Formula o aqui Recorrente/Ministério da Justiça nas suas alegações de recurso, apresentadas em 28 de Outubro de 2013, as seguintes conclusões:

“1.ª - Não se verifica o principal pressuposto de aplicação do art. 77.º do CPTA, ou seja, uma ilegal omissão de regulamentação por parte da Administração.

2.ª - O pretendido suplemento de prevenção, previsto no n.º 7 do art. 79.º do DL n.º 275-A/2000, só se poderia tornar concreto, perfeito e atuante, isto é, eficaz, se e quando fosse regulamentado e de harmonia com os precisos termos da sua regulamentação, o que não aconteceu até ao momento.

3.ª – O n.º 7 do artigo 79.º do DL n.º 275-A/2000 não impõe à Administração a obrigação de criar um suplemento; apenas lhe confere uma mera faculdade, ou seja, confere-lhe um poder discricionário relativamente à emissão e ao conteúdo do regulamento a emitir.

4.ª - Vigorando o princípio da separação dos poderes, os tribunais não podem substituir-se à Administração no exercício do poder regulamentar (cfr. art. 111º da C.R.P.), i.e, não há meios jurisdicionais para tornar efetiva uma pretensão jurisdicional ao regulamento (quanto mais com certo conteúdo), nem sequer os há no caso da omissão regulamentar inconstitucional.

5.ª – Mesmo que existisse uma vinculação de regulamentação, que não se vislumbra, há discricionariedade da Administração quanto ao momento e à forma pelo qual o fará.

6.ª – Um direito cujo conteúdo e alcance a lei faz depender de futura regulamentação sem que tenha sido fixado prazo para o efeito não é suscetível de reconhecimento judicial em ação para reconhecimento de direito.

7.ª - O simples decurso do tempo não torna um poder em dever, ao contrário do que vem defendido no acórdão em recurso.

8.ª – Não havendo fixação de prazo, e como é entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência, é a própria lei que deixa ao critério da Administração a escolha do momento adequado e possível para executar a regulamentação, pelo que a omissão de regulamento não pode ser considerada ilegal.

9.ª - Assim, o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento ao ter considerado que do n.º 7 do art. 79.º referido resulta a obrigação de emitir regulamento, porquanto tal norma não estabelece qualquer prazo para a sua emissão.

10.ª – Ainda que assim se não entendesse, o que se admite por mera cautela de defesa, sempre haveria circunstâncias que tornam inexigível a emissão do regulamento.

11.ª - E circunstâncias supervenientes ocorreram que tornam de todo inexigível a regulamentação e, consequentemente, a criação do referido suplemento.

12.ª - A primeira delas foi a alteração das condições económicas e financeiras ocorridas desde 2001 até ao presente.

13.ª- Pelo menos desde 2003 foi o Estado obrigado a reduzir despesas salariais, como meio indispensável para combater o défice, designadamente por imposição de regras comunitárias e por necessidade de sustentabilidade económico-financeira do País.

14.ª - A criação de um novo suplemento remuneratório nas atuais condições revelar-se-ia contrária ao interesse público.

15ª - De facto, num período em que o Estado se vê forçado a reduzir remunerações e subsídios, contrariaria as mais elementares regras de boa gestão da res publica a criação de mais um suplemento.

16.ª – O princípio da prossecução do interesse público é um princípio constitucionalmente consagrado, e “é o princípio motor da Administração pública. A Administração existe, actua e funciona para prosseguir o interesse público. O interesse público é o seu único fim” (Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 2ª ed., 2011, pág. 42).

17.ª - Alterado como foi o conteúdo ou a via de prossecução do interesse público, decorrente da necessidade de salvaguarda de interesse maior, por força da alteração da situação financeira do país, a Administração só contrariando o princípio do interesse público poderia proceder a tal regulamentação.

18.ª - Mas também o princípio da legalidade sairia violado, pois só contrariando frontalmente leis que impõem congelamentos remuneratórios e impõem redução de custos salariais, para falar apenas de uma das vertentes da despesa pública, a Administração poderia dar eficácia ao suplemento em causa.

19.ª - Ainda que se considerasse que a norma cuja regulamentação vem pedida não fora revogada pelas regras e princípios que lhe retiram conteúdo e obrigatoriedade, sempre estaríamos perante uma verdadeira situação de conflito de deveres, que afastaria a obrigatoriedade de atuação da Administração, como afasta a ilicitude da conduta no agente no direito penal e no direito privado em geral. A desproporção entre os valores em causa remeter-nos-ia mesmo para o estado de necessidade.

20.ª - A justificação da conduta da Administração é o corolário do dever da boa administração, pois a obrigação de prosseguir o interesse público exige da Administração que adote em relação a cada caso concreto as melhores soluções possíveis do ponto de vista administrativo (técnico e financeiro) (Freitas do Amaral, ob. cit, pág. 46).

21.ª - Ao atender exclusivamente à obrigação resultante para a Administração pública da norma em causa, não a conjugando com as restantes obrigações que impendem sobre esta, e com os princípios que regem a sua atuação, o acórdão violou a lei ordinária e a constituição, designadamente o art. 266º da CRP.

22.ª - A decisão recorrida viola ainda os princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade, ao impor a criação e um suplemento e, logo, um acréscimo salarial, quando os restantes funcionários do Estado, independentemente do tipo de vínculo, vêm as suas remunerações e suplementos reduzidos.

23.ª- Outra alteração de circunstâncias resulta na uniformização de regimes salariais suportados pelo Estado, com a criação da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (LVCR), que estabeleceu um novo regime de condições de atribuição dos suplementos remuneratórios

24.ª – O art. 116º da LVCR revogou todas as demais disposições legais contrárias sobre a atribuição de suplementos remuneratórios, aí se incluindo, de forma clara, o disposto no art. 79º, nº 7 do DL 275-A/2000.

25.ª - Não se considerando revogada a norma, o que não se aceita, sempre e em qualquer caso, as sucessivas prorrogações do prazo previsto no art. 101.º da LVCR para a revisão das carreiras do regime especial, afastariam a invocada omissão de legislar.

Termos em que deve ser já o presente recurso merecer provimento, revogando-se o acórdão recorrido.”

Formula o aqui Recorrente/Ministério das Finanças nas suas alegações de recurso, apresentadas em 31 de Outubro de 2013, as seguintes conclusões:

“A) O Tribunal a quo incorreu em flagrante erro de julgamento ao dar por verificada a ilegalidade por omissão da fixação do suplemento de prevenção a que se refere o n.º 7 do artigo 79.º do Decreto-Lei n.º 275-/2000.

B) A viabilidade de uma ação de declaração de ilegalidade por omissão de normas depende de se estar perante um diploma legislativo carente de regulamentação, como se infere da parte final do n.º 1 do art.º 77.º do CPTA, e que a obrigação de regulamentar se tenha tornado exigível, por ter decorrido o período de tempo em que deveria concretizar-se.

C) A emissão pelos Ministros das Finanças e da Justiça da regulamentação prevista no artigo 79.º n.º 7 do Decreto-Lei n.º 275-A/2000, teria de se concretizar durante o seu período de vigência.

D) Em 22/07/2011, data da entrada em juízo da presente ação, já se encontrava em vigor a Lei n.º 12-A/2008, de 27.02, a qual veio regular de forma substancialmente diversa a atribuição/concessão dos suplementos remuneratórios.

E) Decorrendo do regime instituído pelo artigo 73.º da Lei n.º 12-A/2008, que os suplementos remuneratórios passam a ser atribuídos aos trabalhadores em função das especificidades do posto de trabalho que ocupam e não por referência à carreira tal como o previsto, no n.º 7 do artigo 79.º do Decreto-Lei n.º 275-/2000 e legislação geral aplicável à função pública.

F) Em sintonia com o disposto na citada norma a Lei n.º 12-A/2008 revogou expressamente os Decretos-Lei n.º 184/89 e 353-A/89, pelo que a partir de 1 de Janeiro de 2009, data da entrada em vigor do RCTF, os suplementos remuneratórios passaram a ser disciplinados pelo disposto no artigo 73.º [cfr. o disposto no artigo 116.º alíneas s) e u) e 118.º n.º7 ambos da Lei n.º 12-A/2008].

G) Determinando ainda a revogação tácita de todas as disposições legais contrárias ao disposto na mesma lei incluindo as normas ínsitas em legislação especial (cfr. resulta da conjugação do artigos 86.º e 116.º da Lei n.º 12-A/2008).

H) Segundo o regime instituído pelo artigo 73.º da Lei 12-A/2008, os suplementos remuneratórios passam a ser concedidos apenas a quem ocupe, nos diversos postos de trabalho que correspondem a uma dada carreira, categoria ou cargo, um posto de trabalho que faça apelo a diferenciadas e mais exigentes condições de trabalho e não em função da carreira ou categoria, como sucedia no precedente regime.

I) É, pois, manifesto que a Lei n.º 12-A/2008, ao prever que atribuição se faça em função das especificidades de um determinado posto de trabalho, veio instituir um regime de atribuição de suplementos remuneratórios substancialmente diferente do precedente e operar, por essa via, a revogação tácita do disposto no artigo 79.º n.º 7 do Decreto-Lei n.º 275-A/2000.

J) O princípio de prevalência ínsito no artigo 86.º da Lei n.º 12-A/2008 determina a caducidade de todas as disposições legais ou convencionais que com ela sejam incompatíveis, exceto no segmento em que a própria lei permitir que as suas disposições sejam derrogadas por outras fontes normativas que afasta o princípio do n.º 3 do artigo 7.º do Código Civil que preceitua a não revogação de lei especial por lei geral.

K) O disposto no artigo 79,º n.º 7 do Decreto-Lei 275-A/2000 ao conferir ao pessoal operário e auxiliar (presentemente assistente operacional por força do disposto no artigo 100.º da Lei n.º 12-A/2008) o direito a um suplemento de prevenção é, assim, incompatível com o regime de atribuição dos subsídios estabelecido no artigo 73.º da Lei n.º 12-A/2008.

L) Tanto mais que o próprio legislador vem expressamente referir no n.º 7 do artigo 73.º da Lei 12-A/2008 “com observância do disposto nos números anteriores, os suplementos remuneratórios são criados e regulamentados por lei e ou no caso das relações jurídicas de emprego público constituídas por contrato, por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.”

M) Tal significa que, no caso dos autos, tratando-se de relações jurídicas constituídas por contrato os suplementos remuneratórios até poderão ser criados e regulamentados por acordo coletivo de trabalho, desde que observadas as disposições constantes no artigo 73.º da referida Lei.

N) Este entendimento é ainda reforçado pelo disposto no artigo 112.º do citado diploma, ao impor a revisão dos suplementos remuneratórios que tenham sido criados por lei especial, tendo em vista a sua conformação com o disposto na presente lei.

O) Seria, ademais, também, manifestamente incongruente que se deixasse ao legislador a possibilidade de rever os suplementos existentes na lei especial, podendo inclusivamente decidir pela sua cessação e, ao mesmo tempo, impusesse à Administração a obrigatoriedade de regulamentar os suplementos previstos em diploma especial anterior.

P) Revogado o artigo 79.º n.º 7 do Decreto-Lei n.º 275-A/2000, pelo artigo 73.º da Lei n.º 12-A/2008, deixou de poder ser emitida regulamentação ao abrigo daquelas normas, por falta de suporte legislativo e por impossibilidade jurídica de emitir um diploma de natureza regulamentar sem qualquer disposição dotada, cumulativamente, de generalidade e abstração.

Q) Ao assim não decidir incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento, com a consequente a revogação do Acórdão em análise.

R) Sem conceder, ainda que se entendesse que o artigo 112.º da Lei nº 12-A/2008 se aplica à situação dos autos, o que não se concede e apenas por dever de patrocínio se pondera, ainda assim, não se verificariam os pressupostos constantes do disposto no artigo 77.º do CPTA, por duas ordens de razão.

S) Em primeiro lugar, porque a revisão dos suplementos remuneratórios a que se reporta o artigo 112.º pressupõe sempre uma ponderação por parte do legislador quanto à hipótese mais adequada à situação concreta, o que se afigura incompatível com a obrigatoriedade de se proceder à regulamentação do subsídio em causa.

T) Em segundo lugar porque essa ponderação cabe ao Governo/Conselho de Ministros, no âmbito da função legislativa e não aos Ministros no âmbito da sua função regulamentar – o que cairia fora do âmbito do artigo 77.º que apenas se destina à verificação omissão de normas regulamentares.

U) Nesta perspetiva, estando em causa a emissão de um ato legislativo e não de um regulamento, a jurisdição administrativa sempre seria incompetente, em razão da matéria, para apreciar e decidir uma eventual omissão legislativa, por força do artigo 4.º, n.º 2, alínea a), do CPTA (cfr. neste sentido, Acórdão do Tribunal de Conflitos de 10.12.2009, prc. n.º 22/09).

V) Além de que sempre subsistiria a impossibilidade de editar um regulamento com vista a produzir efeitos pretéritos, uma vez que na esteira do decidido no douto Acórdão do STA de 03.10.2006 (proferido no processo n.º 964/04 e confirmado pelo Acórdão do Pleno de 7/5/2008), “(…) essa regulação de casos plurais e concretos, inexoravelmente fixados no passado, retiraria aos regulamentos a natureza de atos normativos – pois qualquer «situação passada não é suscetível de ser regulada por normas gerais e abstratas”.

W) Ante o exposto, não podia, pois, o Acórdão recorrido concluir pela verificação dos pressupostos constantes do artigo 77.º n.º 1 do CPTA e condenar os Réus a emitir a mencionada portaria, sob pena de violação do disposto nos artigos 73.º 86.º e 116.º da Lei 12-A/2008 e 77.º do CPTA, bem como do princípio de separação de poderes estatuído no artigo 111.º da CRP.

Termos pelos quais e, com o douto suprimento de V.ªs Ex.ªs., deve dar-se provimento ao presente recurso e revogar-se o acórdão recorrido com o que se fará a melhor JUSTIÇA”

O Recurso Jurisdicional apresentado veio a ser admitido por Despacho de 12 de novembro de 2013 (Cfr. Fls. 416 Procº físico).

A aqui Recorrida/Associação Sindical veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 7 de janeiro de 2014, nas quais concluiu:
“a) Do n.º 7 do artigo 79.º da LOPJ resulta a positivação de um direito claro e preciso, deferindo-se ao regulamento apenas a determinação do seu montante;
b) Pelo que os pressupostos da obrigação de regulamentar se mantêm válidos;
c) Assim, a sentença que declarou a ilegalidade por omissão da fixação do suplemento de prevenção referido no artigo 79.º, n.º 7, do DL n.º 275-A/2000, de 9/11 (LOPJ) e fixou em seis meses o prazo para que essa omissão foi suprida, por via da fixação do montante do suplemento de prevenção devido ao pessoal auxiliar e operário da PJ fez correta aplicação do direito;
d) De facto, o n.º 1 do artigo 79.º da LOPJ determinou que o serviço prestado na PJ é permanente e obrigatório e os n.ºs 2 e 3 que, pela prevenção inerente à permanência e obrigatoriedade do serviço era devida compensação a fixar, no que respeita ao pessoal e operário, por portaria, devendo o mesmo ser pago desde a data em vigor da lei em apreço – 17 de Novembro de 2000;
e) Destarte, desde então, isto é, desde há treze anos a esta parte, vem o pessoal auxiliar e operário mantendo-se disponível, no regime de prevenção a que está legalmente obrigado e, até ao momento, e por força da omissão regulamentar, o Estado Português vem-se locupletando com esse trabalho que, sob pretextos vários não paga, porque não regulamenta, em violação de lei e do princípio da dignidade da pessoa humana inserto no artigo 1.º da CRP;
f) Estando fixado o direito a tal suplemento, bem como a data a partir de quando era devido e a data até à qual a regulamentação omitida devia ter sido publicada, estão verificados os requisitos do artigo 77.º do CPTA;
g) O Recorrente não assinala quaisquer factos concretos que imponham a derrogação de obrigação de regulamentar em nome do princípio da igualdade;
h) Tampouco o artigo 116.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro derrogou o artigo 79.º, n.º 7 da LOPJ;
i) Nem o artigo 73.º da Lei n.º 12-A/2008, de 28/02, revogou tacitamente o artigo 79.º, nº 7 da LOPJ por ter passado a atribuir suplementos remuneratórios, já não por carreira mas atendendo às particulares condições de trabalho;
j) Isto na medida em que a atribuição do suplemento de prevenção do pessoal auxiliar e operário da PJ sempre atendeu, apenas e tão só, às especificidades do trabalho na PJ como, aliás, decorre da própria lei;
Termos em que, deve a sentença recorrida ser confirmada, com as legais consequências.”

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 30 de janeiro de 2014 (Cfr. Fls. 453 Procº físico), nada veio dizer, requerer ou promover.

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelos Recorrentes/Ministérios, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscita, em síntese, a discricionariedade e não vinculação, da administração em regulamentar o referido suplemento remuneratório.

III – Fundamentação de Facto

O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade:

“1 – Os associados do Autor, supra identificados, são funcionários do quadro de pessoal operário e auxiliar da Polícia Judiciária.”

IV – Do Direito

Refira-se desde já, que não obstante a Recorrida ter inicialmente recebido alegadamente apenas o recurso apresentado pelo Ministério da Justiça, foi-lhe entretanto notificado o Recurso do Ministério das Finanças, nada tendo a Associação Sindical vindo acrescentar.

Analisemos então o suscitado.
Desde logo, e para permitir uma eficaz visualização daquilo que aqui se mostra controvertido, infra se transcreverá o essencial do artigo 79.º da LOPJ – DL n.º 275-A/2000, de 9 de Novembro:
“Serviço Permanente
(…)
3 — O serviço permanente é assegurado fora do horário normal, por piquetes de atendimento e unidades de prevenção, ou turnos de funcionários, tendo os funcionários direito a suplementos de piquete, de prevenção e de turno.
(…)
7 - Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do presente artigo, o pessoal operário e auxiliar tem direito a um suplemento de prevenção, de modo a ser assegurado o carácter permanente e obrigatório do serviço da Polícia Judiciária, de montante a fixar por portaria conjunta dos Ministros das Finanças e da Justiça, sendo devido a partir da data de entrada em vigor do presente diploma.”

Quanto ao “direito”, expendeu-se em 1ª instância:
Resulta do transcrito (…) que a lei relegou para o domínio do poder regulamentar da Administração, por via de portaria conjunta dos Ministérios Réus, a fixação do montante do designado suplemento de prevenção: ou seja, investiu-a na obrigação de determinar o quantum, do subsídio por ela, desde logo, atribuído ao pessoal operário e auxiliar, pagável a partir da respetiva entrada em vigor.
Todavia, na presente data, continua ainda por regulamentar o montante do subsídio em causa, e, consequentemente, por pagar.
Em douto Acórdão de 30/01/2007, tirado no processo n.º 0310/06, considerou o Supremo Tribunal Administrativo:
I - A declaração de ilegalidade por omissão de normas regulamentares depende do preenchimento dos seguintes pressupostos que decorrem do texto do artigo 77º do CPTA e dos princípios gerais de direito:
1 – É necessário que a omissão seja relativa à falta de emissão de normas cuja adoção possa considerar-se, sem margem de dúvida, como exigência da lei.
2 - É necessário que o ato legislativo careça de regulamentação para ser exequível, isto é, faltem elementos para poder ser aplicada aos casos da vida visados no âmbito da norma, elementos esses cuja definição o legislador voluntariamente endossou para concretização através de regulamento.
3 - É necessário que a obrigação de regulamentar se tenha tornado exigível, por ter decorrido o prazo para efetuar a regulamentação.
O segundo requisito desdobra-se em dois aspetos, a necessidade do regulamento e a autorização para regulamentar, sendo que entre eles existem certas relações, mas também alguma autonomia.
II – A Administração, habilitada para o efeito pela lei, pode determinar o “quando” da regulamentação, mas nada exclui que seja investida na faculdade de decidir sobre o “an”, de modo a escolher em que circunstâncias, dentre um conjunto mais vasto delimitado pela lei, é que deve ou não exercer aquele poder regulamentar, sem embargo de este também se encontrar delimitado em termos mais ou menos amplos pelos objetivos que se pretendem alcançar ou ainda pelos efeitos a atribuir.
Na apontada conformidade, fixado o “an”, ainda que à Administração assista a prerrogativa de determinar o “quando”, tem de convir-se que decorridos agora mais de dez anos sobre a data da publicação do Decreto-Lei 275-A/200, em função do prolongamento no tempo, sem outra justificação que não seja a de inexistência de “cabimento orçamental” se degradou em incumprimento do dever de regulamentar, a escolha da oportunidade para a respetiva regulamentação, fazendo incorrer os Réus em ilegalidade por omissão de uma norma cuja adoção é absolutamente necessária para conferir exequibilidade ao suplemento previsto naquele Decreto-Lei, cujo pagamento é, por força da Lei, devido desde a data da sua entrada em vigor.
Nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 77.º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, quando o tribunal verifique a existência de uma situação de ilegalidade por omissão, (…) disso dará conhecimento à entidade competente, fixando prazo, não inferior a seis meses, para que a omissão seja suprida.
“Deve à lei, o que a faz, obediência”. Pouco, ou nada, relevam para o justificar a clara omissão, os motivos ponderosos e de interesse público invocados pelo primeiro Réu, secundado pelo Ministério da Justiça:
Sendo certo que nenhuma despesa pode ser realizada sem a necessária cabimentação, impende sobre o Governo/Administração, o dever de incluir na previsão orçamental o acréscimo da despesa determinado por ato do mesmo Governo/Legislador, sendo certo que os associados do Autor mantêm o direito à perceção do subsídio desde a data da entrada em vigor da Lei Orgânica, por força de comando legal expresso, independentemente dos sucessivos pareceres negativos da Direcção-Geral do Orçamento, e concordantes despachos da secretaria de Estado competente.
A consabida contenção da despesa pública, que sobreveio à informada impossibilidade de cabimentação por falta de cobertura orçamental, por outro lado, se, como afirma o Ministério das Finanças, determinou a manutenção do valor dos vencimentos, continua a não justificar o incumprimento da obrigação legal de fixar o valor e proceder ao pagamento do suplemento legalmente previsto. Caberia também ao legislador, no âmbito das restrições remuneratórias condicionar o pagamento de tal suplemento, ou maxime revogar a norma que o criou.
É ainda irrelevante para a defesa da posição dos Réus, a revogação, pelo art.º 116.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, do DL n.º 184/89, já que este normativo, fixando os princípios gerais de salários e gestão do pessoal da função pública, não se aplica, pelo menos na matéria de vencimentos e subsídios ao pessoal da Policia Judiciária, cujo estatuto se rege por lei especial: a supra referida Lei Orgânica.”

Vejamos:

Em síntese, contesta-se nos recursos interpostos a circunstância do tribunal a quo ter vindo a declarar a ilegalidade por omissão da fixação do suplemento de prevenção referido no artigo 79.º, n.º 7, do DL n.º 275-A/2000, de 9/11, mais fixando em seis meses o prazo para que essa omissão foi suprida.

Sintomática e insofismavelmente refere a LOPJ nos artigos 79.º, n.º 7 e 178.º, n.º 1, que o pessoal abrangido “tem direito a um suplemento de prevenção, de modo a ser assegurado o carácter permanente e obrigatório do serviço da Polícia Judiciária”

Em bom rigor os destinatários do controvertido normativo aguardam desde 2000 pela regulamentação e implementação do referido suplemento, cujo montante, a ter sido estabelecido, sempre poderia ter vindo a sofrer reduções e condicionantes, tal como todas as remunerações da Administração Pública.

Lapidar é também a afirmação proferida pelo tribunal a quo, ao referir que “…tem que convir-se que decorridos mais de dez anos sobre a data de publicação do DL 275-A/2000, em função do prolongamento no tempo, sem outra justificação que não seja a de inexistência de «cabimento orçamental» se degradou em incumprimento do dever de regulamentar”.

Entendem os Recorrentes que o artigo 79.º, n.º 7 da LOPJ “não impõe à Administração a obrigação de criar um suplemento; apenas lhe confere uma mera faculdade, ou seja, confere-lhe um poder discricionário relativamente à emissão e ao conteúdo do regulamento a emitir”, sem que se não alcance o suporte normativo para tal afirmação, em função do que já precedentemente se transcreveu dos normativos aplicáveis.

É incontornável ter sido legalmente criado um suplemento de prevenção, sendo que apenas o seu montante ficou de ser estabelecido pela administração, em momento ulterior.

Afirma-se ainda em sede de Recurso que o controvertido suplemento criaria situações de desigualdade, sem que se esclareça qual a natureza de tais supostas desigualdades, não competindo, em qualquer caso, à Administração incumprir a lei a pretexto de um argumento meramente conclusivo.

No que concerne já à suposta violação da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02, sempre se dirá que estamos em presença de um regime especial, insuscetível de ser condicionado por normativos gerais, não tendo sido essa a inequívoca intenção do legislador.

Seguindo de perto o acórdão do Colendo STA nº 01003/13, de 28-01-2015, e enquadrando genericamente a controvertida questão, refira-se que os regulamentos complementares ou de execução consubstanciam uma “…tarefa de pormenorização, de detalhe e de complemento do comando legislativo … são o desenvolvimento, operado por via administrativa, da previsão legislativa, tornando possível a aplicação do comando primário às situações concretas da vida (…)”.

Os regulamentos complementares ou de execução podem, por sua vez, ser espontâneos ou devidos. No primeiro caso, a lei nada diz quanto à necessidade da sua complementarização: todavia, se a Administração o entender adequado e para tanto dispuser de competência, poderá editar um regulamento de execução. No segundo, é a própria lei que impõe à Administração a tarefa de desenvolver a previsão do comando legislativo.

Estes regulamentos complementares ou de execução são, tipicamente, regulamentos «secundum legem», sendo portanto ilegais se colidirem com a disciplina fixada na lei, de que não podem ser senão o aprofundamento.”, cfr. Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 2012, 2ª edição, págs. 185 e 186, ver também Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do direito Administrativo: temas nucleares, 2012, págs. 98 e 99.”

A propósito da forma que podem revestir os regulamentos de execução, ensina-nos Afonso Queiró, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, 1976, pág. 471, que, o que é corrente, no entanto, é a lei declarar que o Governo, através de tal ou tal Ministro ou de tal ou tal Secretário de Estado, resolverá as dúvidas suscitadas na aplicação dela ou integrará as suas lacunas, por meio de simples despacho, cfr. também, Diogo Freitas do Amaral, op. cit., págs. 213 a 215 e Mário Aroso de Almeida, idem, pág. 97.

Já no acórdão, igualmente do Colendo STA, nº 0913/08, de 23-02-2012, e a propósito da violação do dever de emitir o regulamento, se afirmou que:

“Para que se possa configurar a violação do dever de emitir o regulamento, em termos da ação só não ser julgada procedente, dada a impossibilidade jurídica de emitir normas sem os atributos da generalidade e da abstração, é necessário o seguinte:

(a) deve haver uma obrigação a que corresponda um direito ou interesse legalmente protegido do particular (posição jurídica de vantagem);

(b) essa obrigação da Administração deve estar vencida, ou seja, já deve poder ser exigido judicialmente o seu cumprimento.

No primeiro momento responde-se à questão de saber se a obrigação existe, ou dito de outro modo, se o que existe é uma obrigação de regulamentar ou uma faculdade. No segundo momento se já é exigível, ou se chegou a ser exigível enquanto vigorou o ato legislativo carente de regulamentação.

Importa saber em concreto, se existe a obrigação ou seja o dever de emitir o regulamento, ou se, quanto a este ponto (existência da obrigação) se verifica, não uma vinculação, mas uma situação de discricionariedade.

“O dever de emitir o regulamento pode decorrer expressamente da lei ou pode decorrer “do facto de esta não poder pura e simplesmente ser executada sem um regulamento que densifique o seu conteúdo, que o concretize, desenvolva ou pormenoriza” – MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, CPTA anotado, I, Coimbra, 2004, anotação ao art. 77º do CPTA.

Retomando esta distinção ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Princípio da Legalidade e Omissão Regulamentar, pág. 199, também distingue entre “leis auto exequíveis e leis não auto exequíveis”.

FREITAS DO AMARAL, Curso, II, pág. 159, fala em “regulamentos complementares ou de execução”, para designar uma categoria de regulamentos onde tem sentido a distinção entre “espontâneos ou devidos”, ou seja, poderíamos dizer, entre discricionários ou devidos.

Admite-se que os regulamentos a que alude o art. 77º do CPTA sejam regulamentos complementares ou de execução – pois exige-se uma prévia lei “carente de regulamentação”. No caso dos autos, não há qualquer dúvida sobre este ponto, uma vez que é a própria lei que impõe a posterior fixação por portaria conjunta do montante concreto do suplemento de prevenção.

A questão que se coloca será pois a de saber se a portaria a emitir será espontânea (cabendo no âmbito da discricionariedade da Administração) ou será devida.

Como se refere no precedentemente referenciado acórdão, afirma ANDRÉ SALGADO DE MATOS, ob. cit. pág. 201, que “existe omissão regulamentar ilegal, ou seja, dever de aprovar um regulamento (independentemente do seu conteúdo poder ser discricionário) quando exista uma lei total ou parcialmente não auto exequível, ou seja, quando a lei careça de um regulamento para poder ser executada ou complementada, sob pena de – a ser de outro modo – caber à Administração um “fáctico poder de veto sobre decisões legislativas”. Quando a própria lei – expressamente – impõe à Administração a “tarefa de desenvolver a previsão do comando legislativo” (Freitas do Amaral, ob. cit. pág. 160) estamos perante um regulamento complementar ou de execução “devido”.

No caso dos autos a lei carece da referenciada Portaria, por não ser Auto exequível, não obstante não ter sido estabelecido prazo certo para a sua emissão.

Em qualquer caso, e em linha com o sentido do sumariado no acórdão do Pleno do Colendo STA nº 0810/07 de 14-03-2013 ”(…) Decorridos mais de 8 anos desde a data da entrada em vigor da lei que impõe à Administração, sem prazo, o dever de desenvolver o comando legislativo, se não operarem circunstâncias que tornem inexigível a emissão do regulamento, verifica-se a existência de uma situação de ilegalidade por omissão das normas necessárias para dar exequibilidade a ato legislativo carente de regulamentação.”

A Administração não tem discricionariedade de ação. O DL n.º 275-A/2000, de 9 de Novembro não é auto exequível, sendo inviável a aplicação do suplemento criado, sem a disciplina normativa da necessária Portaria para o qual se remete, a qual estabelecerá, designadamente o quantitativo a atribuir.

Determinada que está a existência de um subsídio de prevenção, a Administração está vinculada a aprovar o necessário ato normativo secundário, sob pena de, com ofensa ao princípio da legalidade, na sua dimensão de prevalência da lei, se deixar nas mãos da Administração um poder fáctico de veto sobre a produção de efeitos da decisão legislativa.”

Coisa diferente, porém, é a de saber se, no caso concreto, a despeito dessa vinculação, deve dar-se por verificada a existência de ilegalidade por omissão de normas, tendo em conta que a lei habilitante não fixa prazo para a emissão da portaria.

Por mais dificuldades que houvesse, não é compreensível nem aceitável que passados que foram mais de 10 anos, não tivesse ainda sido publicada a necessária Portaria de fixação do valor do subsidio de prevenção, sendo pois manifesto que à data da entrada da ação se verificava ilegalidade por omissão de regulamentação.

A publicação da Portaria em falta é devida, uma vez que a lei “impõe à Administração a tarefa de desenvolver a previsão do comando legislativo”. (FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, 2ª ed., II, p. 186)

A circunstância da lei de habilitação não fixar o prazo para emitir a Portaria não altera o seu carácter devido.

Na verdade, quando a lei impõe uma Portaria ou um regulamento mas não fixa o prazo para o efeito, confere à Administração o poder discricionário de regulamentação, mais cedo ou mais tarde. Porém, não lhe deixa a possibilidade de nunca regulamentar, pois que seria incoerente que o legislador impusesse à Administração o dever de concretizar o determinado e, simultaneamente, lhe conferisse o poder de não o fazer.

Aqui chegados, não se vislumbram razões para censurar a decisão do tribunal a quo, tanto mais que a Portaria é devida e o silêncio da lei, quanto ao prazo, não pode ser equivalente à atribuição de um espaço de total discricionariedade que permita à Administração, segundo o seu critério, transformar o dever de regulamentar numa mera faculdade.

Assim, pelas razões expostas, não se vislumbra qualquer erro ou vicio na decisão proferida, suscetível de determinar a sua invalidade.

Com efeito, à data da entrada da ação em juízo já haviam decorrido mais de 10 anos sobre a publicação da lei que impôs a Portaria regulamentar, sem que se tivessem verificado circunstâncias que tornassem absolutamente inexigível a respetiva emissão, mostrando-se já excessiva a dilação em que incorreu a Administração no que concerne ao seu dever de publicar as normas secundárias necessárias à exequibilidade do comando legislativo.

Porto, 9 de setembro de 2016
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Rogério Martins (Em substituição)
Ass.: Fernanda Brandão