| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
JCMEV, S.A., interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF do Porto que julgou improcedente a providência cautelar de regulação provisória do pagamento de quantias por si proposta contra o MUNICÍPIO DE MATOSINHOS por inverificação do periculum in mora e do fumus boni iuris.* Nas alegações de recurso, o Recorrente apresenta as seguintes conclusões que delimitam o seu objecto:
“A) No requerimento inicial veio a recorrente, para além de identificar as execuções fiscais que contra ela corriam, e respectivas quantias exequendas, invocar, em sede de periculum in mora, os factos constantes dos artºs 229º a 237º, aqui dados por reproduzidos;
B) Entretanto, e já no ano de 2017, em requerimento autónomo constante de fls … dos autos – aquando da junção das IES que havia sido ordenada, não deixou de assinalar, perante o Mmº juiz a quo, que os problemas evidenciados no Requerimento Inicial, são problemas de tesouraria, que não ficam necessariamente reflectidos na IES dos anos em causa como, aliás, é o caso das dívidas fiscais que sustentam o pedido cautelar, a maioria delas incorridas em anos anteriores e de cujas respectivas IES nem sequer se extrai, por si só, a informação de tais incumprimentos, tendo também informado a sua adesão ao PERES, como aliás fixado em 13º da Matéria assente da Douta sentença recorrida.
C) Vindo também esclarecer que o facto de ter aderido ao PERES não alterou os pressupostos que justificaram o intentar da presente providência cautelar, já que, e apesar de consolidada, a dívida fiscal vencida até início de 2016 não é inferior ao montante em dívida à data do intentar da presente providência (antes pelo contrário), sendo que a proveniência é a mesma, isto apesar do adiantamento de 12 prestações no âmbito do PERES, no montante já pago de 60.056,28 € já que, por efeito da assunção dos juros vincendos até final do plano, o mesmo adiantamento se diluiu como se nem tivesse sido pago, e também que tal adiantamento teria sido evitado caso a providência cautelar houvesse sido decretada (se fosse fixada procedente, claro está) antes de 20.12.2016 e que, aliás, tal pagamento só foi possível utilizando o dinheiro que se encontrava em caixa para pagamento de ordenados de todos os trabalhadores da Requerente, que assim ficaram em atraso, como se demonstrará em sede de instrução probatória.
D) Referiu ainda que, ciente que as execuções da AT se intensificariam, quase inevitavelmente, a partir de Janeiro de 2017, isto caso não aderisse ao PERES (o que já havia assinalado no seu pedido de decretamento provisório dos autos), sentiu-se obrigada a fazê-lo, embora não na modalidade que pretendia (e que, no fundo, a todos convinha) e que, para o poder fazer, teve que pagar de imediato a quantia de 60.056,28 € que retirou do circuito reservado ao pagamento de salários, o que lhe acentuou, como é bem de ver, o desequilíbrio de tesouraria de que já se havia queixado no Requerimento Inicial, agora acompanhado de um foco de instabilidade e insatisfação laboral.
E) Referiu também que está obrigada a pagar, até 30 de Setembro de 2025, prestações mensais e sucessivas no montante de 5.004,69 € e, a partir de 31 de Outubro de 2025, no montante de 8.377,24 €, sendo que já se viu em enormes dificuldades para obter liquidez e pagar as prestações vencidas no ano de 2017, sendo que, para além de suster o agravamento da sua posição processual nas execuções fiscais entretanto suspensas, se limitou, com a adesão ao, a tentar adiar o desenlace que já temia quando intentou a presente providência cautelar. Isto é, a tentar evitar o encerramento da sua actividade por via do normal desenlace das execuções fiscais referenciadas, encerramento esse que contínua iminente, já que, e como também decorre do regime legal do PERES, o atraso em duas prestações determina a caducidade do acordo de pagamentos.
F) No seguimento desta perspectiva, defendeu a Requerente que os pressupostos de facto para a confirmação de uma situação de periculum in mora como configurada nas als a) e b) do nº 2 do artº 133º do CPTA, se devem considerar mantidos quanto aos factos essenciais alegados no R.I., já que estes se continuam a verificar, ainda que os factos instrumentais decorrentes da mencionada evolução tenham sofrido modificações, isto atenta a própria natureza dinâmica quer do processo quer das situações factuais que subjazem às relações jurídicas, que estas vão evoluindo, mesmo que inalterada a sua substância, não sendo de esperar que as situações factuais que configuraram a causa de pedir quanto a tal periculum in mora, e que justificaram em primeira mão o intentar da presente providência, se mantivessem inalteradas no decurso dos dez meses que estes autos já levam de vida.
G) Em face de tais considerandos, veio a Requerente requerer a confirmação do requisito “periculum in mora” mesmo após a ocorrência dos factos supervenientes que assinalou.
H) Esperava ainda, a Requerente, agora recorrente, demonstrar os factos alegados no RI, através da demonstração, documental superveniente, e testemunhal dos seguintes factos:
- A empresa tem acordos que obrigatoriamente tem que cumprir mensalmente, sob pena de ver executadas e penhoradas as suas contas bancárias e inviabilizar completamente a actividade da empresa, obrigando ao seu encerramento, colocando em risco a sua débil recuperação bem como o posto de trabalho dos seus actuais 40 trabalhadores;
- O valor mensal actual do acordo a pagar às finanças (de valores incumpridos por falta de tesouraria e que foram abrangidas pelo programa PERES) é de cerca de 5.005€, faltando ainda pagar 99 prestações; as restantes 31 são no montante aproximado de 8.400€. Acresce referir que tem de se pagar a despesa corrente para além da respectiva prestação do passado em dívida, o que determina que todos os meses seja incerta a liquidação de todos os valores em dívida.
- A empresa tem enorme dificuldade em conseguir cumprir, adivinhando-se um final trágico a qualquer momento
- Para além dos acordos com o Estado, a empresa tem acordos com fornecedores e seus antigos funcionários, a quem vai pagando conforme as disponibilidades; também aqui há enormes atrasos nos cumprimentos dos que estão em vigor;
- Para poder ir mantendo estes acordos em vigor e assim poder continuar em funcionamento, a empresa vai gerindo o dinheiro de uma forma muito apertada, tendo, inclusive, salários em atraso aos seus trabalhadores;
Não tendo tido oportunidade de o fazer, uma vez que foi proferida a Sentença agora recorrida, sem prévia audiência de inquirição de testemunhas, discussão e julgamento.
I) Outrossim, a douta sentença recorrida, fixou liminarmente a inexistência de periculum in mora, em face da situação contabilística da Requerente, nos termos ali constantes e aqui dados por reproduzidos, baseando-se unicamente numa análise das IES dos diferentes anos em termos económicos, tendo apenas em conta o total do activo, o total do passivo e o valor do capital próprio dos diversos anos, não tendo levado em conta a questão de tesouraria, também visível nas IES através da demonstração de fluxos de caixa (este mapa passou a ser obrigatório apenas a partir de 2010 inclusive), nem o facto de o activo ser superior ao passivo e os capitais próprios serem positivos não significar que a empresa disponha de disponibilidade de tesouraria - o total do activo inclui activos fixos tangíveis (equipamentos) e intangíveis (valor da marca) que, por si só, não irão gerar qualquer tipo de rendimento nem de entrada de dinheiro, o que se extrai das IES juntas, nem, bem assim, que em alguns anos, a partir de 2010, a variação é negativa, ou seja, as saídas de dinheiro foram superiores às entradas; isto mostra que a empresa, para além das obrigações correntes do dia-a-dia, também usou dinheiro recebido para pagar valores em atraso - não se consegue verificar antes de 2010; situação que piora, ainda mais, a sua débil tesouraria, o que também se extrai das IES juntas aos autos.
J) A Requerente, embora descapitalizando-se completamente com o pré-requisito de pagamento imediato de várias prestações, como acima se descreveu, e não podendo impedir o pagamento dos juros moratórios fiscais, uma vez que lhe seria impossível pagar, até 21.12.2017, a totalidade do capital em dívida, ainda tinha pelo menos uma hipótese de enquadrar a sua dívida de forma a suspender as execuções contra ela pendentes, embora não pudesse, tendo sido por isso que aderiu a tal pagamento, muito embora não soubesse se conseguiria manter o pagamento das prestações mensais acordadas, coisa que, aliás, apenas conseguiu até agora porque a Lei em causa permite duas prestações em atraso antes da resolução do acordo e a Requerente tem tido a sorte de se não atrasar por três meses.
J) Se forem arbitradas as indemnizações cuja pretensão se mantém pela delimitação do objecto do presente recurso, então a Requerente terá dinheiro para, pelo menos, ir pagando as referidas prestações até que a acção principal transite em julgado (isto, claro se for definitivamente fixada procedente) e a subsequente execução dê frutos, sendo de prever que uma e outra, atento o tempo já decorrido, perdurem por mais oito a dez anos.
L) Pelo exposto, entende a Requerente, em face das circunstâncias supervenientes acima descritas, ser admissível o presente recurso, mesmo que delimitado para a procedência apenas parcial do pedido inicial, na medida em que, mesmo pressupondo uma substancial redução do montante indemnizatório inicialmente considerado o mínimo para afastar o periculum in mora, já é em si suficiente para o afastar em face do enquadramento da dívida entretanto obtido pela ocorrência de um facto que não podia ser inicialmente previsto – a publicação de uma legislação excepcional.
M) Assim ficam, no entender da requerente, garantidos a admissibilidade do recurso nos moldes em que vai ser proposto e, bem assim, o legítimo interesse desta na sua procedência, o que desde já expressamente se invoca, para efeito do disposto nos artºs 30º do NCPCivil e 133º/2/a) e b) do CPTA, e demais normas que relevem.
N) Ao desconsiderar os elementos de facto emergentes da documentação junta, designadamente aqueles que evidenciam as dificuldades de tesouraria, visível nas IES a partir de 2010, através da demonstração de fluxos de caixa, dando por suficiente o facto de o activo ser superior ao passivo e os capitais próprios serem positivos, e ignorando também que, em alguns anos, a partir de 2010, a variação é negativa, ou seja, as saídas de dinheiro foram superiores às entradas, demonstrando-se com isso que a empresa, para além das obrigações correntes do dia-a-dia, também usou dinheiro recebido para pagar valores em atraso, o que também se extrai das IES juntas aos autos, incorreu a Douta sentença em vício de erro na apreciação dos pressupostos de facto da decisão, em violação do disposto no artº 94º/4 do CPTA, o que desde já expressamente se invoca, sendo que se impunha decisão diversa, a de fixar a existência de periculum in mora ou, pelo menos, a necessidade de produção da prova testemunhal apresentada.
O) Nessa medida, a Douta sentença deve ser revogada e substituída por Acórdão que fixe a existência do pressuposto periculum in mora ou, pelo menos, ordene a baixa do processo para subsequente produção da prova subsequente, o que desde já expressamente se requer.
P) Certamente por lapso apenas ficou referenciada a existência de um contrato, e não dois, na Douta sentença recorrida, pelo que, desde já, se requer a rectificação do ponto primeiro da sua matéria assente, ao abrigo do disposto no artº 614º do NCPCivil.
Q) Ignora também, a Douta Sentença Recorrida, na matéria assente, que o processo instrutor confirma os atrasos nos pagamentos em que o Requerido incorreu, assim como o facto de as multas contratuais por ele aplicadas, o terem sido sempre no quadro do seu próprio e prévio incumprimento.
R) Finalmente ignora, a Douta Sentença Recorrida, em face do alegado no artº 24º da Douta Oposição apresentada pelo Requerido Município, o facto, evidenciado pelo processo instrutor, de não ter sido por este emitido qualquer ofício de audição prévia e, muito menos, ter sido proferida qualquer decisão final, a respeito de nenhuma das multas contratuais confessadamente aplicadas à Requerente, ou seja, do facto de a efectiva aplicação das multas contratuais não ter sido precedida da prática de qualquer acto administrativo.
S) Os factos mencionados nas conclusões Q e R, constantes do Requerimento Inicial e, bem assim, da oposição dos autos, são relevantes para o conhecimento de mérito de parte da matéria relativa ao fumus bonus juris invocada e que justificam o presente recurso já que, sendo no requerimento Inicial aludido o teor da cláusula 20ª de ambos os contratos (a cláusula que fixa a possibilidade de aplicação de multas contratuais), assim como o facto de o Requerido ter aplicado as multas contratuais estando ele próprio em falta e, bem assim, o facto, muitíssimo relevante, de essas multas contratuais terem determinado a própria dificuldade da correcta execução do serviço a que a Requerente estava obrigada, foram invocados para suportar a tese de que, encontrando-se o Requerido ele próprio em mora e tendo colocado a Requerente em situação de dificuldade no seu próprio pontual cumprimento, a aplicação das multas constitui um ilícito contratual, ele próprio gerador de responsabilidade de indemnizar - artº 813º do CCivil.
T) O Requerido não impugnou tais factos, nem aqueles que consubstanciam a forma como incumpriu as suas próprias obrigações. Não obstante, e apesar da sua relevância, atenta a forma como a causa de pedir foi configurada, na Douta Sentença os mesmos não constam, nem como provados, nem como não provados, ao arrepio do que vem fixado nos artºs 574º/2 do NCPC e 94º/2 e 3 do CPTA.
U) Nessa medida, ao abster-se de se pronunciar e, logo, de fixar como provada a matéria factual constante dos artºs 4º a 47º, inclusive, 50º, 51º, 55º, 66º, 76º a 85º, inclusive, 104º a 113º, inclusive, 177º a 185º, inclusive, todos do Requerimento inicial dos autos, violou a Douta sentença o disposto nos artºs 574º/2 do NCPC e 94º/2 e 3 do CPTA, sendo que se impunha decisão diversa, a de expressamente os fixar como provados.
V) Acresce que o Requerido veio invocar, em 24º da sua Oposição, a excepção peremptória de, sendo legalmente imposta a fixação das multas contratuais por acto administrativo, e tendo tal sucedido nas situações de multas contratuais de ambos os contratos dos autos, o arguido não os impugnou no prazo legal, pelo que vê precludido o direito indemnizatório que invocou.
X) Sucede porém que, depois das (muitas) vicissitudes para que se conseguisse, do Requerido, a junção aos autos do Processo Administrativo Instrutor, e quando este, por fim, remeteu aos autos a sua 3º ou quarta (!!!) versão, depois de outras tantas oportunidades que o Tribunal a quo lhe deu para o efeito, da sua leitura se constatou que não houve qualquer instrução, audição prévia ou decisão final, proferidos pelo Requerido em relação a nenhuma das multas em causa, ou seja, nunca o Requerido instaurou qualquer subprocedimento de incumprimento, nem notificou, ou sequer proferiu, qualquer despacho de audição prévia ou prática de acto administrativo definitivo de aplicação de nenhuma das multas que aplicou.
Z) Assim, a aplicação das multas limitou-se à operação contabilística e financeira de deduzir determinadas quantias aos montantes facturados, sendo que, assim, apenas os respectivos recibos, bem como as transferências em dinheiro, evidenciaram a sua existência, o que não constitui a prática de qualquer acto administrativo, mas sim uma série de operações materiais ilícitas que redundaram num efeito equivalente à sua prática (de actos de administrativos), mas sem qualquer verdadeira existência jurídica, e que, obviamente, a Requerente sempre entendeu serem multas de facto, porque outra coisa não poderiam ser.
AA) Em suma, resulta do PA claramente não provado que o Requerido, ao contrário do que afirma, tenha dado cumprimento ao disposto 307º/2/C) do Código dos Contratos Administrativos, em concreto que tenha instruído, praticado ou exteriorizado quaisquer actos administrativos que decidissem a aplicação de multas e, muito menos, que disso tivessem notificado a Requerente e que, inclusivamente, sendo certo que também não foi fixada como provada a prática de tais pretensos actos administrativos, ainda assim a douta sentença recorrida tomou como pressuposto que o houvessem sido, em clara tomada tácita e ilegal de decisão, quando veio fazer improceder o fumus do correspondente direito indemnizatório da Requerente, precisamente por pretensa omissão da sua impugnação anulatória, como se fosse possível pedir a anulação daquilo que nunca existiu.
AB) Em qualquer caso, ao contrário do fixado na Douta Sentença, a Requerente substanciou o pedido indemnizatório relativo às multas aplicadas, precisamente pela sua ilicitude contratual, quer na Petição Inicial da acção principal, quer no requerimento inicial destes autos, ou seja, não procedeu a uma impugnação – adjectiva - de putativos actos administrativos (agora confirmadamente inexistentes), nem invocou expressamente a sua inexistência material e jurídica que, em bom rigor, só pôde apurar pouco tempo antes da prolação da sentença (Maio de 2017), quando finalmente o Requerido se dignou juntar o PA completo aos autos. Porém, procedeu, quer na acção principal quer no presente Requerimento Inicial, à impugnação – substantiva- da sua licitude, como acima se descreveu. Ora, a fixação de tais factos como não provados era relevante, não só para aferimento e conhecimento oficioso como se alegou em II infra, mas também para determinar a admissibilidade do conhecimento de mérito da impugnação substantiva que a Requerente fez no seu petitório, quer principal, quer cautelar.
AC) Nessa medida, ao não fixar como não provada a matéria factual constante do artº 24º da Douta Oposição dos autos, violou a Douta sentença o disposto no artº 94º/2 e 3 do CPTA, sendo que se impunha decisão diversa, a de expressamente o fixar como não provado, fixando ainda que o Requerido não proferiu qualquer acto expresso de aplicação de multas, no âmbito dos dois contratos dos autos, pelo que, sempre com o mui douto suprimento dos Exmºs Senhores Desembargadores, para prova dos incumprimentos das obrigações pecuniárias do requerido e da forma e tempo em que os mesmos se desenrolaram, assim como da concomitante aplicação ilícita de multas, e porque tais factos estão sustentados no PA, assim como na própria confissão do Requerido, deve a Douta Sentença recorrida ser quanto à matéria de facto revogada, e substituída por Acórdão que também inclua, na matéria assente, os factos constantes dos artºs 4º a 47º, inclusive, 50º, 51º, 55º, 66º, 76º a 85º, inclusive, 104º a 113º, inclusive, 177º a 185º, inclusive, todos do Requerimento Inicial, o que desde já expressamente se requer.
AD) O Requerido não contestou juros simples (sem capitalização) que não estivessem prescritos à data do intentar da acção manifestando-se, assim, o direito a tais juros evidente, para efeito do disposto, quer na legislação que os fixa, quer no artº 133º/2/c) do CPTA, pelo que, sem mais delongas, se pode condenar o Requerido ao seu pagamento.
AE) Por outro lado, e no que às multas contratuais respeita, há que atentar no disposto nos artºs 133º/2/f) e 134º/1 e 2, ambos do Antigo Código de Procedimento Administrativo, na versão temporalmente aplicável à relação jurídica em causa, na medida em que a nulidade, e respectivo regime, ali prevista é aqui relevante, precisamente porque, tendo-se o Requerido Município e o Tribunal a quo suportado na pretensa existência e validade de pretensos actos administrativos para defender e fixar a licitude das multas e, concomitantemente, a inexistência de qualquer direito à indemnização por via da sua aplicação, no mínimo, o Tribunal deveria, pelo menos, ter aferido tal matéria para conferir se a excepção dilatória de não impugnação de actos administrativos prévios (e concomitante extemporaneidade de causa de pedir da Requerente) se verificava ou não, confirmando que efectivamente tais actos foram inexistentes ou, pelo menos, nulos.
AF) No entanto, tal relevância ganha uma outra dimensão: é que, por força das normas referidas, assim como daquilo que vai disposto no artº 149º/1 do CPTA, e levando em consideração que o tribunal a quo entendeu não ser de realizar audiência de instrução e julgamento, que assim se não realizou, pode a Recorrente, em alternativa ao que poderia e deveria fazer no início da audiência de julgamento, invocar a inexistência ou, pelo menos, nulidade dos actos administrativos em apreço ainda no presente recurso, em contraditório às matérias de excepção a esse respeito invocada pelo Requerido na oposição, o que agora expressamente faz.
AG) Assim, e ao contrário do alegado em 24º da oposição, é falso que os actos materiais de aplicação de sanções pecuniárias, operadas através de compensação de créditos, que lhes foram aplicadas, tenham sido precedidos de instrução ou da prática ou exteriorização de quaisquer decisões nesse sentido, por banda dos Órgãos competentes do Requerido, constituindo, por isso, actos inexistentes ou, pelo menos, nulos, ao contrário do que aquele pretende fazer crer, o que desde já expressamente se invoca para sustentar a ilicitude da sua aplicação, já invocada na acção principal e no RI destes autos, embora mas com diverso fundamento, como causa de pedir para o deduzido direito de indemnização. Em qualquer caso, a Requerente está em tempo para ampliar o pedido – artº do CPC – e mesmo a causa de pedir – artº 134º/2 do CPA (redacção aplicável), desde já expressamente declarando que o fará nos próximos dias, para aproveitamento processual.
AH) Ao desconsiderar a admissão por acordo da obrigação de pagamento dos juros moratórios simples não prescritos, violou, a Douta Sentença, o disposto nos artºs 806º do CCivil, 574º/2 do NCPC e 94º/2 e 3 do CPTA; Ao desconsiderar a ilicitude manifesta das multas aplicadas, violou, a Douta sentença, o disposto nos artºs 762º/2 do CCivil, 133º/2/f) e 134º/1 e 2, estes do Antigo Código de Procedimento Administrativo, na versão temporalmente aplicável á relação jurídica em causa; Ao desconsiderar a evidência de tais direitos, violou o disposto no artº 133º/2/c) do CPTA, sendo que se impunha decisão diversa, a de decretar a procedência parcial do pedido cautelar, devendo a Douta Sentença recorrida ser assim revogada e substituída por Acórdão que o fixe, o que desde já expressamente se invoca.
Termos em que se requerer a Vªs Exªs se dignem dar provimento ao recurso, nos termos constantes das Conclusões supra.* O Recorrido contra-alegou sustentando não se mostrarem preenchidos os pressupostos ínsitos no artigo 133º do CPTA para adopção da providência requerida, pedindo que não seja provido o recurso e, concludentemente, seja mantida a decisão a quo, nos seguintes termos que se transcrevem em parte:
(…)
Mas, qualquer que seja o raciocínio que os Recorrentes pretendem fazer vingar para justificarem o que chamam de “interesse em agir e erro na fixação de inexistência de periculum in mora” sempre se poderá já deixar dito que tais considerandos se entendem totalmente inúteis e despropositados para o presente momento processual, no qual interessa apenas saber se estão ou não preenchidas as condições necessárias ao seu enquadramento nas disposições legais que regem o procedimento específico a que os Recorrentes lançaram mão.
Como claramente resulta dos autos, todas as prestações pecuniárias às quais a Administração estava obrigada foram integralmente cumpridas.
É igualmente verdade que o Recorrido é totalmente alheio às circunstâncias concretas que terão levado os Recorrentes a acumularem, durante anos seguidos, a dívida fiscal de muito expressivo montante que agora confessam ter, à qual parece também acrescerem “acordos que tem de cumprir mensalmente sob pena de ver executadas e penhoradas as suas contas bancárias”, “acordos com fornecedores e antigos funcionários, com enormes atrasos no cumprimentos dos que estão em vigor” e ainda “salários em atraso”.
Por outro lado, o Recorrido – assim como o Tribunal – desconhece em absoluto do destino da actividade dos Recorrentes, não terá seguramente qualquer papel activo nas opções de gestão que os mesmos queiram vir a realizar, não sabe nem tem de saber das perspectivas comerciais dos Recorrentes, da sua carteira de clientes, da sua boa ou má implementação no mercado específico da sua actividade.
É, pois, impossível estabelecer qualquer juízo de probabilidade sério em relação ao destino futuro do plano prestacional a que os Recorrentes entenderam aderir.
E assim, não faz qualquer sentido sustentar um eventual periculum in mora num apenas potencial futuro incumprimento, só dependente das opções de gestão que aos Recorrentes incumbem e sem qualquer tipo de conexão, directa ou indirecta, com a relação jurídica que em tempos estabeleceram com o Recorrido, sobretudo sendo verdade que a lei geral liminarmente afasta os danos juridicamente não certos. O procedimento cautelar de natureza antecipatória, a cujo regime se socorreram exige, como bem se diz na douta sentença proferida, a verificação cumulativa dos requisitos fixados no artigo 133º nºs 1 e 2 do CPTA.
Por outro lado, como em qualquer outro procedimento de natureza cautelar, a decisão a proferir terá sempre de assentar - por definição do próprio conceito e expressa exigência da lei - num seguro juízo de probabilidade em relação à futura procedência da pretensão formulada, sendo jurisprudência estabelecida exigir-se ser evidente a sua procedência no processo principal, deixando a jurisprudência dito, como critério orientador, que a adopção da providência só é possível quando o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na acção principal é manifesto, notório e ostensivo.
Na verdade, o artigo 133º do CPTA exige expressamente a verificação do nexo de causalidade entre a inadimplência da Administração e a verificação de uma situação de grave carência económica (“quando (…) provoque”).
Ora os Recorrentes baseiam o seu pedido de regulação provisória em danos que dizem ter sofrido, apesar da realização das obrigações pecuniárias a que a Administração estava adstrita, confessando ter recebido do Município, durante anos, de forma regular e mensal, a integralidade dos pagamentos referentes às prestações de preço com ele contratualmente definidos.
A letra da lei é igualmente clara quando refere que as quantias provisoriamente reguladas serão apenas aquelas que resultem de prestações não realizadas.
Ora uma prestação é um vínculo jurídico obrigacional que, para que alguém a ele fique adstrito, tem de ser determinado, certo e, portanto, exigível.
Na pendência dos autos principais e face ao conteúdo do pedido, não há qualquer prestação não realizada pela Administração, antes e tão só diversas pretensões, todas elas de duvidosa procedência material e processual, cujo conteúdo, determinação de valor e exigibilidade estão por declarar (...).”.* II – QUESTÕES DECIDENDAS:
O objecto do presente recurso encontra-se delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas pela Recorrente a partir da respectiva motivação – cfr. artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 3, 4 e 5 e 639.º do CPC, 1.º e 149.º do CPTA – cabendo, assim, apreciar, as seguintes questões (i) se se o Tribunal a quo incorreu em erro na decisão da matéria de facto (ii) se o Tribunal a quo incorreu em erro de direito ao considerar não verificados os requisito do “periculum in mora” e do fumus boni iuris previstos no artigo133º do CPTA.* Cumpre apreciar e decidir.
III – FUNDAMENTAÇÃO
A/ DE FACTO
1.1. Consta da decisão recorrida o seguinte:
“III - Matéria de facto (convicção do Tribunal assente em prova documental patente nos presentes autos físicos e no processo administrativo - PA):
1.º - Entre 2005 e 2008, após concurso público, a Requerente outorgou com o Requerido o contrato n.º 77/2005 e o “Contrato de Prestação de Serviços para Manutenção de Jardins em Escolas do Ensino Básico e em Diversos Locais do Concelho de Matosinhos”, com vista à prestação de serviços de manutenção de jardins e demais equipamentos em espaços públicos, para os quais foram estabelecidas retribuições mensais, com início dos trabalhos em 2005, que perduraram, pelo menos, até 2011 (cf. fls. 31, verso, 38, verso, 43 a 45 e 102 do processo físico e fls. 1 a 7, 15 a 17, 220, 221, 249, 250, 268, 269, 388 e 389 do PA);
2.º - A retribuição das prestações de serviços objecto dos contratos supra indicados foi clausulada com periocidade mensal, após a apresentação da respectiva factura (cf. fl. 254 do PA, verso - “Programa do Concurso” e fl. 388 do PA, verso - cláusula contratual);
3.º - No âmbito dos contratos supra referidos, a Requerente emitiu em nome do ora Requerido as facturas patentes no processo físico de fls. 30, verso, a 101 e 263 a 451;
4.º - No âmbito da execução dos contratos supra indicados, o Requerido aplicou à Requerente multas contratuais (facto admitido por acordo das partes - cf. artigos 22.º e 24.º da oposição);
5.º - A Requerente entregou a Informação Empresarial Simplificada (IES) relativa ao exercício de 2008, de onde decorre do campo A0126 (vendas/prestações de serviços) o montante de €2.153.733,47, do campo A 0276 (activo) o montante de €3.557.868,35, do campo A0336 (passivo) o montante de €2.975.250,74 e do campo A 0291 (capital próprio) o montante de €582.617,61 (cf. fls. 110 a 112 do processo físico);
6.º - A Requerente entregou a IES relativa ao exercício de 2009, de onde decorre do campo A0126 (vendas/prestações de serviços) o montante de €2.124.424,64, do campo A 0276 (activo) o montante de €3.462.221,44, do campo A0336 (passivo) o montante de €2.773.544,29 e do campo A 0291 (capital próprio) o montante de €688.677,15 (cf. fls. 125 a 127 do processo físico);
7.º - A Requerente entregou a IES relativa ao exercício de 2010, de onde decorre do campo A5001 (vendas/prestações de serviços) o montante de €1.173.601,83, do campo A 5127 (activo) o montante de €3.259.420,01, do campo A 5160 (passivo) o montante de €2.638.479,62 e do campo A 5141 (capital próprio) o montante de €620.940,39 (cf. fls. 139 a 141 do processo físico);
8.º - A Requerente entregou a IES relativa ao exercício de 2011, de onde decorre do campo A5001 (vendas/prestações de serviços) o montante de €751.640,05, do campo A 5127 (activo) o montante de €2.931.651,47, do campo A 5160 (passivo) o montante de €2.372.967,63 e do campo A 5141 (capital próprio) o montante de €558.683,84 (cf. fls. 170 a 172 do processo físico);
9.º - A Requerente entregou a IES relativa ao exercício de 2013, de onde decorre do campo A5001 (vendas/prestações de serviços) o montante de €961.070,41, do campo A 5127 (activo) o montante de €2.701.241,42, do campo A 5160 (passivo) o montante de €2.131.544,17 e do campo A 5141 (capital próprio) o montante de €569.697,25 (cf. fls. 689 a 691 do processo físico);
10.º - A Requerente entregou a IES relativa ao exercício de 2014, de onde decorre do campo A5001 (vendas/prestações de serviços) o montante de €1.085.642,69, do campo A 5127 (activo) o montante de €2.683.363,74, do campo A 5160 (passivo) o montante de €2.081.597,83 e do campo A 5141 (capital próprio) o montante de €601.765,92 (cf. fls. 718 a 720 do processo físico);
11.º - A Requerente entregou a IES relativa ao exercício de 2015, de onde decorre do campo A5001 (vendas/prestações de serviços) o montante de €815.203,24, do campo A 5127 (activo) o montante de €2.736.295,22, do campo A 5160 (passivo) o montante de €2.137.310,21 e do campo A 5141 (capital próprio) o montante de €598.985,01 (cf. fls. 751 a 753 do processo físico);
12.º - A Requerente tem ao seu serviço, pelo menos, vinte trabalhadores (cf. fls. 242 a 252 do processo físico);
13.º - A Requerente, na data da instauração dos presentes autos, através do S.F. de Paredes e no âmbito de processos de execução fiscal contra si instaurados, era devedora à AT da quantia de €656.036,21, acrescida de juros de mora de €152.726,81 e de custas processuais de €28.671,40, no montante total de €837.434,42, tendo aderido, em 13/12/2016, ao Plano Especial de Redução do Endividamento ao Estado, passando a dever à AT, em 19/04/2017, o valor global de €686.948,06 (cf. fl. 812 do processo físico). * 1.2. Quanto à impugnação da decisão da matéria de facto assente:
Questões prévias:
– Na conclusão G) do presente recurso, a Recorrente atesta que não foi realizada a audiência de inquirição de testemunhas, discussão e julgamento, na qual pretenderia provar os “factos” que discrimina, sem que, no entanto, tenha impugnado tal falta subsumindo-a a eventual erro da decisão a quo.
Pelo que nada há a apreciar e decidir quanto ao alegado na referida conclusão.
– Na conclusão P) o Recorrente vem pedir que seja rectificado, ao abrigo do artigo 614º do CPC/2013 o ponto 1. da matéria assente, da qual alegadamente consta “a existência de um contrato, e não dois”.
Ora lido o ponto probatório em causa atesta-se que do mesmo resulta expressamente a identificação de dois contratos celebrados entre a Recorrente e a Recorrida “(...) o contrato n.º 77/2005 e o “Contrato de prestação de serviços (…)”.
Improcede, assim, a requerida rectificação.* O Recorrente imputa erro à fixação da matéria de facto “quanto ao fumus boni iuris”, pedindo a sua alteração no sentido de dela constar como provada “a matéria factual constante dos artºs 4º a 47º, inclusive, 50º, 51º, 55º, 66º, 76º a 85º, inclusive, 104º a 113º, inclusive, 177º a 185º, inclusive, todos do Requerimento inicial” (cfr. conclusões Q) a U)) e como não provada “a matéria factual do artigo 24º da Oposição” ((cfr. conclusões Z) a AC)).
Ora, considerando a natureza cumulativa dos requisitos de adopção da providência cautelar requerida, não se justificaria a apreciação e decisão no momento do alegado erro da decisão de facto, porquanto, os elementos constantes dos artigos acima identificados – ou que deles se possa retirar, para lá do que seja conclusivo ou de direito – referem-se, como diz o Recorrente, ao “fumus boni iuris”, para além de que, estando o requisito em causa ligado à aparência do direito, o mesmo basta-se, em geral, com os elementos constantes dos autos, sem necessidade de maiores provas.
Sem prejuízo, sempre se dirá que, não procede o alegado erro de julgamento de facto.
Como sabemos, o Juiz a quo selecciona, de entre a matéria de facto relevante para a decisão da causa, os factos (e só factos) que considere úteis para o efeito, sustentando a formação da sua convicção – o que fará de forma breve e indiciária nos processos urgentes, atentas a sua natureza e características – sendo que o Tribunal ad quem procederá à alteração da decisão de facto se, apurando a razoabilidade da convicção probatória do Juiz a quo, face aos elementos e alegações que lhe são apresentados em recurso, verificar que a mesma padece de erros de apreciação.
Ora, considerando a natureza, pedido e a causa de pedir do presente processo ínsitos no requerimento inicial, a contestação apresentada, a prova tida como provada e a respectiva fundamentação baseada “em prova documental patente nos presentes autos físicos e no processo administrativo – PA”, e lidos os artigos do RI e da contestação indicados pelo Recorrente, ressalta da matéria de facto indiciariamente assente, os factos relevantes e suficientes para a decisão, de acordo com os requisitos constantes do artigos 113.º do CPTA, não se detectando erros desacertados de apreciação ou de omissão de factos que justifiquem a alteração ora requerida.
Ademais, os artigos 4.º a 47.º do RI (aperfeiçoado - cf. fls. 218 a 241 do processo físico) referem-se à versão da Recorrente quanto ao início e desenvolvimento das relações contratuais entre as partes – a qual foi impugnado pelo Recorrido (cfr. artigo 8.º da Oposição) – sem prejuízo de, no que releva, os contratos celebrados entre as partes e facturas emitidas pela Recorrente se encontrarem assentes nos pontos 1 e 2 da decisão de facto; os artigos 50.º, 51.º, 55.º foram impugnados pelo Recorrido (cfr. artigo 8.º da Oposição ao RI corrigido); o artigo 66.º refere-se ao pedido formulado na acção principal; os artigos 76.º a 85.º foram impugnados pelo Recorrido (cfr. artigo 8.º da Oposição ao RI corrigido); os artigos 104.º a 113.º reportam-se, em geral, a matéria conclusiva e de direito, sem prejuízo de, no que releva, constar da matéria indiciariamente assente que a Recorrida aplicou multas à Recorrente; e, por fim, no que respeita ao artigo 24.º da oposição que a Recorrente pretende que conste da decisão de facto, como não provado, na parte em que nele se refere que lhe foram aplicadas multas através de actos administrativos, o mesmo configura matéria de direito e conclusiva como bem o demonstra o artigo 397.º do CCP, n.º 2 alínea c), nele transcrito, nos termos do qual a “aplicação de sanções previstas para a inexecução do contrato revestem a natureza de acto administrativo”.
Improcedem, assim, os fundamentos de impugnação da decisão da matéria de facto.* B/DE DIREITO
O Recorrente pediu ao Tribunal, ao abrigo do artigo 133.º do CPTA que condenasse o Requerido Município ao “pagamento provisório de uma indemnização”, a seu favor, por conta da procedência da acção principal, no valor de €869.198,62 correspondente às suas dívidas fiscais, mas a entregar directamente à Administração Tributária (AT), ou, tal não sendo possível, a entregar a si, sob a condição de a entregar à AT.
Para tanto, alegou que entre 2005 e 2008, após concurso público, outorgou com o Requerido contratos para a prestação de serviços de manutenção de jardins e demais equipamentos em espaços públicos, para os quais foram estabelecidas retribuições mensais, com início dos trabalhos em 2005 e termo em 2011; que apesar de o Requerido ter pago as facturas relativas aos trabalhos prestados, fê-lo com atraso em relação a parte substancial das mesmas; que nesta fase cautelar, em virtude dos alegados atrasos de pagamento, o seu crédito de juros de mora vencidos contra o Requerido é evidente, tendo direito à sua capitalização e aos juros vincendos, não se aplicando no seu caso a proibição do anatocismo; que tem direito à restituição, ainda que provisória, dos valores pagos a título de multas contratuais injustas e indevidamente cobradas, bem como aos respectivos juros moratórios e sua capitalização, vencidos e vincendos, a título de indemnização.
Estando assim verificado o requisito do “fumus boni iuris”.
Mais sustenta que se encontra preenchido o requisito da “grave carência económica”, uma vez que contra si correm diversas execuções fiscais, tendo uma dívida à Autoridade Tributária (AT) na ordem dos €869.198,62, dispondo de 20 postos de trabalho.
Sendo que o pagamento das multas contratuais que lhe foram aplicadas, juntamente com os atrasos de pagamentos das facturas a colocou numa “espiral expansionista dos problemas”, descapitalizando-a e reduzindo o seu volume de negócios.
A decisão a quo julgou a presente providência cautelar de regulação provisória de quantias improcedente por inverificação de pressupostos de concessão previstos no artigo 133.º do CPTA: o periculum in mora e o fumus boni iuris.
Do que discorda a Recorrente mantendo o que alegou na 1ª instância e, quanto ao periculum in mora, contestando a leitura efectuada pela sentença a quo dos IES apresentados, referindo um endémico “desequilíbrio de tesouraria” que se mantém há anos; que entretanto aderiu ao PERES - através do não pagamento de salários – sustando, entre o demais, os efeitos das execuções fiscais – mas encontrando-se com enorme dificuldade em proceder ao pagamento das prestações já vencidas, tendo já recorrido a verbas para pagamentos de salários, para evitar o atraso nas prestações vincendas (mais de duas) sob pena de caducidade do acordo de pagamentos.
E quanto ao fumus boni iuris, o Recorrente discorda do juízo de improcedência da decisão sob recurso com base no alegado no tribunal a quo, aduzindo em reforço questão nova: a inexistência ou nulidade de actos administrativos subjacentes às multas contratuais que lhe foram aplicadas.
Vejamos.
Estabelece o artigo 133.º (Regulação provisória do pagamento de quantias) do CPTA o seguinte:
“1 - Quando o alegado incumprimento do dever de a Administração realizar prestações pecuniárias provoque uma situação de grave carência económica, pode o interessado requerer ao tribunal, a título de regulação provisória, e sem necessidade da prestação de garantia, a intimação da entidade competente a prestar as quantias indispensáveis a evitar a situação de carência.
2 - A regulação provisória é decretada quando:
a) Esteja adequadamente comprovada a situação de grave carência;
b) Seja de prever que o prolongamento dessa situação possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis;
c) Seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”.
As providências cautelares previstas neste normativo visam a regulação provisória de posições subjectivas mediante o cumprimento pela Administração de obrigações de pagar quantias em dinheiro consideradas devidas e causais de situações prementes de carência económica.
A respectiva adopção deve obedecer aos requisitos de natureza cumulativa previstos nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 do artigo 133.º do CPTA.
As primeiras alíneas são relativas ao periculum in mora, especialmente consagrado com reporte à comprovação adequada de grave carência económica e à previsibilidade do surgimento de consequências graves e dificilmente reparáveis advenientes do prolongamento de tal situação.
Assim, a gravidade da situação de carência económica e dos danos dela derivados não abrange qualquer situação de necessidade económica ou de quaisquer consequências dela derivadas, mas apenas aqueles que se revelem, em concreto, comprovadamente excessivas por existência de privação ou redução de rendimentos do lesado que afecte séria e comprovadamente a possibilidade da satisfação das suas necessidades básicas ou a sua subsistência económica.
Exigindo-se ainda que seja provável que o prolongamento da situação de grave carência económica acarrete a ocorrência, antes da decisão definitiva da acção principal, de consequências graves e dificilmente reparáveis.
Neste contexto, importa confrontar a anterior situação económica do requerente da providência regulatória com a actual, averiguando os rendimentos obtidos e as despesas efectuadas, de forma a comprovar se em consequência do alegado evento danoso o mesmo ficou numa situação de manifesta insuficiência de rendimentos para viver dentro dos limites de uma vivência condigna, ou no caso de uma empresa, em situação premente ou flagrante de carência económica, com “risco de insolvência ou de encerramento da empresa” – cfr. Mário Aroso de Almeida e de Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4.ª edição, Almedina, p. 1054 a 1058.
Por sua vez, a terceira alínea do referenciado artigo 133.º prevê o fumus boni iuris numa formulação intensa, já que reclama que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, ou seja que aos olhos do julgador cautelar seja quase certo – ainda que a título perfunctório – que a requerente cautelar obterá ganho de causa na acção principal, pois só neste caso se justificará a intervenção do Tribunal na regulação provisória de um litígio.
Incumbindo ao Requerente cautelar o ónus de alegação e o ónus de prova, em relação à verificação de tais requisitos – artigos 342.°, n.° 1 e 2, do CC, 114.º, n.º 3, al. g) e 118.º do CPTA, 5.º, n.º 1, 365.º, n.º 1 do CPC; Acórdãos do STA de 14.03.2014, P. 1334/12.7BEPRT, do TCAN, de 14.03.2014, P. n.º 1334/12.7BEPRT, do TCAS de 29/01/2015, P. 11708/14 in www.dgsi.pt.
Note-se que esta maior exigência do legislador na formulação dos requisitos de procedibilidade da presente providência “entende-se bem se pensarmos que neste tipo de providência está em causa a antecipação do pagamento de determinada quantia, em que existe o risco de não retorno em caso de improcedência da acção principal” – cfr. Acórdão do TCN, de 03-01-2005, P. n.º 00163/04.
Ou seja, está em causa uma alteração do status quo existente, pela criação de uma situação que não existe, e na qual pretende ficar investido, ainda que a título provisório – Cfr. neste sentido, Isabel Celeste M. Fonseca, Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, p. 66 e ss, e Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar”, p. 120 e ss.
Em suma, o artigo 133.º do CPTA dá guarida a Providências cautelares que visem a tutela de situações subjectivas e se dirijam à obtenção do cumprimento de obrigações de pagar quantias em dinheiro consideradas devidas e de forma a obviar situações prementes de carência económica.
A este propósito escreve-se na decisão a quo:
Antes mesmo de nos debruçarmos sobre os requisitos enunciados no artigo 133.º do CPTA, há que perscrutar o pedido cautelar formulado pela Requerente. Em termos resumidos, a Impetrante pretende que o Tribunal ordene ao Município de Matosinhos a entrega da quantia provisória directamente à AT, ou que, a ser entregue à Impetrante, que a esta se estabeleça a condição do dinheiro ser igualmente depositado a favor da AT.
Ora bem, sobre tal pedido já o Tribunal se pronunciou aquando do requerimento da Impetrante para o decretamento provisório do mesmo, segundo o despacho das fls. 646 a 649 do processo físico, aqui se reiterando o que então se decidiu:
«…mal se compreende que a Requerente formule o pedido inusitado para o Tribunal ordenar ao Requerido a entrega da indicada quantia à Autoridade Tributária Aduaneira (AT), posto que, não se destinando os Tribunais Administrativos ao papel de colaborantes ou coadjuvantes dos particulares no pagamento das suas dívidas fiscais ou contributivas, nem se encontrando sujeitos a condicionantes externas aos pressupostos de decisão vertidos no artigo 133.º do CPTA, a AT não é parte na presente demanda, nem o Tribunal destina o uso que a Requerente pretenda dar à quantia pecuniária que eventual e provisoriamente lhe seja prestada.».
Cumpre precisar que os requisitos fixados no comando legal atrás citado são de verificação cumulativa, bastando a ausência de um deles para o não decretamento da medida cautelar requerida pela Impetrante, que é de natureza antecipatória.
Conforme dimana da obra o “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, de Mário Aroso de Almeida e de Carlos Alberto Fernandes Cadilha, 2017, 4.ª edição, Almedina, págs. 1054 a 1058, é necessário que estejamos em presença de «situações prementes de carência económica», onde haja um «risco de insolvência ou de encerramento da empresa», com fortes indícios de uma «flagrante necessidade» quanto ao adiantamento da prestação pecuniária alegadamente devida pela Administração.
Desde já se diz que a premência da situação em apreço se encontra bastante diminuída, porquanto, as supostas prestações contratuais em dívida não são imputáveis a faltas de pagamento do preço ou da remuneração de capital dos contratos, mas sim pelo alegado pagamento em atraso, ou seja, pelos juros de mora.
Como se compreende, a graduação da urgência, o nível de protecção pela via cautelar e a sua necessidade será mais acentuada nos casos em que a Administração se encontra em dívida pela prestação principal do que nos casos em que tenha procedido ao pagamento dessa mesma prestação, embora com atraso, recaindo a situação da Requerente nesta última categoria, isto é, satisfeita a remuneração de capital, a acuidade ou a flagrante necessidade da medida cautelar diminui consideravelmente quando a discussão se recentra na prestação acessória dos juros moratórios.
Registe-se bem que o legislador, no que toca ao «periculum in mora», exige uma «comprovada situação de carência económica», que ao conjugar com a doutrina atrás aludida, nos permita, ainda que indiciariamente, vislumbrar o tal «risco de insolvência ou de encerramento da empresa».
Compulsada a factualidade levada aos pontos 5.º a 11.º do probatório é possível concluir o seguinte:
i) É certo que no exercício de 2011, aquele em que a Requerente diz que se verificaram com bastante acento alguns dos problemas decorrentes da execução contratual, há uma expressiva quebra no valor das vendas/prestações de serviços, que baixou para um nível inferior a €1.000.000 (mais concretamente, €751.640,05);
ii) Todavia, mesmo com tal quebra nas prestações de serviços, a Impetrante não deixou de ter um capital próprio positivo naquele exercício, fixado em €558.683,84; iii) Os exercícios de 2013 e 2014, por seu turno, já evidenciam uma melhoria nos valores das prestações de serviços, que aumentaram, respectivamente, para €961.070,41 e €1.085.642,69;
iv) Por fim, regista-se que, em todos os exercícios levados ao probatório, a Requerente apresentou sempre capital próprio positivo, nunca inferior a €550.000.
Do atrás exposto, embora com a quebra registada no exercício de 2011, enfatiza-se que a Requerente sempre teve capital próprio positivo e nunca inferior em cada um dos indicados exercícios a €550.000, o que nos leva a afirmar que não se trata de uma sociedade em situação líquida negativa, inferindo-se, assim, que a Impetrante não se encontra em «situação de premente carência económica» ou de «flagrante caso de insolvência ou de encerramento da empresa».
Aliás, a melhoria do capital próprio nos exercícios de 2013 e 2014, ainda que ligeira, quando comparado ao do exercício de 2011, vem afastar o cenário de agravamento da alegada situação de carência económica, porquanto, o que dos mesmos valores deriva é já um aumento desses parâmetros (cf. pontos 8.º a 10.º do probatório).
Por conseguinte, no caso da Requerente não se verifica o preenchimento do requisito do “periculum in mora”. E tal é suficiente para o Tribunal não decretar a medida cautelar pedida, dado que, como vimos, os requisitos são de verificação cumulativa. “.
O assim decidido é de manter, não se vislumbrando a censura que lhe vem dirigida.
Na verdade, o Recorrente, como o demonstram os IES apresentados, não logrou comprovar a situação de grave carência económica à data da decisão a quo – ainda que persista em afirmar que os mesmos não demonstram a realidade porquanto não referem “um endémico “desequilíbrio de tesouraria”” – nem que a situação da dívida fiscal de elevado montante que acumulou durante anos seguidos tenha sido causada pela alegada falta de pagamento por parte do Recorrido de juros moratórios; não sendo controverso que as prestações pecuniárias às quais o Recorrido estava obrigado por força dos contratos que celebrou com a Recorrente foram integralmente cumpridas, e muito menos pelo pagamento de multas contratuais que o Recorrido lhe aplicou.
Quanto à questão de adesão da Recorrente ao PERES e do seu temor em não conseguir cumprir o inerente plano prestacional que subscreveu com a Administração Fiscal, diga-se, acompanhando o Recorrido, que um potencial futuro incumprimento de tal plano “só dependente das opções de gestão que aos Recorrentes incumbem e sem qualquer tipo de conexão, directa ou indirecta, com a relação jurídica que em tempos estabeleceram com o Recorrido, sobretudo sendo verdade que a lei geral liminarmente afasta os danos juridicamente não certos e seguros”, não se subsume ao periculum in mora agravado exigido pelo artigo 133.º do CPTA.
Termos em que não pode o julgador concluir, mediante o exigível juízo perfunctório, mas de grande probabilidade, pelo preenchimento das condições relativas ao periculum in mora, previstas nas alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 133º do CPTA.
Improcedem os fundamentos de impugnação da sentença a quo.* Atenta a natureza cumulativa dos referidos requisitos para a concessão da presente providência cautelar, a falta de periculum in mora é suficiente para a improcedência da providência requerida.
Não obstante, tendo o tribunal a quo apreciado perfunctoriamente o requisito da provável procedibilidade da acção principal disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 133.º do CPTA e o Recorrente impugnado essa apreciação, sempre se dirá que também nesta parte improcede o invocado erro de julgamento reportado, naturalmente, aos factos e direito expostos nos articulados das partes, já que a questão da eventual inexistência ou nulidade das multas contratuais não foi alegada na 1ª instância, nem, consequentemente conhecida e decidida pelo tribunal recorrido, constituindo questão nova cujo conhecimento está vedado a este tribunal.
Assim, e como bem se refere na decisão recorrida:
“(…) o legislador não exige o apuramento de um juízo de certeza sobre a procedência do pedido condenatório incluso na p.i. da acção principal, mas de plausibilidade do sucesso.
Para tanto, porque se trata de uma providência antecipatória, até porque em caso de improcedência da acção principal a parte beneficiada com o adiantamento deve devolver a quantia em causa à Administração, o “fumus” deve ser forte (mais intenso), isto é, o direito em presença deve apresentar-se já em sede cautelar com uma veste de solidez nas vertentes factual e jurídica cujo rebate da parte demandada de pouco servirá para abalar a grande possibilidade de vencimento da demanda.
Mas não é o que se passa no caso em análise. Expliquemos porquê.
Por um lado, pretendendo a Requerente a devolução das quantias referentes às multas contratuais, nada alegou em abono da eventual ilegalidade da aplicação das mesmas, não se detectando no req. inicial a imputação de vícios formais ou substanciais minimente circunstanciados quanto a tais actos jurídicos, o que inibe o Tribunal de averiguar a sustentabilidade da pretensão anulatória a formular sobre tais multas em sede do processo principal.
Por outro lado, no que toca aos juros de mora e sua capitalização, nota-se logo a controvérsia jurídica entre as partes a propósito da temática do anatocismo, o que nos leva a concluir que a pretensão a formular neste capítulo pela ora Requerente em sede da acção principal não é, por ora, manifestamente procedente, demandando do Tribunal uma tarefa de dilucidação ao nível do direito mais adequada para o processo principal e não para os presentes autos, sob pena de se estar a antecipar juízos que não são próprios no presente domínio cautelar.
No que respeita aos juros em singelo e à vertente indemnizatória, tendo presente a instrumentalidade do processo cautelar ante o processo principal (cf. o artigo 113.º, n.º 1, do CPTA), há que chamar à colação a contestação do ora Requerido em sede da acção principal (consultado pelo SITAF o processo sob o n.º 1626/14.0BEPRT), a partir da qual se pode verificar que o aí Réu Município de Matosinhos suscitou matéria de excepção, mormente, a prescrição dos juros e do direito indemnizatório, invocando os artigos 310.º e 498.º do Código Civil.
E basta o levantamento daquelas duas excepções para logo se perceber que uma parte do direito e dos pedidos clamados pela Requerente se encontram altamente polemizados ou controvertidos, não se podendo concluir nesta sede cautelar por um juízo minimamente seguro quanto à plausibilidade de sucesso da pretensão condenatória formulada naquela acção principal.
E o acima dito leva-nos a considerar que também não se verifica no presente caso o requisito do “fumus boni iuris”, concluindo-se, com efeito, pela improcedência total deste processo.”.
Improcedem também neste segmento os fundamentos de impugnação da sentença.*** IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso, e, em consequência, manter a decisão recorrida.
Notifique. DN.
Custas pela Recorrente.* Porto, 3 de Novembro 2017
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira |
