2 - Ainda que o prazo prescricional pudesse ter sido interrompido, em concreto, tal não se verificou, pela singela razão que o pedido de devolução das referidas quantias só veio a ser efetivado quando já havia operado a prescrição, em face do que a mesma era já insuscetível de ser interrompida.
3 – Como reconheceu o Tribunal de Justiça da União Europeia, no acórdão C-279/05, relativamente à definição de irregularidades continuadas ou repetidas, na aceção do art. 3º, nº 1, segundo parágrafo, do Regulamento nº 2988/95” “uma irregularidade é continuada ou repetida quando for cometida por um operador comunitário que retire benefícios económicos de um conjunto de operações similares que violem a mesma disposição de direito comunitário”.
Deste modo, mostra-se claro que para os efeitos previstos no art. 3º, nº 1, segundo parágrafo, do Regulamento (CE, EURATOM), nº 2988/95, só se pode falar em «irregularidade continuada ou repetida”, quando houver por parte do agente económico uma pluralidade de atos ou omissões que violem a mesma disposição de direito comunitário.”
4 - A apreciação do requisito negativo enunciado no n.º 2 do art. 120.º não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado, visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos sejam eles públicos ou privados.
Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia ou execução imediata do ato e danos daí derivados decorrentes da concessão da providência suspendenda têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos e nas razões invocadas.
Não está em causa a ponderação ou não do interesse público com o interesse privado, mas sim a ponderação dos danos que possam resultar para qualquer das partes. Se os danos ou prejuízos forem de valor significativo para alguma dos lados, então tem de se avaliar se deve ou não deferir a providência
I Relatório
O IFAP – Instituto de Financiamento de Agricultura e Pescas, IP, com os demais sinais nos autos, no âmbito da Providência Cautelar apresentada pela I. V., Lda. tendente a que fosse suspensa a eficácia da decisão de devolução do valor alegadamente recebido indevidamente, de 179.703€, referente à operação n.º 020000907676, no âmbito da Ação n.º 3.1.2 – “Criação e Desenvolvimento de Microempresas” – da Medida n.º 3.1 – “Diversificação da Economia e Criação de Emprego”, integrada no subprograma n.º 3 – “Dinamização das zonas rurais” – do PRODER, do Eixo n.º 3 – “Qualidade de Vida nas Zonas Rurais e Diversificação da Economia Rural”, exarada pelo Presidente do Conselho Diretivo do Requerido, inconformado com a decisão proferida no TAF de Coimbra, em 5 de julho de 2019, através da qual foi julgada procedente a presente Providência e, em consequência, suspendeu a eficácia do ato administrativo que determinou a devolução do referido montante, veio em 23 de julho 2019, recorrer da decisão proferida para este TCAN, na qual se conclui:
“A. Vem o presente recurso jurisdicional interposto de sentença que julgou procedente o processo cautelar interposto por I. V. – Lda., e em consequência determinou a suspensão da decisão final proferida pelo IFAP, I.P. que determinou a devolução, pela Requerente, do valor de €179.703, considerado como indevidamente recebido, referente à operação n.º 020000907676.
B. Entendeu o Tribunal a quo, em suma que quanto ao fumus boni iuris - art.º 120.º, n.º 1, segunda parte, do CPTA, se encontra demonstrado o caráter bem fundado das pretensões da A. e quanto à ponderação de interesses - art.º 120.º, n.º 2, do CPTA, o circunstancialismo alegado pelo Requerido não permite concluir no sentido da afetação ou lesão do interesse público das quais decorra que os danos resultantes da concessão da providência se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, em conformidade com o disposto no art.º 120.º, n.º 2, do CPTA.”
C. Salvo melhor entendimento, como seguidamente se demonstrará, a decisão parece fazer uma incorreta interpretação dos factos e do direito aplicável. Vejamos,
D. I - DO FUMUS BONI IURIS: Da alegada prescrição do prazo de devolução das quantias recebidas:
E. Na douta sentença da qual se recorre, o Tribunal parece entender que o procedimento estaria prescrito, ex vi do disposto no artigo 3º, nº 1 do Regulamento (CE, EURATOM) nº 2988/95 do Conselho, de 18 de Dezembro de 1995, pelo decurso do prazo de quatro anos sobre a prática das alegadas irregularidades.
F. Sucede que no caso ora em análise, estamos perante despesas pagas com base em informações que não correspondiam à realidade e que, após um controlo de qualidade à operação em causa, verificou-se a irregularidade da operação.
G. Dessa forma, conforme melhor consta da decisão final proferida, tal decisão teve fundamento nas conclusões de um de controlo administrativo (controlo de qualidade n.º 7162), realizado pelo IFAP, em 05-04-2017, à operação, no qual se constatou pela irregularidade da operação, conforme os Pontos 6 e 11 dos Factos Provados constantes da Sentença.
H. Ora, a Portaria n° 520/2009, de 14 de maio, alínea 4) determina que a inelegibilidade das despesas que resultem de transações entre pessoas coletivas com relações de participação e com sócios comuns, desde que exerçam funções de gerência ou detenham uma participação no capital social superior a 20%, entre uma pessoa coletiva e um sócio, nos casos de sócios singulares, seus cônjuges, parentes ou afins em linha reta.
I. Acresce que os postos de trabalho para além de terem sido criados fora do prazo regulamentar não foram mantidos, pelo que as alegações que apresenta também não relevam, uma vez que a exclusão da despesa e adequação do subsídio decorre do fundamento anterior.
J. O Regulamento n.º 2988/95 prevê no seu artigo 1.º que «1 — Para efeitos da proteção dos interesses financeiros [da União], é adotada uma regulamentação geral em matéria de controlos homogéneos e de medidas e sanções administrativas relativamente a irregularidades no domínio do direito da União. 2 — Constitui irregularidade qualquer violação de uma disposição de direito [da União] que resulte de um ato ou omissão de um agente económico que tenha ou possa ter por efeito lesar o orçamento geral ou orçamento geridos, quer pela diminuição ou supressão de receitas provenientes de recursos próprios cobradas diretamente por conta, quer por uma despesa indevida».
K. E no seu artigo 3.º estabelece que «1 — O prazo de prescrição do procedimento é de quatro anos a contar da data em que foi praticada a irregularidade referida no n.º 1 do artigo 1.º».
L. Aliás, a alegada prescrição do procedimento não se verifica e é feita em contradição com as normas citadas, porque como resulta claramente da decisão final que o que está em causa é a apresentação de despesas inelegíveis, sendo, face ao exposto, ao caso ora em análise, aplicável o disposto no 2º parágrafo do referido artigo 3º do R. 2988/95, que dispõe que “o prazo de prescrição relativo às irregularidades continuadas ou repetidas corre desde o dia em que cessou a irregularidade. O prazo de prescrição no que se refere aos programas plurianuais corre em todo o caso até ao encerramento definitivo do programa.”
M. Acresce ao exposto que estamos perante duas irregularidades continuadas, não criação dos postos de trabalho e inelegibilidade de fatura apresentada, citando-se, a este propósito, o acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo do Norte, em 24/10/2014, no âmbito do Proc. 2068/10.2BEBRG., do qual consta o entendimento que se subscreve:
“Entende ainda a Recorrente, que nos termos do n° 1 do art° 3° do Regulamento CE- EURATOM n° 2988/95, do Conselho, de 18/12, existiu prescrição do procedimento.
No entanto, também aqui lhe falta a razão, desde logo, porque (…) as irregularidades detetadas, ainda subsistem.”
N. Destarte, considerando que aquando da notificação da decisão final nos presentes autos, as irregularidades detetadas ainda não haviam sido sanadas, o ato suspendendo não desrespeitou as regras de prescrição previstas no art. 3º do R. 2988/95 e, como tal, conclui-se pela não verificação da prescrição da decisão final do IFAP de recuperação da quantia indevidamente recebida no âmbito do processo em causa.
O. Do alegado vício de violação de lei por violação do disposto no n.º 2 do art.º 23° da Portaria nº 520/2009 de 14/05:
P. Conforme resulta da ainda da alínea I.2 do contrato celebrado, os controlos de pagamentos no âmbito da presente operação poderiam ser efetuados até à data do termo de operação (ponto 5 dos factos provados)
Q. No caso em concreto, até 17/04/2018. Ora, como o controlo foi efetuado em 05/04/2017, o mesmo foi efetuado dentro do prazo legal para o efeito.
R. Da alegada falta de fundamentação de facto e de direito e erro sobre os pressupostos de facto e de direito: Na sentença da qual se recorre, o douto Tribunal refere que “(…) também se nos afigura pertinente a alegação de que o ato em crise padece de erro nos pressupostos de facto”
S. Ora, o ato administrativo ora impugnado é suficientemente esclarecedor do tipo de comportamento e atuação esperada da ora Recorrente., ou seja, do incumprimento das obrigações contratuais assumidas pela Recorrida. e da existência de incumprimento.
T. Aliás, não obstante, a Recorrida teve conhecimento, na audiência prévia das irregularidades detetadas.
U. Na verdade, consta expressamente da decisão final que o IFAP analisou as questões suscitadas pela ora A. e esclareceu-a.
V. Pelo que em caso de incumprimento das obrigações contratuais e das condições de acesso à ajuda, como sucedeu no caso da ora Recorrida, a reposição das ajudas atribuídas era vinculativa para o Recorrente.
W. O que nos leva desde já a concluir, pela necessária improcedência do alegado vício.
X. Ainda, quanto ao erro nos pressupostos de facto, conforme resulta do enquadramento legal e da análise dos factos, a aquisição feita através da fatura n° 1/2013, do fornecedor A., LDA. foi considerada não elegível, uma vez que se tratou de uma aquisição a um fornecedor detido pelos mesmos sócios da beneficiária.
Y. Tal situação contraria expressamente o disposto na alínea 4) do ponto 3 - Despesas não elegíveis comuns, do Anexo III "Despesas elegíveis e não elegíveis”, da Portaria n° 520/2009, de 14 de maio.
Z. Ora, é manifesto que todos os argumentos invocados pela A. serão julgados improcedentes em sede de ação principal, e que o ato impugnado não padece de vício nenhum.
AA. Nesta medida, é manifesto que todos os argumentos invocados pela A. nos artigos referidos deverão ser julgados improcedentes, pelo que não há fumus boni iuris.
BB. II - DA PONDERACAO DOS INTERESSES: Por fim, relativamente ao entendimento do IFAP, I.P. que, na situação em apreço, o interesse público prevalece sobre o interesse da recorrida, por existir o risco de perda da quantia cuja devolução foi exigida, entendeu o Tribunal a quo que “…que o circunstancialismo alegado pelo Requerido não permite concluir no sentido da afetação ou lesão do interesse público das quais decorra que os danos resultantes da concessão da providência se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, em conformidade com o disposto no art.º 120.º, n.º 2, do CPTA. ”.
CC. Ora, como salienta o Prof. Mário Aroso de Almeida, a “justa comparação dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos), com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer para o requerente” (in “O novo regime do processo nos Tribunais Administrativos”, pag. 292, 3. Edição Rev. e Atualizada, 2004).
DD. No caso em apreço nos autos, estão em causa dinheiros públicos, atribuídos por subsídios concedidos por Fundos da Comunidade Europeia, pelo que o crivo do que pode justificar o incumprimento pelos Beneficiários, não pode deixar de ser rigoroso.
EE. Com efeito, o primado do Direito Comunitário, previsto no Artº 8° da Constituição da República Portuguesa, e tal como tem sido definido de modo constante pela jurisprudência do Tribunal de Justiça (nesse sentido cita-se o Acórdão Van Gend en Loos, o Acórdão Costa/Enel e o Acórdão Simmenthal, e a nível nacional - Acórdãos do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo, de 6/10/2005, 6/12/2005, 29/3/2007, proferidos no âmbito dos Proc.s n.º 2037/02, 328/02 e 61/05, respetivamente), impõe às autoridades que façam prevalecer o direito comunitário sobre o direito nacional, qualquer que seja a natureza da norma comunitária em apreço e a do direito nacional em questão, tornando o juiz nacional como o juiz comum do contencioso comunitário, o qual deverá assegurar na ordem interna o respeito por todas as normas e princípios do Direito Comunitário.
FF. Ora, na situação em apreço, na ponderação entre interesse privado e interesse público, estando em causa ajudas comunitárias, salvo melhor opinião, deveria ter prevalecido o interesse público, nomeadamente através da recuperação de montantes indevidamente pagos, uma vez que, há sempre o risco de perda da quantia cuja devolução foi exigida.
GG. A este respeito, o acórdão proferido em 14/7/2016, pelo Tribunal Central Administrativo do Sul, no âmbito do Proc. nº 13412/16, refere que :“No caso sub judice, em que estão em causa dinheiros públicos atribuídos por subsídios concedidos por fundos comunitários, impõe-se às autoridades que façam prevalecer o direito comunitário sobre o direito nacional, qualquer que seja a natureza da norma comunitária em apreço e a do direito nacional em questão, cabendo assim ao juiz o cumprimento na ordem interna das normas e princípios de direito comunitário — cfr. neste sentido o Acórdão Van Gend en Loos, o Acórdão Costa/End e o Acórdão Simmenthal, e a nível nacional, Acórdãos do Pleno do STA, de 6/10/2005, 6/12/2005, 29/3/2007, proferidos no âmbito dos Proc. nº 2037/02, 328/02 e 61/05, respetivamente. Assim, na ponderação entre o interesse privado e o interesse público, estando em causa ajudas comunitárias é de prevalecer o interesse público, nomeadamente através da recuperação de quantias antecipadamente pagas, tanto mais que subsiste o risco de perda da quantia cuja devolução foi exigida”.
HH. Face ao exposto, o entendimento do Tribunal ao julgar procedente o processo cautelar interposto I. V. Lda., e em consequência determinar a suspensão da decisão final proferida pelo IFAP, I.P. não parece ter sido correta, razão pela qual, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e em consequência ser proferido acórdão levantando a suspensão da decisão final proferida pelo IFAP, I.P.
Nestes termos e face ao exposto, deverá o presente recurso, ser julgado procedente, por provado e em consequência ser proferido acórdão levantando a suspensão da decisão final proferida pelo IFAP, I.P.”
A Sociedade Recorrida I. V. Lda. veio apresentar as suas Contra-alegações de recurso em 20 de agosto de 2019, nas quais concluiu:
“1 - Na sequência do determinado pelo douto acórdão do TCAN de 23.05.2019, que julgou, in casu, provado o requisito do “periculum in mora”, o tribunal a quo considerou, e bem, que se verifica, nos presentes autos, o requisito cumulativo do “fumus boni iuris”, inserto na segunda parte do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, julgando que se encontra demonstrado o caráter bem fundado da pretensão que a Requerente pretende fazer valer no processo principal e, por conseguinte, a aparência do bom direito de que se arroga.
2 - Não se conformando com esta decisão, o ora Recorrente veio dela interpor recurso, defendendo nas suas conclusões, que a alegada prescrição do procedimento não se verifica, uma vez que, ao caso ora em análise é aplicável o disposto no 2º parágrafo do referido artigo 3º do Regulamento nº 2988/95, que dispõe que o “prazo de prescrição relativo a irregularidades continuadas ou repetidas corre desde o dia em que cessou a irregularidade. O prazo de prescrição no que se refere aos programas plurianuais corre em todo o caso até ao encerramento definitivo do programa.”
3 – Mais defende o Recorrente que estamos perante duas irregularidades continuadas: não criação dos postos de trabalho e inelegibilidade de fatura apresentada.
4 – Assim sendo, considerando que aquando da notificação da decisão final nos presentes autos, as irregularidades detetadas ainda não haviam sido sanadas, o ato suspendendo não desrespeitou as regras de prescrição previstas no art.º 3º do R. 2988/95 e, como tal, concluiu o Recorrente pela não verificação da prescrição da decisão final do IFAP de recuperação da quantia indevidamente recebida no âmbito do processo em causa.
5 – Não podemos deixar de discordar com esta argumentação e considerar que o tribunal a quo decidiu bem, ao julgar que se verifica in casu a exceção perentória de prescrição invocada pela ora Recorrida no seu Requerimento Inicial.
6 - Com efeito, o prazo para o IFAP pedir a devolução das quantias que alegadamente foram irregularmente recebidas pela Requerente, no âmbito da atribuição de ajudas comunitárias, é o previsto no art.º 3º n.º 1 do Regulamento (CE Eurotom) n.º 2988/95, de 18 de dezembro, ou seja, 4 anos, sob pena de prescrição do respetivo procedimento administrativo de regularização, porquanto se trata de norma jurídica diretamente aplicável na ordem jurídica interna (art.º 249º, parágrafo 2 CE e art.8º n.º 3 da CRP) e porque não existe no ordenamento jurídico nacional norma especificamente aplicável que preveja prazo superior.
7 – Neste sentido, considerando que a alegada irregularidade por inelegibilidade da despesa financiada através da fatura n.º 11 /2013, do fornecedor A., LDA, com o NIF XXX XXX XXX, de 20.11.2013, no valor de 299.505,00€, foi praticada na data da aquisição do referido bem (27.11.2013 – ponto 6) dos factos dados como provados), o IFAP tinha até 27.11.2017 para exigir à Requerente a devolução da quantia alegadamente irregularmente recebida no âmbito da atribuição de ajudas comunitárias.
8 – Quando muito poderá considerar-se que a alegada irregularidade por inelegibilidade da despesa financiada foi praticada em 12.12.2013 (data em que foi apresentado pela Requerente o único pedido de pagamento no âmbito da operação objeto dos presentes autos); sendo que nesse caso o IFAP tinha até 12.12.2017 para exigir à Requerente a devolução das quantias irregularmente recebidas no âmbito da atribuição de ajudas comunitárias.
9 – Sem prescindir ou tergiversar no supra alegado, mesmo que se considere, por mera cautela de patrocínio, o que desde já não se concede, que a alegada irregularidade por inelegibilidade da despesa financiada através da fatura n.º 1 1/2013 do fornecedor A., LDA, com o NIF n.º XXX XXX XXX, de 20.11.2013, no valor de 299.505€, no montante comparticipado de €119.802€ (40% de 299.505€) foi praticada em 28.02.2014 (data em que foi pago, através de transferência bancária, o único pedido de pagamento apresentado), o IFAP tinha até 28.02.2018 para exigir à Requerente a devolução das quantias que, alegadamente foram irregularmente recebidas no âmbito da atribuição de ajudas comunitárias.
10 – Ora, sendo certo que «A prescrição do procedimento é interrompida por qualquer ato, de que seja dado conhecimento à pessoa em causa, emanado da autoridade competente tendo em vista instruir ou instaurar procedimento por irregularidade», o IFAP apenas notificou a autora da sua INTENÇÃO de determinar a devolução da ajuda alegadamente indevidamente recebida no montante de €179.703 em 25.06.2018, através de Oficio com a Ref.ª 004760/2018, remetido sob registo postal n.º RF001729135PT,em 20.06.2018, (pelo que se presume notificada no terceiro dia útil posterior ao registo postal ou no 1º dia útil seguinte, quando esse dia não seja útil – art.º 113º n.º 1 do CPA),
11 – Sendo que a decisão final de exigir tal devolução só foi notificada em 08.10.2018, através de Ofício com a Ref.ª 019890/2018 DAI-UREC, remetido sob registo postal RM996222434PT, em 04.10.2018,
12 – Pelo que, quer em 25.06.2018 (data em que a Requerente foi notificada para se pronunciar em audiência prévia da intenção do IFAP determinar a devolução de quantia alegadamente indevidamente recebida pela Autora), quer em 08.10.2018 (data da notificação da decisão final) já tal procedimento administrativo que visava a obrigação de restituição se encontrava prescrito.
13 – Assim, e em síntese, o IFAP tinha 27.11.2017 ou 12.12.2017 (quando muito até 28.02.2018) para exigir à Requerente a devolução, por inelegibilidade da despesa financiada através da fatura n.º 1 1/2013 do fornecedor A., LDA, com o NIF n.º XXX XXX XXX, de 20.11.2013, no valor de 299.505,00€, no montante comparticipado de € 119.802,00€ (40% de 299.505,00€),
14 - não o tendo feito, o procedimento administrativo de devolução objeto dos presentes autos encontra-se prescrito por decurso do prazo de quatro anos previsto no n.º 1 do art.º 3º do Regulamento CE EUROTOM n.º 2988/95 e nos moldes nele expressos.
15 – Já no que tange à alegada irregularidade referente à não criação dos dois postos de trabalho previstos, subjacentes ao apoio majorado concedido, e que na execução financeira objeto dos presentes autos corresponde à devolução do montante de 59.901€,
16 – considerando que, nos termos do disposto no art.º 11 n.º 1 al. l) da Portaria n.º 520/2009, de 14 de maio, a Requerente tinha até seis meses para criar dois postos de trabalho após a apresentação do último pedido de pagamento,
17 – sendo certo que, o único pedido de pagamento apresentado pela Requerente foi efetuado em 12.12.2013, tinha até 12.06.2014 para criar os aludidos dois postos de trabalho,
18 – pelo que, a aludida irregularidade foi alegadamente praticada pela Autora em 13.06.2014.
19 – Neste conspecto, em respeito pelo art.º 3º n.º 1 do Regulamento (CE EUROTOM) nº 2988/95 do Conselho de 18 de Dezembro, o IFAP tinha até 13.06.2018 para exigir à Requerente a devolução da quantia de 59.901€, alegadamente irregularmente recebida no âmbito da atribuição de ajudas comunitárias.
20 – Ora, sendo certo que «A prescrição do procedimento é interrompida por qualquer ato, de que seja dado conhecimento à pessoa em causa, emanado da autoridade competente tendo em vista instruir ou instaurar procedimento por irregularidade», o IFAP apenas notificou a Requerente da sua INTENÇÃO de determinar a devolução da ajuda alegadamente indevidamente recebida no montante de €179.703,00 em 25.06.2018, através de Oficio com a Ref.ª 004760/2018, remetido sob registo postal n.º RF001729135PT,em 20.06.2018, (pelo que se considera notificado no terceiro dia útil posterior à data do registo postal);
21 – já a decisão final de exigir tal devolução só foi notificada em 08.10.2018 (art.º 113º n.º 1 do CPA), através de Ofício com a Ref.ª 019890/2018 DAI-UREC, remetido sob registo postal RM996222434PT, em 04.10.2018,
22 – pelo que, quer em 25.06.2018 (data em que a Requerente foi notificada para se pronunciar em audiência prévia da intenção do IFAP determinar a devolução de quantia que alegadamente foi indevidamente recebida pela Requerente), quer em 08.10.2018 (data da notificação da decisão final) já tal obrigação de restituição se encontrava prescrita.
23 – Nas suas conclusões o Recorrente IFAP, I.P afirma que, estando em causa despesas alegadamente inelegíveis estamos perante uma irregularidade continuada, (sem contudo justificar, porque considera tratar-se de uma irregularidade continuada), pelo que, segundo o seu entendimento, in casu, aplica-se o disposto no 2º parágrafo do art.º 3º do Regulamento (CE, Eurotom) n.º 2988/95 do Conselho, de 18 de Dezembro de 1995, que dispõe que “o prazo de prescrição relativo às irregularidades continuadas ou repetidas corre desde o dia em que cessou a irregularidade”.
24 – Seguindo este raciocínio, o Recorrente considerou que aquando da notificação da decisão final suspendenda nos presentes autos, as irregularidades detetadas respeitantes a despesas alegadamente inelegíveis ainda não haviam sido sanadas, pelo que o ato suspendendo não desrespeitou as regras previstas no art.º 3º do aludido Regulamento.
25 – Ora, o Tribunal de Justiça da União Europeia, no acórdão C-279/05, a solicitação do órgão jurisdicional de reenvio que pretendia “conhecer os critérios que permitem apreciar se uma irregularidade deve ser continuada ou repetida, na aceção do art.º 3º n.º 1 segundo parágrafo, do Regulamento n.º 2988/95” (ponto 40) respondeu que “ uma irregularidade é continuada ou repetida quando for cometida por um operador comunitário que retire benefícios de um conjunto de operações similares que violem a mesma disposição de direito comunitário” (ponto 44).
26 – Isto significa que só se poderá falar em irregularidade continuada ou repetida quando houver por parte do agente económico uma pluralidade de atos ou omissões que violem a mesma disposição de direito comunitário – vide neste sentido acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 11.09.2015, processo n.º 3130/11.0BEPRT, em que é Juiz Relator Luís Migueis Garcia, in www.dgsi.pt.
27 – Ora, in casu, é por demais evidente que não estamos perante uma alegada irregularidade continuada, mas sim perante duas alegadas irregularidades, autónomas e distintas entre si, que foram alegadamente praticadas em alturas diferentes:
– A primeira, no dia em que a Recorrida comprou o único equipamento objeto dos presentes autos ou quando muito no dia em que apresentou a pagamento ao IFAP a única fatura também objeto dos presentes autos – não esquecer que estamos perante um contrato para aquisição de um único equipamento (uma máquina de ozonoterapia) – o qual foi efetivamente adquirido, não tendo este facto sido posto em causa pelo Recorrente – cuja comparticipação através de fundos comunitários foi paga de uma só vez e numa só tranche,
- A segunda, no dia 12.06.2014, data limite para criar dois postos de trabalho após a apresentação do único pedido de pagamento apresentado ao IFAP pela Recorrida, nos termos do disposto no art.º 11 n.º 1 al. l) da Portaria n.º 520/2009, de 14 de maio, e que alegadamente violam disposições legais distintas;
28 – Pelo que, o prazo de prescrição do procedimento é de quatro anos a contar das referidas datas da prática das alegadas irregularidades, pelo que o procedimento administrativo em causa encontra-se obviamente prescrito, atendendo à data em que foi praticada quer a audiência prévia, quer o ato suspendendo.
29 – Mais se diga que também não estamos in casu perante um contrato cuja execução se prolongou por vários anos, mas sim perante uma operação que teve o início da sua execução material em 01.10.2012 e termo em 31.12.2013 (vide ponto 4 dos factos dados como provados), pelo que também seguindo esta linha de argumentação, não se pode deixar de considerar que o direito do ora Recorrente se encontra prescrito.
30 – O tribunal a quo também considerou, e bem, que é provável que o ato suspendendo esteja eivado do vício de violação de lei, por incumprimento do disposto no n.º 2 do art.º 23º da Portaria n.º 520/2009, de 14.05, considerando que este preceito possibilita que a operação financiada seja sujeita a controlo “até 24 meses após o pagamento final”, isto porque o pagamento do incentivo em causa foi efetuado em 28/02/2014 e apenas em 05/04/2017 (ou seja, mais de 24 meses depois do pagamento) foi realizado o controlo de qualidade à operação financiada e que redundou no ato aqui suspendendo (cfr. pontos 9 e 11 dos factos provados).
31 – Nas suas conclusões de recurso, o Recorrente faz total tábua rasa do disposto n.º 2 do art.º 23º da Portaria n.º 520/2009, de 14.05, aplicável in casu, limitando-se a afirmar que «Conforme resulta da ainda da alínea I.2 do contrato celebrado, os controlos de pagamentos no âmbito da presente operação poderiam ser efetuados até à data do termo de operação (ponto 5 dos factos provados). No caso em concreto, até 17/04/2018. Ora, como o controlo foi efetuado em 5/04/2017, o mesmo foi efetuado dentro do prazo legal para o efeito».
32 – Ora, o afirmado pelo Recorrente é totalmente FALSO e desprovido de qualquer relação com a realidade.
33 – Com efeito, do ponto I.2 do contrato outorgado entre Recorrente e Recorrida não consta o declarado pelo Recorrente nas suas alegações de recurso, mas outrossim que «Qualquer irregularidade verificada durante a execução da operação pode determinar a devolução dos pagamentos efetuados, independentemente da data da sua constatação (vide ponto cinco dos factos dados como provados).
34 – Mais consta do ponto 4 dos factos dados como provados, contrariando novamente o afirmando pelo Recorrente, que «Em 26/09/2013 a Requerente celebrou com o Requerido um contrato de financiamento, com o n.º 02034220/0, relativo à operação n.º 020000907676, designada “C. da D. T. de S.”, o qual previa a concessão de um apoio no valor de €180.000, a título de subsídio não reembolsável, a pagar numa única tranche, sendo o início da execução material da operação em 01/10/2012 e com termo em 31/12/2013 (cfr. doc. de fls. 25 a 28 do suporte físico do processo).»
35 – Decorre também à evidência que a predita cláusula contratual geral (a Recorrida limitou-se a aderir a um contrato cujas clausulas foram elaboradas e impostas pelo Recorrente), invocada pelo Recorrente nas suas conclusões, não estabelece qualquer prazo limite para que possa ser determinada a devolução dos pagamentos efetuados - isto é, tal devolução pode ser determinada ad eaternum, infinitude esta também reforçada pela inexistência de qualquer limite temporal para a constatação, pela autoridade administrativa, de eventuais irregularidades -
36 – revelando características eminentemente leoninas, violadoras do princípio da proporcionalidade, encorajadoras da inércia das autoridades nacionais no combate à irregularidades, na aceção do art.º 1º do Regulamento 2988/95 e expondo a ora Recorrida a um interminável período de incerteza jurídica, pelo que tal clausula terá de ser considerada ilegal e não oponível à ora Recorrida
37 – e bem assim violadora do art.º 3º n.º 1 do Regulamento n.º 2988/)5 e do art.º 23º n.º 2 da Portaria n.º 520/2009, de 14.05.
38 – Neste conspecto, não sendo aceitáveis os argumentos aduzidos pelo Recorrente, não pode deixar de considerar-se que, tendo o ato suspendendo por fundamento as conclusões de um controlo administrativo (controlo de qualidade n.º 7162) realizado pelo IFAP em 05.04.2017, no qual se constatou a alegada irregularidade da operação, e tendo o último e único pagamento realizado nesta operação ocorrido em 28.02.2014, o IFAP, ao realizar aquele controlo violou o disposto no n.º 2 do art.º 23º da Portaria n.º 520/2009, de 14 de maio, e subsequentes alterações, pelo que, tendo tal controlo ilegal servido de fundamento de facto e de direito à decisão final que ora se pretende suspender, também o ato administrativo sub iudicio está ferido pelo vício material de violação lei, gerador de anulabilidade, nos termos do disposto no art.º 163º n.º 1 do CPA.
39 – O Recorrente respondeu à argumentação da Requerente (ora Recorrida), no que tange aos erros sobre os pressupostos de facto em que assenta o ato suspendendo, aceite e reconhecida pelo Tribunal a quo na sentença ora posta em causa, de forma completamente descabida e ilógica, não abordando nenhuma das questões esgrimidas pela Requerente e aceites pelo tribunal a quo, não sendo, por isso, possível compreender a sua linha de raciocínio: trata-se, com efeito, de um caso evidente de «responder a alhos com bugalhos».
40 – Com efeito, o Recorrente, no que aos erros sobre os pressupostos de facto, aventados pela Requerente (ora Recorrida), cuja forte probabilidade foi aceite pelo tribunal recorrido, concerne, limita-se a afirmar que «o ato administrativo ora impugnado é suficientemente esclarecedor» (…) «do incumprimento das obrigações contratuais assumidas pela Recorrida e da existência de incumprimento. Aliás, não obstante, a Recorrida teve conhecimento, na audiência prévia das irregularidades detetadas.» (…) «Pelo que em caso de incumprimento das obrigações contratuais e das condições de acesso à ajuda, como sucedeu no caso da ora Recorrida., a reposição das ajudas atribuídas era vinculativa para o Recorrente.
O que nos leva desde já a concluir, pela necessária improcedência do alegado vício.
Ainda, quanto ao erro nos pressupostos de facto, conforme resulta do enquadramento legal e da análise dos factos, a aquisição feita através da fatura n° 1/2013, do fornecedor A., LDA, NIF n° 510854885, de 27-11-2013, no valor de €299.505, no montante comparticipado de €119.802 (40% de €299.505), foi considerada não elegível, uma vez que se tratou de uma aquisição a um fornecedor detido pelos mesmos sócios da beneficiária. Tal situação contraria expressamente o disposto na alínea 4) do ponto 3 - Despesas não elegíveis comuns, do Anexo III "Despesas elegíveis e não elegíveis”, da Portaria n° 520/2009, de 14 de maio (…) «Nesta medida, é manifesto que todos os argumentos invocados pela A. nos artigos referidos deverão ser julgados improcedentes, pelo que não há fumus boni iuris.»
41 - Ora, de acordo com a alínea 4) do ponto 3 – Despesas não elegíveis comuns, do Anexo III “Despesas elegíveis e não elegíveis” da Portaria n.º 520/2009, de 14 de Maio, alterada pela Portaria n.º 149/2013, de 15 de abril, são consideradas como despesas não elegíveis as despesas que resultem de transações entre pessoas coletivas com relações de participação e com sócios comuns, desde que exerçam funções de gerência ou detenham uma participação no capital social superior a 20%,
42 – O que significa que, para que uma determinada despesa seja considerada não ilegível são exigíveis dois pressupostos CUMULATIVOS, como se verifica pela utilização do vocábulo “e ”: a despesa tem de resultar de transações entre pessoas coletivas
a) com relações de participação e
b) com sócios comuns, desde que exerçam funções de gerência ou detenham uma participação no capital social superior a 20%.
43 – Assim sendo, se é verdade que a Requerente e a A., Lda. tinham, ao tempo da concretização da despesa, sócios comuns (M. N. C. C. e M. L. C. C.) e que o sócio M. N. C. C. era gerente das duas sociedades comerciais, não se pode deixar de constatar, que as referidas sociedades não têm relações de participação entre si, pelo que não se verifica o primeiro dos pressupostos supra referido.
44 – O Requerido, ora Recorrente, na fundamentação do ato administrativo que se pretende ver suspendido, limitou-se a referir a existência de relações especiais entre a Requerente e uma empresa terceira, pela circunstância de ambas terem os mesmos sócios, sem, no entanto, fazer qualquer referência à existência de uma relação de domínio entre as ditas empresas, que de facto não existe, pelo que, tratando-se de pressupostos cumulativos, não se pode deixar de considerar que não estamos na presença de uma despesa não ilegível.
45 – Neste conspecto, o ato administrativo que ora se pretende suspender está eivado de um vício material por erro sobre os pressupostos de facto e de direito, violador do disposto na alínea 4) do ponto 3 – Despesas não elegíveis comuns, do Anexo III “Despesas elegíveis e não elegíveis” da Portaria n.º 520/2009, de 14 de Maio, alterada pela Portaria n.º 149/2013, de 15 de abril, devendo, por isso, ser declarada a sua anulabilidade, nos termos do disposto no art.º 163º n.º 1 do CPA.
46 – Mais se diga que, atendendo à ratio legis da alínea 4) do ponto 3 – Despesas não elegíveis comuns, do Anexo III “Despesas elegíveis e não elegíveis” da Portaria n.º 520/2009, de 14 de Maio, alterada pela Portaria n.º 149/2013, de 15 de abril, não bastava ao IFAP limitar-se a afirmar, como o fez, que a despesa não é ilegível por existirem relações entre os sócios da Requerente e uma empresa terceira,
47 – teria outrossim que alegar na fundamentação do ato administrativo sub iudicio e provar que tal despesa teve aquele específico valor pela existência das ditas relações entre os sócios das duas aludidas empresas, ou seja, teria que ter alegado e provado que o preço da máquina de ozonoterapia seria outro se existisse uma situação de plena concorrência entre pessoas jurídicas totalmente independentes.
48 - Isso tendo em conta, designadamente, o princípio de plena concorrência consagrado no art.º 9º da Convenção Modelo OCDE de que Portugal é membro, segundo o qual a existência de relações especiais entre sujeitos só ocorre quando entre eles se estabeleceram condições diferentes das normalmente acordadas entre pessoas independentes e que tais relações especiais são causa adequada das ditas condições. 49 - E era sobre o Requerido que impendia o ónus de demonstrar, descrevendo-as, a existência de tais relações especiais.
50 - Ora, o Requerido não logrou demonstrar na fundamentação do ato administrativo cuja suspensão ora se requer que efetivamente, à data da emissão da fatura sub iudicio, o preço cobrado por aqueloutra empresa à Requerente foi motivado por essas relações especiais, sendo certo que esse foi o fundamento invocado para solicitar a devolução da quantia solicitada, nem tão pouco pôs em causa que a despesa apresentada correspondeu a uma operação efetivamente executada.
51 - Por outras palavras, o IFAP, na fundamentação da decisão já impugnada nos autos principais e cuja eficácia ora se pretende suspender, não demonstrou que as despesas são consideradas não elegíveis porque não correspondem a uma efetiva aquisição de bens ou que, correspondendo, sejam de tal forma desproporcionadas com o valor de mercado do bem ou serviço que não se traduzam numa despesa real, mas sim numa despesa fictícia, gerada para efeitos de aumentar o valor da comparticipação a receber – vide neste sentido acórdão do TCA Sul de 02.03.2017, processo n.º 307/16.5BETCB, em que é juiz Relator José Gomes Correia, in www.dgsi.pt.
52 - Tanto mais que junto da candidatura apresentada pelo Requerente para obtenção dos fundos que agora o IFAP pretende que sejam devolvidos, consta uma proposta de preço para um aparelho de ozonoterapia profissional, datada de 05.09.2012, apresentada pela sociedade comercial FC Stinger, Lda., no valor de 244.412,00€ (duzentos e quarenta e quatro mil, a que acrescia IVA à taxa legal de 23% e que constitui um preço superior ao preço cobrado pela A., Lda. à Requerente no valor de 243.500,00€ (duzentos e quarenta e três mil e quinhentos euros) a crescido de IVA à taxa legal de 23%.
53 - Neste conspecto, a decisão final impugnada nos autos principais e cuja eficácia ora se pretende suspender está ferida de erro sobre os pressupostos de facto e de direito e vício formal de falta de fundamentação, ambos geradores de anulabilidade, nos termos do disposto no art.º 163º n.º 1 do CPA.
54 – No que tange à fundamentação referente à falta de criação dos dois postos de trabalho legalmente exigíveis, sempre se dirá que contrariamente ao alegado pelo Requerido foi criado um posto de trabalho dentro do prazo regulamentar, mais precisamente em 02.05.2014, ou seja, até seis meses após a apresentação do pedido único de pagamento, no âmbito da operação sub iudicio, o qual ocorreu em 12.12.2013, nos termos do disposto no art.º 11º n.º 1 al. l da Portaria n.º 520/2009, de 14 de maio de 2009 e subsequentes alterações, e nos termos do disposto na Clausula A.5 do contrato de financiamento n.º 02034220/0,
55 – Sendo certo que não existe qualquer norma legal que determine o tempo obrigatório de manutenção do referido posto de trabalho e aquele trabalhador específico esteve ao serviço da Requerente durante um ano.
56 – Destarte, e mais uma vez, a decisão final cuja eficácia se pretende suspender está eivada de vício de violação de lei, gerador de anulabilidade, por erro sobre os pressupostos de facto e de direito, nos termos do disposto no art.º 163º nº 1 do CPA.
57 - Assim sendo, afigura-se evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal, pelo que se verifica o requisito previsto no art.º 120º n.º 1 in fine do CPTA.
58 – No que tange ao requisito da ponderação de interesses, enunciado no n.º 2 do art.º 120º n.º 2 do CPTA, o Requerido alega, a este propósito, que, em face da legislação de direito europeu aplicável e tendo presente as obrigações por si assumidas enquanto “organismo pagador” do FEAGA e do FEADER, está o mesmo estritamente vinculado a assegurar uma proteção eficaz dos interesses financeiros da União Europeia a fim de, entre outros aspetos, prevenir irregularidades nos financiamentos e recuperar os montantes perdidos devido a irregularidades ou negligências, sob pena de, caso não venha a cumprir tais obrigações, a Comissão Europeia poder decidir imputar ao Estado Português os montantes a recuperar, e, bem assim, aplicar-lhe correções financeiras de base forfetárias das despesas declaradas em determinado exercício financeiro, e que poderão ascender a milhões de euros.
59 - Mais refere que, caso a providência cautelar venha a ser decretada e a Requerente esteja efetivamente com graves dificuldades financeiras, num cenário de improcedência da ação principal, o Requerido ver-se-á na impossibilidade de repor a legalidade da situação, devido à incapacidade financeira e económica da beneficiária para pagar o valor em dívida. Conclui, por isso, que os danos que resultariam para o interesse público da concessão da providência são superiores aos que resultariam para a Requerente da sua recusa.
60 – Contrariando esta argumentação, o tribunal a quo considerou que Requerente, ora Recorrida, logrou demonstrar a existência de uma situação de facto consumado ou a ocorrência de prejuízos de difícil reparação, resultantes do não decretamento da providência,
61- Sendo que a providência requerida, se decretada, não afeta o cumprimento das suas obrigações, enquanto “entidade pagadora – aliás, foi o seu estrito cumprimento que resultou na instauração do presente processo cautelar –, em todo o caso, do que se trata aqui é da sindicância judicial da legalidade da atuação administrativa no cumprimento dessas obrigações – a qual não pode deixar de ser assegurada aos beneficiários, em nome do princípio do acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efetiva –, cujo resultado, favorável ou desfavorável, se imporá inevitavelmente ao Requerido, mesmo enquanto entidade responsável pelo financiamento.
62 - Acresce que, o hipotético cenário de incapacidade financeira ou de falta de liquidez da Requerente para repor a quantia em dívida, caso a ação principal venha a ser julgada improcedente, também não se afigura suficiente para o tribunal a quo poder concluir pela superioridade dos danos causados ao interesse público com a concessão da providência.
63 - Basta, para tanto, ter presente que, caso venha a ser confirmada a legalidade da decisão em crise, o Requerido terá ao seu dispor diferentes mecanismos para proteger o seu crédito e obter a cobrança do valor que lhe deve ser restituído, nomeadamente, e desde logo, a instauração de um processo de execução fiscal, conforme previsto na cláusula J.2 do contrato de financiamento celebrado entre as partes (cfr. ponto 5 dos factos provados).
64 – Na sequência desta ordem de razões, o tribunal a quo concluiu que também o requisito da ponderação de interesses impunha o decretamento da providência em apresso.
65 – Para contrariar a argumentação esgrimida pelo tribunal recorrido, o Recorrente limitou-se a repetir, sem de facto contrariar nada do doutamente defendido pelo tribunal a quo, que o primado do Direito Comunitário, previsto no art.º 8° da Constituição da República Portuguesa, e tal como tem sido definido de modo constante pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, impõe às autoridades que façam prevalecer o direito comunitário sobre o direito nacional, qualquer que seja a natureza da norma comunitária em apreço e a do direito nacional em questão, tornando o juiz nacional como o juiz comum do contencioso comunitário, o qual deverá assegurar na ordem interna o respeito por todas as normas e princípios do Direito Comunitário.
66 - Assim, na ponderação entre o interesse privado e o interesse público, estando em causa ajudas comunitárias é de prevalecer o interesse público, nomeadamente através da recuperação de quantias antecipadamente pagas, tanto mais que subsiste o risco de perda da quantia cuja devolução foi exigida”.
67 – Ora, cumpre frisar que a decisão do Tribunal a quo, ora recorrida, não violou qualquer norma de direito comunitário.
68 – Acresce que, no caso concreto poderia sustentar-se, como faz o requerido, que o interesse público, apenas porque estão em causa ajudas comunitárias, deveria prevalecer sobre o interesse particular.
69 – No entanto, como refere Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa, 2015, página 298, não está em causa, quando analisamos os interesses em jogo, a ponderação ou não do interesse público com o interesse privado, mas sim a ponderação dos danos que possam resultar para qualquer das partes. Se os danos ou prejuízos forem de valor significativo para alguma dos lados, então tem de se avaliar se deve ou não deferir a providência – vide neste sentido Acórdão do TCA Norte de 02-02-2018, Processo n.º 00432/17.5BEPNF-A, em que é Juiz Relator Joaquim Cruzeiro e Acórdão do TCA Norte, de 20-10-2017, processo n.º 01527/16.8BEPNF, em que é Juiz Relator Joaquim Cruzeiro, ambos in www.dgsi.pt.
70 – Mais se diga que, considerando o princípio da proporcionalidade, apenas é de rejeitar a providência quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências – vide neste sentido acórdão do TCA Sul, de 07-04-2016, processo n.º 13092/16, em que é Juiz Relator Pedro Marchão Marques, in www.dgsi.pt.
71 - Na verdade não se vê que danos possam resultar para o interesse público se a situação se mantiver como está até à decisão do processo principal. Porque é disso que se trata, manter o status quo. Não haverá reembolso do montante do dinheiro já atribuído até ocorrer decisão final. No entanto, se a Requerente não vier a obter ganho no processo, então terá que reembolsar o dinheiro. Mas tendo este já sido atribuído não se vê que prejuízos possam ocorrer para o erário público por se ter de esperar pela decisão final para então poderem ser resolvida a questão em litigio. Tanto mais que o reembolso do dinheiro, nesta fase, como foi decidido por acórdão deste TCA de 23.05.2019, já transitado em julgado, acarretará danos de difícil reparação para a Requerente – vide neste sentido acórdão do TCA Norte de 02.02.2018, processo n.º 00432/17.5BEPNF-A, em que é Juiz Relator Joaquim Cruzeiro, in www.dgsi.pt.
72- Por todo o exposto, deverá o presente recurso ser julgado improcedente, por não provado e mantida, nos seus precisos termos a decisão de 05.07.2019, que pugnou pela concessão da providência cautelar requerida.
Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis deve o presente recurso ser julgado improcedente por não provado, mantendo-se a decisão ora recorrida nos seus precisos termos. SÓ ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA!
O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 23 de agosto, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, onde se invoca, designadamente, que se não verificará fumus boni iuris, nem terá ocorrido a prescrição do direito invocado, conforme foi decidido pelo Tribunal a quo.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz:
“1) A Requerente é uma sociedade comercial que tem por objeto a prestação de serviços médicos, nomeadamente consultas e exames complementares de diagnóstico, investimentos imobiliários, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, tendo, ainda, como atividade acessória dar de arrendamento bens imóveis próprios e alheios (cfr. doc. de fls. 60 e 61 do suporte físico do processo).
2) A Requerente tem dois sócios, M. N. C. C. e M. L. C. C., titulares de quotas no valor de € 3.500,00 e de € 1.500,00, respetivamente, sendo a gerência exercida pelo primeiro (cfr. doc. de fls. 60 e 61 do suporte físico do processo).
3) A Requerente apresentou candidatura no âmbito do PRODER – Diversificação da Economia e Criação de Emprego – Criação e Desenvolvimento de Microempresas, para aquisição de um equipamento que permite a produção de material necessário à realização de disconucleolise, para tratamento de várias causas de raquialgia, nomeadamente hérnia discal, tendo a mesma sido aprovada, em 05/03/2013, com o valor total elegível de € 300.000,00, num total de comparticipação de € 180.000,00 (cfr. docs. de fls. 23 e 24 do suporte físico do processo).
4) Em 26/09/2013 a Requerente celebrou com o Requerido um contrato de financiamento, com o n.º 02034220/0, relativo à operação n.º 020000907676, designada “Clínica d. D. T. de S.”, o qual previa a concessão de um apoio no valor de € 180.000,00, a título de subsídio não reembolsável, a pagar numa única tranche, sendo o início da execução material da operação em 01/10/2012 e com termo em 31/12/2013 (cfr. doc. de fls. 25 a 28 do suporte físico do processo).
5) Do referido contrato de financiamento constam, além do mais, as seguintes condições específicas e gerais:
“A. Obrigações Específicas
Além das obrigações indicadas nas Condições Gerais do presente contrato, o Beneficiário compromete-se a:
(…)
A.5. No caso de apoios majorados por número de posto de trabalho criados, demonstrar até seis meses após a apresentação do último pedido de pagamento, a criação líquida de postos de trabalho, através da apresentação de mapas de remunerações da segurança social relativas ao mês anterior à data da primeira fatura e à data da prova da sua criação;
(…)
B. Obrigações Gerais
Sem prejuízo de outras, designadamente de natureza legal ou regulamentar, e sempre que aplicável, constituem obrigações do Beneficiário:
(…)
B.9. Cumprir os preceitos legais a que se encontra obrigado no que respeita à realização da despesa e sempre que aplicável, comprovando-a com documentos fiscalmente aceites e sem prejuízo do cumprimento das regras relativas à contratação pública;
(…)
C. Fiscalização e Informação
C.1. O IFAP, a Autoridade de Gestão e as demais competentes entidades nacionais e comunitárias podem, a todo o tempo e pela forma que tiverem por conveniente, fiscalizar a execução do projeto, a efetiva aplicação dos apoios, a manutenção pelo Beneficiário dos requisitos da sua concessão, assim como o respeito dos compromissos assumidos;
C.2. Os procedimentos de controlo administrativo e no local respeitantes às medidas de apoio ao desenvolvimento rural são, em especial, os previstos no Regulamento (UE) 65/2011, de 27 de janeiro;
(…)
E. Resolução e Modificação do Contrato
E.1. No caso de incumprimento pelo Beneficiário de qualquer das suas obrigações ou compromissos, ou da inexistência ou desaparecimento, que lhe seja imputável, de qualquer dos requisitos da concessão do apoio, o IFAP pode resolver unilateralmente o contrato;
E.2. O IFAP pode proceder apenas à modificação unilateral do contrato, nomeadamente quanto ao montante dos apoios, desde que tal se justifique face às condições concretamente verificadas na execução da operação;
E.3. Em caso de incumprimento, por facto não imputável ao beneficiário e ponderadas as circunstâncias concretamente verificadas na execução do projeto, o IFAP pode não exigir a reposição dos apoios.
F. Consequências da Resolução ou Modificação
F.1. No caso de resolução do contrato pelo IFAP, o Beneficiário constitui-se na obrigação de reembolsar as importâncias já recebidas a título de apoio;
F.2. O reembolso é realizado no prazo de trinta dias contados da data da notificação que para o efeito for dirigida ao Beneficiário;
F.3. Não procedendo o Beneficiário ao reembolso no prazo previsto na cláusula anterior sobre as importâncias em dívida passam a incidir juros de mora à taxa legal em vigor, desde o termo do referido prazo até ao efetivo reembolso;
(…)
I. Pagamentos Indevidos
I.1. Todos os pagamentos efetuados pelo IFAP são realizados sob condição da sua elegibilidade e conformidade com as normas nacionais e comunitárias aplicáveis;
I.2. Qualquer irregularidade verificada durante a execução da operação pode determinar a devolução dos pagamentos efetuados, independentemente da data da sua constatação.
J. Outras condições
(…)
J.2. Sempre que os beneficiários estejam obrigados à devolução de qualquer quantia e não cumpram a obrigação no prazo estipulado, a cobrança da dívida é realizada através do processo de execução fiscal, a promover pelo IFAP nos termos da legislação aplicável”
(cfr. doc. de fls. 25 a 28 do suporte físico do processo).
6) Em 12/12/2013 a Requerente apresentou o único pedido de pagamento previsto na operação objeto do contrato de financiamento, relativo à aquisição de uma máquina de ozonoterapia à empresa A., Lda., no valor de € 299.505,00, tendo instruído o pedido com os seguintes elementos:
- fatura n.º 1/2013, de 20/11/2013, emitida pela A., Lda., no valor de € 299.505,00;
- cheque n.º 3966176117, datado de 26/11/2013, sacado sobre conta bancária da Caixa Geral de Depósitos titulada pela Requerente e à ordem da A., Lda., no valor de € 299.505,00;
- documento comprovativo de saldos e movimentos da conta à ordem titulada pela Requerente, do qual consta que o cheque acima referido foi debitado em 28/11/2013;
- nota de lançamento emitida pela Requerente, relativa à fatura n.º 1/2013, no valor de € 299.505,00;
- extrato de conta de conferência, datado de 30/11/2013, referente à fatura n.º 1/2013, no valor de € 299.505,00;
- recibo n.º 1/2013, de 27/11/2013, referente à fatura n.º 1/2013, no valor de € 299.505,00, emitido pela A., Lda. em nome da Requerente;
- balancete razão financeira, de 30/11/2013, emitido pela Requerente;
- fotografia da máquina de ozonoterapia adquirida;
- certidão emitida pela Autoridade Tributária, comprovativa da situação tributária regularizada da Requerente;
- declaração emitida pela Segurança Social, comprovativa da situação contributiva regularizada da Requerente
(cfr. docs. de fls. 34 a 43 do suporte físico do processo).
7) A empresa A., Lda. tem dois sócios, M. N. C. C. e M. L. C. C., titulares de quotas no valor de € 95,00 e de € 5,00, respetivamente, sendo a gerência exercida pelo primeiro (cfr. doc. de fls. 62 do suporte físico do processo).
8) A empresa F. C. Stinger, Sociedade Unipessoal, Lda. elaborou para a Requerente, em 05/09/2012, um orçamento para aquisição de um aparelho de ozonoterapia profissional no valor de € 244.412,00, acrescido de IVA no valor de € 56.214,76 (cfr. doc. de fls. 63 do suporte físico do processo).
9) Em 17/02/2014 o Requerido decidiu, após análise favorável do pedido de pagamento apresentado, atribuir e pagar à Requerente um subsídio não reembolsável no valor de € 179.703,00, tendo o pagamento sido efetuado em 28/02/2014 (cfr. docs. de fls. 47 a 53 do suporte físico do processo).
10) A Requerente procedeu, junto da Segurança Social, à comunicação de admissão do trabalhador S. M. P. L. C., com efeitos a partir de 02/05/2014, na modalidade de contrato de trabalho a termo certo em 01/05/2015, a tempo completo (cfr. doc. de fls. 64 do suporte físico do processo).
11) Em 05/04/2017 foi realizado um controlo de qualidade à operação da Requerente objeto do contrato de financiamento, com o n.º 7162, cujo resultado foi “Não Conforme”, constando da respetiva ficha individual que “trata-se de uma aquisição a um fornecedor detido pelos mesmos sócios da beneficiária, pelo que se trata de despesa não elegível, conforme anexo II do regulamento de aplicação da medida”, com a proposta de “retificação da majoração do incentivo, considerando a ausência de criação de 1 PT” (cfr. doc. de fls. 22 do suporte físico do processo).
12) Pelo ofício n.º 004760/2018 DAI-UREC, foi a Requerente notificada para exercer o direito de audiência prévia relativamente à intenção do Requerido de determinar a devolução do valor da ajuda indevidamente recebida, no montante de € 179.703,00, com fundamento na não elegibilidade da despesa financiada, por se tratar de uma aquisição a um fornecedor detido pelos mesmos sócios da Requerente e por ter sido confirmada a não criação dos postos de trabalho previstos subjacentes ao apoio majorado concedido (cfr. doc. de fls. 54 e 55 do suporte físico do processo).
13) Em agosto de 2018 a Requerente exerceu o direito de audiência prévia, alegando que “a empresa tem mantido um quadro de pessoal com 2 postos de trabalho líquidos criados até hoje” e, bem assim, que, “justificando o porquê da aquisição do equipamento à empresa A., Lda., o mesmo se prende com o facto de à data não existir nenhuma empresa a vender máquinas produtoras de ozono em Portugal”, sendo que “o fabricante informou-me que não venderia diretamente nem daria garantia e assistência” (cfr. doc. de fls. 59 do suporte físico do processo).
14) Pelo ofício n.º 019890/2018 DAI-UREC, subscrito pelo Presidente do Conselho Diretivo do Requerido, foi a Requerente notificada da decisão final, nos termos e com os seguintes fundamentos:
“(…) 9. Analisadas as alegações supra importa esclarecer que:
9.1 Determina a Portaria n.º 520/2009, de 14 de maio, alínea 4) do ponto 3 – Despesas não elegíveis comuns, do Anexo III ‘Despesas elegíveis e não elegíveis’, a inelegibilidade das despesas que resultem de transações entre pessoas coletivas com relações de participação e com sócios comuns, desde que exerçam funções de gerência ou detenham uma participação no capital social superior a 20%, entre uma pessoa coletiva e um sócio, nos casos de sócios singulares, seus cônjuges, parentes ou afins em linha reta, pelo que se considera não elegível a despesa financiada através da fatura n.º 1/2013, do fornecedor A., Lda., NIF n.º XXX XXX XXX, de 27-11-2013, no valor de € 299.505,00, no montante comparticipado de € 119.802,00 (40% de € 299.505,00).
9.2 Acresce que os postos de trabalho para além de terem sido criados fora do prazo regulamentar não foram mantidos, pelo que as alegações que apresenta também não relevam, uma vez que a exclusão da despesa e adequação do subsídio decorre do fundamento anterior.
10. Por tudo exposto, consideram-se improcedentes as alegações apresentadas, determinando-se consequentemente a devolução do valor indevidamente recebido de € 179.703,00.
(…)
12. Findo o citado prazo no parágrafo anterior, caso não se verifique a restituição voluntária da quantia referida, será o montante em dívida compensado nos termos legais, com créditos que venham a ser-lhe atribuídos, seguindo-se na falta ou insuficiência destes, a instauração do processo de execução fiscal, com vista à cobrança coerciva do valor em dívida, no qual serão pedidos além do capital, os juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral reembolso”
(cfr. doc. de fls. 20 e 21 do suporte físico do processo).
15) Em novembro de 2018 a Requerente apresentava um resultado líquido do exercício com saldo zero (cfr. doc. de fls. 65 do suporte físico do processo).
16) O requerimento inicial do presente processo cautelar deu entrada em juízo no dia 22/01/2019 (cfr. doc. de fls. 1 do suporte físico do processo).
17) A Requerente constituiu, em 22/01/2019, a favor do Requerido, uma hipoteca voluntária sobre a fração autónoma designada pela letra I, correspondente ao quarto andar direito do Bloco A do prédio urbano sito na Avenida da R…., n.º XX, tornejando para a Avenida D… D’Á…, com os n.os XX e XXF, em L…, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo XXXXI e descrito na respetiva Conservatória do Registo Predial sob o n.º XXX/1XXXXXX-I, ao qual atribuíram o valor de € 350.000,00, para garantia da quantia de € 179.730,00, com juros de mora contados até ao termo do prazo de pagamento voluntário ou à data do pedido, quando posterior, com o limite de cinco anos, e custas na totalidade, acrescida de 25% da soma daqueles valores, num total de € 278.850,13 (cfr. doc. de fls. 66 a 68 do suporte físico do processo).
18) A hipoteca voluntária acima referida encontra-se registada pela apresentação n.º 4123, de 24/01/2019 (cfr. doc. de fls. 73 do suporte físico do processo).
19) O valor patrimonial tributário do imóvel identificado no ponto 17), calculado nos termos do Código do IMI e determinado em 2018, é de € 140.790,65 (cfr. doc. de fls. 101 e 102 do suporte físico do processo).
IV - Do Direito
Importa pois analisar, ponderar e decidir o suscitado no Recurso.
No que aqui releva, e no que ao direito concerne, discorreu-se em 1ª instância:
“(...)
Da concessão da providência ao abrigo do n.º 1 e do n.º 2 do art.º 120.º do CPTA:
O decretamento da providência de suspensão de eficácia da decisão final proferida pelo Requerido que determinou a devolução, pela Requerente, do valor de € 179.703, considerado como indevidamente recebido [cfr. art.º 112.º, n.º 2, alínea a), do CPTA], na impossibilidade de decretamento automático mediante a prestação de garantia, nos termos já decididos com trânsito em julgado, encontra-se sujeito aos critérios previstos no n.º 1 e no n.º 2 do art.º 120.º do CPTA.
(...)
Relativamente ao periculum in mora, foi já decidido por douto acórdão do TCAN, transitado em julgado, e para o qual remetemos, que tal requisito se mostra verificado no caso concreto, pelo que restará apreciar se os demais requisitos – o fumus boni iuris e a ponderação de interesses – se encontram, ou não, preenchidos.
Vejamos.
Do fumus boni iuris - art.º 120.º, n.º 1, segunda parte, do CPTA:
O critério do fumus boni iuris inserto na segunda parte do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA intervém na sua formulação positiva, tornando necessário, para o decretamento da providência requerida, um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal. Ou seja, exige-se uma avaliação da probabilidade de procedência da ação de que depende a providência cautelar, no sentido da existência do direito invocado pelo requerente ou da ilegalidade que alegadamente ocorre (cfr. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 12/07/2013, proc. n.º 00904/12.8BEBRG, publicado em www.dgsi.pt).
Impõe, por isso, o legislador que se formule um juízo positivo de probabilidade para justificar a concessão da providência, cabendo ao requerente o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da pretensão deduzida ou a deduzir no processo principal.
(...)
No caso em apreço, e tendo presente uma apreciação meramente perfunctória e sumária das concretas ilegalidades e vícios invocados pela Requerente, julgamos que se encontra demonstrado o caráter bem fundado da pretensão que esta pretende fazer valer no processo principal e, por conseguinte, a aparência do bom direito de que se arroga.
Com efeito, começa a Requerente por referir, desde logo, que o direito à devolução das quantias que alegadamente, e de forma indevida, lhe foram pagas, e que o ora Requerido pretende exercer através do ato suspendendo, se encontra prescrito pelo decurso do prazo de quatro anos previsto no n.º 1 do art.º 3.º do Regulamento (CE, EURATOM) n.º 2988/95 do Conselho, de 18/12/1995, relativo à proteção dos interesses financeiros das então Comunidades Europeias.
E afigura-se-nos, de facto, numa análise sumária, que este argumento poderá vir a ser julgado procedente no processo principal.
Conforme entendimento, hoje, pacífico da nossa jurisprudência, nos termos do art.º 3.º, n.º 1, do referido Regulamento n.º 2988/95, o prazo de prescrição do procedimento visando a aplicação de sanções e a restituição de ajudas comunitárias irregulares, no âmbito da política agrícola comum, é de quatro anos, prazo este aplicável ao caso dos autos por inexistir no direito interno um prazo especialmente previsto para o efeito (cfr. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 26/02/2015, proc. n.º 0173/13, e o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 06/03/2015, proc. n.º 00660/10.4BEPNF-A, ambos publicados em www.dgsi.pt).
Dispõe aquele preceito, além do mais, que “o prazo de prescrição do procedimento é de quatro anos a contar da data em que foi praticada a irregularidade referida no n.º 1 do artigo 1.º”, sendo que “o prazo de prescrição relativo às irregularidades continuadas ou repetidas corre desde o dia em que cessou a irregularidade”. Acrescenta, ainda, que “a prescrição do procedimento é interrompida por qualquer ato, de que seja dado conhecimento à pessoa em causa, emanado da autoridade competente tendo em vista instruir ou instaurar procedimento por irregularidade”, caso em que “o prazo de prescrição corre de novo a contar de cada interrupção”. Todavia, “a prescrição tem lugar o mais tardar na data em que termina um prazo igual ao dobro do prazo de prescrição sem que a autoridade competente tenha aplicado uma sanção, exceto nos casos em que o procedimento administrativo tenha sido suspenso em conformidade com o n.º 1 do artigo 6.º”. Por fim, “os casos de interrupção e de suspensão são regidos pelas disposições pertinentes do direito nacional”.
Volvendo ao caso dos autos, resulta do probatório que a decisão que determinou a devolução do valor pago à Requerente teve como fundamento a não elegibilidade da despesa financiada, (i) por se tratar de uma aquisição a um fornecedor detido pelos mesmos sócios da Requerente e (ii) por ter sido confirmada a não criação dos postos de trabalho previstos e subjacentes ao apoio majorado concedido (cfr. pontos 12 e 14 dos factos provados).
Ora, contando-se o prazo de prescrição de quatro anos a partir da data em que foi praticada cada uma das irregularidades acima referidas, temos que:
- foi em novembro de 2013 que a Requerente adquiriu à empresa A., Lda., sua fornecedora, uma máquina de ozonoterapia (operação objeto do contrato de financiamento), empresa que seria detida pelos mesmos sócios da Requerente;
- a Requerente tinha a obrigação, nos termos do contrato de financiamento celebrado, de demonstrar, até seis meses após a apresentação do último pedido de pagamento (o qual foi apresentado em 12/12/2013), a criação líquida de postos de trabalho, através da apresentação de mapas de remunerações da segurança social relativas ao mês anterior à data da primeira fatura e à data da prova da sua criação (cfr. pontos 5 e 6 dos factos provados).
Por conseguinte, quanto à aquisição do equipamento financiado a um fornecedor detido por sócios comuns, o prazo de prescrição terminaria em novembro de 2017; e, quanto à não criação de postos de trabalho, o prazo de prescrição terminaria em 13/06/2018 (pois que a Requerente teria até 12/06/2014 para demonstrar a criação dos postos de trabalho).
Ademais, e ao contrário do defendido pelo Requerido, cremos não estar em presença de irregularidades de natureza continuada ou repetida, em que o prazo de prescrição começaria a correr desde o dia em que cessou a irregularidade.
Considerando que a prescrição se interrompe por qualquer ato, de que seja dado conhecimento à pessoa em causa, emanado da autoridade competente, tendo em vista instruir ou instaurar procedimento por irregularidade, sabe-se que a Requerente foi notificada, pelo ofício n.º 004760/2018 DAI-UREC, para exercer o direito de audiência prévia relativamente à intenção do Requerido de determinar a devolução do valor da ajuda indevidamente recebida, no montante de €179.703, tendo tal direito sido exercido pela beneficiária em agosto de 2018 (cfr. pontos 12 e 13 dos factos provados). Ora, pese embora não se ter apurado a data concreta do ofício de notificação da intenção do Requerido de exigir a restituição da quantia em apreço (e sem prejuízo do seu apuramento em sede de processo principal), sabemos que tal notificação terá ocorrido em julho ou agosto de 2018, uma vez que a Requerente exerceu o seu direito de audiência prévia neste último mês.
Do exposto resulta, portanto, que, quando a Requerente foi notificada do referido projeto de decisão, já teria, de facto, decorrido o prazo de prescrição do direito do Requerido à devolução da quantia em causa (prazo esse que, consoante as irregularidades que estiveram na base do ato suspendendo, terminou em novembro de 2017 e junho de 2018).
Por outro lado, existem outros vícios alegados pela Requerente cuja procedência na ação principal se nos afigura provável.
Em primeiro lugar, no que respeita à violação do disposto no n.º 2 do art.º 23.º da Portaria n.º 520/2009, de 14/05 (aplicável ao caso dos autos, pois que aprovou o Regulamento de Aplicação das Ações n.os 3.1.1, «Diversificação de Atividades na Exploração Agrícola», 3.1.2, «Criação e Desenvolvimento de Microempresas», e 3.1.3, «Desenvolvimento de Atividades Turísticas e de Lazer», da Medida n.º 3.1, «Diversificação da Economia e Criação de Emprego», integrada no subprograma n.º 3, «Dinamização das zonas rurais», do Programa de Desenvolvimento Rural do Continente, abreviadamente designado por PRODER), considerando que este preceito possibilita que a operação financiada seja sujeita a controlo “até 24 meses após o pagamento final”, não é despiciendo o argumento da Requerente, isto porque o pagamento do incentivo em causa foi efetuado em 28/02/2014 e apenas em 05/04/2017 (ou seja, mais de 24 meses depois do pagamento) foi realizado o controlo de qualidade à operação financiada e que redundou no ato aqui suspendendo (cfr. pontos 9 e 11 dos factos provados).
Em segundo lugar, também se nos afigura pertinente a alegação de que o ato em crise padece de erro nos pressupostos de facto pela não verificação dos dois requisitos cumulativos que são exigidos pela alínea 4) do ponto 3 do Anexo III da Portaria n.º 520/2009, de 14/05, na redação conferida pela Portaria n.º 149/2013, de 15/04, para que a despesa com a aquisição da máquina de ozonoterapia à empresa A., Lda. fosse enquadrada numa das “despesas não elegíveis comuns”. Exige-se, com efeito, que se trate de “despesas que resultem de transações entre pessoas coletivas com relações de participação e com sócios comuns, desde que exerçam funções de gerência ou detenham uma participação no capital social superior a 20%, entre uma pessoa coletiva e um sócio, nos casos de sócios singulares, seus cônjuges, parentes ou afins em linha reta”
Sucede que, no caso concreto, e à luz da matéria de facto sumariamente apurada, apenas se constata que ambas as empresas – a Requerente e a A., Lda. – têm sócios comuns (M. N. C. C., que é quem também exerce as funções de gerência em ambas as sociedades, e M. L. C. C.), sendo que nada foi demonstrado (inclusivamente no ato suspendendo) no que se refere à existência de eventuais relações de participação entre ambas as empresas (cfr. pontos 2 e 7 dos factos provados).
De outra banda, o apelo à ratio legis subjacente à não elegibilidade das despesas previstas na alínea 4) do ponto 3 do Anexo III da Portaria n.º 520/2009, de 14/05 – no sentido de que essa inelegibilidade poderia vir a ser afastada se, no caso concreto, fosse possível demonstrar que a despesa incorrida pelo beneficiário não foi determinada (sobretudo quanto ao seu valor) pelas especiais relações existentes entre este e a empresa fornecedora e que, em todo o caso, foram respeitadas as regras de plena concorrência (prova que, quanto a nós, deverá, em princípio, ser feita pelo beneficiário) – apresenta-se igualmente como um fundamento cuja procedência nos parece provável, sendo certo que apenas uma indagação mais profunda e detalhada, própria da ação principal, pode dar uma resposta cabal à questão assim suscitada. Com isto pretendemos somente realçar, de facto, a pertinência ou relevância da preocupação ora evidenciada pela Requerente quanto às condições em que adquiriu o equipamento financiado à empresa fornecedora, para o que contribuiu, por exemplo, a circunstância de uma outra empresa auscultada no mercado lhe ter apresentado um orçamento para aquisição do mesmo aparelho por um valor superior ao que lhe foi apresentado pela A., Lda. (cfr. ponto 8 dos factos provados).
Diga-se, ainda, que o alegado erro nos pressupostos de facto quanto à falta de criação dos postos de trabalho exigíveis se apresenta igualmente como um fator a ponderar e a conhecer, com mais precisão e detalhe, na ação principal, mas que, a verificar-se, atentas as afirmações da Requerente no sentido do cumprimento dessa exigência, poderá determinar, pelo menos em parte, a procedência da pretensão da beneficiária.
Ante todo o exposto, afigura-se-nos que, pelo menos, parte dos vícios e ilegalidades assacados à decisão suspendenda, nos termos acima explicitados, poderão vir a ser julgados procedentes na ação principal, sem prejuízo de uma avaliação mais profunda e intensa da legalidade do ato a efetuar nesse processo.
Perante este quadro, num juízo de cariz sumário, é possível afirmar a probabilidade de que a pretensão formulada no processo principal venha a ser considerada procedente, pelo que se mostra preenchido o requisito do fumus boni iuris.
Da ponderação de interesses - art.º 120.º, n.º 2, do CPTA:
Importa agora apreciar o requisito negativo (ou cláusula de salvaguarda) enunciado no n.º 2 do art.º 120.º do CPTA.
O núcleo fundamental do critério da ponderação de interesses é avaliar se os prejuízos causados ao interesse público e aos outros interesses pela concessão da providência são ou não superiores aos prejuízos causados aos interesses do requerente em caso de recusa da sua adoção.
Como vimos, a Requerente logrou demonstrar a existência de uma situação de facto consumado ou a ocorrência de prejuízos de difícil reparação, resultantes do não decretamento da providência.
Por seu turno, o Requerido alega, a este propósito, que, em face da legislação de direito europeu aplicável e tendo presente as obrigações por si assumidas enquanto “organismo pagador” do FEAGA e do FEADER, está o mesmo estritamente vinculado a assegurar uma proteção eficaz dos interesses financeiros da União Europeia a fim de, entre outros aspetos, prevenir irregularidades nos financiamentos e recuperar os montantes perdidos devido a irregularidades ou negligências, sob pena de, caso não venha a cumprir tais obrigações, a Comissão Europeia poder decidir imputar ao Estado Português os montantes a recuperar, e, bem assim, aplicar-lhe correções financeiras de base forfetária das despesas declaradas em determinado exercício financeiro, e que poderão ascender a milhões de euros.
Mais refere que, caso a providência cautelar venha a ser decretada e a Requerente esteja efetivamente com graves dificuldades financeiras, num cenário de improcedência da ação principal, o Requerido ver-se-á na impossibilidade de repor a legalidade da situação, devido à incapacidade financeira e económica da beneficiária para pagar o valor em dívida.
Conclui, por isso, que os danos que resultariam para o interesse público da concessão da providência são superiores aos que resultariam para a Requerente da sua recusa.
Julgamos, contudo, que o circunstancialismo alegado pelo Requerido não permite concluir no sentido da afetação ou lesão do interesse público das quais decorra que os danos resultantes da concessão da providência se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, em conformidade com o disposto no art.º 120.º, n.º 2, do CPTA.
Isto porque não vislumbra o Tribunal em que medida a concessão da providência em apreço – com a suspensão da eficácia do ato que determinou a devolução, pela Requerente, do valor de €179.703, considerado como indevidamente recebido – põe em causa, desde logo, o cumprimento das obrigações assumidas pelo Requerido enquanto entidade responsável pelo financiamento e “organismo pagador” do FEAGA e do FEADER, de tal forma que se venham a desencadear, contra o Estado Português, todos os procedimentos invocados e que alegadamente o lesarão em milhões de euros.
Pelo contrário, a providência requerida, se decretada, não afeta o cumprimento daquelas obrigações – aliás, foi o seu estrito cumprimento que resultou na instauração do presente processo cautelar –, sendo certo que, em todo o caso, do que se trata aqui é da sindicância judicial da legalidade da atuação administrativa no cumprimento dessas obrigações – a qual não pode deixar de ser assegurada aos beneficiários, em nome do princípio do acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efetiva –, cujo resultado, favorável ou desfavorável, se imporá inevitavelmente ao Requerido, mesmo enquanto entidade responsável pelo financiamento e “organismo pagador” do FEAGA e do FEADER.
Acresce que o hipotético cenário de incapacidade financeira ou de falta de liquidez da Requerente para repor a quantia em dívida, caso a ação principal venha a ser julgada improcedente, também não se nos afigura suficiente para concluir pela superioridade dos danos causados ao interesse público com a concessão da providência.
Basta, para tanto, ter presente que, caso venha a ser confirmada a legalidade da decisão em crise, o Requerido terá ao seu dispor diferentes mecanismos para proteger o seu crédito e obter a cobrança do valor que lhe deve ser restituído, nomeadamente, e desde logo, a instauração de um processo de execução fiscal, conforme previsto na cláusula J.2 do contrato de financiamento celebrado entre as partes (cfr. ponto 5 dos factos provados).
Por conseguinte, conclui-se que também o requisito da ponderação de interesses impõe o decretamento da providência em apreço.”
Vejamos:
Recorda-se que a questão do periculum in mora já foi preteritamente tratada neste processo, por este tribunal, em acórdão de 23 de maio de 2019, em face do que não será a mesma aqui retomada.
Decidiu-se no referido Acórdão que se encontrava suficientemente preenchido o requisito do “periculum in mora”.
Alude-se desde já, e ainda antes da análise pormenorizada que se fará das questões suscitadas em sede de Recurso, que se não vislumbram razões para divergir do entendimento adotado perfunctoriamente em 1ª instância.
Vem desde logo suscitada em sede de recurso, a inverificação da prescrição.
Nos termos do art.º 3º n.º 1 do Regulamento (CE, EUROTOM) n.º 2988/95, do Concelho de 18.12.1995, o prazo de prescrição do procedimento, visando a aplicação de sanções e a restituição de ajudas comunitárias irregulares, no âmbito da política agrícola comum, é de quatro anos, o que será aqui aplicável em decorrência da circunstância de inexistir na legislação nacional outro prazo aplicável à presente situação.
Entendeu ainda o Tribunal a quo dar como provado que a decisão que determinou a devolução do valor pago à Requerente teve como fundamento a não elegibilidade da despesa financiada, por se tratar de uma aquisição a um fornecedor detido pelos mesmos sócios da Requerente e por ter sido confirmada a não criação dos postos de trabalho previstos e subjacentes ao apoio majorado concedido.
Atendendo ao referido prazo prescricional, importa ponderar o seguinte:
- O então Requerente, aqui Recorrido, em novembro de 2013 adquiriu à A., Lda. uma máquina de ozonoterapia (operação objeto do contrato de financiamento), Sociedade que seria detida pelos mesmos sócios da Requerente;
- A então Requerente tinha a obrigação contratual de fazer prova da criação de dois postos de trabalho, até seis meses após a apresentação do último pedido de pagamento (apresentado em 12/12/2013).
Assim, e no que concerne à aquisição do equipamento a um fornecedor supostamente detido por sócios comuns, o prazo de prescrição terminaria em novembro de 2017, sendo que, quanto à ausência de criação de postos de trabalho, o prazo de prescrição terminaria em 13/06/2018, uma vez que a Requerente teria até 12/06/2014 para demonstrar a criação dos postos de trabalho, sendo que só a partir dessa data que estaria em falta.
Acompanha-se o entendimento adotado em 1ª instância ao ter considerado não se estar em presença de irregularidades de natureza continuada ou repetida.
Mesmo considerando que a prescrição é suscetível de ser interrompida por qualquer ato ou facto instrutório suscetível de o determinar, o que é facto é que quando a aqui Recorrida foi notificada para exercer o direito de audiência prévia relativamente à intenção do Requerido de determinar a devolução do valor indevidamente recebida, já o prazo prescricional de 4 anos referido, havia integralmente decorrido, o que significa que o IFAP só se pode queixar de si próprio pela inércia procedimental que evidenciou.
Já o Recorrente não acompanha o referido entendimento, por considerar que a prescrição do procedimento não se verifica, uma vez que o disposto no 2º parágrafo do referido artigo 3º do Regulamento nº 2988/95, dispõe que o “prazo de prescrição relativo a irregularidades continuadas ou repetidas corre desde o dia em que cessou a irregularidade. O prazo de prescrição no que se refere aos programas plurianuais corre em todo o caso até ao encerramento definitivo do programa.”
Entende pois o Recorrente que se estará perante duas irregularidades continuadas, consubstanciadas na não criação dos postos de trabalho e na inelegibilidade de fatura apresentada, não se vislumbrando que assim seja.
Com efeito, e tal como decidido em 1ª instância entende-se que se verificou a exceção de prescrição, pois que o prazo para o IFAP pedir a devolução das quantias que terão sido irregularmente atribuídas é de 4 anos, como previsto no art.º 3º n.º 1 do Regulamento (CE Eurotom) n.º 2988/95, de 18 de dezembro.
Atendendo a que a invocada irregularidade por inelegibilidade da despesa financiada, foi praticada na data da aquisição do referido bem (27.11.2013 – ponto 6) dos factos dados como provados), o IFAP tinha até 27.11.2017 para exigir a devolução da quantia em causa.
Mesmo considerando a data em que foi apresentado o pedido de pagamento da referida quantia, 12.12.2013, ainda assim o IFAP teria até 12.12.2017 para exigir à Requerente a devolução das referidas quantias, sob pena de operar a prescrição.
Ainda no que diz respeito à possibilidade do prazo prescricional poder ter sido interrompido, como se abordou já, tal não se verificou, pela singela razão que o pedido de devolução das referidas quantias só veio a ser efetivado em 25.06.2018, através de Oficio com a Ref.ª 004760/2018, remetido sob registo postal n.º RF001729135PT,em 20.06.2018, quando se havia já operado a prescrição, em face do que a mesma era já insuscetível de ser interrompida.
No que concerne já à igualmente invocada irregularidade decorrente da não criação dos dois postos de trabalho contratualmente previstos, enquanto pressuposto da concessão de alguns dos montantes atribuídos, nos termos do disposto no art.º 11 n.º 1 al. l) da Portaria n.º 520/2009, de 14 de maio, a Sociedade beneficiária do subsidio tinha até seis meses para criar dois postos de trabalho, após a apresentação do último pedido de pagamento,
Sendo que o único pedido de pagamento apresentado pela então Requerente foi efetuado em 12.12.2013, tinha até 12.06.2014 para criar os aludidos dois postos de trabalho, pelo que a irregularidade da situação se consolidou em 13.06.2014, sendo a partir daí insanável.
Assim, nos termos do art.º 3º n.º 1 do Regulamento (CE EUROTOM) nº 2988/95 do Conselho de 18 de Dezembro, o IFAP tinha até 13.06.2018 (quatro anos) para exigir da Sociedade a devolução da referida quantia irregularmente recebida no âmbito da atribuição de ajudas comunitárias (59.901,00€).
Reitera-se pois que, quer em 25.06.2018, data em que a Requerente foi notificada para se pronunciar em audiência prévia da intenção do IFAP determinar a devolução das quantias indevidamente recebidas, quer em 08.10.2018, data da notificação da decisão final, já tal obrigação de restituição se encontrava prescrita.
Não obstante o referido e para procurar contornar o referido, o IFAP veio afirmar que estaria perante irregularidades continuadas, em face do que seria de aplicar o disposto no 2º parágrafo do art.º 3º do Regulamento (CE, Eurotom) n.º 2988/95 do Conselho, de 18 de Dezembro de 1995, que dispõe que “o prazo de prescrição relativo às irregularidades continuadas ou repetidas corre desde o dia em que cessou a irregularidade”.
Assim, refere-se no Acórdão deste TCAN, de 11.09.2015, proferido no Procº n.º 3130/11.0BEPRT, “…E assim chegámos ao ponto crucial da revista, que é de saber se a irregularidade é, ou não, uma irregularidade «continuada ou repetida». Se o for, de acordo com o disposto no segundo parágrafo do nº 1 do art. 3º do citado Regulamento, então, ao tempo em que o ato impugnado foi praticado, não estava ainda decorrido o prazo da prescrição e a decisão do tribunal a quo está errada. Se o não for, o acórdão recorrido está certo.
Ora, o Tribunal de Justiça da União Europeia, no acórdão C-279/05, a solicitação do órgão jurisdicional de reenvio que pretendia, “conhecer os critérios que permitem apreciar se uma irregularidade deve ser continuada ou repetida, na aceção do art. 3º, nº 1, segundo parágrafo, do Regulamento nº 2988/95” respondeu que “uma irregularidade é continuada ou repetida quando for cometida por um operador comunitário que retire benefícios económicos de um conjunto de operações similares que violem a mesma disposição de direito comunitário”.
Deste modo ficam claras várias coisas.
A primeira é que, para os efeitos previstos no art. 3º, nº 1, segundo parágrafo, do Regulamento (CE, EURATOM), nº 2988/95, só se pode falar em «irregularidade continuada ou repetida”, quando houver por parte do agente económico uma pluralidade de atos ou omissões que violem a mesma disposição de direito comunitário.”
Aqui chegados, verifica-se que não estamos perante uma irregularidade continuada, mas sim perante duas supostas irregularidades, autónomas e distintas entre si, praticadas em momentos diferentes:
– Uma, quando a aqui Recorrida comprou o equipamento objeto dos presentes autos (27.11.2013 – ponto 6) ou quando apresentou a pagamento ao IFAP a fatura (12.12.2013);
- e a Outra, ocorrida em 12.06.2014, data limite para criar dois postos de trabalho após a apresentação do único pedido de pagamento apresentado ao IFAP.
Assim, reitera-se que a prescrição do procedimento será de quatro anos a contar das referidas datas da prática das invocadas irregularidades, o que determina necessariamente que o procedimento administrativo em causa se mostre prescrito reportadamente quer à data em que foi acionada a audiência prévia, quer relativamente ao ato cuja suspensão foi requerida.
De sublinhar ainda que o tribunal a quo na perspetiva de análise do fumus boni iuris, alude ainda com acuidade à possibilidade do ato suspendendo estar ferido do vício de violação de lei, por incumprimento do disposto no n.º 2 do art.º 23º da Portaria n.º 520/2009, de 14.05, o qual define que a operação financiada estará sujeita a controlo “até 24 meses após o pagamento final”, sendo que, em concreto o pagamento do incentivo foi efetuado em 28/02/2014, sendo que apenas em 05/04/2017, foi realizado o controlo de qualidade à operação financiada e que redundou no ato aqui suspendendo.
Por tudo quanto aqui se foi discorrendo e em função do explanado acrescidamente na sentença recorrida que aqui se ratifica, mostra-se perfunctoriamente provável a procedência da Ação principal, à luz do estatuído no art.º 120º n.º 1 in fine do CPTA.
Assim, verificado que foi em anterior Acórdão o periculum in mora, e tendo-se aqui ratificado o entendimento adotado em 1ª Instância de acordo com o qual se verificará igualmente o fumus boni iuris, importa agora apurar da verificação do requisito da ponderação de interesses, enunciado no n.º 2 do art.º 120º n.º 2 do CPTA.
O IFAP alega que, em face da legislação de direito europeu aplicável e tendo presente as obrigações por si assumidas enquanto gestor do FEAGA e do FEADER, está vinculado a assegurar uma proteção eficaz dos interesses financeiros da União Europeia a fim prevenir irregularidades nos financiamentos e recuperar os montantes perdidos devido a irregularidades ou negligências detetadas.
O referido não inibe o IFAP de cumprir pontualmente o legalmente estabelecido, nomeadamente procedendo em tempo às necessárias fiscalizações, e, bem assim, aplicar as correspondentes correções financeiras.
Em concreto, refere o aqui Recorrente/IFAP que, caso a providência cautelar venha a ser decretada e a Recorrida esteja com dificuldades financeiras, num cenário de improcedência da ação principal, o IFAP ver-se-á na impossibilidade de repor a legalidade da situação.
Conclui assim o IFAP o seu Recurso, afirmando que os danos que resultariam para o interesse público da concessão da providência são superiores aos que resultariam para a Requerente da sua recusa.
O Tribunal a quo, ainda assim, decidiu de modo divergente, considerando que a Sociedade aqui Recorrida logrou demonstrar a existência de uma situação de facto consumado ou a ocorrência de prejuízos de difícil reparação, resultantes do não decretamento da providência,
Em qualquer caso, o que importa aqui aferir é a ponderação dos interesses em presença.
Efetivamente, para que se possa deferir uma pretensão cautelar têm que estar preenchidos os requisitos referentes ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, e só depois se passa para a fase seguinte, a ponderação de interesses, constante do n.º 2 do referido artigo 120º.
Aqui chegados, importa, nos termos do nº 2 do Artº 120º CPTA, verificar se os danos resultantes da não concessão da requerida providência cautelar, serão superiores àqueles que resultariam da sua concessão.
A decisão sobre o decretamento da providência cautelar impõe a formulação de um juízo de valor, fundado na comparação da situação das partes perante qualquer das decisões possíveis.
Como refere Viera de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), pág. 303, “[...] não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. [...] o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.”
Com relevância para a solução a dar à presente questão retoma-se o referido no acórdão deste TCAN nº 0290/09BEPNF-A, em cujo sumário se pode ler, designadamente, que “A apreciação do requisito negativo enunciado no n.º 2 do art. 120.º não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado, visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos sejam eles públicos ou privados.
Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia ou execução imediata do ato e danos daí derivados decorrentes da concessão da providência suspendenda têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos e nas razões invocadas.”
Em termos lineares e simplistas, se é certo que a obrigação de devolução dos subsídios atribuídos irá determinar imediatos e compreensíveis constrangimentos no orçamento empresarial da Sociedade, já a manutenção provisória da situação atual, não evidencia quaisquer consequências perniciosas imediatas para o IFAP.
Aliás, tendo o requisito da ponderação de interesses, natureza negativa, sempre caberia ao IFAP o ónus de alegação e prova irrefutável dos factos tendentes ao preenchimento do mesmo.
Assim e em face do que precede, ponderadas as referenciadas circunstâncias, afigura-se que não existem razões de interesse público que se superiorizem à gravidade das consequências que resultarão para a I. V., Lda. perante a não concessão da providência requerida, condicionando a sua economia empresarial.
O Argumento do IFAP, de acordo com o qual, estando em causa ajudas comunitárias, deveria ser acautelado primariamente o seu interesse, é algo que não merece assentimento, pois que se em termos legais vigorará o primado do direito comunitário, tal não significa uma integral subserviência aos interesses económicos das entidades comunitárias, até porque, se for caso disso, sempre as mesmas serão ressarcidas por eventuais atribuições indevidas de subsídios.
Como refere Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa, 2015, página 298, “(…) podíamos ser tentados a ver aqui um resquício da ideia antiga da exclusão da providência em caso de prejuízo grave para o interesse público e, portanto, de uma tendência para a sistemática prevalência do interesse público sobre o interesse particular. …Mas, em rigor, não é isso que deve retirar-se do regime legal: a lei não pode ser interpretada como um reconhecimento implícito ou um pretexto para a prevalência sistemática do interesse público sobre o particular….Na realidade o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou ilimitada) da providência cautelar.”
Não está em causa a ponderação ou não do interesse público com o interesse privado, mas sim a ponderação dos danos que possam resultar para qualquer das partes. Se os danos ou prejuízos forem de valor significativo para alguma dos lados, então tem de se avaliar se deve ou não deferir a providência – Cfr. Acórdão do TCA Norte de 02-02-2018, Processo n.º 00432/17.5BEPNF-A, e Acórdão do TCA Norte, de 20-10-2017, processo n.º 01527/16.8BEPNF.
Em face de tudo quanto se discorreu, é manifesto que os danos resultantes da recusa da providência serão claramente superiores para a I. V., Lda., relativamente aos que decorrem da sua concessão para o IFAP, em face do que, será o presente recurso julgado improcedente, mantendo-se nos seus precisos termos a decisão de 1ª instância.
V - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente
Porto, 27 de setembro de 2019
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa