Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00059/2003-Penafiel

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	06/17/2010

Tribunal:	TAF de Penafiel

Relator:	Drº Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

Descritores:	CASO JULGADO COMPOSIÇÃO DO JÚRI DE CONCURSO

Sumário:	1. A imutabilidade da decisão judicial em que se caracteriza a autoridade de caso julgado abrange apenas a causa de pedir invocada e conhecida pelo tribunal e não as causas de invalidade que, apesar de alegadas, não foram objecto de pronúncia judicial. 2. Um professor auxiliar da carreira docente universitária não pode ser membro do concurso de provas públicas para professor-coordenador da carreira docente do ensino superior politécnico. 3. A designação ilegal de um membro do órgão colegial afecta o órgão como um todo estrutural, impedindo que as suas deliberações possam exprimir uma manifestação unitária do colégio* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	03/02/2010
Recorrente:	Presidente do Juri do Concurso... e outros...
Recorrido 1:	M...
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Recurso Contencioso Anulação (LPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negado provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – O Presidente do júri do concurso de provas públicas para provimento de duas vagas de professor-coordenador do quadro do Instituto Superior de Contabilidade e Administração do Instituto Politécnico do Porto, e os contra-interessados F… e A…, interpõem recurso jurisdicional da sentença proferida em 11/02/2009 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por M… e anulou a deliberação de 19/9/2002 que aprovou os dois contra-interessados e recusou a ora recorrida.
Nas alegações, o Presidente do júri concluiu o seguinte:
1. No concurso em apreço, a nomeação do júri pelo Presidente do IPP foi feita sobre proposta do Conselho Científico do ISCAP, nos termos do art. 23º do ECPDESP.
2. Ora, se bem que, efectivamente, à data em que decorreu o concurso, o Dr. S… era Professor Auxiliar da Faculdade de Ciências da Universidade do Porto, importa esclarecer, desde logo, que para se aceder à categoria de Professor Auxiliar tem de se ter doutoramento - art.º 11º do Estatuto da Carreira Docente Universitária (ECDU) -, enquanto para se ser Professor-coordenador no âmbito do ECPDESP até nem se precisa de tal habilitação académica – cfr. nº 3 do art. 26 do ECPDESP.
3. Por outro lado, a comparação que a douta sentença estabelece entre as funções inerentes à categoria de Professor-coordenador do ECPDESP e de Professor Auxiliar do ECDU, também não assumem a relevância pretendida no âmbito de concurso de provas públicas.
4. Com efeito, como doutorado, o Doutor S… corresponde às exigências de qualificação e prestígio legitimadoras da função de avaliação do mérito dos candidatos a um concurso de provas públicas para Professor-coordenador. Efectivamente, ao abrigo do art. 26º, nº 2 do ECPDESP, os critérios subjacentes à avaliação em sede de provas públicas estão intimamente relacionados com a “capacidade científica, técnica e pedagógica”, não sendo propriamente avaliada a capacidade de “gestão ou coordenação”.
5. Por outro lado, o estatuto remuneratório de um Professor Auxiliar se bem que não seja igual ao de Professor-coordenador do ensino superior politécnico, também é, efectivamente, superior ao correspondente a Professor-adjunto do ensino superior politécnico, categoria imediatamente anterior à de Professor-coordenador.
6. Por fim, também não é tão linear que a categoria de Professor auxiliar do ECDU esteja num patamar subalterno ao de Professor-coordenador do ensino superior politécnico. Com efeito, quando o legislador definiu o Estatuto dos Institutos Superiores de Contabilidade e Administração pelo Decreto-Lei nº 443/85, de 24 de Outubro, estipulou no respectivo art. 15º que o pessoal docente dos institutos se passasse a reger pelo disposto no ECPDESP.
7. Ora, este mesmo diploma legal consagrou a transição, após apreciação curricular, dos professores auxiliares daqueles Institutos para a categoria de professor-coordenador.
8. Atenta esta contextualização, era prática corrente, à data, o Conselho Científico do ISCAP, no âmbito da sua autonomia científica e pedagógica, propor ao Presidente do IPP, a inclusão de Professores Auxiliares como membros do júri de concursos para Professores-coordenadores.
9. Termos em que não é de julgar procedente a existência de vício de violação de lei do acto recorrido, por erro sobre os pressupostos de facto e de direito e, consequentemente, deve ser revogada a sentença ora recorrida. Mas, se assim não se entender,
10. Repare-se que o presente júri era constituído por 5 elementos além do Presidente, quando o ECPDESP apenas impõe que o número legal de 3 elementos. Perante esta constatação, no caso em apreço, o voto do Doutor S… pode ser considerado irrelevante, na medida em que se não tivesse integrado o júri, o resultado final do concurso permanecia igual.
11. No concurso em apreço, os resultados obtidos por voto secreto foram os seguintes: Dr. A…, 5 bolas brancas e 0 bolas pretas (Aprovado por unanimidade); Dr. Dr. F…, 5 bolas brancas e 0 bolas pretas (Aprovado por unanimidade); Dra. I…, 2 bolas brancas e 3 bolas pretas (Reprovada). O júri deliberou sobre o mérito absoluto dos candidatos e não se tendo verificado empate, o presidente do júri não exerceu direito de voto. Como a Doutora I… reprovou, não foi necessário classificar os docentes em mérito relativo, pois as vagas era 2 (duas) e seriam preenchidas pelos dois candidatos aprovados por unanimidade.
12. Não se sabe, naturalmente, qual foi o sentido de voto do Doutor S…, mas pode-se fazer uma simulação do resultado da votação, caso este não tivesse votado: a) Se o Doutor S… votou a favor da aprovação da Doutora. I…, o resultado da votação em mérito absoluto seria: 1 bola branca - 3 bolas pretas. Nesta situação, o resultado final do concurso permanece inalterado, a Doutora I… era reprovada. b) Se se considerar que o Doutor S… votou efectivamente contra a aprovação da Doutora I…, o resultado da votação, sem o seu voto, seria um empate: 2 bolas brancas - 2 bolas pretas
13. Perante esta hipótese b) o Presidente do Júri teria de exercer o seu voto de desempate. E admitindo que o Presidente do Júri votava a favor da Doutora I…, esta era aprovada em mérito absoluto. Perante esta aprovação, dado que o concurso visava o provimento de 2 vagas do quadro de pessoal docente do ISCAP e os candidatos eram 3, haveria que proceder de imediato à ordenação dos candidatos em mérito relativo, conforme legalmente determina o nº 6 do art. 28º do ECPDESP.
14. Mesmo nesta hipótese, a Doutora I… com toda a certeza não ficaria colocada na vaga de professor-coordenador, dado que, atendendo ao sentido de voto demonstrado pelo júri, a Doutora I… ficaria sempre em 3º lugar na lista, em sede de ordenação por mérito relativo. Com efeito, os outros 2 candidatos tiveram sempre mais votos favoráveis, pois só tiveram bolas brancas, enquanto que a Doutora I…, teria sempre e efectivamente, pelo menos duas bolas pretas.
15. Assim, importa questionar: para que anular o concurso, se simulando a ordenação final, sem a participação do Doutor S… no júri, o resultado final permanece o mesmo, não permitindo a nomeação da Doutora I…?
16. Termos em que se constata que, no caso sub judice, a realização do objectivo essencial da lei – a avaliação e seriação dos candidatos – não foi de todo afectada pela alegada irregularidade da integração do Doutor S… no júri.
17. Torna-se, assim, pertinente concluir que, embora em princípio todo o requisito imposto por lei seja essencial, o mesmo se degrada, efectivamente, em mera irregularidade não invalidante, quando o objecto específico da sua imposição se alcançou, apesar do seu alegado incumprimento. Termos em que, também por este motivo, deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional. Sem embargo,
18. Há ainda que ter em consideração que o Doutor S… é desde 25 de Agosto de 2004 Professor Associado da Faculdade de Ciências da Universidade do Porto, categoria superior à de Professor Auxiliar.
19. Assim, é legítimo concluir que, desde aquela data, inexiste qualquer impedimento, face aos termos legais, para que o Doutor S… integre o júri do presente concurso.
20. Com efeito, importa também informar que o Dr. J… e F… se encontram aposentados desde Outubro e Novembro de 2003, respectivamente pelo que o júri se encontra já efectivamente reduzido ao mínimo legal de membros (Doutora A…, Doutor A… e Doutor S…).
21. Nesta conformidade, se por hipótese, a douta sentença vier a ser confirmada, e o presente concurso vir a ser anulado, a repetição da selecção dos candidatos Doutor A…, Doutor F… e Doutora. I…, em sede de execução de sentença, irá contar com o Doutor S… como membro do júri.
22. Logo, a anulação do concurso em causa, por este motivo, será inútil, pelo que, deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e anulada a douta sentença de 11 de Fevereiro de 2009.
O interessado F… concluiu da seguinte forma as suas alegações de recurso:
1. O acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte conheceu da violação da alínea b) do nº 1 do art. 23º do ECPDESP e julgou, em definitivo, a legalidade da constituição do júri e inexequível até outra constituição;
2. Não pode, pois, o tribunal a quo obrigar o tribunal superior a reapreciar a legalidade da composição do júri à face da mesma norma da alínea b) do nº 1 do art. 23º do ECPDESP, sob pena de violação do caso julgado;
3. A carreira universitária e a carreira do Instituto Superior Politécnico são diferentes, não sendo, por isso, legítimo extrair conclusões formais sem conhecimento e comprovação concreta da realidade;
4. A Administração Pública gradua em pé de igualdade a categoria de professor coordenador (sem agregação) do Instituto Superior Politécnico e a categoria de professor auxiliar com agregação da carreira universitária, atribuindo-lhes os mesmos níveis remuneratórios;
5. O Doutor S… é doutorado, como a designação de Doutor (por extenso) designa e a categoria de professor coordenador das vagas do concurso é sem agregação;
6. Acresce que a composição do júri foi feita e aprovada pelo Conselho Científico do Instituto Superior Politécnico;
7. Assim, destinando-se o concurso ao preenchimento de duas vagas de professor coordenador, tout court, temos como bom e adequado o juízo de valor científico do Conselho Científico ao constituir o júri.
Por sua vez, o interessado A… apresentou as conclusões que seguem:
1. O acórdão proferido nos autos julgou não existir violação da alínea b) do n.º 1 do art.23.° do ECPDESP, tendo-se pronunciado no sentido de que a decisão de anular o acto impugnado com fundamento na ilegalidade da constituição do júri seria inexequível. Logo a anulação do concurso em causa nos autos por este motivo seria inútil.
2. Apreciada a questão como o foi pelo TCAN, formou-se caso julgado sobre esse ponto, pelo que a sentença recorrida é nula.
3. O art. 23.° 1 b) do DL 185/81 apenas exige que o júri seja constituído por três ou mais Professores-coordenadores da disciplina ou área científica a que as provas respeitem. Daqui não se retira que todos (para além dos três) os membros tenham de deter esta categoria.
4. Ora, sendo o júri composto por quatro professores catedráticos - a mais alta categoria do pessoal docente universitário -, está preenchido o requisito imposto pelo citado comando.
5. O grau mais elevado da carreira do ensino politécnico é a de professor-coordenador; a esta categoria podem aceder os professores-adjuntos com, pelo menos, três anos de bom e efectivo serviço na carreira e a esta (professor - adjunto), os assistentes com, pelo menos, três anos de bom e efectivo serviço na categoria, que tenham obtido um diploma de estudos graduados ou estejam habilitados com o grau de mestre ou equivalente.
6. Para ser professor auxiliar exige a lei o grau de doutor (doutoramento) ou equivalente.
7. No entendimento vertido na douta sentença, podem integrar o júri professores coordenadores que não necessitam de deter o grau de doutor, mas tal está vedado a quem detém essa qualificação (professor auxiliar).
8. Interpretar a al. b) do n.º 1 do art. 23° do ECDESP no sentido em que o professor auxiliar, cujo grau académico é superior ao de um professor coordenador, não pode integrar o júri do concurso para recrutamento de professores-coordenadores, contraria os princípios subjacentes ao percurso académico quer nos Institutos Politécnicos quer nas Universidades, sendo inconstitucional por violação dos princípios da igualdade, legalidade, proporcionalidade e justiça, na medida em que aquela norma, para ser conforme com a Constituição, tem de ser interpretada no sentido de que um professor auxiliar (detentor do grau de doutor) pode fazer parte daquele júri.
9. De resto, o Doutor S… é, desde 25 de Janeiro de 2004, professor associado, o que conduziria, também por esta via, à inutilidade da repetição das provas.
10. Nestes termos, deve a douta sentença ser revogada por violação dos comandos supra indicados, designadamente, os arts. 668.° 1 d) e 671.°, 672.° e 673.° do CPC, 13.º, 266.° 2 da CRP, arts. 5.º, 6.°, 23.° 1 b) do DL 185/81 art.11.° do DL 448/79, e em consequência, ser o concurso julgado válido e legal, mantendo-se a deliberação do júri de 19.09.2002.
O Ministério Público junto deste tribunal pronunciou-se pela improcedência do recurso.
2. O aresto recorrido deu como provado os seguintes factos:
1.º - Em 09 de Novembro de 1998 foi publicado no n.º 259 do DR, II série, o Edital n.º 921/98, que abriu o concurso de provas públicas para provimento de duas vagas de professor-coordenador do quadro do Instituto Superior de Contabilidade e Administração (ISCA) do Instituto Politécnico do Porto (IPP), na área científica de Matemática, grupo de disciplinas de Matemática (cf. fl. 1 do PA);
2.º - Em 02 de Fevereiro de 1999 o Presidente do Conselho Científico do ISCA enviou ao Presidente do IPP a listagem com a identificação dos elementos do júri, nos seguintes termos: «1. Doutora F…, Prof. Catedrática da Faculdade de Ciências e Tecnologia da Universidade de Coimbra. 2. Doutor J…, Prof. Catedrático da Faculdade de Ciências e Tecnologia da Universidade de Coimbra. 3. Doutora M…, Prof. Catedrática da Faculdade de Ciências da Universidade de Lisboa. 4. Doutor A…, Prof. Catedrático da Faculdade de Engenharia da Universidade do Porto. 5. Doutor S…, Prof. Auxiliar da Faculdade de Ciências da Universidade do Porto.» - (cf. fls. 47 a 49 do PA);
3.º - Em 15 de Março de 1999 foi publicado no n.º 62 do DR, II série, o Edital n.º 171/99, que publicitou o júri para o concurso referido no ponto 1.º supra e constituído pelo Doutor L…, Prof. Catedrático, presidente do IPP, e pelos elementos identificados no ponto anterior (cf. fl. 50 do PA e fl. 85 dos autos);
4.º - Em 19 de Setembro de 2002 o júri do supra mencionado concurso decidiu aprovar os candidatos A… e F… e recusar a ora Recorrente (cf. Acta n.º 5 - fls. 156 e 157 do PA).
3.1 A sentença recorrida anulou a deliberação do júri do concurso de provas públicas para provimento de duas vagas de professor-coordenador com fundamento em ilegalidade na composição do júri, uma vez que dele fez parte um membro que não tinha categoria equivalente à de professor-coordenador.
A autoridade recorrida e os recorridos particulares discordam dessa decisão defendendo, por um lado, que sobre a composição do júri houve um acórdão do TCAN que fez caso julgado, impedindo assim que a mesma questão voltasse a ser conhecida e, por outro, que a categoria de professor auxiliar não é inferior a de professor-coordenador, pelo que não existe qualquer vício na composição do júri.
Comecemos pelo caso julgado material.
Nos autos foi proferido um acórdão do TCAN que revogou a decisão de primeira instância que havia anulado a deliberação recorrida com fundamento na ilegalidade na composição do júri. O que se conheceu e julgou nesse aresto foram dois vícios: omissão de publicitação da área científica a que pertencem os membros do júri; composição do júri por elementos externos ao estabelecimento onde foi aberto o concurso. Diferentemente do que havia decido a primeira instância, considerou-se aí que não foi ilegal, quer a forma como a composição do júri foi publicitada, quer o facto de todos os seus membros, à excepção do presidente, serem exteriores ao estabelecimento de ensino.
A sentença ora recorrida não deixou de precisar os limites objectivos do caso julgado formado pelo acórdão do TCAN: «a propósito da alegada ilegalidade da composição do júri, importa ter presente que a sentença revogada e o douto Acórdão acima referido apenas se debruçaram sobre as vertentes da omissão da disciplina ou área científica dos elementos que o constituem e da falta de equilíbrio na sua constituição, não sendo objecto daquelas decisões judiciais a questão de um dos elementos do júri, o Doutor S…, alegadamente possuir a categoria de professor auxiliar, que é, segundo a Recorrente, de grau inferior à categoria de professor-coordenador para a qual foi aberto o concurso».
Apesar de reportadas ao mesmo acto – a nomeação do júri – está-se perante momentos e categorias diferentes de discordância com a ordem jurídica. A sentença recorrida apreciou a validade do acto em face de uma causa de pedir e de uma pretensão diferente das que haviam sido julgadas anteriormente. Ora, perante uma área de lesão do mesmo acto que não chegou a ser tratada não se pode formar caso julgado, uma vez que a lesão continua a produzir efeitos comprometedores da sua validade.
Os limites objectivos do caso julgado, que supõe a imodificabilidade da situação jurídica fixada na sentença, definem-se por referência ao objecto do processo, que é constituído pela pretensão do autor individualizada em função da causa de pedir. Nos processos impugnatórios, a pretensão anulatória pode fundamentar-se em tantas causas de pedir quantas as ilegalidades imputadas ao acto impugnado. Nesses processos, quando se invoca mais do que um vício, cumulam-se tantas pretensões quanto os vícios invocados, pois a pretensão anulatória vai referida a cada causa de pedir concreta invocada como fundamento da anulação do acto. Embora a pretensão seja apenas uma – a anulação do acto impugnado - a sua procedência ou improcedência implica tantos juízos quantas as causas de invalidade invocadas.
A eficácia do caso julgado anulatório encontra-se assim circunscrita às causas de invalidade sobre as quais o tribunal se pronunciou e aos vícios que ditaram a anulação contenciosa do acto (cfr. no âmbito do actual CPTA, os arts. 95º nº 1 e 2 e 173º nº 1 do CPTA). Significa isto que apreciada uma causa de invalidade, seja no sentido da procedência seja no sentido da improcedência, o tribunal fica impedido processualmente de voltar a decidi-la, para além de ficar vinculado a aplicar a decisão tomada, mesmo em distintas controvérsias que perante ele venham a ser colocadas.
A imutabilidade da decisão judicial em que se caracteriza a autoridade de caso julgado abrange apenas a causa de pedir invocada e conhecida pelo tribunal. Se o tribunal nega provimento ao recurso contencioso ou julga improcedente a acção impugnatória, confirmando a legalidade ou a validade do acto impugnado, isso apenas significa que as causas de invalidade apreciadas pelo tribunal não se verificam e, portanto, sob o aspecto dessas causas ou fundamentos, o acto não é ilegal. Nada ficando dito, porém, quanto a outras causas de invalidade que pudessem ser alegadas mas que não o tenham sido ou que foram alegadas mas que não foram objecto de pronúncia judicial.
Assim aconteceu no caso presente, em que na primeira sentença anulatória, que foi revogada pelo tribunal superior, não se chegou a pronunciar sobre a ilegalidade da composição do júri na parte em que dele fez parte um membro com categoria inferior à dos lugares postos em concurso.
3.2. A questão fulcral é pois a de saber se um professor auxiliar da carreira do pessoal docente do ensino universitário pode integrar um concurso para professor-coordenador da carreira do pessoal docente do ensino superior politécnico.
As normas vigentes à data em que foi aberto o concurso, na parte em que aqui são relevantes, definiam a composição do júri do concurso de provas públicas para professor-coordenador nos seguintes termos:
- «Três ou mais professores-coordenadores da disciplina ou área científica a que as provas respeitem, devendo um deles, pelo menos, ser de estabelecimento de ensino superior diferente daquele em que se realizam» (alínea b) do nº 1 do art. 23º do DL nº 185/81 de 1/7):
- «No caso de não haver na escola professores nas condições exigidas na alínea b) do número anterior e para os efeitos nele referidos, o conselho científico solicitará a indicação dos professores necessários» (nº 2 do art. 23º do DL nº 185/81 de 1/7)
A primeira exigência legal é que o júri seja constituído por «três ou mais professores-coordenadores». Esta fórmula legislativa faz referência a um só tempo ao número de membros do júri e à categoria que deve possuir cada um deles. E por isso é de afastar, desde logo, a interpretação feita por um dos recorrentes no sentido de que aquela alínea b) impõe que o júri seja constituído por três professores-coordenadores e não que todos os elementos do júri detenham essa categoria. Através da letra da lei não se pode chegar a este resultado porque com a expressão verbal «três ou mais» o legislador concede liberdade ao órgão decisor de optar entre um júri de três membros ou um júri com mais de três membros (discricionariedade optativa) e a liberdade de, respeitando o número mínimo de três, decidir sobre o número de membros que devem compor o júri (discricionariedade de decisão), mas não quanto à categoria que deve possuir cada membro. Não é através dessa fórmula que o órgão decisor pode escolher a categoria do membro, porque ela impõe que todos eles sejam professores-coordenadores. Pretender que apenas três dos membros tenham a categoria de professor-coordenador é uma solução que não tem qualquer correspondência ou ressonância nas palavras da alínea b), nem, como melhor se verá, permite concluir que a redacção do texto atraiçoou o pensamento do legislador.
Mas a conjugação da norma da alínea b) com a norma do nº 2 do mesmo artigo não permite desvendar tão facilmente se a categoria dos membros do júri deve ser sempre a de professor-coordenador. Esta última norma estabelece que, no caso de não haver professores «nas condições exigidas na alínea b)», o conselho científico pode solicitar a «outros estabelecimentos de ensino superior a indicação dos professores necessários». As condições exigidas na alínea b) são duas: que os membros do júri sejam professores-coordenadores e que sejam da disciplina ou área científica a que as provas respeitem. Se não houver na escola professores nessas condições, recorre-se a outros estabelecimento de ensino superior.
A regra já foi interpretada, com autoridade de caso julgado, no sentido de que estabelece que, no mínimo, um dos elementos do júri seja exterior, mas não impede que todos os membros, com excepção do presidente, sejam exteriores ao estabelecimento onde decorre o concurso. O que se discute agora é se o recurso ao exterior implica que tenha que ser efectuado dentro da categoria de professores-coordenadores ou se a lei dá liberdade de escolher professores de outras categorias, e em caso afirmativo, qual a directiva que no caso concreto deve funcionar como critério de escolha.
A exigência de que o membro tenha que ser professor-coordenador implica que o recurso ao exterior tenha que ser feito sempre dentro dos professores dos estabelecimentos de ensino superior politécnico.
Com efeito, por decorrência da Lei de Bases do Sistema Educativo (art. 11º da Lei nº 46/86 de 14/10), mantém-se o princípio actual de duas carreiras do ensino superior formadas por distintas categorias: a carreira docente universitária e a carreira docente do ensino superior politécnico.
Na data do acto impugnado, tais carreiras eram integradas por um conjunto hierarquizado de categorias: a carreira docente universitária compreendia as categorias de assistente estagiário, assistente, professor auxiliar, professor associado e professor catedrático (cfr. art. 2º do DL nº 44/79 de 13/11); e a carreira docente do ensino superior politécnico compreendia as categorias de assistente, professor-adjunto e professor-coordenador (art. 2º do DL nº 185/81 de 1/7). Actualmente, a denominação de algumas das categorias e o posicionamento hierárquico já não é o mesmo, devido às recentes alterações operadas pelo DL nº 205/2009, de 21/8 e pelo DL nº 207/2009 de 31/8.
Se na alínea b) do artigo 23º do DL nº 185/81 facilmente se entende que a referência ao «estabelecimento de ensino superior diferente» só pode ser reportada a um estabelecimento politécnico, pois só aí é que existe a categoria de professor-coordenador, o mesmo não acontece com a alusão que no número dois se faz a «outros estabelecimentos de ensino superior». É que, enquanto na alínea b), a expressão «um deles» se refere seguramente a um dos professores-coordenadores, no número dois parte-se do pressuposto que na escola não existem professores com as condições exigidas nessa alínea, ou seja, não há professores-coordenadores da disciplina ou área científica a que as provas respeitam.
Portanto, tem que se admitir que a expressão «outros estabelecimentos de ensino superior», embora no contexto do diploma possa sugerir mais fortemente o sentido de se referir aos estabelecimentos do ensino politécnico (cfr. art. 1º), os únicos onde pode existir a categoria de professor-coordenador, também pode comportar o sentido de abranger os estabelecimentos do ensino universitário. Na verdade, o significado mais natural e directo da expressão «estabelecimentos de ensino superior» é o do compreender o ensino universitário e o ensino politécnico. E não se pode considerar que a extensão ao ensino universitário seja forçosa, pois, para além de objectivos comuns, ambos «se articulam entre si pelo reconhecimento mútuo do valor da formação e competências adquiridas em cada unidade» (cfr. art. 11º e 13º. nº 8 da Lei de Bases do Sistema Educativo).
A admitir-se a nomeação de professores dos estabelecimentos universitários para membros do júri dos concursos de provas públicas para professor-coordenador do ensino politécnico, surge o problema da categoria que deve possuir tais docentes, uma vez que na respectiva carreira não existe categorias com a mesma denominação e até com o mesmo conteúdo funcional.
Só recorrendo à razão de ser da lei (ratio legis), ao fim visado pelo legislador com a fixação das regras sobre a composição do júri, é que se pode encontrar na carreira universitária a categoria equivalente à de professor-coordenador.
O que se extrai das várias normas sobre a composição dos júris dos concursos para as várias categorias da carreira docente do ensino superior politécnico (nº 1 e 2 do art. 21º, nº 1 al. b) do art. 22º, e nº 1 al. b) do art. 23º) é que os membros do júri devem ter categoria igual ou superior àquela que é posta a concurso. Ou seja, relativamente à categoria possuída pelos candidatos ao concurso, trata-se sempre duma posição hierárquica superior. Com a nomeação para o júri de membros posicionados na carreira em categoria superior à dos candidatos o legislador pretende-se salvaguardar o princípio da hierarquia, no pressuposto de que essa posição corresponde a maior exigência, complexidade, responsabilidade, mérito e, por conseguinte, maior habilitação para apreciar, discutir e valorar as provas e os currículos dos candidatos.
Se esta é a racionalidade que inspira o legislador, então não é difícil encontrar na carreira universitária o docente que na sua carreira esteja posicionado ou graduado numa posição equivalente à de professor-coordenador. Como esta categoria corresponde ao topo da carreira, a categoria da carreira docente universitária que está posicionada no topo é a de professor catedrático. Sob pena de desconformidade com o princípio hierárquico, exprimido pela alínea b) do nº 2 do artigo 23º, apenas os professores catedráticos podem fazer parte do júri de provas públicas para professor-coordenador. À lei interessa directamente a posição hierárquica na carreira e não propriamente a maior habilitação académica ou melhor estatuto profissional, evitando desse modo que o órgão com competência para nomear o júri tenha que averiguar casuisticamente qual a categoria que mais se equipara à que foi posta a concurso.
A sentença recorrida procurou comparar os conteúdos funcionais das categoria de professor auxiliar da carreira do ensino universitário com a de professor-coordenador da carreira do ensino politécnico, para concluir que aquela se encontra num patamar inferior a esta. Mas não era preciso esse esforço porque não há dúvida que na estrutura hierarquizada da respectiva carreira tal categoria está graduada quer em lugar inferior ao de professor catedrático quer abaixo da categoria de professor associado.
Apesar dessa graduação vêm os recorrentes dizer que o professor auxiliar tem as qualificações necessárias para fazer parte do júri, invocando para tal três argumentos: diferentemente do que acontece com o professor-coordenador, para se ser professor auxiliar é necessário ter o doutoramento, o que lhe dá qualificações para poder avaliar do mérito dos candidatos a professor-coordenador; o seu estatuto remuneratório, se bem que não seja igual ao de professor-coordenador, é superior ao de professor-adjunto; e a lei, para efeitos de transição de carreiras, já admitiu a transição da categoria de professor auxiliar para a categoria de professor-coordenador.
Mas nenhum destes argumentos deve ser valorizado para fazer equivaler a categoria de professor auxiliar à de professor-coordenador. Se fosse necessário apelar a essa equivalência então melhor seria comparar os respectivos conteúdos funcionais de ambas as categorias, como de resto fez a sentença recorrida.
Não vale o argumento da habilitação com o doutoramento porque também os doutorados se podem candidatar à categoria de professor-coordenador (cfr. nº 3 do art. 26º do DL nº 185/81).
De igual modo, a diferença de vencimento só reflecte a hierarquia dentro da própria carreira, não tendo qualquer préstimo para servir de critério de comparação de categorias com estruturas indiciárias diferenciadas.
Também a circunstância de uma norma transitória (art.18º do DFL nº 443/85 de 24/10) ter admitido a transição, embora dependente de apreciação curricular, entre a categoria de professor auxiliar e a categoria de professor-coordenador, não é suficiente para se dizer que as categorias são equivalentes. Tais situações, que ocorrem com alguma frequência, representam uma forma de regularizar casos concretos, decorrentes da reorganização dos serviços, cujos interesses podem justificar uma integração ou transição de funcionários para lugares superiores, o que equivale a uma promoção.
Se este elemento sistemático não serve para justificar a equivalência entre ambas as categorias, o mesmo não se pode dizer das disposições legais que regulam a composição dos júris dos concursos para as várias categorias da carreira de investigação científica, a qual tem relações estreitas com as carreiras do ensino universitário e do ensino politécnico.
A alínea c) do nº 1 do artigo 19º do DL nº 124/99 de 20/4, diz que os júris dos concursos têm de «integrar como vogais investigadores ou professores da área científica ou de áreas afins àquelas para o qual o concurso é aberto que sejam de categoria igual, quando estiver em causa o provimento de investigadores-coordenadores, e superior, nos restantes casos, considerando-se, para este efeito, como equivalentes à categoria de investigador-coordenador a de professor catedrático, à de investigador principal as de professor associado e professor-coordenador doutorado e, ainda, à de investigador auxiliar as de professor auxiliar e professor-adjunto doutorado». Como se vê, numa carreira com particular grau de exigência, em que o ingresso se faz ao nível da mais alta qualificação académica – o doutoramento – o professor auxiliar da carreira do ensino universitário é equiparado ao professor-adjunto da carreira do ensino politécnico e não ao professor-coordenador.
Portanto, se fosse necessário recorrer a “lugares paralelos” para encontrar o critério que deve presidir à determinação da equivalência de categorias, não se podia concluir pelo paralelismo entre a categoria de professor auxiliar e a de professor-coordenador.
3.3. Um dos recorrentes alega que a irregularidade da designação do professor auxiliar para o júri se degradou em mera irregularidade porque, sem o seu voto, o resultado final permaneceria o mesmo.
Com esta alegação, o recorrente parece pretender invocar a teoria do aproveitamento do acto administrativo ou a doutrina da prova de resistência das deliberações.
De acordo com o princípio do aproveitamento do acto administrativo, reconhece-se ao tribunal o poder de não anular um acto inválido quando for certo que a decisão administrativa não possa ser outra e que em sede de execução da sentença anulatória a Administração terá que renovar o acto anulado. No que respeita aos vícios formais ou procedimentais, este princípio, por vezes, confunde-se com a teoria das formalidades (não) essenciais, segundo a qual, a preterição de uma formalidade essencial degrada-se em não essencial (em mera irregularidade), se a omissão não impedir a consecução dos objectivos que ela se destinava a servir. O aproveitamento do acto renovável, que funciona também em relação às invalidades substanciais, está depende da formulação de um juízo seguro sobre a possibilidade de renovação do acto anulável. O acto administrativo não será anulado quando, num juízo de prognose póstuma, se puder concluir que o seu conteúdo não pode ser outro senão o que nele se contém, à luz da lei substantiva. Só quando se trate de actos vinculados (o princípio não vale para os actos de conteúdo discricionário), anuláveis (o princípio não vale para os actos nulos), e em que se demonstre que os efeitos jurídicos constituídos são os legalmente previstos, é que se deve admitir a não anulação judicial do acto.
De acordo com a doutrina da prova de resistência das deliberações, a nulidade ou anulabilidade do voto de um dos membros do órgão colegial não afecta necessariamente a deliberação tomada, se esse voto não for determinante no preenchimento do quórum da respectiva reunião ou da maioria da respectiva votação.
Ora, nenhum destes princípios ou teorias tem valor para impedir a anulação do acto impugnado com base da irregularidade na constituição do júri. O júri do concurso é um órgão colegial, recebendo cada um dos seus membros a designação de titular ou suporte do mesmo órgão. Para que o órgão colegial possa reunir e deliberar é necessário que esteja devidamente constituído. Como refere Marcello Caetano, para praticar actos administrativos é necessário que o órgão esteja nas condições prescritas por lei para o exercício das suas funções. Não estando nessas condições, designadamente em matéria de constituição, os actos por si praticados são inexistentes (cfr. Manual, pág. 430, e também Sérvulo Correia, in Noções de Direito Administrativo pág. 293 e Esteves de Oliveira, in Direito Administrativo, pág. 230 e 534). Portanto, os actos praticados por órgãos irregularmente constituído apresentam-se com aparência de acto administrativo, mas falta-lhe um elemento essencial para se considera como tal, isto é, a conduta de um órgão administrativo, o que conduz à nulidade (nº 1 do art. 133º do CPA).
A designação ilegal de um membro do órgão colegial afecta o órgão como um todo estrutural, impedindo que as suas deliberações possam exprimir uma manifestação unitária do colégio. Se não há colegialidade, por falta de um membro em condições legais de participar na discussão e votação, também não há vontade orgânica que possa ser imputada ao órgão colegial. E se não existe “vontade” do órgão, não há acto e, por conseguinte, também não se pode aproveitar nem fazer prova de resistência daquilo que não existe.
4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso
Custas pelos recorrentes, com taxa de justiça que se fixa em 300€ e procuradoria em 100€.
Notifique
TCAN, 17 de Junho de 2010.
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador