1 – RELATÓRIO

Ministério da Administração Interna vem interpor recurso do Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, após reclamação para a conferência, datado de 15 de Julho de 2015 e que julgou procedente a acção administrativa especial intentada por ACNE, e onde era solicitado que deve ser:
a) Declarado nulo ou anulado o acto impugnado, com as legais consequências;
b) Condenada a entidade demandada a promover o A. a cabo”.
Em alegações o recorrente concluiu assim:
1.ª – Ao contrário do que se decidiu no douto Acórdão recorrido, o despacho de 17 de Julho de 2013 do Comandante do Comando da Administração dos Recursos Internos da Guarda Nacional Republicana, que determinou a preterição do Autor na promoção ao posto de cabo, na modalidade por excepção, relativamente ao ano de 2007, não padece de vício de forma, por falta de fundamentação.
2.ª – A preterição ocorreu nos termos previstos no artigo 137.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 297/2009, de 14 de Outubro, e foi motivada pelo não cumprimento pelo Autor das condições gerais de promoção previstas no artigo 124.º desse estatuto, cujo iter cognoscitivo e valorativo se alcança do procedimento administrativo que conduziu à prolação daquele despacho.
3.ª – Efectivamente, a verificação das condições gerais de promoção dos guardas é efectuada no âmbito de cada procedimento promocional, com base nos elementos organizados pelos respectivos serviços, vigorando a decisão tomada apenas no âmbito desse procedimento.
4.ª – Relevou para essa verificação, designadamente, a declaração do comandante da unidade do Autor, ou seja, o comandante do Comando Territorial de VR, bem como a apreciação efectuada pelo comandante do Destacamento de Trânsito de VR e pelo comandante do Posto de Trânsito de Chaves, onde o Autor prestava serviço.
5.ª – Em tal apreciação, dada a sua natureza, predominou o subjectivismo imanente à formação das designadas «impressões pessoais», geradas e propiciadas pelo contacto individual e funcional entre o Autor e os seus comandantes, tratando-se, pois, de juízos de carácter pessoal.
6.ª – Atendendo a essa natureza, e ao contrário do que se julgou no douto Acórdão, os juízos que ali foram formulados não tinham de ser concretizados (e dificilmente o poderiam ter sido) com a descrição dos factos sobre os quais recaiu a avaliação efectuada – o que também não sucede com a avaliação do desempenho de quaisquer outros trabalhadores em funções públicas –, pois não se trata de valorar factos individuais e concretos mas sim padrões comportamentais que foram sendo observados ao longo do tempo.
7.ª – Também a acta da reunião de 20 de Novembro de 2012 do Conselho Superior da Guarda não padece do vício de forma, por falta de fundamentação, que a douta Sentença lhe atribui, pois a mesma limitou-se a descrever, ainda que de forma sumária, o que se passou no decurso da reunião daquele órgão consultivo.
8.ª – E, tendo o parecer sobre a preterição do Autor sido emitido mediante votação por escrutínio secreto, os conselheiros basearam a sua votação individual na análise prévia e individual que fizeram dos documentos integrantes do processo individual do Autor, incluindo a respectiva ficha curricular, folha de matrícula e a avaliação do desempenho efectuada, nos termos previstos nos artigos 125.º, n.º 1, e 127.º, n.º 1, do EMGNR.
O recorrido apresentou as suas contra-alegações tendo apresentado as seguintes conclusões:

I. A declaração de 27 de Setembro de 2010 da autoria do Comandante Tenente Coronel NF é falsa quanto aos pressupostos que invoca na avaliação, não está fundamentada no que as imputações respeita e menos ainda quanto as faltas negativas que refere ao A., sendo certo que foi proferida em momento temporal anterior ao acto que fez cessar a demora.

II. A declaração é da responsabilidade de um militar superior que não conhece o exercício de funções do A. não lhe sendo possível, para ser totalmente fiel à verdade, afirmar que o mesmo revela pouca iniciativa, e que não tem desempenhado as funções com zelo, dedicação e interesse pelo serviço. Assim e para que um militar estranho ao Posto de Transito em causa possa pronunciar-se em tais termos era-lhe exigível o conhecimento directo do exercício de funções ou a avaliação do imediato superior hierárquico do A. o que não é referido na declaração.

III. Não fundamentou a fonte da informação que suporta uma tal declaração que constitui o elemento essencial da preterição, sendo certo que tal representa um verdadeiro enxovalho pessoal e profissional a par duma notória ilegalidade.

IV. A informação negativa não chegou ao conhecimento do A. e não tendo sido ele notificado do respectivo teor foi omitida formalidade essencial do procedimento, dispõe o n.º5 do art. 6º do Regulamento de Avaliação dos Militares da Guarda Nacional Republicana, que “ a Avaliação individual considerada desfavorável nos termos do art. 10º é obrigatoriamente comunicada ao interessado, pelo respectivo avaliador, antes de lhe dar seguimento para o escalão de avaliação superior. 1º Na sequência do seu conhecimento pelo avaliado, que se concretiza pela aposição da sua assinatura na caixa da FAI que lhe é reservada, poderá aquele, nos prazos legalmente estabelecidos, reclamar da avaliação e posteriormente recorrer, se assim o entender.”

V. A entidade administrativa no procedimento de avaliação não deu cumprimento ao Regulamento de Avaliação dos Militares da GNR, desde logo porque, não obstante o facto de não ter sido dado cumprimento ao disposto no n.º5 do art.6º, também o Coronel Norberto Agostinho Rodrigues Fernandes, de forma a eximir-se do cumprimento daquela formalidade de notificação do interessado, denominou tal informação negativa sobre o percurso profissional do A de “declaração”, quando expressamente se encontra estabelecido no art. 10º do Regulamento “o militar com informação desfavorável” e não declaração desfavorável, subvertendo assim as regras do procedimento.

VI. Em 26.05.2011 o A. apresentou reclamação no sentido de dever ser alterada, porque infundada, a declaração do Senhor Comandante da Unidade. Respondeu a uma tal reclamação, em 15JUHLO2011, não o autor da declaração mas o Comandante Interino Tenente Coronel JO, nos termos que constam do despacho da citada data o qual mais não representa do que uma não resposta em razão das limitações legais impostas ao exercício de funções do Comandante enquanto interino, restando-lhe manter a decisão anterior, mas ainda assim respondendo à reclamação com dados inexactos de que é exemplo o afirmado no item 18 daquele despacho que não corresponde à verdade como resulta do auto de noticia NUIPC 265/10.0GTVRL.

VII. Elementos esses confirmados com a informação obtida através dos sistemas informáticos existentes referente ao expediente elaborado pelo Guarda ACNE:

Ano	Autos registados AS400	Autos registados Scot	Total de autos	Do total são autos de velocidade
2001	Não há registos informatizados
2002	Não há registos informatizados
2003	Não há registos informatizados
2004	20	--	20	Não possível discriminar por tipo
2005	402	--	402	Não possível discriminar por tipo
2006	132	1	133	1
2007	183	12	195	2
2008	51	126	177	85
2009	2	80	82	76
2010	7	63	70	60
2011	9	138	147	101

VIII. Ainda assim o CARI propôs que a situação do guarda ACNE fosse apreciada no Conselho Superior da Guarda, atendendo ao não preenchimento das condições gerais e especiais de promoção previstas no art. 124º e art. 259º, conjugado com o art. 259º, do EMGNR.

IX. Omitindo o dever de decisão no procedimento iniciado em 2009, reportado às vagas de 2007, segundo o quadro normativo então em vigor e transpondo, por via deste despacho para o novo regime do EMGNR do DL nº 297 /2009 a resolução da situação de demora da promoção a cabo por excepção. Omitindo igualmente decisão ao recurso interposto do despacho proferido pelo Senhor Comandante Interino Tenente Coronel JO, em 05.08.2011, nunca tendo até ao presente dele conhecido.

X. Do ponto 1.3. da ordem de trabalhos da acta relativa à reunião de 20.11.2012 e em cumprimento do despacho de reapreciação na promoção a cabo por excepção para vagas de 2007, de situações com informação negativa nas condições gerais, para eventual preterição, conta que: O Relator apresentou de forma resumida a situação do militar em apreciação. O Exmo. CG., depois da apresentação efectuada pelo Relator, perguntou se os Srs. Conselheiros tinham alguma questão ou dúvida que pretendessem ver esclarecida passando de imediato à votação individual cuja finalidade foi a apreciação para eventual preterição na promoção a cabo por excepção.

XI. Da acta não resulta que o Conselho tenha apreciado todos os documentos integrantes do processo nem mesmo decidiu ouvir pessoalmente o A., pelo que só por exercício de adivinhação se pode conjecturar quais os elementos que serviram de base à decidida preterição. Impunha-se ao Conselho Superior da Guarda, atento o percurso histórico da questão da promoção, mas sobretudo da causa determinante da demora, deixar consignadas, de forma clara e congruente, as razões da preterição, quanto a um direito essencial.

XII. Da acta do Conselho Superior da Guarda deveria constar, pelo menos, o resumo da fundamentação com que o órgão colegial tenha concordado, de forma a demonstrar que foram cumpridas as exigências legais da reunião e da formação e manifestação de vontade do órgão coegial.

XIII. Mais se impunha dar cumprimento aos arts. 100º e segs., CPA, em respeito pela garantia constitucional - art. 267º, 5, CRP, ouvindo o A. militar no exercício do direito de audição, porquanto nada há na Lei ou no EMGNR que exclua ou dispense a sua realização, quer porque os interesses em causa assim o exigem, quer porque os princípios gerais o impõem, quer ainda pelo respeito que o principio da transparência determina considerando a qualidade dos intervenientes na causa da demora e a suspeição que deveria ter sido ponderada com referencia às chefias envolvidas.

XIV. No exercício dos poderes discricionários, a Administração está sempre vinculada a respeitar o fim ou interesse público protegido que subsiste não obstante a concessão daqueles poderes, e a acatar outros aspectos limitativos (vinculados) da actividade discricionária, como sejam, a competência do órgão, os princípios gerais de direito, a obrigação de fundamentar os actos administrativos e outros. A fundamentação do acto não consubstancia apenas um dever da administração, é também um direito subjectivo do administrado a conhecer os fundamentos factuais e as razões legais que permitem à autoridade administrativa conformar-lhe negativamente a sua esfera jurídica.

XV. O despacho informativo do superior hierárquico que constitui um poder discricionário, não pode ser arbitrário, menos ainda pode ser um mero conjunto de imputações destituídas de fundamento e de rigor funcional.

XVI. Quanto ao procedimento de promoção de Guarda a cabo por excepção cumpre sublinhar que nas diversas decisões a não promoção do A. se fundamentou na falta de zelo, dedicação, iniciativa e o interesse para o serviço, ao abrigo da norma constante do art. 294º nº 2 do EMGNR (mas na aplicação das normas contidas no DL 297/2009, de 14.10, cuja entrada em vigor, nos termos ao art. 304º ocorre em 1 de Janeiro de 2010).

XVII. O A. foi mantido na lista de intenções e definitiva sob a menção de “a)” demorado nos termos da alínea c) do nº 1 do art. 129º, do EMGNR – por ter processo disciplinar e/ou criminal pendente. O dever de decisão quanto a esta concreta promoção impunha que independentemente da existência de vaga, face ao regime de excepção, o A. ocupasse na escala de antiguidade do novo posto a mesma posição que teria se a promoção tivesse ocorrido sem demora.

XVIII. Impunha-se, em obediência ao dever de decisão, pese embora as múltiplas interpelações graciosas, o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados e que deste normativo resulta com suficiente clareza o dever de decisão da Administração sobre as pretensões que lhe são dirigidas.

XIX. Ainda não decidido o procedimento de promoção a cabo por excepção das vagas de 2007, o serviço integrou o A. no procedimento promocional ao posto de guarda principal, para ocupação de vagas relativas ao ano de 2010, sendo que no âmbito dum tal procedimento o Comandante do CARI elaborou Despacho nos termos do qual dava nota da intenção de preterição de promoção a guarda principal, por antiguidade, com base na informação prestada pelo Comandante da Unidade do militar em 14MAR11, a qual integra o procedimento de promoção a cabo por excepção referente às vagas de 2007 o qual, como supra se referiu, constitui uma declaração contraria a realidade os factos e do exercício de funções do militar, o qual, oportunamente, apresentou reclamações e requerimentos no sentido de esclarecer o infundado das imputações feitas numa tal declaração.

XX. O Conselho Superior da Guarda reuniu em 21NOV11, em composição alargada, apreciou a promoção ao posto de guarda-principal por antiguidade do Guarda ACNE, tendo obtido votação a favor da preterição na promoção ao posto de Guarda-Principal, por antiguidade. Na reunião de 20NOV2012 o Conselho Superior da Guarda decidiu a reapreciação na promoção a cabo por excepção para as vagas de 2007 do militar ACNE, ou seja, o procedimento de promoção a cabo por excepção das vagas de 2007 ainda não se encontrava processualmente findo, quando se deu início ao procedimento promocional para guarda principal, sendo certo que se naquele primeiro procedimento tal como em relação a outros militares fosse dado cumprimento à lei o A. estaria na categoria de cabo à data deste ultimo procedimento.

XXI. A falta de decisão, em momento anterior a abertura do procedimento promocional a guarda principal, viola o direito de promoção do militar e inibindo o percurso na carreira, por acto da exclusiva responsabilidade dos serviços. Por mera decisão arbitrária do superior hierárquico, a que subjazem interesses diversos, o A., e outros, foram afastados do regime legal aplicável, sendo ainda “criada” uma informação negativa, que condicionou definitivamente a promoção por excepção do militar.

XXII. É da vontade do legislador e não do superior hierárquico reconhecer que as concretas circunstâncias que predeterminam a promoção sejam reconhecidas de declaradas quase de forma automática, assumindo-se o principio da igualdade e da coerência na promoção quer na organização da lista de intenções quer da lista definitiva e das quais resultavam legitimas expectativas para o A.

XXIII. A preterição do agente constituiu uma limitação intolerável e condicionada a um facto futuro e incerto. Foi fruto da resolução de processos criminais a que era estranho e, considerando o universo das pessoas envolvidas e dos demais agentes, e por via disso, tratou-se de forma diversa impondo ao agente uma situação profissional desigual, sujeitando, por acto próprio do superior hierárquico, a uma sucessão de regimes de promoção que se não coadunavam com a sua condição na carreira à data do procedimento em causa, e por causa disso limitou-o temporalmente no exercício de um direito que lhe era legalmente conferido, limitando a sua aplicação, pelo que violada foi a certeza jurídica, a segurança do cidadão, perante a possibilidade da arbitrariedade legislativa num procedimento promocional em curso.

XXIV. Os actos administrativos, incluindo os praticados no use de poderes discricionários, carecem de fundamentação expressa sempre que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Tal fundamentação surge como indispensável e impunha-se que a decisão impugnada contivesse os elementos factuais suficientes para que o A. pudesse entender a preterição da sua promoção.

XXV. Os fundamentos do acto devem ser claros, por forma a colher-se com perfeição o sentido das razões que determinaram a pratica do ato e devem ser ainda congruentes, ou seja, que sejam premissas que conduzam inevitavelmente a decisão que funcione como conclusão lógica e necessária da motivação aduzida.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou nos autos.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento de direito, pelo Tribunal a quo por concluir que ocorre, quanto ao acto impugnado, vício de forma por falta de fundamentação.

Cumpre decidir.

2– FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DE FACTO

Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:

1. O Autor é militar da Guarda Nacional Republicana, com o posto de Guarda de Infantaria;

2. No âmbito do procedimento promocional ao posto de Cabo, a promover por exceção, aberto em 2007, o Autor constou do universo de militares sujeitos a apreciação para efeitos de promoção;

3. Tendo sido iniciado esse processo, em 06.10.2009, foi proferido o despacho 50/09 em que constava a lista de intenção dos guardas a promover – cfr. fls. 1 e seguintes do PA apenso;

4. O Autor constava de tal lista como demorado nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 129º do EMGNR – por ter processo disciplinar e/ou criminal pendente – cfr. fls. 1 verso e seguintes do PA apenso;

5. Em 19.11.2009, foi elaborada a informação n.º 34/09 e pelo despacho 46-A/09-G, de 20.11.2009, pelo Comandante-Geral foi aprovada a lista definitiva dos militares a promover ao posto de cabo, por exceção, constando o Autor como demorado – cfr. fls. 3 e 4 do PA apenso;

6. Foi emitida informação, ao abrigo do artigo 295º do EMGNR, quanto ao Autor, pelo Comandante de Posto – cfr. fls. 7 do PA apenso que aqui se dá por integralmente reproduzida;

7. Foi emitida informação, nos mesmos termos que a anterior, pelo Comandante do Destacamento – cfr. fls. 6 do PA apenso que aqui se dá por integralmente reproduzida;

8. O Comandante do Comando Territorial de VR, a unidade de colocação do Autor, emitiu uma declaração, em 27.09.2010, para efeitos do processo promocional em causa, na qual constou que o Autor “não tem desempenhado as funções com zelo, dedicação, iniciativa e interesse pelo serviço, pelo que, se considera que não satisfaz as condições de promoção ao posto de Cabo, por exceção (…) com os seguintes fundamentos:
- Tem revelado pouca iniciativa e interesse no desempenho da actividade operacional, basicamente só procede à elaboração de autos de contra-ordenação, por violação do art. 27º do CE, quando efectua intercepção aos veículos controlados em excesso de velocidade pelo radar;
- É um militar pouco dedicado ao serviço, limita-se ao cumprimento dos horários, demonstra ser ineficiente nas funções atribuídas ao seu posto;
- Não demonstra possuir qualidade e capacidades pessoais e profissionais requeridas para o posto imediato;
- Tem pendente Processo Disciplinar pendente (PD n.º06DISC/DT46/2008 e n.º 402/2010CTVRL)” – cfr. fls. 5 do PA apenso;

9. Em 09.12.2010, foi enviada a nota n.º 1027/10, pelo Comando Territorial de VR, informação ao DRH/CARI de que os dois processos disciplinares instaurados contra o Autor foram arquivados, um em 04.10.2010 e outro em 06.12.2010 – cfr. fls. 10 do PA apenso;

10. Em 13.12.2010, tendo cessado o que determinou a demora do Autor na promoção, foi determinado que a sua situação fosse reapreciada pelo Conselho Superior da Guarda, atendendo a que, apesar de não ter processos disciplinares pendentes, o Autor não reunia as condições previstas no artigo 124º e 295º do EMGNR – cfr. fls. 11 e 12 do PA apenso;

11. Em 16.12.2010, o Comandante-Geral concordou com o proposto e determinou que a situação do Autor fosse reapreciada pelo Conselho Superior da Guarda – cfr. fls. 13 do PA apenso;

12. Foi determinada a notificação ao Autor do despacho anterior, pela nota n.º 1758 de 18.01.2011 – cfr. fls. 14 do PA apenso;

13. Em 08.02.2011, o Autor apresentou requerimento, onde, entre o mais, pediu cópia certificada das informações prestadas, o que lhe foi remetido em 21.04.2011 – cfr. fls. 16 a 19 do PA apenso;

14. Em 26.05.2011, o Autor apresentou reclamação quanto à informação do Comandante Territorial de VR, a qual foi indeferida por despacho de 15.07.2011 – cfr. fls. 20 e 21 do PA apenso;

15. Em 05.08.2011, o Autor apresentou recurso hierárquico – cfr. fls. 23 e 24 do PA apenso;

16. Em 03.10.2012, o Autor pediu informação quanto à decisão do recurso hierárquico – cfr. fls. 26 e 27 do PA apenso;

17. Em 18.10.2012, foi informado que o recurso se encontrava a aguardar oportunidade de análise – cfr. fls. 28 do PA apenso;

18. Em 20.11.2012, reuniu o Conselho Superior da Guarda, constando do ponto 1.3 a análise da situação do Autor, constando de tal o seguinte – cfr. fls. 30 a 32 do PA apenso:
“O Relator apresentou de forma resumida a situação do militar em apreciação. O Exmo. CG depois da apresentação efectuada pelo Relator, perguntou se os Conselheiros tinham alguma questão ou dúvida que pretendessem ver esclarecida passando de imediato à votação individual, cuja finalidade foi a apreciação para eventual preterição na promoção a Cabo por excepção.
[…]”

19. Foi decidido que o Autor não reunia as condições gerais de promoção, mediante votação de 32 votos a favor da preterição e 9 votos contra – cfr. fls. 32 do PA apenso;

20. Através de despacho de 06.03.2013 do comandante do CARI, proferido ao abrigo de poderes delegados pelo Comandante-Geral da GNR, foi manifestada a intenção de preterir o Autor na promoção em causa, relativamente ao ano de 2007, nos termos do disposto no artigo 137º, n.º 1, al. a) conjugado com o artigo 124º, als. a), b) e c) do EMGNR – cfr. fls. 33 e 34 do PA apenso;

21. O Autor foi pessoalmente notificado para efeitos de audiência prévia em 05.04.2013 – cfr. fls. 39 do PA apenso;

22. O Autor requereu que lhe fossem entregues as informações dos autos de contraordenação e de legislação infringida no período compreendido entre os anos de 2001 e 2011, bem como de todos os autos de notícia e de todos os acidentes por si participados – cfr. fls. 40 do PA apenso;

23. Em 15.04.2013, foi remetida ao Autor a documentação pedida – cfr. fls. 41 do PA apenso;

24. O Autor exerceu direito de audiência prévia por escrito – cfr. fls. 56 e seguintes do PA apenso;

25. Em 10.07.2013, foi indeferida a argumentação do Autor em sede de audiência prévia – cfr. fls. 107 a 112 do PA apenso;

26. Através de despacho de 17.07.2013, do comandante do CARI, proferido ao abrigo de poderes delegados pelo Comandante-Geral da GNR, foi decidida a preterição definitiva do Autor na promoção, relativamente ao ano de 2007, nos termos do disposto no artigo 137º, n.º 1, al. a) conjugado com o artigo 124º, als. a), b) e c) do EMGNR – cfr. fls. 190 e 191 do PA apenso;

27. Considerou-se nesse despacho que o Autor estava numa situação contrária ao disposto no artigo 124º, als. a), b) e c) do EMGNR, “que determina que o militar da GNR, para ser promovido, tem, desde logo, de cumprir os deveres que lhe competem, desempenhar com eficiência as funções do seu posto e possuir qualidades e capacidades pessoais, intelectuais e profissionais requeridas para o posto imediato (…) Ora, a promoção a Cabo, por exceção, tem por finalidade o reconhecimento por uma carreira impoluta e exemplar dos militares, abrangendo apenas aqueles cuja carreira militar seja o reflexo das qualidades que deve possuir o “soldado da lei”, exigindo que o militar visado reúna as condições gerais e especiais de promoção”;

28. O Autor foi notificado em 19.08.2013 - cfr. fls. 194 e 195 do PA apenso;

29. Em 2007, a companheira, à data, do Comandante do Comando Territorial de VR esteve envolvida em processo-crime, movido por si, contra o Autor;

30. A petição inicial que origina os presentes autos deu entrada neste Tribunal, em 14.08.2013 – cfr. carimbo aposto na folha de rosto da petição inicial a fls. 1 dos autos em suporte físico.

2.2 – DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas para tal efeito pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

Vem o recorrente referir que não ocorre falta de fundamentação quanto ao acto impugnado, ocorrendo erro de julgamento quanto à apreciação deste vício de forma.
A decisão recorrida refere, quanto a este aspecto:
Compulsado o parecer do Comandante, veja-se o seu teor – cfr. facto 8:
“não tem desempenhado as funções com zelo, dedicação, iniciativa e interesse pelo serviço, pelo que, se considera que não satisfaz as condições de promoção ao posto de Cabo, por exceção (…) com os seguintes fundamentos:
- Tem revelado pouca iniciativa e interesse no desempenho da actividade operacional, basicamente só procede à elaboração de autos de contra-ordenação, por violação do art. 27º do CE, quando efectua intercepção aos veículos controlados em excesso de velocidade pelo radar;
- É um militar pouco dedicado ao serviço, limita-se ao cumprimento dos horários, demonstra ser ineficiente nas funções atribuídas ao seu posto;
- Não demonstra possuir qualidade e capacidades pessoais e profissionais requeridas para o posto imediato;
- Tem pendente Processo Disciplinar pendente (PD n.º06DISC/DT46/2008 e n.º 402/2010CTVRL)”.

Na verdade, o que daqui se retira é que o Comandante entende que o Autor não reúne as caraterísticas devidas mormente porque só levanta autos de contra-ordenação do artigo 27º do C.E., não esclarecendo o Comandante qual a alternativa exigível e em que é que isso contende com a iniciativa e desempenho da atividade operacional.
Quanto à afirmação de que é um militar pouco dedicado ao serviço, que se limita a cumprir horários e é ineficiente nas funções atribuídas ao seu postos, além de tal ser conclusivo, isto é, limita-se a afirmar que o Autor é pouco dedicado ao serviço mas não diz em que é que se baseia para fazer tal afirmação, também não invoca um único facto de que se possa retirar tal ideia. O facto de apenas cumprir o seu horário também nada diz quanto ao desempenho das suas funções, porque não se diz que dentro do seu horário não faz o que lhe é determinado e não é um funcionário exemplar. Além disso, o trabalhar fora de horas também tem que ser justificado, mormente por reporte a situações concretas em que ao Autor se impusesse que ficasse a trabalhar para além da hora de saída e que ele se recusasse a tal indevidamente.
Por outro lado, faz outra afirmação conclusiva, logo não assente em factos ou imputações concretas, de que “Não demonstra possuir qualidade e capacidades pessoais e profissionais requeridas para o posto imediato”. Não se indica aqui quais as qualidades e capacidades profissionais em causa, requeridas para o posto imediato e quais estão efetivamente em falta no Autor.
Acresce, ainda, que se refere que à referência ao processo disciplinar pendente, na verdade, porque a promoção “por antiguidade, tem por finalidade o reconhecimento por uma carreira impoluta e exemplar dos militares, abrangendo apenas aqueles cuja carreira militar seja o reflexo das qualidades que deve possuir o “soldado da lei”, exigindo que o militar visado reúna as condições gerais e especiais de promoção”, compreende-se que o processo disciplinar possa ter relevo, bastando a referência à sua existência para que se perceba o motivo de o Comandante ter invocado tal no parecer emitido.
Assim, quanto aos pontos apontados acima, padece a referida informação de falta de fundamentação.
[…]
Passando à ata do Conselho Superior da Guarda, o Autor invoca que a mesma padece de falta de fundamentação, porquanto não é possível pela sua leitura perceber em que é que os Conselheiros se basearam para a votação.
Veja-se o teor da ata em causa – cfr. facto 18 supra:
“O Relator apresentou de forma resumida a situação do militar em apreciação.
O Exmo. CG depois da apresentação efectuada pelo Relator, perguntou se os Conselheiros tinham alguma questão ou dúvida que pretendessem ver esclarecida passando de imediato à votação individual, cuja finalidade foi a apreciação para eventual preterição na promoção a Cabo por excepção.”
Ora, lido o teor da ata, com facilidade se conclui que assiste razão ao Autor. Na verdade, da ata nada resulta quanto ao que foi equacionado pelos Conselheiros na avaliação do Autor, o que o impede de reagir quanto à mesma. Não sabendo de que forma resumida foi apresentada a sua situação, o que foi concretamente dito, não pode o Autor colocar em crise os fundamentos da avaliação, o que conjugado com o que acima se expôs quanto ao dever de fundamentação, inquina, irremediavelmente, esta ata e a votação propriamente dita.
[…]
No que concerne à decisão final de preterição do Autor na promoção, levando em consideração o acima exposto, quanto à falta de fundamentação da informação do Comandante Territorial e da ata do Conselho Geral, sem muitas delongas é possível concluir que tal se repercute no ato final, inquinando-o com anulabilidade o que se determina.
[…]
Pelo exposto, anula-se a decisão final que preteriu o Autor na promoção, condenando-se a Administração, não a promover o Autor (como pedido), mas a repetir o procedimento expurgado dos vícios que se julgam existir. ”.

O recorrente vem insurgir-se contra o assim decidido sustentando que os juízos formulados nas declarações que fundamentaram o acto impugnado não tinham de ser concretizados (e dificilmente o poderiam ter sido) com a descrição dos factos sobre os quais recaiu a avaliação efectuada – o que também não sucede com a avaliação do desempenho de quaisquer outros trabalhadores em funções públicas –, pois não se trata de valorar factos individuais e concretos mas sim padrões comportamentais que foram sendo observados ao longo do tempo (conclusão 6ª)

Por seu lado, tendo o parecer sobre a preterição do Autor sido emitido mediante votação por escrutínio secreto, os conselheiros basearam a sua votação individual na análise prévia e individual que fizeram dos documentos integrantes do processo individual do Autor, incluindo a respectiva ficha curricular, folha de matrícula e a avaliação do desempenho efectuada (conclusão 7ª).

Vejamos então

Nos termos da lei, os actos administrativos, quer sejam praticados no exercício de poderes discricionários quer no de poderes vinculados devem, em geral, ser fundamentados (artigo do 124.º do anterior CPA, aplicável a caso concreto, uma vez que ao acto impugnado foi proferido na sua vigência) – isto é, devem conter, de forma clara, congruente, suficiente e concreta, os motivos de facto e de direito que os fundamentam.
A fundamentação de um acto administrativo deve, naturalmente, constar do próprio acto, conquanto que seja expressa, e realizada mediante sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito (...) podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto – (cf. n.º 1 do artigo 125.º do CPA).
Como refere Diogo Freitas do Amaral, in, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2ª edição pág. 391 e sgs, o objectivo essencial e imediato da “ fundamentação é, portanto esclarecer concretamente a motivação do acto, permitindo a reconstituição do iter cognoscitivo que levou à adopção de um acto com determinado conteúdo”.
A Jurisprudência tem sido enorme neste âmbito, mas destacamos o sumário do proc. n.º 941/05, de 18-09-2008, quando refere: I - A fundamentação dos actos administrativos pode variar conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação.
Por seu lado, ainda de acordo com o previsto no art. 125°/1 do CPA a fundamentação, devendo ser expressa, pode “consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto”. Estamos perante a fundamentação por remissão que “consiste na remissão para os termos de uma informação, parecer ou proposta que contenha, ela mesma, a motivação do acto, de tal modo que essa remissão deve ser entendida no sentido de que o acto administrativo absorveu e se apropriou da respectiva motivação ou fundamentação, que, assim, dele ficará a fazer parte integrante (Acórdão do STA proc. n.º 0554/10, de 02.12-2010).
Dito de outro modo, “ Significa isto que a lei prevê a possibilidade de o autor do acto administrativo cumprir o seu dever de externação dos motivos da decisão, por via indirecta, mediante a técnica da remissão para anteriores pareceres, informações ou propostas. E, para ser válida, esta fundamentação per relationem haverá, também ela, de fazer-se sem prejuízo da clareza, congruência e suficiência exigidas pela norma do art. 125°/2 do CPA. Por isso, em nome desses atributos da fundamentação, a lei exige ao autor do acto que, quando use a técnica da remissão esclareça quais são os pareceres, informações ou pareceres em que se louva, por com eles concordar. Mas já não o obriga a fazê-lo através de uma particular fórmula sacramental pré-definida. Ponto é que o modo como o faz revele, sem espaço para qualquer equívoco, quais são os pareceres, informações ou propostas que aprova e incorpora no acto, tornando a respectiva fundamentação acessível ao destinatário (Acórdão do STA proc. n.º 0629/11, de 04-10-2011).
Por seu lado estando em causa conceitos indeterminados a necessidade de fundamentação torna-se mais relevante, uma vez que se torna necessário dar a conhecer as razões que fundamentaram o acto, no sentido de o mesmo poder ser sindicável. Na verdade a não fundamentação na utilização de conceitos indeterminados leva a que possam ocorrer erro nos pressupostos de facto que, por isso mesmo, ficariam arredados de qualquer sindicância.
Ver neste sentido Acórdão do STA proc. n.º 0854/07, de 12-11- 2008, quando refere:
VII - A margem de livre apreciação que é concedida à Administração na subsunção das situações da vida a conceitos indeterminados, não redunda em menor exigência em relação aos requisitos da fundamentação dos actos administrativos praticados neste âmbito; antes, é mais premente (e portanto o dever de fundamentação torna-se mais exigente) a necessidade de uma enunciação clara, suficiente e congruente das razões factuais em que se ancora o juízo da Administração pois, só assim, é possível sindicar a eventual existência de erro sobre os pressupostos de facto.

Ver também Acórdão do mesmo Tribunal proc. 01159/09, de 27-11-2013, quando refere:
V - Apesar de estarem em causa conceitos indeterminados, cujo sentido, alcance e integração passam por um exercício interpretativo e valorativo pelo órgão administrativo decisor, o certo é que eles estão voltados para atingir um entendimento comum que a própria norma há-de fornecer em larga medida, ainda que para tal seja necessário interpretá-la em conformidade com o ordenamento jurídico e com a mens legislatoris. Pelo que, no preenchimento e concretização desses conceitos, a administração está obrigada a desenvolver uma actividade vinculada de interpretação da norma e há-de chegar, em princípio, a uma única solução para o caso concreto, não lhe sendo possível guiar-se por uma liberdade subjectiva ou por critérios de oportunidade. Nessa medida, está em causa um poder vinculado, que o tribunal tem de poder sindicar.

Analisando agora a situação concreta dos autos verifica-se que o acto impugnado, o acto de 17 de Julho de 2013, do Comandante do CARI (Comando da Administração dos Recursos Internos) e que decidiu preterir a promoção a cabo do Autor, ora recorrido tem como fundamento todo um processo anteriormente realizado, nomeadamente a informação do Comandante da Unidade e a posição tomada pelo Conselho Superior da Guarda.
Antes de mais é de referir que para promoção a cabo os candidatos têm de reunir determinadas condições gerais e especiais, condições estas, aliás, comuns a todos os militares da GNR, que se encontravam consagradas no EMGNR aprovado pelo Decreto-Lei n.º 207/2009, de 14 de Outubro, que refere no seguinte nos seus artigos 123º e 124º.
São estas condições gerias que estão em causa no presente processo.

Refere o artigo 123º, com a epígrafe, condições de promoção que:

O militar da Guarda, para ser promovido, tem de satisfazer as condições gerais e especiais de promoção, até à data em que se concretiza a promoção, salvo nos casos previstos no presente Estatuto.

Por seu lado refere o artigo 124º, sob a epigrafe, condições gerais de promoção, que:
As condições gerais de promoção comuns a todos os militares são as seguintes:

a) Cumprimento dos deveres que lhes competem;

b) Desempenho com eficiência das funções do seu posto;

c) Qualidades e capacidades pessoais, intelectuais e profissionais requeridas para o posto imediato;

d) Aptidões físicas e psíquicas adequadas.

No sentido da verificação das condições referidas, especialmente nas alíneas a), b) e c) do referido artigo 124º, o que está agora em causa, o Comandante da Unidade elaborou informação relativamente ao Autor, sendo esta uma das bases do acto ora impugnado, onde se refere:
“não tem desempenhado as funções com zelo, dedicação, iniciativa e interesse pelo serviço, pelo que, se considera que não satisfaz as condições de promoção ao posto de Cabo, por exceção … com os seguintes fundamentos:
- Tem revelado pouca iniciativa e interesse no desempenho da actividade operacional, basicamente só procede à elaboração de autos de contra-ordenação, por violação do art. 27º do CE, quando efectua intercepção aos veículos controlados em excesso de velocidade pelo radar;
- É um militar pouco dedicado ao serviço, limita-se ao cumprimento dos horários, demonstra ser ineficiente nas funções atribuídas ao seu posto;
- Não demonstra possuir qualidade e capacidades pessoais e profissionais requeridas para o posto imediato;
- Tem pendente Processo Disciplinar pendente (PD n.º06DISC/DT46/2008 e n.º 402/2010CTVRL) ”.
A questão que se coloca é a de saber se este acto preparatório da decisão final se encontra fundamentado. De notar que esta informação tem um valor preponderante na decisão final, até porque fundamentou a mesma, e a decisão do Conselho Superior da Guarda também teve a informação em causa como um dos seus fundamentos. Teve uma importância fundamental na decisão final até porque vem integralmente descrito na mesma (ver fls. 190 e sgs do PA).
Por seu lado, do acto final não se verifica que ocorram outras questões que levassem à preterição na promoção do recorrido a não ser as decorrentes da informação do seu comandante de unidade.

Ora, estando em causa, a utilização de conceitos indeterminados, como seja, o cumprimento dos deveres, o desempenho com eficiência das funções e as qualidades e capacidades pessoais, intelectuais e profissionais requeridas para a promoção, a sua fundamentação torna-se mais exigente, sob pena não se compreender o iter cognoscitivo e valorativo percorrido pela entidade decidente.

No caso em apreço, como vemos, vem o Comandante da Unidade referir que o recorrido tem revelado pouca iniciativa e interesse no desempenho da actividade operacional, basicamente só procede à elaboração de autos de contra-ordenação, por violação do art. 27º da CE, quando efectua intercepção aos veículos controlados em excesso de velocidade pelo radar.

Com tal asserção não se fica a perceber por que razão tem o recorrido revela pouca iniciativa. O que deveria fazer mais e não faz? E a questão da iniciativa apenas é relevante quando da elaboração dos autos de contra-ordenação? E nas restantes actividades que são necessariamente muitas. O recorrido já demostra iniciativa? Não se percebe se o recorrido cumpre ou não com as tarefas que lhe são distribuídas, não se sabendo se essas tarefas são apenas a elaboração de autos de contra-ordenação. Não parece que assim seja.

Por seu lado, quando se refere o recorrido é um militar pouco dedicado ao serviço, limita-se ao cumprimento de horários e demonstra ser ineficiente nas funções atribuídas ao seu posto, também não se compreende o iter cogniscitivo de tal asserção. Não se compreende por que razão o cumprimento dos horários leva a que alguém seja pouco dedicado ao serviço. A dedicação ao serviço pode terá ver com o não cumprimento dos horários, mas o seu cumprimento não leva necessariamente à conclusão de que se está perante alguém com pouca dedicação ao serviço. Por seu lado referir que o recorrido demonstra ser ineficiente nas funções é meramente conclusivo e não vem ancorado com qualquer suporte factual. É ineficiente porquê? Não se sabe.

O mesmo se passa quando se refere que não demonstra possuir qualidade e capacidades pessoais e profissionais requeridas para o posto imediato. Estamos perante uma conclusão sem qualquer suporte factual. Não vem explicado em que factos se baseou o Comandante da Unidade para concluir da forma como concluiu.

Ora, através da fundamentação pretende-se saber o iter cognoscitivo que levou a Administração a tomar uma posição em detrimento de outras. No caso em apreço não se consegue perceber qual ou quais as razões que levaram a que fossem tomadas as posições que fundamentaram o acto ora impugnado.

Como já referimos a informação ora referida foi essencial e determinante na prolação do acto impugnado, pelo que vai inquinar as deliberações que ocorreram após a mesma incluindo o acto impugnado. Mesmo a decisão do Conselho Superior da Guarda, tem como base entre outras, a informação ora referida, com matéria conclusiva, suportada em juízos de valor e sem qualquer suporte factual. Encontra-se, assim, também não fundamentada.

Pelo exposto, e tendo sido este o entendimento seguido pela decisão recorrida, tem de se concluir que não podem proceder as conclusões da recorrente, não merecendo a decisão recorrida a censura que lhe é assacada e, em consequência, nega-se provimento ao recurso interposto.

3. DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Notifique

Porto, 22 de Setembro de 2017
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco