrente por tal ser manifestamente abusivo, o que inclusivamente consta do relatório do Itecons, ainda que baseado apenas no projecto inicial, que veio a considerar desnecessária a substituição integral.

VII. Com a improcedência da providência requerida nos presente saltos, a Recorrente vê-se sujeita a que o recorrido Município proceda ao accionamento das garantias bancárias prestadas pela recorrente para suportar o custo de uma substituição integral das caixilharias dos vãos da cobertura, designadamente para corrigir alegados defeitos ou vícios de concepção (que o relatório do Itecons alega existirem e que são manifestamente alheios e inimputáveis à recorrente) a expensas da recorrente, no que se não concede nem aceita e que sempre teria de se considerar ser um abuso manifesto e ilegal do recorrido.

VIII. Para além do mais, permitirá ao Município recorrido proceder a todas e quaisquer alterações ao edificado pela Recorrente, “ a seu bel-prazer”, sem permitir não só à Recorrente verificar in loco o que alegadamente padece de defeitos (para além dos que assume), bem como impedirá o próprio Tribunal que vier a decidir o processo principal, a correr termos sob o n.º 928/14.0BEAVR, de verificar em inspecção judicial ao local e/ou mediante perícia independente e idónea, colegial ou não, que porventura venha a determinar, com vista a ser possível ao Tribunal decidir perante o existente e não perante apenas eventuais documentos que lhe sejam apresentados sobre o que “existia” e ficará a Recorrente impossibilitada de rebater qualquer argumento ou facto inverídico que venha a ser alegado pelo Recorrido como tendo sido o que lá existia, pois, para além de no presente momento não lhe ser possível aceder ao locado, caso a presente providência cautelar não seja decretada, não será possível, nem à Recorrente, nem ao Tribunal que vier a julgar o processo principal, apurar, na realidade e com possibilidade de visualizar e inspeccionar o agora existente, que pode ou não reconhecer o direito da Recorrente.

IX. O não decretamento da providência cautelar requerida, para além de todos os prejuízos patrimoniais, irá impedir não só a Recorrente de se defender e demonstrar a sua razão com o edificado, ficando desse modo também as suas garantias processuais e jurídicas irremediavelmente prejudicadas por uma decisão judicial incorrecta, como irá impedir in totum o Tribunal que julgar o processo principal de apurar a quem incumbe a responsabilidade ou o ónus de eliminar os defeitos alegadamente existentes no edificado (para além dos que a Recorrente reconhece).

X. O não decretamento da providência cautelar irá impedir qualquer possível direito de contraditório à Recorrente, porquanto irá permitir ao Recorrido destruir, alterar ou transformar o actualmente edificado, a expensas da Recorrente, sem que esta, ou o Tribunal que irá julgar o processo principal, possam verificar e determinar concretamente o que realmente existe no local e o que é ou não, responsabilidade da recorrente, porquanto, tal ainda não foi apurado.

XI. Será portanto uma consequência do não decretamento da providência cautelar requerida, que irá impedir o posterior apuramento da verdade e da realidade dos factos, tornando impossível a prova cabal e o apuramento da realidade dos factos no processo principal, fazendo desse modo, com que seja impossível a boa decisão da causa em tais autos, por via de uma sua decisão judicial que permite ao Recorrido alterar o edificado, por conta da Recorrente, sem se cuidar de determinar se é esta, ou não a responsável pelas alterações que o Recorrido pretende realizar, do ponto de vista da recorrente de forma abusiva, como já demonstrado, no seu entendimento e bem assim das garantias constitucionais e legais consagradas.

XII. Por despacho prévio à sentença proferida, a prova de diversos factos, essenciais à decisão, alguns resultam claramente de documentos juntos aos autos, e outros teriam de ter sido feitas pela prova testemunhal que o Tribunal a quo entendeu ser desnecessária e sem mais não pretendeu ouvir e, no caso em concreto, não poderia dar como bom o conteúdo do relatório do Itecons sem conhecer ou apurar sem margem para dúvidas do alegado pela recorrente no sentido do relatório não ter sido elaborado com base nos elementos de execução, ou seja, sem as alterações determinadas e aprovadas pelo Dono de obra a alheias à recorrente.

XIII. A providência cautelar requerida tem toda a instrumentalidade em relação à acção principal, uma vez que a manter-se a improcedência da providencia requerida, tal importa para a recorrente o accionamento de garantias bancárias por valor não determinado para que o Município lá Réu e aqui recorrido, possa proceder as obras que não são de todo exigíveis ou imputáveis à requerente, por estarem a ser exigidas abusivamente a realização de obras aceites pelo Recorrido na qualidade de Dono de Obra, pretendendo substituir integralmente as caixilharias da cobertura da Escola melhor identificada nos autos, por outra diferente da constante do projecto por si alterado e aceite, e recepcionada provisoriamente.

XIV. Para além do mais servirá o montante que o Réu Município obtenha do accionamento para pagar obras que a requerente pretendia e pretende ser a própria a executar, conforme é seu direito.

XV. Com tudo isto, a recorrente fica indiscutivelmente lesada com um prejuízo sério, ainda por cima numa altura de crise económica que afectou gravemente (como é do conhecimento público) o mercado da construção civil em geral e a recorrente em particular.

XVI. Por tudo o exposto e desde logo e por si só deveria o Réu Município ter sido proibido de accionar as garantias bancárias prestada pela Recorrente, o que se requer para os devidos e legais efeitos, como aliás já bem sucedeu, por Douta decisão provisória proferida nos presentes autos a fls. 407 a 412, e bem assim tendo tal decisão provisória sido mantida apesar do requerido ter peticionado o seu levantamento, conforme Douto despacho de fls 734 a 741…, pelo mesmo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, no âmbito dos presentes autos.

XVII. O Tribunal a quo julgou que a providência deveria improceder por falta de instrumentalidade relativamente à acção principal, na qual peticionou o pedido citado nas alegações e que aqui se dá por integralmente reproduzido para os legais e devidos efeitos, só não se fazendo a transcrição por mera economia processual.

XVIII. Ora, quanto às excepções alegadas em sede de defesa pelo Requerido, designadamente quanto à incompetência absoluta do Tribunal para julgar o pedido em causa e à caducidade do direito de acção da Requerente, bem andou o Tribunal a quo, ao julgar ambas as excepções improcedentes, pelo que nada há a apontar quanto à decisão proferida em tal matéria, pelo, no que a tal matéria respeita se conforma a A. com a decisão proferida.

XIX. O mesmo não sucedeu relativamente à questão da alegada falta de instrumentalidade da providência, de acordo com o Douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 19.10.2012, no âmbito do processo 731/12.2BEBRG, já citado nas alegações e que aqui se dá por integralmente reproduzido para os legais e devidos efeitos, só não se fazendo a transcrição por mera economia processual e, tal como lá se conclui, no caso em que o contrato base se encontra cumprido, com recepção provisória sem reservas, conforme resulta de documento formalmente exigido para o efeito, subscrito por ambas as partes – Auto de recepção provisória, a obra foi recebida por ter sido executada como acordado, vindo agora o Município ameaçar e pretender o accionamento de garantias bancárias, de forma abusiva e manifestamente em abuso de direito, o que permite a paralisação do accionamento da garantia bancária.

XX. Quanto a esta matéria, a sentença recorrida padece de erro manifesto, porquanto omitiu factos relevantes na matéria dada como provada, que foram alegados de forma objectiva e documentalmente suportada e que o Tribunal a quo não valorou como relevantes para a boa decisão da causa – designadamente um Auto de recepção provisória da obra, sem reservas – documento junto aos autos, sendo que na sentença recorrida, não se faz qualquer referência ou pronúncia em relação a tal facto essencial à boa decisão da causa.

XXI. Resulta provado nos autos que por diversas e inúmeras vezes a recorrente pretendeu a necessária autorização para entrada em obra com vista a reparar alguns defeitos de execução que assumiu, assume e pretende reparar e resulta documentalmente provado, designadamente pelo documento junto com requerimento de 22/08/2014, a fls… que o recorrido teima em obstar a que a Recorrente exerça o direito a reparar os defeitos por si assumidos, o que mais uma vez é revelador de uma fraude manifesta e evidente abuso de direito por parte do Recorrido que notifica a recorrente e interpela para proceder a reparações e não faculta o acesso à obra para o efeito, conforme por diversas e inúmeras vezes solicitado pela recorrente.

XXII. Resulta claro de toda a documentação junta aos autos que o recorrido até à presente data não identificou especificamente quais os alegados defeitos de execução que imputa à Autora, constando do relatório do Itecons inúmeras situações que não podem ser imputáveis à Autora, sendo que o relatório preconiza soluções partindo do errado pressuposto de que o executado não foi o projectado ou contratualizado, confundindo alegados erros ou deficiências de projecto com defeitos ou vícios de execução, ameaçando o Recorrido, desde o primeiro momento, accionar garantias bancárias sem determinar, identificar e muito menos orçar qualquer solução, sendo certo que a recorrente não se escusa a executar algumas correcções que de facto sejam da sua responsabilidade, conforme melhor descritos e discriminados no doc. 17 do R.I., não podendo no entanto aceitar, reconhecer ou assumir correcção de alegados defeitos que não lhe são imputáveis, sem o recorrido ter certeza plena e objectiva, e bem assim sem ter o cuidado de saber, se a responsabilidade da eliminação dos alegados vícios seja efectivamente da responsabilidade da aqui Recorrente, no que se não concede e, a accionar qualquer garantia bancária estará a incorrer em abuso do direito, para não dizer em abuso de poder, tratando-se de evidente e manifesto abuso de direito pelo que não se aplica de todo ou modo algum o acórdão com o qual o Tribunal a quo fundamentou erradamente a sua decisão aqui em crise.

XXIII. Resulta claro do documento referente ao alegado acto de 11/11/2013, que o Recorrido, ao ordenar a substituição integral da caixilharia, não exclui, por exemplo, as caixilharias que alegadamente possam carecer de substituição por alegados defeitos de concepção, no que se não concede nem consente, mas que o Itecons identificou como CL12 e 13, e conforme afirmado pelo próprio Réu em sede de Oposição à providência cautelar no art.º 44º. Tal generalização não pode também deixar de consubstanciar o manifesto e evidente abuso de direito do recorrido, por não existir a clara identificação dos defeitos que o Dono de obra imputa à Empreiteira e que pretende que a mesma elimine, nem a clara e concreta identificação do objecto passível de ser suportado com accionamento de garantias da Recorrente.

XXIV. É manifesto e evidente abuso de direito do recorrido resulta ainda de o Município pretender onerar a Recorrente com substituição de clarabóias, usando para o efeito um relatório do Itecons e cuja obtenção logrou por fornecer insuficientes elementos, e omitindo as alterações ao projecto inicial por si fornecidas à Recorrente, em violação das regras de boa fé, e em violação do disposto no n.º 2 do art.º 266º da C.R.P., para além do mais, atendendo a que a Recorrente manifestou e pretendeu exercer o direito à reparação, sendo tal direito coarctado pelo Recorrido, que notificado várias vezes para lhe ser indicada data e hora para aceder ao local com vista a executar as reparações dos vícios que assumiu e melhores descritos no documento 17 já junto ao R.I., reitera em negar tal direito à Autora, conforme documento junto aos autos de providencia cautelar em 22 de Agosto de 2014, violando ainda o Recorrido o direito legalmente previsto à reparação pelo empreiteiro, bem como o violando a decisão em crise, e padecendo de violação de lei, designadamente do disposto no art.º 218º ex vi do art.º 228º do D.L. 59/99.

XXV. Independentemente da responsabilidade pela eliminação dos alegados defeitos ser ou não da Recorrente, o Município pretende executar uma obra diversa da constante do projecto e suas alterações, por conta da Recorrente, procedendo para esse efeito ao accionamento das garantias bancárias, impedindo a Autora de proceder às reparações que assume, porquanto em momento algum facultou efectivamente o necessário acesso à obra e sem indicar e descrever concretamente o que pretende fazer, qual o montante e qual a entidade quem pretende adjudicar tais trabalhos.

XXVI. A manter-se a decisão em crise, a recorrente está sujeita a que o Município arbitrária e injustificadamente accione a(s) garantia(s) bancária(s) que a Recorrente emitiu a seu favor, para eliminar alegados vícios que não são da responsabilidade da recorrente.

XXVII. Apesar do Recorrido alegar urgência na execução das correcções e substituições, não autoriza nem faculta acesso à obra à Recorrente, não permitindo o Município em momento algum o efectivo acesso à obra para que a recorrente proceda à eliminação dos defeitos por si assumidos no doc. 17 do requerimento inicial da providência cautelar e conforme documento junto aos autos em 22/08/2014, a fls… pelo que se peticionou em sede de acção principal que o Tribunal se digne fixar prazo para que o Município faculte acesso à obra e a necessária autorização para que a Recorrente possa executar as correcções que não só assumiu fazer como aguarda para intervir, nomeadamente as constantes e descritas no doc. 17.

XXVIII. Deveria ter resultado provado na Sentença em crise, o que se requer, que a obra executada foi aceite, conforme auto de recepção provisória junto aos autos, sem reserva, padecendo a sentença recorrida de erro nessa medida, e em consequência de violação de lei, designadamente do disposto nos art.ºs 2º n.º 2 do C.P.C., nos art.ºs 1218º a 1225º do C. Civil, dos art.ºs 217º a 219º e 228º do D. L. 59/99 de 2 de Março.

XXIX. Não pode a recorrente aceitar, nem conformar-se que o Município, abusivamente, de uma forma unilateral, autoritária e olvidando-se dos projectos por si fornecidos, o Réu exija à Autora a realização de uma empreitada diferente da que lançou a concurso, com as alterações fornecidas e aprovadas pelo próprio Dono de Obra Município, e que adjudicou e contratualizou, querendo agora o Município impor a nova execução de um projecto divergente do que aprovou e facultou apenas para execução e ao accionamento das garantias bancárias emitida a seu favor em first demand identificadas supra, sem obter uma decisão judicial favorável a essa pretensão, e sem uma decisão judicial que determine qual o montante que poderia eventualmente ser devido pela Recorrente, no que se não concede, nem aceitar que o Município determine tal montante de forma unilateral, ademais atenta a aceitação da obra – Cfr. Auto de recepção provisória, sem reservas, ainda para mais quando até à presente data a Recorrente não foi notificada de qualquer montante sequer orçado para o que o Município pretende substituir ou alterar.

XXX. Pretende a recorrente, nos autos principais, decisão judicial que determine a concreta e extensão da responsabilidade que lhe couber, devendo o Recorrido ser condenado a reconhecer que não existe direito a exigir à aqui recorrente a substituição integral das caixilharias da cobertura na empreitada em apreço. Mas apenas na medida em que a responsabilidade da Recorrente exista, ou seja, seja o Requerido condenado a reconhecer que o direito à reparação se limita às intervenções já assumidas no documento 17 do Requerimento inicial da providência cautelar, e tendo peticionado que o Recorrido fosse condenado a facultar o acesso à obra, com antecedência mínima de 15 dias, de modo a permitir que a recorrente proceda a tais reparações.

XXXI. Tal demonstra a instrumentalidade evidente da presente providencia cautelar, cuja improcedência leva a que o Município possa substituir integralmente a caixilharia dos vãos da cobertura, a expensas da recorrente, e impedindo, não só que a recorrente possa proceder às reparações que assumiu e pretende fazer constantes do documento 17, como para além do mais inviabiliza e irremediavelmente compromete a possibilidade de defesa efectiva dos direitos da recorrente, designadamente em termos de prova a ter lugar em sede de acção principal, por exemplo inviabilizando uma peritagem colegial ao executado, ou mesmo uma inspecção judicial ao local.

XXXII. O accionamento, a execução e pagamento das garantias bancárias necessita respeitar os princípios pacta sunt servanda e da boa-fé, consagrados no art.º 762º do CCIV e / ou o abuso de direito, consagrado no art.º 334.º do CCIV, ou seja, o Réu tem de ter a absoluta certeza da responsabilidade da Autora nos alegados defeitos e tal não sucede no presente caso, e conforme o Recorrido reconheceu já em sede de oposição à providência cautelar, designadamente no seu art.º 44º, não tem direito a exigir a substituição integral das caixilharias (clarabóias) à Recorrente e tal foi também expressamente reconhecido no próprio Relatório do Itecons datado de 6 de Março de 2014, do qual decorre a existência de alegados problemas de concepção, sendo preconizadas por tal entidade soluções que passam pela alteração de geometria, inclinação de vãos e mudanças de inclinação que evidentemente são questões de concepção e não de execução.

XXXIII. O Recorrido não tem qualquer tipo de urgência na reparação das caixilharias, porquanto as mesmas estão em plenas condições de funcionamento, tendo a escola em causa funcionado em pleno desde a recepção provisória, sendo que a reparação exigida (substituição integral das clarabóias) deve ainda ser julgada abusiva por não estar em causa a impossibilidade de utilização do edifício, sendo do conhecimento geral e público que a escola em causa funciona desde 2010 e o que inclusive, já foi declarado judicialmente, nos presentes autos.

XXXIV.Tendo o Réu recebido provisoriamente a obra em Outubro de 2009, o que foi formalizado pelo competente auto de recepção provisória que se encontra indubitavelmente livre de qualquer reserva ou condicionante, pretendendo agora alterar e onerar a Autora com substituição de materiais que aceitou sem reservas.

XXXV. Pelos presentes autos a Recorrente apenas pretende ver assegurado o efeito útil de uma decisão a proferir no âmbito da acção principal em curso, nos termos do disposto nos art.º 2º n.º 2 do C.P.C. e nos art.ºs 112º e 113.º n.º 3 do C.P.T.A., o que se reitera e requer.

Contra-alegou o recorrido, assim concluindo:
1. Em primeiro lugar, não podem manter-se os efeitos suspensivos do presente recurso, devendo este Tribunal ad quem determinar que o recurso tenha efeitos meramente devolutivos, pois:

a) O Tribunal a quo decide em falta de fundamentação ao fixar os efeitos do presente recurso, sendo o despacho datado de 4/11/2014 (fls… dos autos) nulo, nos termos do art. 615.º, n.º 1, al.b) do CPC, ex vi dos arts. 1.º e 140.º do CPTA;

b) Ainda que assim não se entenda (sem conceder), os fundamentos alegados pela Recorrente para alicerçar o efeito suspensivo do recurso não são idóneos para o efeito, na medida em que:

i. A matéria da impossibilidade de reparação alegada contende com o mérito da causa, não foi conhecida nos autos por haver questão prévia que a tal obstava, logo, não pode ser conhecida nesta sede e para estes efeitos, sem sujeição a juízo probatório, etc.;
ii. Essa matéria sempre estaria vedada ao conhecimento do Tribunal face ao princípio da separação de poderes, entre o mais, logo, nunca poderia fundar o efeito suspensivo pretendido;
iii. Quanto a supostos prejuízos, a Recorrente nunca os concretizou nem demonstrou, alegando de forma absolutamente vaga e genérica sobre o assunto;
iv. A Recorrente não requereu sequer a produção de prova pericial (nesta acção nem na acção principal), o que poderia e deveria ter feito logo em sede cautelar;

c) Determinadamente, os recursos das decisões que são proferidas em processos cautelares têm efeito meramente devolutivo, que não pode ser alterado (neste sentido vai o entendimento da Doutrina e Jurisprudência superior):

i. Assim o determina o nº 2 do art. 143º do CPTA, não se prevendo (em lado nenhum) a possibilidade de o recorrente requerer a atribuição de efeito suspensivo, nem de o Tribunal o poder atribuir;
ii. “a previsão dos n.º 4 e 5” do art. 143.º do CPTA não é aplicável “às situações de efeito devolutivo por determinação da lei, que directamente decorrem do disposto no n.º 2” ( cfr. Doutrina citada no corpo das alegações).

2. Em suma, o despacho do Tribunal a quo que fixa o efeito do recurso é, nessa parte, nulo por falta de fundamentação (art. 615.º, n.º 1, al. b) do CPC) ou, se assim se não entender (não concedendo), é ilegal por violar o art. 143.º, n.º 2 do CPTA, devendo ser revogado, nesta parte, e alterado o efeito do recurso para meramente devolutivo.

5. Conforme consta expressamente do mesmo, o auto de receção de 2/10/2009 foi lavrado por motivos de extrema urgência e imperioso interesse público na abertura da Escola aos utentes.

6. Posteriormente, em 5/10/2009, ocorreu nova vistoria, na qual estiveram presentes os representantes do dono da obra e da empreiteira Recorrente, e foi lavrado novo auto ou relatório, no qual são reportados uma série de “pontos de água” surgidos das clarabóias, mormente nas salas 9, 8, biblioteca, refeitório, corredor do refeitório e entrada do gabinete do director da escola (este auto vem assinado e rubricada, em todas as pp., pela representante da Recorrente que este presente, Eng.º Daniel Alferes).

7. Ou seja, nomen à parte, temos materialmente uma manifestação de vontade posterior, expressa no auto de vistoria de 5/10/2009, que vem alterar a anterior, já que o auto de receção a que sempre se refere a Recorrente data de 2/10/2009.

8. Ainda que assim não se entenda (sem conceder), a situação de que cuidamos veio a ser detetada no decurso do prazo de garantia da obra, logo, à responsabilidade da Recorrente não obsta que tenha ocorrido a receção provisória, tratando-se de defeitos que vieram a revelar-se após aquela receção provisória de 2/10/2009.

9. Revela aqui que estão em causa estruturas muito especificas (clarabóias), cujas deficiências, se não existirem indícios como entradas de água, podem não ser facilmente detectáveis pela fiscalização municipal (por este motivo, para colher certezas junto de quem é especializado na matéria em concreto, o Município veio a recorrer ao ITeCons antes de actuar).

10. Acresce que a factologia existente no caso concreto é bem diversa da que fundou o juízo decisório firmado no Aresto citado, que se ancorava, desde logo e determinantemente, na ausência de qualquer fundamentação do ato administrativo que acionara as garantias -

11. o que não é, ostensivamente, o caso, já que, entre o mais que se expõe no corpo das alegações (e-mail e comunicações entre as partes denunciando infiltrações no edifício) o Recorrido solicitou peritagem técnica a entidade terceira com idoneidade para o efeito, concedeu audiência prévia à Recorrente facultando-lhe nessa sede cópia de Relatório do ITeCons, praticou depois ato devidamente fundamentado concedendo prazo prévio para a Recorrente vir, pelos seus próprios meios, executar a substituição das caixilharias, concedeu a oportunidade à Recorrente de apresentar proposta de solução (eficaz, isto é, duradoura!) para o problema…

12. Por outro lado, ao reconhecer que existem reparações a fazer, a Recorrente reconhece que existe incumprimento do contratado, ou seja, que a obra não está devidamente executada como acordado entre as partes.

13. Aliás, se atendermos ao doc. n.º 17 a que a Recorrente sempre alude (contendo as anomalias que reconhece), temos que o mesmo engloba todas as caixilharias da obra - isto é, a Recorrente reconhece e confessa existirem defeitos em todas as caixilharias da obra, pelo que nem se percebem as reservas que alega em relação ao conteúdo ou extensão do acto…

14. O que o Município não pode permitir (nem o Tribunal pode condena-lo a fazer atenta a separação de poderes de que falámos já) é que a Recorrente efectue alegadas reparações que não passam de remedeios sem qualquer nem durabilidade e, assim, completamente danosas para o interesse público – a solução que Recorrente quer impor a todo o custo é, basicamente, a colocação de um material vedante PECOL, cuja validade expressa é de 18 MESES (doc. n.º 17 junto pela Recorrente aos autos).

15. Conforme se pode ler do relatório do ITeCons junto pela Recorrente como doc. n.º 16, a questão da conceção surge aí perfeitamente delimitada aos vãos CL12 e CL13 e em jeito de mera sugestão, diversamente da essencialidade e preponderância que se atribuem às demais reparações apontadas (para efeitos ou tendentes à substituição das caixilharias) – cfr. pp. 9, 10 e 11 do relatório.

16. Ora, ainda que o ITeCons nada viesse sugerir em relação ao projeto das caixilharias, a verdade é que sempre as mesma estariam mal executadas e montadas e sempre seria imperativo substitui-las, não passando as considerações da Recorrente a este propósito de uma pura mistificação.

17. De facto, é ínfimo o relevo que é dado à alteração do projetado (mera sugestão) em relação à necessidade de resolução dos problemas de execução e montagem das caixilharias, que é o que está flagrante e inequivocamente errado com as caixilharias da Escola, sempre estaria assim mesmo que o projecto tivesse algumas diferenças, e, na medida em que as deficiências da execução e montagem são ostensivas e graves, sempre daqui adviriam os danos para o edifício e seus utentes.

18. A responsabilidade que se assaca à Recorrente é sempre e somente pela execução e montagem das caixilharias, sendo que o acionamento da caução jamais servirá para fazer alterações ao projeto.

19. Devendo ainda dizer-se que se as caixilharias tivessem sido executadas e montadas, como deveria ter sucedido, por empresa com certificação e acreditação para o efeito, e, bem assim, com experiência construtiva na matéria, o que não é o caso da Recorrente (que não tem nada disso e decidiu improvisar uma serralharia), certamente que as soluções de projeto menos adequadas à obra ter-se-iam ajustado precisamente em sede de execução…

20. Resulta expressamente da p. 1 do Relatório do IteCons, junto pelo Recorrido aos autos como doc. n.º 3, que foram facultados àquela Entidade todos os elementos na posse do Município, referentes às caixilharias, quer os relativos ao inicialmente previsto (no Caderno de Encargos, etc.), quer os relativos às alterações efectuadas, para que os técnicos pudessem apreciar cabalmente tudo o que de projetado existia e as soluções efetivamente executadas em obra e assim apurar os problemas das caixilharias.

21. Jamais pode considerar-se que a Recorrente executou o trabalho nos precisos termos em que lhe foi adjudicado, já que, no mínimo, veio a revelar-se de forma ostensiva que aquela não seguiu as legis artis na execução e montagem das caixilharias (cfr. ponto 1.1.1, al. f. do Caderno de Encargos e Cláusula Sétima do contrato, docs. n.ºs 4 e 5 juntos pela Recorrente, respetivamente).

22. Em suma, decorre de tudo quanto vimos de expor que inexiste qualquer abuso de direito ou fraude na atuação do Recorrido, muito menos evidente ou manifesto, devendo improceder as alegações da Recorrente e manter-se a douta decisão recorrida, por não padecer dos (inúmeros) males que lhe vêm assacados.

23. Subsidiariamente, para o caso de se entender que a Recorrente tem razão no que alega, requer-se a ampliação do âmbito do presente recurso, devendo conhecer-se das questões que passamos a alegar, o que se requer, respetivamente, ao abrigo do n.º 1 do art. 636.º (caducidade) e do n.º 2 da mesma norma (matéria de facto assente).

24. O Tribunal a quo alicerça a improcedência da caducidade no art. 123.º, n.º 1, al. a) do CPTA, dizendo que, para que houvesse caducidade, era necessário que a providência estivesse já decretada com trânsito em julgado, o que não é o caso.

25. Sucede, contudo, que, nas situações como a presente, em que a providência cautelar não foi sequer decretada, a caducidade do direito de ação da requerente da providência constitui circunstância que obsta ao conhecimento do mérito, nos termos do art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA – ou, sob outro enfoque (jurisprudencial), conduz à improcedência da providência por falta do pressuposto do fumus.

26. Assim, o digno Tribunal a quo julgou em erro quanto a esta matéria, violando o art. 120.º, n.º 2, al. b) e c) do CPTA, razão pela qual deve, nesta parte, ser revogada a decisão proferida e ser julgada procedente a caducidade arguida na oposição (bem assim, arguida

em sede de contestação à acção administrativa especial à qual os presentes autos correm por apenso), pelos fundamentos aí expostos e que se dão por integralmente reproduzidos.

27. Caso se entenda, erroneamente quanto a nós e, portanto, sem conceder, que se verifica o erro manifesto da sentença constante da conclusão XX das alegações da Recorrente (omissão do facto aí exposto na matéria de facto dada como provada),

28. então, necessariamente, ter-se-á que admitir que existe idêntico erro manifesto quanto ao julgamento de facto, que deve ser corrigido, quanto aos seguintes factos, que devem passar a constar dos factos dados como assentes, também essenciais à boa decisão da causa (na ótica da Recorrente a que se venha a aderir):

a) O auto de receção a que a Requerente se refere foi lavrado por motivos de extrema urgência e imperioso interesse público na abertura da Escola aos utentes, constando tais razões do próprio auto (no mínimo, o teor do auto, com estas razões expressas, teria ou terá que constar dos factos assentes, atenta a relevância da fundamentação);
b) As partes procederam a vistoria à obra, ocorrida em 5/10/2009, na qual estiveram presentes os representantes do dono da obra e da empreiteira Requerente (Eng.º Daniel Alferes, que assinou o auto e rubricou todas as páginas anexas ao mesmo) e daí resultou auto ou relatório que descreve as anomalias verificadas pelos técnicos na obra e onde são reportados “pontos de água” surgidos das clarabóias, designadamente nas salas 9, 8, biblioteca, refeitório, corredor do refeitório e entrada do gabinete do diretor da escola – cfr. doc. n.º 1 junto pelo Requerido;
c) O IteCons elaborou Relatório Técnico em 6/03/2014, onde concluiu o seguinte (conclusões citadas no corpo das alegações que, por economia processual, nos escusamos a citar novamente) – cfr. doc. n.º 16 junto pela Requerente com o ri.

A recorrente contraditou a ampliação, concluindo:
I. Vem o Município de OB, nas contra alegações ao recurso que apresenta requerer subsidiariamente a ampliação do âmbito do recurso a duas questões que identifica como 1) Caducidade e 2) Matéria de facto assente, e salvo melhor opinião, as alegações apresentadas pelo Município não põem minimamente em causa a sentença no que respeita à caducidade, nem tão pouco no que respeita à matéria de facto assente.

II. Expõe e fundamenta clara e correctamente a sentença proferida, no que à matéria da caducidade respeita o seguinte.

III. Não se afigura como pretende o Município uma manifesta falta de fundamento da pretensão da E..., e neste sentido Acórdão do STA de 2/10/2014, no processo 628/14 : “Em sede cautelar, o tribunal recorrido, para efeitos de avaliar a “manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo” [cfr. a 2ª parte da alínea b) do nº 1 do art. 120º do CPTA] só pode decidir nesse sentido se tiver elementos suficientes para sem qualquer dúvida poder concluir pela inadequação do meio processual e a impossibilidade de aproveitamento para o meio apropriado. (…)”

IV. Reiterou e reitera-se tudo quanto vertido no R.I., bem como na Petição Inicial da acção principal, no que aos vícios e abusos de direito, e quanto aos actos praticados pelo Município de OB violadores de lei e direitos da E..., e manifestamente abusivos e ilegais.

V. Ao Despacho do Presidente da Câmara de OB de 11/11/2013, que notificou a Autora para, entre outras coisas proceder à substituição integral das caixilharias dos vãos da cobertura – clarabóias, foi dada resposta manifestando a vontade de proceder à reparação de alguns dos vícios, repudiando a responsabilidade por alegados defeitos de concepção, e esclarecendo que o que estava executado, não só havia sido recepcionado provisoriamente pelo Réu em Auto formal para o efeito sem qualquer reserva ou condicionante, como havia sido executado conforme as alterações ao projecto inicial facultadas e aprovadas pelo próprio Dono de obra. Tal Despacho n.º 14 foi ainda acompanhado de documento sobre o qual ainda não havia sido dado direito de audiência prévio à E..., o que se exige legalmente, pelo que não poderia ser considerado acto definitivo sob pena de nulidade, entre diversos outros vícios. E após tal reclamação, apenas teve resposta em Junho de 2014 quando foi notificada sob pena de accionamento das garantias bancárias caso não procedesse às obras unilateralmente e abusivamente determinadas pelo Réu. O que motivou a providência cautelar e a presente acção principal.

VI. Para além do mais, e logo no momento em que respondeu ao despacho n.º 14, a E... solicitou indicação de data e hora para lhe ser facultado o acesso à obra com vista a executar as algumas reparações que assumiu serem de sua responsabilidade. E desde então que o requerido Município tem coarctado a faculdade e direito legalmente previsto de a Autora proceder a qualquer reparação. O que por si só é demonstrador da violação de lei consubstanciada pelo Despacho 14. Designadamente por violação do disposto na Lei específica aplicável D.L.59/99 de 2 de Março (RJEOP).” entre outros do art.º 218º do RJEOP.

VII. O Réu recepcionou provisoriamente a obra em 2/10/2009, sem reservas ou condicionantes.

VIII. A E... pretende proceder à eliminação cabal dos defeitos e deficiências existentes no local que sejam da sua responsabilidade, facto que sempre assumiu e assume, não pode porém é conformar-se e aceitar que o Município faça o que bem entender e ficar à espera eventualmente alguns meses e/ou anos para ser ressarcida dos montantes que fossem indevida, desnecessária e abusivamente accionados pelas garantias bancárias por si prestadas, porquanto conforme resulta claro dos autos, o Município sem sequer saber, pois não indica, qual o custo da substituição das clarabóias, pretende a expensas da E... colocar a caixilharia que bem entender, na quantidade que bem entender – integral - e como bem entender, sem permitir à E..., como é um direito seu, e como é obrigação do Município, poder reparar os defeitos de sua responsabilidade. Para além de abusivamente querer custear à custa de terceiro trabalhos a mais e desnecessários, também não quer o Município permitir que a E... assuma cabalmente as suas responsabilidades legais e contratuais e proceda às reparações e trabalhos necessários. A E... não pode pois aceitar custear trabalhos a mais, desnecessários e para além do que lhe é imputável, nem trabalhos diversos do que foram contratados e preconizados, tudo devido à manifesta intransigência do dono de obra que pretende accionar as garantias bancárias apenas e só para satisfação do seu desígnio e prejuízo patrimonial da E....

IX. Notificada do Despacho n.º 14 a E... de imediato respondeu com o documento 15 junto com o R.I., arguindo o abuso, desconformidades e ilegalidades do mesmo, pelo que era passível de revogação, prontificando-se a reparar o que fosse efectivamente da sua responsabilidade, só obtendo resposta em Junho de 2014, conforme documento 16 junto com o R.I., tendo respondido como o documento n.º 17 junto com o R.I. remetido pela E... ao Município e dado como assente apenas mereceu resposta em 21-08-2014, ou seja, já depois de a providência cautelar ter sido provisoriamente decretada – Cfr. Doc. junto à providência cautelar em 22-08-2014.

X. E no documento 17 junto com o R.I. a E... identificou as intervenções que pretendia executar, aguardando autorização para entrada em obra, e manteve-se a aguardar, obtendo apenas resposta já depois de ter sido decretada provisoriamente a providência cautelar apensa nos presentes autos.

XI. O Réu pretendia e pretende accionar as garantias bancárias prestadas pela Autora, em montante indefinido ou não delimitado, para trabalhos e substituição de bens fornecidos não concretamente definidos ou determinados, o que também é ilegal.

XII. A posição do Município afigura-se manifestamente abusiva, pois apesar de ameaçar a E... com o accionamento das garantias bancárias, não permite ou faculta o acesso para que a E... proceda às reparações que assume serem da sua responsabilidade. E o Município ameaça o accionamento de garantias exigindo a substituição integral das caixilharias da cobertura quando até o próprio relatório do Itecons solicitado pelo próprio requerido conclui da desnecessidade de substituição integral das caixilharias, e prevê soluções divergentes das do projecto aprovado e executado.

XIII. O Município de OB alega invoca a caducidade do direito a reagir contra um alegado acto administrativo não validamente conformado na ordem jurídica, ou pelo menos não eficaz perante a requerente, atenta a falta de ratificação ou notificação da ratificação necessária do mesmo, nulidade e ineficácia que expressamente se arguiu e reitera. A competência para o alegado acto datado de 11/11/2013 cabia ao Órgão Câmara Municipal e não ao Presidente da Câmara, exigindo-se para que o mesmo se torne válido e eficaz que a requerente fosse notificada da ratificação do alegado acto, o que não sucedeu até à data, não tendo tão pouco até à data a agora resolução fundamentada junta aos autos sido igualmente ratificada como igualmente se impõe.

XIV. Subsidiariamente o Município igualmente requereu a ampliação do âmbito do recurso no que concerne à matéria de facto.

XV. Pretende o Município que seja dado como assente que o auto de recepção provisória que alegadamente teria sido lavrado por motivos de extrema urgência e imperioso interesse público na abertura da escola aos utente, constando tais razões do próprio auto. Ora, não discorda a E... que o Auto de recepção provisória seja dado por integralmente assente, mas curiosamente foi o requerido que pretendeu colocar tal auto em causa, no que se não concede nem aceita. Assim, a ser dado como assente deve ser dado como integralmente provado o Auto, todo o teor, mas inequivocamente integralmente todos os efeitos decorrentes do documento em si mesmo. Bem se sabendo que se trata de um auto de recepção provisória, sem reservas nem condicionantes, em que o Dono de obra aceita a obra na referida data. Não se concede pois que o Município queira aproveitar parcialmente o constante do Auto sem que seja dado como provado todo o teor e efeitos do documento – Auto de recepção provisória da obra em crise melhor identificada nos autos.

XVI. De tal modo que, não se concede nem aceita que seja assente ou provado que a vistoria tenha ocorrido em 5/10/2009, estando expressamente impugnado o teor e o documento junto como doc. 1 pelo Município. Desde logo se esclareça que o Auto de recepção provisória, documento formalmente imposto nos termos legais é datado de 2/10/2009.

XVII. O Município alega ainda que deve ser dado como assente o teor e conteúdo do Relatório Técnico do IteCons, junto como documento 16 ao R.I, no que se não concede nem consente, atento tudo quanto ao mesmo já se verteu nos presentes autos, porquanto, o mesmo foi obtido sem todos os elementos necessários, sob errados pressupostos e sem a possibilidade de contraditório, esclarecimentos ou informações da E.... E como já vastamente foi exposto nos presentes autos, não se sabe em concreto quais os elementos fornecidos pelo Município à entidade subscritora do relatório em causa, nem qual a questão objectivamente colocada, pronunciando-se o relatório sobre questões e soluções que consideraria adequadas à empreitada, mas sem distinguir ou pronunciar-se quanto a eventuais responsabilidades, confundindo situações que podem ou não ser problemas de concepção com problemas que podem ou não ser de execução.

XVIII. E por ter o Município exigido à E... a substituição integral, sem identificar ou explanar precisamente e sem concretizar pontualmente quais os trabalhos que alegadamente considera mal executados, da responsabilidade da E... é que existe ainda o vício da ininteligibilidade do alegado despacho n.º 14.

XIX. Sendo certo que a E... reconhece e identifica concretamente quais os trabalhos que pretende reparar e substituir, por referência a cada uma das clarabóias, negando-se nem podendo conceder na substituição integral de todas as caixilharias das clarabóias. Aliás, algumas delas claramente estão identificadas e referidas no dito relatório como alegadamente vicias por defeitos de concepção, cuja responsabilidade não pode ser imputada à E... uma vez que o contrato de empreitada subjacente não é de concepção-construção mas de mera execução.

XX. Pretende o Município ver assente uma opinião quanto a eventuais soluções que, em bom rigor nada tem a ver com o contratado, no que se não concede nem consente, podendo tal opinião ser dada bastando para o efeito ter sido colocada a questão ao Itecons de quais as soluções que consideraria adequadas, tout court, quando deveria e deverá sempre ser questionada é a situação do existente em função do projectado, adjudicado, com as alterações efectuadas e aceite e recepcionado provisoriamente sem reservas nem condicionantes.

XXI. Reitera-se assim toda a argumentação deduzida em sede de P.I., e de Resposta à oposição e no recurso interposto, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, por mera economia processual. Pelo que se pugna pela não caducidade de qualquer direito da Requerente E... nos presentes autos, bem como deverá ser de facto dado como assente o Auto de recepção provisória de 2 de Outubro de 2009, referente à obra em causa, integralmente e para todos os devidos e legais efeitos, devendo improceder os argumentos e os efeitos pretendidos pelo Município quer em sede de contra alegações, designadamente no que à ampliação do âmbito do recurso respeita.

XXII. Devendo, pois, improceder, “in totum”, todos os argumentos aduzidos pelo Requerido Município, ser mantida a decisão de julgar a excepção de caducidade improcedente, e ser dado como assente o teor e efeitos do Auto de recepção provisória de 2 de Outubro de 2009. No mais improceder a alteração quanto à matéria de facto em sede de ampliação do objecto do recurso pelo Município.

«Ou seja, no caso em análise, no âmbito de um contrato de empreitada de obras públicas, celebrado nos termos do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02.03, foi prestada uma garantia autónoma, à primeira solicitação, ou «on first demand», através da qual a D... se obrigou a pagar ao beneficiário da garantia, a DRABI, certa quantia em dinheiro, no valor máximo de €343.434,30, no caso de alegada inexecução ou má execução do contrato de empreitada celebrado (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato (cf. artigo 112º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02.03)

O garante, a D..., tem de pagar até ao valor garantido, sem possibilidade de discussão. Depois o devedor, a A..., tem de reembolsar o garante também sem mais discussões. Caso o devedor, a A..., discorde daquele accionamento da garantia, resta-lhe o ónus de demandar judicialmente o credor, a B...ou a Drapc, para reaver o que houver desembolsado.

A única possibilidade de o devedor ou do garantido se opor ao pagamento ao garante após a solicitação, é invocando ter em seu poder prova ilíquida e inequívoca de fraude manifesta ou abuso evidente do beneficiário.

As partes declararam expressamente nos contratos celebrados que iriam apresentar uma garantia que era paga à primeira solicitação (cf. artigos 217º, 236º, 238º e 405º do CC). Assim, a natureza da garantia contratada é, sem dúvida, a de uma garantia «à primeira solicitação», tal como declarado negocialmente.

Por conseguinte, face à natureza da garantia prestada pela A..., tal garantia não admite discussões acerca da alegada execução ou inexecução ou má execução do contrato de empreitada. Dito de outro modo, não pode a A... pretender demandar a B...ou a C...com vista a obstar ao pagamento da garantia pela D..., à primeira solicitação, discutindo acerca da alegada execução do contrato. Tal causa de pedir é manifestamente contraditória e improcedente, pois face ao contrato que invoca não pode fazer aquela arguição.
Ora, nestes autos cautelares, a A... pretende que seja ordenado à C...que se abstenha de prosseguir com o pedido de pagamento de €53.713,82, por via do accionamento da caução garantia, prestada no âmbito do contrato de empreitada «Construção da Barragem, Redes de Rega, Viária e de Drenagem, Estação Elevatória e Ajudas do Retaxo do Aproveitamento Hidroagrícola da Coutada Tamujais».

Vem aqui dizer a A..., constituindo estes os argumentos da causa de pedir desta acção cautelar, que os valores pedidos pela C...à D... não são devidos porque cumpriu pontualmente o contrato, o que alega e discute. Porque considera que cumpriu o contrato de empreitada, aduz a A... que o accionamento da garantia é ilegítimo, constitui o locuplemento da C...à custa da A..., um enriquecimento sem causa, um abuso de direito e uma ofensa ao seu crédito e bom nome e lhe traz prejuízos.

Ou seja, através da presente providência cautelar visa a A... obstar ao pagamento da garantia pela D..., trazendo à discussão a alegada execução pontual do contrato. Decorre da causa de pedir da acção cautelar que não é invocado pela A... qualquer circunstância factual que possa constituir uma fraude manifesta, ou uma situação de abuso evidente do credor, ou uma situação inequívoca e flagrante da inexistência da obrigação de cumprir. A A... alega o tal accionamento ilegítimo e abusivo, mas fá-lo sem nenhuma base factual, apenas conclusivamente e com fundamento no invocado cumprimento pontual da empreitada, o contrato base que afinal discute. Face à causa de pedir da presente acção cautelar, não é notório ou manifesto, que haja uma conduta ilícita, fraudulenta ou abusiva por banda da Drapc, ao solicitar o pagamento da garantia à D....

Em suma, nestes autos a A... construiu a causa de pedir invocando que cumpriu pontualmente a empreitada de obras públicas e por isso não podia ser accionada a garantia. A causa de pedir, por conseguinte, gira em torno da execução pontual do contrato de empreitada, o contrato base.

Mas, como dissemos, a indicada garantia tinha natureza de garantia autónoma, a sua prestação não depende da discussão acerca da execução ou inexecução do contrato base.

Assim, a indicada discussão acerca da execução do contrato de empreitada é totalmente irrelevante para efeitos de oposição ao pagamento da garantia. Não é argumento válido para invalidar tal pagamento à primeira solicitação o eventual cumprimento do contrato.

Quanto à existência de uma fraude manifesta, de uma situação de abuso evidente, ou de uma situação inequívoca da inexistência da obrigação de cumprir, também aqui não foi invocada de forma substanciada, com a alegação dos correspondentes factos.

Temos, pois, que foi intentada a presente providência, que visa obstar ao accionamento de uma garantia à primeira solicitação, com razões manifestamente improcedentes, pois a garantia em causa não permite a invocação daquelas razões por banda do devedor, com vista a ser obstada a sua execução.

Aqui chegados, teremos de concluir, ainda, que a presente providência não tem qualquer capacidade para assegurar a utilidade da acção que se diz ser a acção principal, nem é com relação a esta meramente instrumental e provisória.

Na acção principal quererá o A. e Recorrente discutir o cumprimento da sua obrigação de executar pontualmente e correctamente o contrato de empreitada celebrado. Na sequência dessa discussão, provado que esteja aquele cumprimento, quererá ser reembolsado dos danos que teve, designadamente do valor pelo qual foi accionada a garantia. Mas também aí não é lícito à A... discutir acerca do pagamento da garantia à primeira solicitação. Tal deriva apenas da natureza da garantia prestada, e nada mais com relação à execução ou inexecução da empreitada pode ser discutido.

Logo, a A... ao pretender através da presente providencia cautelar obstar ao accionamento da garantia, em primeiro lugar, quer alcançar algo diferente e que nunca poderia ser alcançado através da acção principal a intentar, indo para além do que este processo principal permitiria. Este processo principal pressupõe sempre o pagamento anterior, através do accionamento da garantia e o seu reembolso posterior, caso haja lugar. Em segundo lugar, ao pedir cautelarmente que se obste ao accionamento da garantia, não se pretende com a providência efeitos meramente provisórios, mas definitivos, ou seja, que não accione a garantia até que se tenha discutido judicialmente acerca da execução da empreitada. Em terceiro lugar, na acção principal discutir-se-á acerca da execução do contrato de empreitada e o contrato de garantia ora em apreço é desse autónomo. O contrato de garantia celebrado e ora em apreço é um contrato de direito privado a accionar autonomamente. Nessa medida, o presente pedido formulado na acção principal também não é instrumental em relação à acção principal que seja interposta. E por fim, não terá utilidade para assegurar a utilidade daquela decisão principal, já que na mesma tem necessariamente que se pedir o reembolso do que se tiver sido despendido, não sendo viável pedir, pelas razões antes aduzidas, que não se proceda em definitivo ao pagamento da garantia por razões relativas à execução da empreitada.»

No caso em questão, face ao alegado pela Recorrente no requerimento inicial, a acção principal de que esta providência é instrumental, terá como causa de pedir a discussão acerca do cumprimento ou incumprimento pontual da empreitada acordada.

Pretende, assim, a Requerente discutir o cumprimento do contrato de empreitada de obras públicas, celebrado ao abrigo do DL n.º 59/99, de 02 de Março, entre si e o Requerido.

Conforme consta do probatório, foram prestadas pela Requerente, como garantia de boa execução da obra, garantias bancárias, “à primeira solicitação”, sendo acordado que o Banco “obriga-se a pagar aquela quantia à primeira solicitação do MUNICÍPIO DE OB – CÂMARA MUNICIPAL, sem que este tenha que justificar o pedido e sem que o primeiro possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com a adjudicação ou com o contrato atrás identificado, ou com o cumprimento das obrigações que a E... – ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES, S.A., assume com a celebração do respectivo contrato.” [cfr. alínea c) do probatório].

Ora, a decisão cautelar tem necessariamente que configurar uma composição provisória de um litígio a que caberá, na acção principal, uma composição definitiva.

Possuindo as providências cautelares um carácter instrumental e provisório, relativamente ao processo principal, é pressuposto da sua concessão que sejam capazes de tutelar, preventiva e temporariamente, o mesmo direito a que aquele processo conferirá tutela final e, ainda, que esse direito careça de tal tutela transitória.

Face à sua natureza, a tutela provisória não só não pode dar mais do que se obterá com a acção principal, como nem sequer pode produzir o mesmo efeito a título definitivo, com o que resultaria inutilizada a decisão a proferir no processo relativamente ao qual está em relação de instrumentalidade.

Ora, o requisito da “instrumentalidade” dos procedimentos cautelares exige uma vinculação objectiva à acção principal, ou seja, uma identidade objectiva de tutela jurisdicional em ambas as lides – provisória na lide cautelar, definitiva na acção principal, de forma a que a decisão cautelar seja instrumental e garante da utilidade da decisão a proferir na acção.

Na situação em apreço, não se verifica tal requisito, por se constatar que a tutela jurisdicional provisória pretendida não irá ser objecto de uma pronúncia definitiva na acção principal, uma vez que ao pretender a Requerente através da presente providência cautelar obstar ao accionamento da garantia, quer alcançar algo diferente e que nunca poderá ser alcançado através da acção principal a intentar, indo para além do que este processo principal permitiria, já que a presente providência visa obstar ao accionamento de uma garantia à primeira solicitação, com razões manifestamente improcedentes, pois a garantia em causa não permite a invocação das razões alegadas pela Requerente, com vista a ser obstada a sua execução.

Conclui-se, assim, pela improcedência da presente providência cautelar, com fundamento na falta do requisito da instrumentalidade.

(…)».

O discurso fundamentador merece confirmação, mas apenas em parte.
O artº 268º, nº 4, da CRP dispõe que «É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas» (negrito nosso).
Em explicitação deste último preceito constitucional, veio o artº 2º, nº 1 do CPTA a dispor que «O princípio da tutela jurisdicional efectiva compreende o direito de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar e de obter as providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão.» (negrito nosso).
Remete a recorrente para a acção principal, proc. nº 928/14.0BEAVR, onde pretende procedência do que aí levou a petitório contra o aqui recorrido :
a) Condenado a indicar data e hora, com a antecedência mínima de 15 dias para que a Autora possa entrar em obra, com vista a reparar os defeitos por si assumidos, e executar os trabalhos por si propostos e melhor descritos no documento 17 junto com o R.I. da providência cautelar;
b) Reconhecer que a Autora executou os trabalhos, designadamente no que concerne às caixilharias dos vãos da cobertura de acordo com os projectos e peças desenhadas fornecidos pelo Réu;
c) Reconhecer que as fichas técnicas dos materiais apresentadas pela Autora são as adequadas e suficientes;
d) Reconhecer que não tem qualquer direito a exigir à Autora a substituição integral das caixilharias dos vãos de cobertura (clarabóias);
e) Condenada ao não accionamento de qualquer garantia bancária que lhe tenha sido prestada pela Autora, E...–Engenharia, S.A., para reparação de qualquer alegado defeito ou vício de construção das caixilharias da empreitada melhor identificada nos autos, por a Autora não ser, em absoluto, responsável pelos mesmos, e por querer e pretender realizar as reparações já propostas, nos limites já conhecidos do Réu, no que tem sido impedida, à excepção de qualquer vício ou defeito que eventualmente ocorra pelas reparações dos vícios ou defeitos assumidos pela Autora conforme alínea a) do presente petitório;
f) Reconhecer que a substituição integral das caixilharias dos vãos do telhado – clarabóias não cabe à Autora, ou que tal é excessivo em função da não existência de qualquer impedimento de utilização da escola construída em resultado do contrato de empreitada;
g) Seja declarado nulo o Despacho n.º 14 subscrito pelo Presidente da câmara de OB.
Na presente instância cautelar, que se quer instrumental à dita acção principal, a agora recorrente requer que:
a) O Requerido Município de OB seja notificado para indicar data e hora, para que a requerente possa entrar em obra, com vista a reparar os defeitos por si assumidos, e executar os trabalhos por si propostas e melhor descritos no documento 17;
b) O Requerido, Município de OB, seja impedido de accionar qualquer garantia bancária que lhe tenha sido prestada pela Requerente, E... - Engenharia, S. A., para reparação de qualquer alegado defeito ou vicio de construção das caixilharias da empreitada melhor identificada nos autos, por esta não ser, em absoluto, responsável pelos mesmos, e por querer e pretender realizar as reparações já propostas, nos limites já conhecidos do Requerido, no que tem sido impedida, até que exista uma qualquer decisão transitada em julgado, em acção própria a intentar para o efeito - com a finalidade de condenar o aqui Requerido a reconhecer que a eliminação de tais alegados vícios não cabe à Requerente, ou que tal é excessivo em função da não existência de qualquer impedimento de utilização da escola construída em resultado do contrato de empreitada;
c) Caso o Requerido tenha já accionado qualquer das referidas garantias bancárias, com fundamento na eliminação dos alegados defeito nas caixilharias, ser ao mesmo ordenada a imediata restituição de todos e quaisquer montantes que tenha incorporado na sua esfera patrimonial, em virtude do accionamento de garantias bancárias prestadas pela Requerente ao Requerido sobre os alegados defeitos;
d) Seja declarado nulo e inexistente para a requerente, eventual acto administrativo, no que se não concede nem consente, consubstanciado pelo Despacho n.° 14 subscrito pelo Presidente da Câmara de OB, uma vez que se desconhece nem tem obrigação de conhecer a eventual existência da necessária ratificação de tal acto pela Câmara Municipal, órgão competente, e por falta de legitimidade do órgão emissor e/ou por falta de notificação da requerente da necessária ratificação, como legalmente se impunha;
e) Caso assim não se entenda, e subsidiariamente ao pedido vertido em d), seja ordenada a suspensão da eficácia do despacho de 11/11/2013, emitido pelo Presidente da Câmara de OB, ou de eventual acto administrativo, caso o mesmo tenha sido ratificado pelo órgão competente Câmara Municipal, como se impunha para consubstanciar um verdadeiro acto administrativo;
A instrumentalidade e provisoriedade constituem limites internos ao exercício do poder cautelar do Juiz administrativo e nessa medida impedem que se obtenha por via provisória mais do que aquilo que se obtenha por via definitiva e não consentem que a providência cautelar «antecipe a sentença (definitiva)» , ou seja, que conduza à produção de efeitos definitivos e/ou irreversíveis (vide, Fernanda Maçãs, in “As Medidas Cautelares, in: Reforma do contencioso Administrativo, I, Debate Universitário, pág. 457; Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 4ª edição, pág. 309; Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 88/9, 98/9).
Como assinala M. Aroso de Almeida (“O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição revista e actualizada, pág. 306), “(…) O que, em princípio, a providência cautelar não pode fazer é antecipar, a titulo definitivo, a constituição de situações que só a decisão a proferir no processo principal pode determinar a título definitivo, em tais condições que essa situação já não possa ser alterada se, no processo principal, o juiz chegar, a final, a conclusões que não consintam na sua manutenção”.
A instrumentalidade concreta do processo cautelar em relação ao processo principal é uma característica essencial, sob pena de manifesta improcedência do pedido cautelar (Ac. do TCAS, de 03-03-2011, proc. nº 06969/10).
Falecendo tal característica existe “fumus malus” (Ac. do TCAS, de 12/01/2012, proc. nº 08327/11).
Claramente, os pedidos formulados na instância cautelar supra identificados no respectivo petitório sob as alíneas a), c), d), e), extravasam protecção da tutela cautelar.
Já não assim o que vem sob a sua alínea b), em que apenas se pretende, por ora e até trânsito em julgado da acção principal, impedir o accionamento de garantia.
Serve-lhe em forma e função, sendo também que não deixa de ser admissível uma antecipação provisional de certos efeitos da decisão definitiva a proferir no processo principal (como se escreve no Ac. do STA, de 24/11/2004 - Proc. n.º 1011/04, “(…) já P. Calamandrei realçava que as medidas cautelares podem supor tal antecipação - cfr., a sua obra “Introduzione allo studio sistemático dei provvedimenti cautelari”, a págs. 22.”).
Não acompanhamos, pois, no ponto, a sentença.
Mas não deixou esta de apreciar a instrumentalidade da providência à luz de um “accionamento de uma garantia à primeira solicitação, com razões manifestamente improcedentes”.
E, nesta perspectiva, numa análise perfunctória, com toda a razão.
A garantia bancária autónoma assenta num esquema triangular ou trilateral (GALVÃO TELLES, “Garantia bancária autónoma”, in “O Direito”, Ano 120, 1988, III-IV, pág. 522; FÁTIMA GOMES, "Garantia autónoma à primeira solicitação", Direito e Justiça, 1994, vol. VIII, T.2, pág. 130; JORGE PINHEIRO, “Garantia bancária autónoma”, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 52, Julho de 1992, pág. 420), decomposto em três relações jurídicas:
a) uma relação a que o banco é estranho e que se trava entre os sujeitos da obrigação garantida, de ora em diante designados por credor principal e devedor principal, geralmente tendo por fonte um contrato (o chamado contrato–base);
b) relação entre o devedor principal (dador da ordem, ordenador, garantido) e o banco;
c) relação entre o banco garante e o beneficiário (credor principal).
A garantia autónoma é a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato.» (Professor Galvão Telles, Garantia Bancária Autónoma, em O Direito, ano 120.º, 1988 III-IV, págs. 284/285 cit. no referido Ac. STJ, de 28-09-2006, proc. nº 06A2412).
Entende-se que se está perante uma garantia bancária autónoma à primeira solicitação (“ on flrst demand”) quando se está perante uma garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato base), sem poder invocar em seu benefício qualquer meio de defesa relacionado com esse mesmo contrato.
A inserção de cláusula “à primeira solicitação” ou “on first demand” no contrato outorgado pelo Banco-garante e pelo garantido (contrato de garantia bancária) tem assim um duplo alcance para afastar qualquer interpretação no sentido de que se trata de uma garantia simples (fiança): por um lado, significa que o Banco renuncia a opor ao beneficiário quaisquer excepções derivadas tanto da sua relação com o cliente e mandante (relação interna) como da relação causal (a relação entre o devedor principal e o beneficiário) e, por outro lado, esta cláusula tem por efeito isentar o beneficiário do ónus da prova dos pressupostos do seu crédito contra o Banco. A simples afirmação feita pelo beneficiário de que o facto se produziu (de que a outra parte não cumpriu o contrato) basta para colocar o Banco na situação de ter de efectuar o pagamento pedido, sem mais indagações.
Diz-se assim que esta garantia bancária é causal e autónoma.
A causalidade da garantia bancária assenta na mesma característica de instrumentalidade que é típica dos negócios de garantia, tal como a fiança. Ambas visam uma função de garantia e essa função, que é a sua causa, acha-se objectivada nos respectivos contratos.
A diferença é que a garantia bancária é autónoma, porque não depende conforme já se referiu, da validade e eficácia do contrato-base a que se reporta, do qual é completamente independente, ao passo que a fiança é acessória, porque subordinada a essa validade e eficácia.
De facto, o garante, perante o credor responsabiliza-se pelo pagamento de uma obrigação própria e não pelo cumprimento de uma dívida alheia (do garantido); não se trata de garantir o cumprimento da obrigação do devedor, mas antes de assegurar o interesse do credor beneficiário de tal garantia — v. Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, “Garantias de Cumprimento”, 1994, pág, 50.
Para seu accionamento “o beneficiário está dispensado da prova do incumprimento contratual, bastando, para que o garante lhe pague, comunicar a ocorrência do respectivo evento, sem que este possa discutir os fundamentos e pressupostos que legitimam o pedido de pagamento, designadamente, o incumprimento do devedor,
Ou seja: o garante paga ao credor sem discutir depois o devedor tem de reembolsar o garante, também sem discutir. E será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor a ónus de demandar judicialmente a credor para reaver o que houver desembolsado, caso a divida não existisse e ele portanto não fosse, afinal, verdadeiro devedor” — v., Professor Galvão Telles, Garantia Bancária Autónoma, in O Direito, ano 120.º, 1988 III-IV, págs. 283.
Assim, e numa primeira abordagem de princípio, não poderá a autora/recorrente opor razões assentes no contrato-base.
Seja no que se refere ao cumprimento, seja no que respeita ao acto que determina o accionamento de garantias a se (a respeito da competência, intelegibilidade, extensão e custo das obras) e aos procedimentos (de eliminação de defeitos pela recorrente).
Sem embargo, vem-se entendendo que não obstante a natureza autónoma da garantia “on first demand”, e a sua actuação ou execução automática a possibilidade da sua exigência pelo beneficiário não pode ter-se como ilimitada: há, com efeito, no direito português, que estabelecer alguns limites à exigência da garantia, sempre que a imponham as regras da boa fé (art 762, nº 2, do CC) ou o abuso do direito (art. 334º do mesmo diploma) como por exemplo nos casos extremos de manobras tendentes a enganar o garante ou de procedimento abusivo do beneficiário, designadamente exigindo a garantia em caso de cumprimento pontual da obrigação do devedor (cfr. entre outros: Ac. RL, de 11/12/90, CJ, 1990, 5, 134; Ac. RP, de 17/11/92, CJ, 1992, 5, 220; Ac. RL, de 07/12/94, CJ, 1994, 5, 125; Ac. do STJ, de 23/03/1995, CJ, Ano III, T. I, pág. 137; Ac. do STJ, de 09-01-1996, proc. nº 087302; Ac. RL, de 12-11-1998, proc. nº 0048756; Ac. do STJ, de 21-02-2002, proc. nº 02B2818;Ac. do STJ, de 14-04-2004, proc. nº 1008/04; Ac. da RL, de 04-05-2004, proc. nº 1308/2003-7; Ac. do STJ, de 14-10-2004, proc. nº 04B883; Ac. RL, de 02-06-2005, proc. nº 1622/2005-8; Ac. STJ, de 12-09-2006, proc. nº 06A2211; Parecer do Prof. Mário Júlio Almeida Costa e Prof. Pinto Monteiro, de 02/01/87, in CJ, 1986, 5, 15; Simões patrício in ROA, nº 43, Tomo III, pág. 709).
Assim como desenvolve Francisco Cartez, in “A Garantia Bancária Autónoma”, ROA, Ano 52, II, Julho, 1992, págs. 513 a 609 «(…) apesar da natureza automática da garantia on first demand, a sua automaticidade não é absoluta, assistindo-se, actualmente a um movimento da sua relatividade, através da admissibilidade do dever (sob pena de perder o direito de regresso contra o mandante) de oposição pelo garante ao beneficiário da excepção da fraude manifesta ou abuso evidente deste na execução da garantia, desde que o garante tenha em seu poder prova líquida e inequívoca dessa fraude ou abuso, ou sejam estes um facto notório, assim como da admissibilidade da instauração pelo mandante de providências cautelares, urgentes e provisórias, em sede judicial, destinadas a impedir o garante de entregar a quantia pecuniária ao beneficiário ou este de a receber, desde que o mandante apresente prova líquida e inequívoca de fraude manifesta ou do abuso evidente do beneficiário.».
A propósito do que deve entender-se por fraude há quem fale de um comportamento doloso, mas há também quem defenda ser suficiente o uso objectivamente anormal do direito do beneficiário ou a sua manifesta ausência.
Como elucida Galvão Telles (Estudos de Direito Comercial, Livraria Almedina, pág, 345), “a tutela cautelar inibitória só procederá no mesmo caso e dentro dos mesmos limites da oponibilidade da excepto doli — prova líquida de excussão abusiva ou fraudulenta”.
O que não é o caso.
Dá a recorrente/oponente nota de realce quanto à existência da recepção provisória, total.
Com o regime da recepção provisória, enunciado nos artºs 217º e segs. do regime das empreitadas de obras públicas estabelecido pelo do DL nº 59/99, de 2/3, o que se visa, fundamentalmente, é aferir do cumprimento do contrato, nomeadamente para o fim de, com referência àquela data de recepção, se contar para os trabalhos recebidos o prazo de garantia fixado no contrato e de liquidação da empreitada.
Tanto quanto se vê, o destaque que vem dado à recepção provisória terá alcance de obstar a que o dono da obra possa vir reclamar correcções por eventuais defeitos (observar-se-á que só assim se compreenderá quanto a defeitos aparentes - correspondendo ou não a projecto inicial ou a alterações determinadas pelo dono da obra, aceites e feitas tais alterações; observar-se-á que relativamente a defeitos não aparentes, sem esgotamento do prazo de garantia).
Acontece que quase em simultâneo a ter sido lavrado o auto de recepção provisória, já de si titubiante na afirmação de a obra estar “em condições de ser recebida” (art.º 219º, nº 1, do DL nº 59/99, de 2/3), com um fim-de-semana de permeio, veio a conhecer redacção o auto de vistoria e seu anexo, onde múltiplas deficiências agora ditas ancoram no que já aí foi assinalado.
Nestas circunstâncias, e em termos perfunctórios, queda qualquer prova líquida e inequívoca de fraude manifesta ou do abuso evidente do beneficiário.
Não existindo manifesto sinal contrário, a força de preclusão de discussão sobre questões do contrato-base inerente à garantia on first demand adquire toda e sólida eficácia que admite o accionamento.
Com evidência de não procedência da pretensão da requerente cautelar (art.º 120º, nº 1, a), “a contrario”, do CPTA).
Acrescente-se que não se perspectiva, em fundado receio, uma válida razão para o afirmado nexo de accionamento de garantias para com a inviabilização de prova e apuramento dos factos na acção principal, pois além da ampla panóplia de meios de prova que preserva suporte, meio processual próprio (e o adequado ao fim do jogo de interesses) pode dissipar tais receios.
Prejudicada fica a ampliação do âmbito do recurso.