| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. Relatório
O Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P. interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, proferida em 28/06/2018, que julgou procedente a oposição judicial deduzida por VCSB, contribuinte fiscal n.º 17xxx44, com domicílio fiscal na Rua R…, em Matosinhos, na qualidade de responsável subsidiário, no Processo de Execução Fiscal n.º 1301200801363417 e apensos, instaurado pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P. contra PSIB, S.A., para cobrança de dívidas de contribuições e cotizações devidas à Segurança Social desta devedora originária, no montante total de €3.102.951,47.
O Recorrente terminou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:
“A) Que não se verifica a prescrição da dívida, uma vez que a citação da devedora originária tem efeitos duradouros;
B) Que o Recorrido – VCSB -, era administrador da devedora originária no período em que deveriam ter sido pagas as contribuições à Segurança Social, nos termos do artigo 43.º do Código Contributivo;
C) Que foram cumpridos todos os requisitos legais no despacho de reversão;
D) Que o Recorrido, embora tenha alegado a não gerência/administração de facto, certo é que o mesmo praticou atos de gerência/administração de facto – ex. requerimento de regularização da dívida em prestações por si assinado;
E) E que a decisão recorrida não deve ser mantida e, consequentemente, o Recorrido ser condenado pelo pagamento dos valores em dívida, reportados ao período da sua gerência, no que concerne às contribuições e cotizações relativas ao período contributivo de setembro de 2005 a abril de 2008.
Termos em que, sempre com o douto suprimento de V. Exas., deve o recurso proceder, não se mantendo a decisão recorrida.
Assim fazendo a desejada justiça!”* Não houve contra-alegações.* O Ministério Público junto deste Tribunal requereu o convite ao Recorrente para formular conclusões que observem o disposto no artigo 639.º, n.º 2 do CPC, indicando o vício ou erro de que padece a decisão recorrida, as normas jurídicas violadas e as que, no seu entender, deviam ter sido aplicadas, sob pena de não se conhecer do recurso, nos termos do disposto nos artigos 639.º, n.º 3 do CPC e 282.º, n.º 7 do CPPT.
O recurso revela, nas respectivas conclusões, inconformismo com a decisão de prescrição de parte das dívidas em apreço, acentuando a importância do efeito instantâneo e duradouro da citação da devedora originária, que obviaria à prescrição pelo efeito interruptivo do respectivo prazo.
Em face da decisão recorrida que considerou o Oponente parte ilegítima, por não ter ficado demonstrado que geriu de facto a devedora originária, o Recorrente alega que o Recorrido praticou actos de gerência/administração de facto, como por exemplo através do requerimento de regularização da dívida em prestações por si assinado, pretendendo desta forma insurgir-se contra o erro de julgamento em que incorreu a sentença recorrida.
Nesta conformidade, reconhecendo que as conclusões das alegações de recurso não reúnem perfeitamente os requisitos legais, ainda assim, entende-se que se mostram cumpridos os pressupostos mínimos para conhecimento do objecto do recurso.* Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.* II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que importa analisar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento quanto à questão da prescrição e ao considerar o Recorrido parte ilegítima na presente execução fiscal.* III. Fundamentação
1. Matéria de facto
Na sentença prolatada em primeira instância foi proferida decisão da matéria de facto com o seguinte teor:
“Com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos, consideram-se provados os seguintes factos:
1) Foi instaurado em 15.07.2008 pela Secção de Processo Executivo do Porto II do Instituto de Segurança Social o processo de execução fiscal nº 1301200801363417, por dívidas de cotizações de 2005/09 a 2007/09 no montante de €698.347,68 – cfr. fls. 2 e 3 do processo de execução fiscal (PEF), volume 3 junto aos autos.
2) Foi instaurado pela Secção de Processo Executivo do Porto do Instituto de Segurança Social o processo de execução fiscal nº 1301200801363425, por dívidas de contribuições de 2005/09 a 2008/04 no montante de €1.773.951,51 – cfr. fls. 4 e 5 do PEF junto aos autos.
3) O processo descrito em 2) foi apenso ao processo a que se alude em 1).
4) A Secção de Processo Executivo do Porto do Instituto de Segurança Social remeteu a PSIB, SA citação – cfr. fls. não numeradas, Vol. 3 do PEF junto aos autos.
5) Em 22.09.2008 a sociedade PSIB, SA requereu junto do Instituto da Segurança Social, I.P regularização das dívidas a prestações – cfr. fls. não numeradas, Vol. 3 do PEF junto aos autos.
6) O requerimento descrito em 5) foi assinado por AR e VB - cfr. fls. não numeradas, Vol. 3 do PEF junto aos autos.
7) O pedido descrito em 5) foi autorizado por despacho de 8.11.2008 - cfr. fls. não numeradas, Vol. 3 do PEF junto aos autos.
8) No âmbito do processo que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto sob o n.º 6651/08.8TAVNG, foi proferida em 21.06.2010 sentença, já transitada em julgado em 6.06.2013, de onde decorre o seguinte: “(…)
II. Fundamentação
i) Factos provados
Discutida a causa, resultaram provados, com interesse para a decisão da causa e com exclusão de conclusões e conceitos jurídicos, os seguintes factos: (…) b) Em 6 de Outubro de 2005, foram nomeados para o conselho de administração da sociedade arguida: o arguido JAAH, na qualidade de presidente do conselho de administração, o arguido AIRV, na qualidade de 1º vogal, e o arguido VCSB, na qualidade de 2º vogal.
c) Os arguidos JAAH, AIRR e VCSB fizeram parte do conselho de administração da sociedade arguida, nas qualidades, respectivamente, de presidente, 1º vogal e 2º vogal, desde 6 de Outubro de 2005 até 30 de Setembro de 2008, data em que renunciaram aos respectivos cargos no conselho de administração. (…)
e) Desde Outubro de 2005 até Setembro de 2008, na qualidade de membros do conselho de administração da sociedade, eram pelo menos os arguidos AR e JH quem, de comum acordo e em conjugação de esforços, geriam e controlavam de facto a sociedade, designadamente realizando os actos de administração, gestão e direcção da sociedade, decidindo da afectação dos respectivos recursos financeiros ao cumprimento das obrigações correntes, do pagamento dos salários aos trabalhadores, retenção das contribuições devidas e pertencentes à Segurança Social, bem como da tomada de opções e controlo do cumprimento das obrigações fiscais e da Segurança Social. (…)
ii. Factos não provados
Não se provaram os demais factos da acusação, pedido civil (…)
a) O arguido VB actuou de comum acordo com os demais arguidos no âmbito da actuação objectiva e subjectiva referida nos factos provados.
b) O arguido VB agiu de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. (…)
iii. Motivação de facto. (…)
Als. A) e b) dos factos não provados:
Não foi produzida qualquer prova nesse sentido, sendo antes coincidente a prova (arguidos e testemunhas Bárbara Paços, Luís Vale, Cristina Freitas, todas trabalhadoras da sociedade arguida) no sentido de que o arguido VB estava apenas ligado, na prática, à área operacional e de formação, nada decidindo ou sabendo ao nível da administração da empresa (…)” – cfr. fls. 155 a 194 do processo físico.
9) No âmbito dos processos de execução fiscal descritos em 1) e 2), a Secção de Processo Executivo do Porto do Instituto de Segurança Social exarou em 21.05.2012 projecto de decisão-reversão, em nome de VCSB remetendo-lhe notificação para exercício de audição prévia por carta registada – cfr. fls. não numerados do PEF junto aos autos.
10) A notificação a que se alude em 9) foi recebida em 25.05.2012.
11) VCSB exerceu em 5.06.2012 audição prévia – cfr. fls. 36 a 53 do processo físico.
12) Em 3.09.2012 foi proferido despacho de reversão em nome de VCSB - cfr. fls. não numerados do PEF junto aos autos.
13) A Secção de Processo Executivo do Porto do Instituto de Segurança Social remeteu a VCSB citação da reversão em 4.09.2012 - cfr. fls. não numerados do PEF junto aos autos.
14) Citado na qualidade de revertido para a execução fiscal em Setembro de 2012, VCSB deduziu oposição à execução fiscal, instaurada no TAF do Porto com o n.º 235/13.6BEPRT – cfr. fls. 63 a 70 do processo físico.
15) Sob a oposição judicial descrita em 14) recaiu em 27.10.2015, decisão já transitada em julgado, onde foi decidida a anulação do despacho de reversão de onde decorre o seguinte: “(…) Nada mais se provou com interesse para a decisão a proferir, designadamente não se provou que o Oponente exerceu apenas “funções de Director Operacional, orientando os vigilantes junto dos diferentes clientes e verificando o cumprimento, pela devedora originária, dos requisitos de ordem técnica relacionados com a área de segurança”, sem qualquer poder decisório junto dos trabalhadores, e sem tomar qualquer decisão relativa ao pagamento de impostos ou cotização e contribuições para a Segurança social.” – cfr. fls. 63 a 70 do processo físico que aqui se dá por integralmente reproduzida.
16) A Secção de Processo Executivo do Porto do Instituto de Segurança Social proferiu em 9.08.2016 informação – cfr. fls. 79 a 83 do PEF junto aos autos.
17) Sob a informação descrita em 16) recaiu em 9.08.2016 despacho de reversão de onde decorre o seguinte: “Concordo com as conclusões da presente informação. Assim, é revertida a presente execução fiscal, em relação ao(s) gerente(s)/administrador(s) da executada, nos termos do artigo 153º, n.º 2 do Código do Procedimento e do Processo tributário, bem como nos do artigo 23º, n.º 2, e 24º da Lei Geral Tributária; Proceda-se à citação em reversão do(s) referido(s) gerente(s)/administrador(s) nos termos do artigo 191º, n.º 3 do Código do Procedimento e do Processo Tributário. (…)” – cfr. fls. 79 a 83 do PEF junto aos autos.
18) A Secção de Processo Executivo do Porto do Instituto de Segurança Social remeteu a VCSB “Citação (reversão)”, recepcionada em 18.08.2016 por Maria Helena Maia Rosa – cfr. fls. 77 e sgt. do PEF junto aos autos.
19) Do registo de extracto de remunerações consta que VCSB fez descontos como trabalhador por conta de outrem na PSIB, S.A. de 2005/08 a 2008/09 – cfr. fls. 114 e 115 do PEF junto aos autos.
20) VCSB foi nomeado administrador da PSIB, S.A. para completar o número de membros do Conselho de Administração após a saída do 2º vogal, em Julho de 2005 – cfr. depoimento de JAAH.
21) VCSB nunca tomou decisões estratégicas, económico-financeiras, contabilísticas ou laborais na PSIB, S.A. – cfr. depoimento de JAAH.
22) VCSB exerceu na PSIB, S.A. funções de Director Operacional, orientando os vigilantes juntos dos clientes e verificando o cumprimento, dos requisitos de ordem técnica relacionados com a área da segurança – cfr. depoimento de JAAH, AJTS e JMTTL.
23) A partir de 2007 VCSB passou a ser apenas responsável pelo Centro de Formação da PSIB, S.A. – cfr. depoimento de JAAH, AJTS e JMTTL.
Factos não provados
Não se mostram provados quaisquer outros factos invocados relevantes para a decisão dos presentes autos.
Motivação da decisão de facto
O Tribunal considerou provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa com base na análise crítica e conjugada dos documentos juntos aos autos, que não foram impugnados, assim como, na parte dos factos alegados pelas partes que não tendo sido impugnados [cfr. artigo 74º da Lei Geral Tributária (LGT)], também são corroborados pelos documentos juntos, conforme predispõe o artigo 76º n.º 1 da LGT e artigo 362º e seguintes do Código Civil, assim como os depoimentos prestados.
Com efeito, foi a análise crítica e conjugada de todos os meios de prova conjugada que, à luz da experiência, sedimentaram a convicção do Tribunal.
Os depoimentos foram livremente apreciados pelo Tribunal, nos termos do que dispõe o artigo 396.º do Código Civil, atendendo para tal efeito, à razão de ciência apresentada pelas testemunhas inquiridas, assim como à coerência dos depoimentos que se mostraram coerentes e credíveis.
JAAH, gestor, esteve na administração do Grupo a que pertencia a devedora originária.
Foi inquirido aos factos constantes do artigo75.º a 84.º da petição inicial.
O seu testemunho foi peremptório, verosímil e credível, demonstrando ter conhecimento directo dos factos a que foi questionado.
AJTS, Técnico Superior de Higiene e Segurança no Trabalho, foi colega de trabalho do Oponente de 2006 a 2008.
Foi inquirido aos factos constantes do artigo 75.º a 84.º da petição inicial.
O seu depoimento foi claro, sério e peremptório, tendo conhecimento dos factos a que foi questionado.
JMTTL, director operacional, foi colega de trabalho do Oponente na sociedade Fénix de mais ou menos 2006 a 2008, onde este dava formação.
Apesar de questionado aos factos constantes do artigo 75.º a 84.º da petição inicial, não tinha conhecimento directo de todos os factos a que foi inquirido.
Não obstante, quanto aos factos ao que respondeu fê-lo de forma credível e séria, tendo a testemunha deposto de forma que o Tribunal reputa de isenta.”* 2. O Direito
A sentença recorrida, ponderando que estavam em causa na execução dívidas provenientes de contribuições e cotizações para a Segurança Social relativas ao período contributivo de Setembro de 2005 a Abril de 2008, julgou prescritas as dívidas respeitantes aos períodos de 2005/09 a 2007/04.
Insurgindo-se contra o assim decidido, vem o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P. defender, na sua alegação de recurso, que as dívidas em questão não se encontrariam prescritas por força da citação da sociedade devedora originária para os termos da execução (cfr. ponto 4. do probatório), antes de esgotado o prazo prescricional de 5 anos, acentuando o seu efeito duradouro.
Assim, a questão fulcral a decidir neste recurso prende-se com, no caso de dívidas provenientes de Contribuições para a Segurança Social, saber se a citação para os termos da execução do devedor originário reveste eficácia interruptiva relativamente ao responsável subsidiário, sendo certo que se mostra incontestado pelas partes que o prazo de prescrição a observar será o de 5 anos, conforme se entendeu na sentença.
A propósito dos factos com eficácia interruptiva dispõe o n.º 3 do artigo 63.º da Lei n.º 17/2000, de 8 de Agosto, de igual modo que os subsequentes n.º 2 do artigo 49.º da Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro e n.º 4 do artigo 60.º da Lei n.º 4/2007, de 16 de Janeiro, o seguinte:
“A prescrição interrompe-se por qualquer diligência administrativa, realizada com conhecimento pelo responsável pelo pagamento, conducente à liquidação ou cobrança da dívida”.
Como é referido na sentença recorrida, neste regime especial de prescrição, consideram-se diligências administrativas todas as que ocorram nos processos administrativos de liquidação e nos processos de execução fiscal, conducentes à liquidação e cobrança da dívida, de que venha a ser dado conhecimento ao titular – cfr. Jorge Lopes de Sousa, in Sobre a Prescrição da Obrigação Tributária, Notas Práticas, Áreas Editora, 2ª edição, pág. 119.
Não regulando especialmente a Lei n.º 17/2000 algumas situações, nada impede que o vazio normativo assim constatado seja preenchido mediante a aplicação subsidiária das regras gerais previstas na LGT.
Aliás, nesse sentido se pronuncia Jorge Lopes de Sousa, obra citada, a fls. 118, a propósito do Regime da Prescrição Tributária no que respeita às Obrigações para a Segurança Social:
“No que não está especialmente regulado serão de aplicar as regras dos artigos 48.º e 49.º da LGT, atenta a vocação desta Lei para regular a generalidade das relações jurídicas-tributárias, afirmada no seu n.º 1. Com efeito, não há qualquer suporte normativo para afirmar que se está perante conceitos diferentes de prescrição ou que os efeitos das causas interruptivas são diferentes dos previstos para a generalidade das obrigações tributárias”.
Impõe-se, pois, concluir pela aplicabilidade da previsão normativa do n.º 2 do artigo 48º. da LGT - “As causas de suspensão ou interrupção da prescrição aproveitam igualmente ao devedor principal e aos responsáveis solidários ou subsidiários”, e daí que, em princípio, a citação da devedora originária revestia virtualidade para interromper o decurso do prazo prescricional de 5 anos relativamente ao responsável subsidiário/oponente e, por essa forma, impedir a prescrição das dívidas exequendas em causa.
Não obstante, o certo é que o n.º 3 do citado artigo 48.º da LGT prevê que “A interrupção da prescrição relativamente ao devedor principal não produz efeitos quanto ao responsável subsidiário se a citação deste, em processo de execução fiscal, for efectuada após o 5.º ano posterior ao da liquidação”.
Ora, este normativo suscita um problema que contende com a sua aplicabilidade no caso que nos ocupa, já que os tributos em dívida à Segurança Social não são objecto de um verdadeiro acto de liquidação por parte dos serviços.
Com efeito, o que se passa neste caso é a permissão de extracção de certidões de dívida perante a mera constatação de omissão de um pagamento, sem que haja um acto administrativo ou tributário prévio, definidor dessa obrigação - cfr. Jorge Lopes de Sousa, in CPPT, anotado e comentado, 5.ª edição, anotação 42 ao artigo 204.º, pág. 367.
No entanto, sob pena da responsabilidade dos responsáveis subsidiários se submeter a um regime injustificadamente mais gravoso no que respeita às dívidas à Segurança Social em relação aos restantes tributos, o acto de extracção de certidão dessas dívidas não pode deixar de se entender como contendo ínsito um acto de liquidação que releva para efeito do disposto no predito n.º 3 do artigo 48.º da LGT – cfr. Acórdão do STA, de 21/04/2010, proferido no âmbito do processo n.º 023/10.
Ora, in casu, a interrupção da prescrição relativamente ao responsável subsidiário não ocorre nos termos referidos, posto que a sua citação foi efectuada em data após o 5.º ano posterior ao das “liquidações”.
Na verdade, as citações desse responsável quer para o efeito de exercício do direito de audição (25/05/2012 – cfr. ponto 10. do probatório), quer para os termos da própria execução (04/09/2012 – cfr. ponto 13. do probatório, embora o despacho de reversão tenha sido judicialmente anulado e sido enviada nova citação em 2016 – cfr. pontos 15 e 18 do probatório), foram efectuadas após terem decorrido mais de 5 anos das “liquidações” das cotizações e contribuições em dívida à Segurança Social, as quais se reportam ao período de 2005/09 a 2007/04.
Bem andou, portanto, a sentença recorrida ao julgar prescritas estas dívidas exequendas revertidas.
Mantem-se, assim, o julgamento efectuado pelo tribunal recorrido quanto à prescrição em causa neste recurso:
“(…) À data a que as referidas contribuições se reportam, o prazo prescricional das correspondentes dívidas era de 5 anos, por efeito da entrada em vigor em 4 de Fevereiro de 2001 da Lei n.º 17/2000, de 8 de Agosto (artigo 63.º, n.º 3), o que foi mantido pela Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro (artigo 49.º, n.º 1) e consta actualmente do artigo 60.º n.º 3 da Lei n.º 4/2007 de 16 de Janeiro - cfr. Acórdão do STA de 21.04.2010, rec. 023/2010.
Com efeito, à luz do n.º 1 do artigo 49.º, estatuído pela Lei n.º 32/2002 de 20.12 “a obrigação do pagamento das quotizações e das contribuições prescreve no prazo de cinco anos a contar da data em que aquela obrigação deveria ter sido cumprida.”
Atendendo ao que dispõe para o efeito o n.º 2 do artigo 10º do Decreto-Lei n.º 199/99 de 8.06, as contribuições e quotizações têm de ser pagas até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que dizem respeito.
As cotizações e contribuições de 2005/09 prescreveriam em 15.10.2010, e a mais recente (2007/05) prescreveria em 15.06.2012.
Acontece, porém, que a contagem daquele prazo é influenciada por factos que a lei configura como causas de interrupção e/ou suspensão. (…)
No caso aqui em apreciação, verificou-se uma interrupção com a citação da devedora originária (cfr. ponto 4 do acervo probatório).
No entanto, mesmo que se considere que a data da 1ª citação do Oponente se efectivou em Setembro de 2012, já haviam decorrido 5 anos desde a data das contribuições em dívida à Segurança Social que se reportam aos anos de 2005/09 a 2007/05 (cfr. pontos 13 e 14 do probatório).
Como tal, a interrupção que ocorreu em sede da devedora originária não produziu efeito no decurso da prescrição.
Vejamos então se as diligências administrativas ocorridas em sede do Oponente tiveram a virtualidade de interromper a prescrição.
Como resulta da factualidade assente, pontos 9) e 10), o Oponente foi notificado para o exercício do direito de audição em 25.05.2012, que releva para efeitos da interrupção da prescrição porque “não obstante a nulidade da citação por falta de fundamentação da reversão, essa nulidade não pode ter efeitos invalidantes em relação à diligência administrativa, realizada com conhecimento do responsável pelo pagamento, conducente à liquidação ou à cobrança da dívida, já que esta constitui um acto idóneo para produzir os efeitos que tem por objectivo” – cfr. Acórdão do STA de 11.03.2009, rec. 0219/08.
Assim, tal diligência administrativa interrompeu a prescrição, independentemente da 1ª citação ter sido anulada na decorrência da sentença proferida no âmbito do processo de execução fiscal que correu termos neste tribunal sob o n.º 235/13.6BEPRT (cfr. pontos 14) e 15) do probatório).
No entanto, à data de tal ocorrência já haviam prescrito as dívidas respeitantes aos períodos de 2005/09 a 2007/04, uma vez que a dívida de 2007/04 prescreveu em 15.05.2012. (…)”
Na medida em que parte da dívida não se mostra prescrita, impõe-se apreciar a conclusão D das alegações de recurso, uma vez que, nessa parte, a sentença recorrida julgou o aqui Recorrido parte ilegítima:
“O Recorrido, embora tenha alegado a não gerência/administração de facto, certo é que o mesmo praticou atos de gerência/administração de facto – ex. requerimento de regularização da dívida em prestações por si assinado”.
Vejamos como fundamentou o seu julgamento o tribunal recorrido:
“(…) Da gerência em sede da devedora originária
Vem o Oponente alegar que nunca exerceu qualquer função inerente ao respectivo cargo, nunca tendo tido intervenção na gestão da sociedade nem tomado nenhuma decisão estratégica económico-financeira, contabilística, laboral ou de outra índole.
A Exequente, vem, no entanto, pugnar pela improcedência do alegado, por sustentar que da gerência de direito de presume a gerência de facto.
Cumpre apreciar e decidir.
O chamamento à execução fiscal dos responsáveis subsidiários efectiva-se por meio do instituto da reversão, nos termos do que preceitua o artigo 23.º n.º 1 da LGT.
O regime de responsabilidade dos gerentes e administradores pelas dívidas de impostos das suas representadas é regulado pela lei sob cuja vigência ocorrem os respectivos pressupostos da obrigação de responsabilidade, de harmonia com a regra que se extrai do n.º 2 do artigo 12.º do Código Civil (CC) de que, aos efeitos de factos aplica-se a lei vigente no momento em que eles ocorreram – cfr. Acórdão do TCA Sul de 12.05.2009, rec. 02961/09.
Isto porque, são normas de carácter substantivo as determinantes da responsabilidade subsidiária, tal como aquelas que estabelecem as condições da sua efectivação e o ónus da prova dos factos que lhe servem de suporte – neste sentido vide Acórdão do Pleno da Secção do CT de 7.7.2010, rec. 0945/09.
Atendendo à prescrição das cotizações e contribuições dos períodos de 2005/09 a 2007/04, restam as cotizações e contribuições dos períodos de 2007/05 a 2008/04.
Atendendo ao período das dívidas remanescentes é de aplicar o regime decorrente da LGT, regime em vigor à data dos factos tributários, sendo irrelevante para a determinação do regime legal aplicável, a data em que foi ordenada a reversão.
Dispõe para tal o nº 1 do artigo 24.º da LGT que “Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si: a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação; b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”
No entanto, e para que se proceda ao instituto da reversão há que aferir da efectiva gerência de facto por parte do aqui Oponente em sede da devedora originária.
Isto porque, tendo sido largamente debatido, se bastaria a nomeação como gerente, comummente designada gerência funcional, nominal ou de direito, para operar o instituto da reversão e tendo a doutrina e a jurisprudência sido profícuas, acabou por vingar a tese segundo a qual, para a imputação da responsabilidade em termos subsidiários, não bastava o mero exercício da gerência em conformidade com os ditames legais (contrato ou deliberação), antes sendo essencial o exercício efectivo desse cargo.
Neste sentido, inter allios, Acórdão do TCA Norte de 8.04.2010, rec. 00351/05.8BEBRG: “(…) à luz do regime da responsabilidade subsidiária prevista no art. 24.º, n.º 1, da LGT, em qualquer das suas duas alíneas, a possibilidade de reversão não se basta com a gerência de direito, mas também não requer esta, exigindo-se, isso sim, o exercício de facto da gerência.”
Assim, é certo que a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efectivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto.
Por outro lado, “não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário.” – conforme decidiu o STA em Aresto de 2.3.2011, rec. 0944/10, na prossecução do Acórdão do Pleno do STA de 28.2.2007, rec. 01132/06.
Desta forma, face à inexistência de tal presunção legal, recairá sobre a Exequente o ónus de comprovar o efectivo exercício da gerência por parte do aqui Oponente, como pressuposto necessário ao exercício do direito de reversão. Neste sentido vide Acórdão do TCA de 22.12.2012, rec. 00207/07.0BEBRG.
Ora, incumbindo à Exequente o ónus da prova da gerência de facto do Oponente, competia-lhe, provar factualidade que permitisse a este Tribunal concluir pela gerência.
Compulsada a factualidade coligida, pontos 5) e 6) constata-se que o Oponente assinou requerimento em 22.09.2008 onde foi requerido o pagamento em prestação das quantias exequendas.
Não obstante, tal requerimento é de 22.09.2008, enquanto que as quantias exequendas reportam-se aos períodos de 2007/05 a 2008/04. Assim, a assinatura do Oponente em período posterior ao das quantias exequendas não atesta do efectivo exercício da gerência de facto em sede da devedora originária.
Quanto às remunerações declaradas à CRSS pelo Oponente (cfr. ponto 19) do probatório), também estas não atestam o exercício da gerência de facto. Ressalve-se que as remunerações em sede da devedora originária foram declaradas a título de trabalhador por conta de outrem e não como membro do órgão estatutário, de onde eventualmente se poderia extrair a conclusão de que o Oponente era gerente de facto.
No despacho de reversão a CRSS fundamenta as suas conclusões na sentença proferida no âmbito da oposição à execução fiscal que seguiu termos neste tribunal sob o n.º 235/13.6BEPRT, coligida no probatório, ponto 15), considerando que da mesma resultou comprovada a gerência de facto do Oponente.
Ora, não concorda o Tribunal com tal ilação, senão vejamos.
Da sentença proferida naquele processo de execução fiscal não decorre da factualidade assente qualquer facto que inculque que o Oponente exerceu de facto a gerência em sede da devedora originária.
Por outro lado, apenas resulta dos factos não provados de tal decisão que “nada mais se provou com interesse para a decisão a proferir, designadamente não se provou que o Oponente exerceu apenas “funções de Director Operacional, orientando os vigilantes junto dos diferentes clientes e verificando o cumprimento, pela devedora originária, dos requisitos de ordem técnica relacionados com a área de segurança”, sem qualquer poder decisório junto dos trabalhadores, e sem tomar qualquer decisão relativa ao pagamento de impostos ou cotização e contribuições para a Segurança social.”
Acresce que, da motivação da matéria de facto de tal decisão também não resulta que dos testemunhos ouvidos tivessem decorrido factos que comprovassem a gerência de facto por parte do aqui Oponente, até porque, a actuação reconhecida pelas testemunhas ao Oponente em sede da devedora originária poderia decorrer tão só das funções como trabalhador dependente deste.
Ademais, tal decisão não decidiu pela gerência de facto do aqui Oponente, não tendo sequer chegado a apreciar tal questão.
Por outro lado, e apesar de também daí não resultar dos factos provados factos que indiciem do exercício da gerência do Oponente, da decisão proferida no âmbito do processo que correu termos no Tribunal Judicial da comarca do Porto sob o n.º 6651/08.8TAVNG resultou que não ficou comprovado que “a) O arguido VB actuou de comum acordo com os demais arguidos no âmbito da actuação objectiva e subjectiva referida nos factos provados. b) O arguido VB agiu de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. (…)” – cfr. ponto 8) do probatório.
Decorrendo ainda da fundamentação da factualidade não assente que “Não foi produzida qualquer prova nesse sentido, sendo antes coincidente a prova (arguidos e testemunhas Bárbara Paços, Luís Vale, Cristina Freitas, todas trabalhadoras da sociedade arguida) no sentido de que o arguido VB estava apenas ligado, na prática, à área operacional e de formação, nada decidindo ou sabendo ao nível da administração da empresa (…)”
Assim, considera este Tribunal que os elementos juntos aos autos e recolhidos pela Exequente, não logram demonstrar o exercício de facto por parte do oponente em sede da devedora originária.
Acresce que, da prova realizada, que se mostrou coerente e credível, tal qual referenciada na motivação da matéria de facto, resultou que o Oponente não geriu de facto os destinos da devedora originário, na medida em que este foi nomeado administrador da PSIB, S.A. para completar o número de membros do Conselho de Administração após a saída do 2º vogal, em Julho de 2005, nunca tendo tomado decisões estratégicas, económico-financeiras, contabilísticas ou laborais, na medida em que as suas funções na sociedade cingiam-se numa primeira fase à orientação dos vigilantes juntos dos clientes e verificando o cumprimento, dos requisitos de ordem técnica relacionados com a área da segurança e a partir de 2007 passou a ser apenas responsável pelo Centro de Formação da sociedade (cfr. pontos 20), 21), 22) e 23) da factualidade assente).
Assim, atenta toda a factualidade que aqui demos conta e na falta de meios demonstrativos que permitam a este Tribunal asseverar que o aqui Oponente geriu de facto a devedora originária, este é parte ilegítima na presente execução, procedendo a pretensão formulada.
Quanto aos demais fundamentos apresentados, fica o seu conhecimento prejudicado face à procedência da oposição pelo fundamento supra analisado, conforme estatui o artigo 124.º do CPPT e o nº 2 do artigo 608.º do CPC, ex vi artigo 2º alínea e) do CPPT. (…)”
Como referimos, em face desta decisão recorrida que considerou o Oponente parte ilegítima, por não ter ficado demonstrado que geriu de facto a devedora originária, o Recorrente alega que o Recorrido praticou actos de gerência/administração de facto, indicando como único exemplo desses actos o requerimento de regularização da dívida em prestações por si assinado, pretendendo desta forma insurgir-se contra o erro de julgamento em que incorreu a sentença recorrida.
Ora, sobre essa factualidade, a sentença recorrida tomou posição sólida, considerando-a imprestável para demonstrar que o Recorrido exerceu efectivamente a administração da devedora originária. Ressalta que o documento foi assinado pelo Recorrido em 22/09/2008, após a data limite de pagamento da dívida mais recente – 15/05/2008 (as contribuições e cotizações têm de ser pagas até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que dizem respeito). Recordamos que as quantias exequendas se reportam aos períodos de 2007/05 a 2008/04. Assim, a assinatura do Recorrido em período que não é contemporâneo das quantias exequendas não atesta o efectivo exercício da gerência de facto da devedora originária à data dos factos tributários.
Face ao exposto, certo é que do cotejo da matéria de facto julgada provada não decorre qualquer factualidade que permitisse ao tribunal recorrido concluir no sentido do efectivo exercício da gerência pelo Recorrido no período em que terminou o prazo legal de pagamento das dívidas exequendas, uma vez que o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P. não carreou para os autos prova bastante dessa gerência.
Não assacando o Recorrente qualquer outro erro de julgamento ou sequer aduzido melhor fundamento do recurso, urge negar provimento ao mesmo, mantendo a sentença recorrida na ordem jurídica.
Considerando o disposto no artigo 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais, dispensa-se, nesta instância, o pagamento do remanescente da taxa de justiça, atendendo aos valores de taxa de justiça pagos pelas partes, a circunstância do valor de taxa de justiça correspondente às causas com valor entre €250.000,00 e €275.000,00 se revelar ajustado à complexidade do recurso, que se apresentou tendencialmente simples, também por não ter havido contra-alegações e as alegações e respectivas conclusões serem bastante sucintas.* Conclusões/Sumário
I - As regras dos artigos 48.º e 49.º da Lei Geral Tributária, no que não está especialmente regulado na Lei n.º 17/2000, de 8 de Agosto, aplicam-se à prescrição dos créditos da Segurança Social derivados de cotizações e contribuições.
II - Daí que as causas de suspensão ou interrupção da prescrição aproveitam igualmente ao devedor principal e aos responsáveis subsidiários (artigo 48.º, n.º 2 da Lei Geral Tributária), sendo que a interrupção da prescrição relativamente ao devedor principal não produz efeitos quanto ao responsável subsidiário se a citação deste, em processo de execução fiscal, for efectuada após o 5.º ano posterior ao da liquidação (artigo 48.º n.º 3 da Lei Geral Tributária).
III - Muito embora os tributos em dívida à Segurança Social não sejam objecto de um verdadeiro acto de liquidação por parte dos serviços, o acto de extracção de certidão dessas dívidas contêm ínsito um acto de liquidação que releva para efeito do disposto no n.º 3 do artigo 48.º da Lei Geral Tributária.
IV - Ao abrigo do regime ínsito no artigo 24.º da Lei Geral Tributária é pressuposto da responsabilidade subsidiária o exercício de facto da gerência, cuja prova impende sobre a Fazenda Pública, enquanto entidade que ordena a reversão da execução.
V - É gerente de facto quem, actuando em nome de uma sociedade, pratica actos tendo em vista a concretização do objecto social daquela.
VI - Não resultando do probatório a prática de tais actos típicos de gerência à data do terminus do prazo legal do pagamento ou entrega da dívida tributária, deve o Oponente ser declarado parte ilegítima e determinada, quanto à sua pessoa, a extinção da execução fiscal contra ele revertida.*** IV. Decisão
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas a cargo do Recorrente, nos termos da tabela I-B – cfr. artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais; devendo, contudo, na conta de custas a elaborar a final dispensar-se o pagamento do remanescente da taxa de justiça.
Porto, 07 de Fevereiro de 2019
Ass. Ana Patrocínio
Ass. Cristina Travassos Bento
Ass. Paulo Ferreira de Magalhães |
