| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
S..., SA – com sede na rua ..., Espinho - recorre da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Viseu – em 28 de Novembro de 2006 – que julgou improcedente a acção administrativa especial em que demandou a SECRETARIA DE ESTADO DO TURISMO pedindo a anulação do despacho de 06.10.2005 do respectivo SECRETÁRIO DE ESTADO [despacho nº309-XVII/2005/SET] – este despacho indeferiu recurso hierárquico necessário interposto pela ora recorrente da decisão nº60/05 de 01.07 proferida pelo Inspector-Geral de Jogos. Conclui as suas alegações da forma seguinte:
1- A decisão judicial recorrida, apesar da entrada em vigor da Lei nº30/2006, omitiu a averiguação de qual o regime concretamente mais favorável à autora, nos termos constitucionalmente prescritos no artigo 29º nº4 da CRP e artigo 36º nº1 da citada lei, cometendo mutatis mutandis, a nulidade prevista no artigo 379º nº1, alínea c) do Código de Processo Penal, aplicável in casu, dada a natureza sancionatória do processo administrativo previsto e punido na Lei do Jogo;
2- A responsabilidade objectiva, imputada à autora em sede de processo administrativo e mantida em sede da sentença, carece, depois da entrada em vigor da Lei nº30/2006, de enquadramento legal nos termos dos seus artigos 34º e 35º nº1, sendo ainda manifesta, a violação do principio da legalidade consagrado no artigo 2º e também do disposto no citado artigo 8º nº1 do RGCO;
3- A decisão administrativa e a decisão judicial, não contendo quaisquer razões de facto e de direito que possam suportar a conclusão de que a autora agiu com dolo ou negligência, são inconstitucionais por violação do disposto nos artigos 32º nº10 e 29º nº4 da CRP e ilegalidade por violação do disposto nos artigos 34º, 35º nº1 e 36º nº1 da Lei 30/06 e artigos 2º e 8º do RGCO;
4- Por último, a decisão judicial é nula, nos termos do artigo 668º nº1 alínea d) do CPC [ex vi artigo 1º do CPTA], porque omitiu a apreciação e decisão das questões constantes das conclusões nºs II, V e VI da acção administrativa especial interposta, que integram o pedido formulado.
Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida.
A entidade recorrida contra-alegou, concluindo assim:
1- Vem a recorrente alegar que a decisão judicial recorrida é nula por omissão de pronúncia e erro de julgamento, nomeadamente, por não ter o tribunal proferido decisão relativamente às conclusões II, V e VI por si formuladas na petição inicial aquando da interposição a acção;
2- Porém, salvo o devido respeito, não merece a decisão recorrida essa censura uma vez que o tribunal se pronunciou de forma clara e inequívoca sobre todas as questões relevantes para o caso concreto;
3- Conforme se pode constatar da decisão recorrida, o tribunal, ao pronunciar-se sobre o alegado vício de forma por violação do artigo 124º do CPA, pronunciou-se, também, sobre a questão da responsabilidade objectiva da autora, a que diz respeito a conclusão II;
4- Sem prejuízo, e por mera cautela, importa dizer que por força do artigo 118º do DL nº422/89 de 02.12 [com redacção actualizada pelo DL nº10/95 de 19.01], foi instaurado processo administrativo à recorrente, na sequência de processo de contra-ordenação previamente instaurado a um seu empregado;
5- De acordo com o artigo 118º acima referido, as concessionárias são responsáveis, ainda que sem culpa, pelas infracções cometidas por empregados ou agentes destas;
6- Pelo que existe responsabilidade objectiva da concessionária que não pode ser afastada pelo facto de não se ter verificado qualquer dano concreto, porque a mesma ocorre ainda que não haja culpa;
7- Não faz sentido invocar os pressupostos da responsabilidade para a afastar, quando a mesma existe, ainda que sem culpa [ver AC do Pleno/STA de 14.06.89, Rº19817];
8- Relativamente às conclusões V e VI da petição da autora, dizem estas respeito à aplicação do Regime Geral das Contra-Ordenações [RGCO], que no entendimento da recorrente teria aplicabilidade in casu, e mais alega que deveria o tribunal recorrido ter tido em consideração a Lei nº30/06 de 11.07, devendo averiguar o regime concretamente mais favorável à recorrente;
9- Importa dizer, todavia, que o RGCO não tem qualquer aplicação ao caso sub judice porque o que foi aplicado à recorrente em sede de processo administrativo, e não contra-ordenacional, foi uma multa, e não uma coima;
10- A ser uma coima, estaríamos perante uma nulidade de sentença, por força da parte final da alínea d) do nº1 do artigo 668º do CPC, na medida em que os tribunais competentes para conhecerem destas questões são os tribunais de pequena instância criminal por força do artigo 102º da LOFTJ e artigos 55º e 61º do RGCO;
11- Por isso, bem andou o tribunal recorrido ao não apreciar das questões de natureza contra-ordenacional suscitadas pela recorrente, que não têm qualquer relevância para a análise do caso concreto;
12- Nestes termos, não se encontra a decisão ora recorrida ferida de quaisquer dos vícios que lhe são apontados pela recorrente, não merecendo portanto, qualquer censura.
Termina pedindo a manutenção da sentença recorrida.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional.
De Facto
São os seguintes os factos considerados provados na decisão judicial recorrida:
A) Foi aplicada pena de admoestação a J..., fiscal–chefe na sala de jogos tradicionais do Casino de ..., por ter dado ordem ou ter permitido a continuação do jogo sem a substituição prévia imediata da carta Dama de Paus que saiu danificada do sabot baralhador automático do black-jack/21 nº2 e a não comunicação à equipa de inspecção junto do Casino de ... da substituição das cartas Dama de Paus e Sete de Copas, durante a partida de 5 de Junho de 2004;
B) Por despacho nº413/04 de 20.12 do Inspector–Geral de Jogos foi mandado instaurar processo administrativo à S... – ver PA a fls…;
C) Do relatório do Inspector consta que: … Da culpa.
Não foi apurada a existência de dolo do fiscal-chefe J... nem parte dos órgãos dirigentes, designadamente Administração e Direcção do Serviço de Jogos. A conduta do fiscal-chefe terá assim que lhe ser imputada a título de negligência, dado ter-se apurado que a prática corrente por parte de todos os elementos da chefia é a de informação imediata ao Serviço de Inspecção da substituição de uma carta danificada. O grau de culpa imputável ao fiscal-chefe por cada uma das duas infracções é idêntico, porquanto avaliada como conduta negligente e enquadrável numa idêntica situação de facto, a substituição de cartas danificadas.
Quanto à arguida S..., SA, independentemente da culpa, subsiste, porém, a responsabilidade consagrada no artigo 118º do DL nº422/89 citado. Não se trata de responsabilidade penal, nem disciplinar, nem contra-ordenacional, mas de responsabilidade administrativa, não sendo exigível necessariamente a culpa como pressuposto essencial da responsabilidade. Tratar-se-á, pura e simplesmente de uma responsabilidade objectiva, como tem sido entendido por doutos acórdãos. A arguida na sua defesa e nos depoimentos das testemunhas arroladas, tenta ilidir a presunção de culpa ou culpa in vigilando que sobre si impendesse, argumentando que a conduta do fiscal-chefe se deveu a um mero esquecimento e que as directivas da Administração e Direcção de Jogos sempre foram no sentido escrupuloso das regras dos jogos e das instruções da Inspecção Geral de Jogos.
A responsabilidade objectiva da arguida S..., SA, estará sempre dependente da responsabilidade subjectiva do seu empregado. E a responsabilidade subjectiva do fiscal-chefe foi apurada no processo de contra-ordenação e não em meras averiguações. Sem apuramento da responsabilidade subjectiva no processo de contra-ordenação, não há responsabilidade administrativa. No caso sub judice, foi feita prova de várias infracções no âmbito do processo de contra-ordenação, o que legitima a instauração do processo administrativo. No entanto, a medida da sanção a aplicar no âmbito do processo administrativo deverá ser ponderada, equilibrada e proporcional à gravidade da infracção e à medida da pena aplicada no processo de contra-ordenação. Em sede de proposta e decisão do processo contra-ordenacional contra o fiscal-chefe J..., foram consideradas de reduzida gravidade as infracções, e de reduzida gravidade a culpa do agente, pelo que, pela decisão nº44/04, de 26 de Agosto, apenas foi proferida uma admoestação para o conjunto das infracções. Assim, a sanção a aplicar em sede de responsabilidade administrativa terá de ser ponderada e proporcional à sanção aplicada no processo de contra-ordenação. Não existe no âmbito do direito administrativo nem na Lei do Jogo qualquer sanção idêntica, paralela ou semelhante à admoestação que possa ser aplicada às infracções administrativas.
Proposta:
Tudo visto e ponderado, e nos termos dos argumentos aduzidos, proponho o arquivamento dos autos, ou, se esse não for o entendimento superior, tendo em conta a medida da sanção aplicada no processo de contra-ordenação, o idêntico grau de culpa de cada infracção praticada pelo fiscal-chefe, a amplitude e a não previsão de um mínimo para a multa consagrada no nº1 do artigo 124º do DL nº422/89, e ainda a elevada dimensão económica da empresa, a aplicação da multa de cem euros por cada uma das infracções de não comunicação ao Serviço de Inspecção da substituição de um carta danificada, num total de duzentos euros – ver PA folhas…;
D) O Conselho Consultivo de Jogos emitiu o Parecer nº41/5, no sentido de ser aplicada à S..., SA, concessionária da exploração do casino de ..., multa no valor de 100,00€, pela falta de comunicação à inspecção por cada uma das cartas substituídas, no total de € 200,00 [duzentos euros] – ver PA a folhas…;
E) Foi decidido pelo Inspector Geral de Jogos, com fundamento no Parecer nº41/05, de 30 de Junho, do Conselho Consultivo de Jogos, condenar a S... na multa de 200,00€ [duzentos euros] por falta de comunicação à Equipa de Inspecção das cartas substituídas – ver PA s folhas …;
F) No âmbito do processo administrativo, instaurado à recorrente, foi apresentado recurso hierárquico, dirigido ao Secretário de Estado do Turismo, onde foram formulados as seguintes conclusões:
I- A responsabilidade objectiva da arguida [sem culpa] não pode ser mais gravosa do que a responsabilidade pela culpa do seu empregado, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade e igualdade, consagrados no artigo 5º do CPA e ainda porque a responsabilidade da concessionária [sem culpa] não pode em caso algum ser superior à do seu empregado, assente nos princípios da individualidade e da culpa. II- O confronto entre os conceitos de responsabilidade objectiva e subjectiva supra descritos, importam a conclusão de que a decisão recorrida não contém os pressupostos da responsabilidade objectiva, concretamente, o dano, o nexo de causalidade e a imputação do facto ao lesante, ou seja à arguida, o que determina a sua anulabilidade dada a manifesta ausência de fundamentação de facto e de direito. III- A norma constante do artigo 118º nº1 da Lei do Jogo, na interpretação dada na decisão recorrida, padece de ilegalidade, dada a manifesta violação do regime geral das contra-ordenações, concretamente do seu artigo 8º, e ainda de inconstitucionalidade, dada a manifesta violação do direito de defesa consagrado no artigo 32º nº10 da CRP, porquanto qualificando a responsabilidade da arguida como objectiva, retira-lhe na prática o seu direito de audiência e defesa. IV- A responsabilidade “sem culpa“ está reservada para aqueles casos de tal modo graves [ver artigo 118º nº1 da Lei do Jogo] que perante o carácter continuado e/ou reiterado, prescindem do elemento da “culpa” possibilitando nestes casos, que as sanções previstas no artigo 119º da Lei do Jogo sejam acompanhadas de multas nos termos dos artigos seguintes, conforme os casos. Ora, nos termos da alínea f) do artigo 119º só a violação reiterada da legislação do jogo, possibilita a aplicação da multa prevista no artigo 124º acompanhada – dada a gravidade – da medida de rescisão do contrato nos termos do artigo 118º - ver PA a folhas…;
G) O recurso hierárquico foi submetido a parecer jurídico, que emitido e homologado, veio a ser objecto do despacho do Secretário de Estado do Turismo, em 06.10.06, com o seguinte teor: Indefiro o recurso interposto nos termos e com os fundamentos constantes da presente informação, ao abrigo da competência que me foi delegada pelo Despacho 13027/2005, [2ª Série] publicado no DR de 14.06 – ver PA a folhas…;
H) Do parecer mencionado no número anterior consta que:
…4- Como acima se referiu, foi instaurado um processo de contra-ordenação ao fiscal-chefe da sala de Jogos tradicionais do Casino de ... pela prática de uma pena de admoestação.
Ora, determina o artigo 118º do DL nº422/89, de 2.12, na redacção dada pelo DL 10/95, de 19.1 e DL 40/05, de 17.2 que, sem prejuízo da responsabilidade dos seus empregados, as concessionárias da exploração de jogo são responsáveis, ainda que sem culpa, pelas infracções praticadas por aqueles, constituindo infracção administrativa punível com multa até 24.939,89€.
Daí que, pelo despacho nº413/04, de 20.12, do Inspector–Geral de Jogos, tenha sido mandado instaurar à ora recorrente um processo administrativo que culminou na aplicação de duas multa de 100,00€ cada, no total de 200,00€, por falta de comunicação à Equipa de Inspecção junto do Casino de ..., da substituição de duas cartas durante a partida de 5 de Junho de 2004, o que constitui, para a empresa concessionária, uma violação das regras referentes à exploração dos jogos, prevista no artigo 124º do DL 422/89, na redacção dada pelo Decreto lei nº10/95.
5- Acontece, porém, que, pelas razões adiante aduzidas, entendemos, salvo melhor opinião, que o recurso em apreciação não merece provimento.
Refira-se, em primeiro lugar, que são independentes, embora conexas, a responsabilidade dos empregados e das concessionárias, não havendo qualquer fundamento que permita concluir que a responsabilidade da recorrente foi considerada mais gravosa do que a do seu empregado, situação que, aliás, nem está em causa.
Com efeito, no âmbito do processo de contra-ordenação, foi apurada a responsabilidade subjectiva do fiscal-chefe S..., tendo daí resultado a aplicação de uma admoestação.
Ora, a prova no processo de contra-ordenação de infracções por parte do empregado da recorrente, legitima a instauração à concessionária do processo administrativo, bem como da pena que lhe foi aplicada.
É certo que na Lei do Jogo não existe qualquer sanção paralela à admoestação.
Porém, esta situação levou a que a sanção a aplicar no âmbito do processo administrativo tenha sido devidamente ponderada de forma a ser proporcional e correspondente à gravidade da infracção e à medida da pena aplicada no processo de contra-ordenação.
Assim, uma multa de cem euros por cada uma das infracções de não comunicação ao Serviço de Inspecção da substituição de uma carta danificada, afigura-se-nos equilibrada e proporcional, tendo em conta a dimensão da recorrente, concessionária dos casinos do Algarve e de Espinho.
Por outro lado, anote-se que o facto de não se ter apurado qualquer dano concreto não afasta a responsabilidade da recorrente, uma vez que tal responsabilidade é objectiva.
Relativamente às alegadas ilegalidades e inconstitucionalidade do artigo 118º da Lei do Jogo, sempre se dirá que não compete a estes serviços a apreciação de tais vícios.
No entanto, referira-se que vários tribunais administrativos têm aplicado tal normativo, sem qualquer reserva, indicando-se a título de exemplo, o Acórdão de 14 de Junho de 1989, processo nº19817 do Pleno da 1ª Secção do STA, que entendeu que a circunstância de o porteiro de uma sala de jogos de fortuna e azar ter sido responsabilizado pela entrada irregular, na mesma sala, de um indivíduo, é quanto basta para que à respectiva empresa seja imposta penalidade.
Por último, não assiste qualquer razão à recorrente ao invocar que a responsabilidade “sem culpa“ está reservada para ao casos graves, uma vez que nem da letra, nem do espírito da lei se pode tirar tal conclusão.
6. Conclusão:
Face a tudo o que atrás ficou exposto, somos de parecer que deve ser negado provimento, com todas as legais consequências, ao recurso hierárquico interposto para ao Secretário de Estado do Turismo, pela empresa S..., SA, da decisão do Inspector-Geral de Jogos nº60/05, de 1 de Julho – ver PA folhas….
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis “ex vi” 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1.
II. Como resulta da factualidade provada, durante a partida de 5 de Junho de 2006 [madrugada de 06.06], o fiscal-chefe na SALA DE JOGOS TRADICIONAIS DO CASINO DE ... [J...], substituiu duas cartas do sabot baralhador automático do jogo Black-Jack/21 nº2 [Dama da Paus e Sete de Copas] tendo deixado continuar a partida sem a substituição da primeira delas [Dama de Paus], e não tendo comunicado à EQUIPA DE INSPECÇÃO junto do casino a substituição de uma e outra [Dama de Paus e Sete de Copas].
Esta conduta originou um processo contra-ordenacional contra o dito fiscal-chefe que terminou com a sua admoestação [ao abrigo do artigo 51º nº1 do REGIME GERAL DAS CONTRA-ORDENAÇÕES – RGCO – aprovado pelo DL nº433/82 de 27.10 e alterado pelo DL nº244/95 de 14.09] por ter incorrido na prática negligente de comportamentos tipificados na lei como ilícitos contra-ordenacionais [regra 51ª-1º parágrafo, inserida no ponto II das REGRAS DE EXECUÇÃO DO BLACK-JACK/21 E PROCEDIMENTOS A ADOPTAR QUANDO SE UTILIZE BARALHADOR AUTOMÁTICO DE CARTAS, aprovadas pela Portaria nº1364/2001 de 06.12, artigos 82º alínea a) e 138º do DL nº422/89 de 02.12 na redacção dada pelo DL nº10/95 de 19.01].
Concluído este processo contra-ordenacional, o INSPECTOR-GERAL DE JOGOS [IGJ], determinou a instauração de processo administrativo à S..., enquanto concessionária da exploração do dito casino, fazendo-o ao abrigo do disposto no artigo 118º do DL nº422/89 de 02.12 na redacção dada pelo DL nº10/95 de 19.01 [LEI DO JOGO - LJ].
Este processo administrativo, assim instaurado, culminou na aplicação de duas multas de 100,00€ à concessionária S..., com base na apurada conduta do seu fiscal-chefe e na responsabilidade objectiva que decorre dos artigos 118º nº1 e 124º nº1 da LJ.
Desta condenação, emanada do IGJ, interpôs a concessionária S... recurso hierárquico para o SECRETÁRIO DE ESTADO DO TURISMO [artigo 133º da LJ] que, pelo despacho impugnado na acção administrativa especial, o desatendeu.
Nesta acção administrativa especial, a concessionária S... pediu ao TAF de Viseu que anulasse o despacho de indeferimento do SECRETÁRIO DE ESTADO DO TURISMO, alegando, para tal, que o mesmo viola o princípio da decisão [artigo 9º do CPA], carece de fundamentação de facto e de direito [124º do CPA], aplica uma norma ilegal [artigo 118º da LJ], por violar o RGCO [nomeadamente seu artigo 8º], e inconstitucional, por violar os direitos de audiência e defesa [artigo 32º nº10 da CRP], e é contraditório nos seus fundamentos, por não ter retirado as devidas consequências da eliminação do nº2 do artigo 1º do RGCO [feita pelo DL nº244/95 de 14.09].
O TAF de Viseu julgou improcedentes estes vários fundamentos de anulabilidade do acto impugnado, e absolveu o SECRETÁRIO DE ESTADO DO TURISMO do pedido contra ele formulado pela S....
É desta decisão judicial que discorda a S..., a qual, agora na veste de recorrente, lhe vem imputar nulidade, por alegada omissão de pronúncia [668º nº1 alínea d) do CPC e 379º nº1 alínea c) do CPP], e erro de julgamento, por ter desrespeitado o princípio da legalidade e da constitucionalidade das decisões judiciais [artigos 2º e 8º nº1 do RGCO, artigos 34º e 35º nº1 da Lei nº30/06, artigos 29º nº4 e 32º nº10 da CRP].
III. Importa começar a nossa apreciação do mérito do recurso jurisdicional com a abordagem da questão da nulidade imputada à decisão judicial recorrida ao abrigo do artigo 668º nº1 alínea d) do CPC.
Entende a recorrente que a decisão judicial recorrida é nula [por força do artigo 668º nº1 alínea d) do CPC] por não se ter pronunciado sobre as questões vertidas nas conclusões II, V e VI, da sua petição inicial [ver 4ª conclusão deste recurso].
Nessas conclusões, e conforme já deixamos sintetizado acima, a S..., enquanto autora da acção, pede a anulação do despacho impugnado com base nestes vícios que [alegadamente] o afectam: falta de fundamentação de facto e de direito, por o despacho não conter os pressupostos da imputada responsabilidade objectiva [conclusão II]; falta de consideração, na aplicação que foi feita do artigo 118º da LJ, da eliminação da norma do nº2 do artigo 1º do RGCO efectuada pelo DL nº244/95 [conclusão V]; falta de referência ao elemento subjectivo da responsabilidade, que corporiza, também, falta de fundamentação [conclusão VI].
No fundo, as conclusões II e VI consubstanciam o mesmo vício de falta de fundamentação, embora, no último caso, seja estendida a obrigação de fundamentar à referência ao elemento subjectivo.
A respeito deste invocado vício escreveu-se na decisão judicial recorrida o seguinte:
[…] Veio a autora imputar ao acto o vício de forma por violação do artigo 124º do CPA: porque a decisão recorrida é contraditória, porque, se relativamente à infracção praticada pelo funcionário ainda era admissível a responsabilidade da autora na vertente da “culpa in vigilando”, nomeadamente face à eventual omissão de deveres concretos de fiscalização, orientação e vigilância, já quanto à falta de comunicação à Equipa de Inspecção, estamos perante actos ou omissões da própria autora e não dos seus empregados, pelo que a aplicabilidade do disposto no artigo 118º do DL nº422/89, e como tal o enquadramento da responsabilidade objectiva, depende da verificação concreta de diferentes pressupostos, que não constando da decisão recorrida, determinam a violação do artigo 124º do CPA e consequente anulação com fundamento em vício de forma, o mesmo acontecendo com a fundamentação da decisão proferida sobre a matéria de facto, porque não sabe a autora, no caso concreto, se agiu com dolo ou de forma negligente o que não constando da decisão recorrida, viola o disposto no artigo 124º do CPA.
O dever de fundamentação dos actos administrativos é imposto pelo artigo 268º nº3 da CRP e concretizado nos artigos 124º e 125º do CPA. […]
[…] No caso, o acto impugnado está suficientemente fundamentado, pois remete para os fundamentos constantes da informação e pareceres. O que esteve na base da instauração do processo administrativo à autora foi o processo de contra-ordenação instaurado ao fiscal-chefe […] de que resultou a aplicação de uma pena de admoestação.
O STA tem vindo a entender que a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas que a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos – ver AC STA de 18.12.2002, proferido no Rº48366, entre muitos.
Assim sendo, as razões são perceptíveis para um destinatário normal, as razões de direito e as razões de facto. O acto impugnado não pode considerar-se insuficientemente fundamentado, basta ver a matéria provada. Do processo consta ampla fundamentação sobre as questões que se colocaram, quer no Relatório do Inspector, quer nos diversos Pareceres que serviram de fundamento à decisão que agora se pretende impugnar.
E a respeito da invocada ilegal aplicação do artigo 118º nº1 da LJ, por alegada falta de consideração da eliminação do nº2 do artigo 1º do RGCO feita pelo DL nº244/95, escreveu-se na decisão judicial recorrida assim:
[…] O DL nº422/89 de 02.12, com a redacção dada pelo DL nº10/95 de 19.01, e pelo DL nº40/05 de 17.02 [Lei do Jogo], é “lex specialis” relativamente ao regime geral das contra-ordenações, pelo que a regra da respectiva vigência não é afectada e persiste para além do referido regime geral. A sanção aplicada à autora, e ora objecto de impugnação, é aplicada devido à existência de procedimentos em infracção à Lei do Jogo quanto ao funcionário que por tal foi admoestado e não absolvido ou desculpado. […]
Ou seja, mal ou bem, entendeu o julgador a quo, no primeiro caso, que o acto impugnado está fundamentado de forma bastante, uma vez que deve ser lido à luz do relatório e pareceres produzidos a montante, sendo que estes tornam perceptíveis [ao destinatário normal] os motivos pelos quais o seu autor não sentiu a necessidade de fazer referência concreta aos elementos da responsabilidade objectiva e subjectiva.
No segundo caso, entendeu o julgador a quo que constituindo a LJ um regime especial [lex specialis], relativamente ao RGCO, não tinha que ser afectada por alterações feitas a este.
De acordo com o artigo 668º nº1 alínea d) do CPC [aplicável aqui supletivamente - artigo 1º do CPTA] é nula a sentença quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões de que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Resulta, efectivamente, dos artigos 660º nº2 do CPC e 95º nº1 do CPTA, que o tribunal deve resolver todas as questões que os litigantes tenham submetido à sua apreciação, tanto de natureza processual [artigo 660º nº1 do CPC] como de natureza substantiva, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras [artigo 660º nº2 do CPC].
Importa sublinhar, todavia, que na ponderação a respeito da ocorrência ou não deste tipo de nulidade, deve o respectivo julgador ter sempre presente a distinção entre as questões a apreciar e os fundamentos invocados pelas partes a favor ou contra a procedência das mesmas, sendo certo que a dita nulidade só ocorre quando a sentença ou acórdão não aprecie as primeiras – ver artigos 659º e 660º do CPC, aplicáveis ex vi 1º do CPTA.
Efectivamente, o tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes litigantes, não pode é deixar de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão do litígio.
No dizer de ilustres juristas, questões para este efeito são todas as pretensões processuais formuladas pelas partes, que requerem a decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto especial, quando realmente debatidos entre as partes [ver Antunes Varela, RLJ, Ano 122º, página 112], não podendo confundir-se as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões [de facto ou de direito], argumentos e pressupostos em que fundam a respectiva posição na questão [ver Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, volume V, página 143, e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 1972, página 228].
O importante é, pois, que o tribunal decida a questão que lhe foi colocada, e não que aprecie todos os fundamentos ou razões em que as partes sustentaram a sua posição sobre tal questão [ver, neste sentido, AC STJ de 09.10.2003, Rº03B1816, AC STJ de 12.05.2005, Rº05B840; AC STA/Pleno de 21.02.2002, Rº034852; AC STA de 02.06.2004, Rº046570; AC STA de 10.03.2005, Rº046862].
A reacção discordante de qualquer das partes litigantes quanto à pronúncia do tribunal sobre questão que devia conhecer, por não concordar com os fundamentos em que a mesma assenta, não tem o condão de tornar nula essa pronúncia, antes podendo exigir a sua revogação por erro de julgamento.
Tendo presente esta doutrina, que temos por boa, e aquilo que efectivamente aconteceu no presente caso, quer quanto a questões suscitadas ao tribunal pela autora S..., quer quanto a questões abordadas pelo tribunal na decisão judicial recorrida, teremos de concluir pela improcedência da nulidade arguida pela recorrente.
Na verdade, cremos que resulta de forma suficientemente clara desta ponderação que as duas questões reclamadas pela recorrente foram abordadas e decididas pelo tribunal recorrido, talvez de forma diferente da linha argumentativa desenvolvida pela autora da acção, talvez, até, de modo algo simplista, mas foram decididas.
E que assim foi torna-se patente nas próprias alegações da ora recorrente S... pois que, ao reagir ao mérito da decisão judicial recorrida mostra ter entendido, apesar de tudo, a perspectiva sob a qual o tribunal a quo encarou, abordou e decidiu as duas questões alegadamente omitidas.
Deve, por conseguinte, ser julgada improcedente a questão da nulidade da decisão judicial recorrida por falta de pronúncia.
IV. A outra nulidade invocada pela sociedade recorrente [artigo 379º nº1 alínea c) do CPP], consubstanciada na omissão de aplicação ao seu caso do regime que lhe era concretamente mais favorável [artigos 29º nº4 da CRP e 36º nº1 da Lei nº30/06 de 11.07], bem como o erro de julgamento também invocado, consubstanciado na alegada violação do princípio da legalidade e constitucionalidade das decisões judiciais [artigos 2º e 8º nº1 do RGCO, artigos 34º e 35º nº1 da Lei nº30/06, e artigo 32º nº10 da CRP], têm como subjacente uma mesma premissa: a de que a infracção administrativa que lhe é imputada, prevista no artigo 118º nº1 da LJ, passou a ser sancionada como contra-ordenação por força dos artigos 35º nº1 e 36º nº1 da lei nº30/06 de 11 de Julho.
Efectivamente, só tem sentido impor ao tribunal a quo o dever de se pronunciar a respeito do regime concretamente mais favorável à recorrente, sob pena de incorrer em nulidade, e imputar violação dos artigos 2º e 8º nº1 do RGCO à decisão judicial recorrida, se a infracção sancionada à recorrente se dever considerar abrangida pela conversão operada pelo legislador através da Lei nº30/06 de 11 de Julho.
Da resolução desta questão depende, pois, a decisão sobre a nulidade e erro de julgamento assacados à sentença recorrida.
Vejamos.
Ao referir apenas o ilícito de mera ordenação social, omitindo toda a referência às contravenções e transgressões ainda previstas na lei, a CONSTITUIÇÃO DE 1992 deixa entender claramente que essas figuras desapareceram como tipos sancionatórios autónomos, motivo pelo qual as contravenções e as transgressões ainda remanescentes deveriam passar a ser tratadas conforme a natureza que tivessem no caso: ilícito criminal ou de mera ordenação social.
A partir deste pressuposto constitucional, o legislador ordinário, animado pela doutrina que a respeito se ia produzindo, encetou um processo de depuração do direito sancionatório, reservando para o direito penal a protecção de valores ou interesses fundamentais da vida em comunidade, ou da personalidade ética do homem, e dele arredando, para o direito de mera ordenação social, a protecção dos valores de criação ou de manutenção de uma certa ordem social, mais ou menos estranhos ou indiferentes à ordem moral, e que têm em vista a prossecução de finalidades de ordem policial ou de bem estar social.
Todavia, para além das ditas contravenções e transgressões, e paredes meias com elas, sempre a lei, a doutrina e a jurisprudência, foi admitindo a existência da figura jurídica das chamadas infracções administrativas, ou seja, de ilícitos de natureza administrativa que convocam a aplicação das chamadas sanções penais administrativas [ver, sobre o tema, Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, folha 673; e Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos, 2000, Madrid; AC STA de 14.06.89, Rº19817; AC STA de 24.06.04, Rº01131/03; AC STA de 10.11.04, Rº01136/03; AC STA de 09.12.04, Rº01396/03].
Estas infracções administrativas consubstanciam, normalmente, ilícitos que são imputados a entidades concessionárias com base em condutas censuráveis dos seus funcionários ou frequentadores, para cujo sancionamento sempre foi sendo exigido um procedimento justo e consentâneo com as pertinentes regras constitucionais.
É na linha da prossecução desta pureza de princípios que surgiu a Lei nº30/06, de 11 de Julho, que procedeu à conversão em contra-ordenações de contravenções e transgressões que estavam em vigor no ordenamento jurídico nacional.
Neste diploma legal, o legislador, após ter procedido, de forma especificada [capítulos II e III], à conversão em contra-ordenações de uma série de contravenções e transgressões previstas num largo conjunto de regimes jurídicos [regime dos concursos de apostas mútuas da SCML; regimes de instalações eléctricas; regime da actividade de resinagem; regime de combate a doenças contagiosas dos animais; regime de fomento piscícola nas águas interiores; regimes das condições gerais do exercício das actividades de espectáculos; regulamento da profissão de fogueiro para condução de geradores a vapor; regime das albufeiras de águas públicas; regime da exposição e venda de objectos e meios de conteúdo pornográfico ou obsceno; regime da recolha e transporte de leite e dos centros de concentração e de tratamento de leite; regimes jurídicos mortuários], vem, no seu artigo 35º, determinar, de forma geral, que as contravenções e transgressões previstas na legislação em vigor não abrangidas pelos artigos anteriores passam a assumir a natureza de contra-ordenações, nos termos estabelecidos nos números seguintes [nº1]. Acrescenta no nº7 deste artigo que às contra-ordenações a que se refere o presente artigo são subsidiariamente aplicáveis as disposições do regime geral do ilícito de mera ordenação social e respectivo processo. E no nº8 do mesmo que se exceptuam do disposto neste artigo as contravenções e transgressões previstas nos regimes jurídicos relativos aos transportes colectivos de passageiros e às portagens cobradas pelas concessionárias em infra-estruturas rodoviárias.
Esta mesma lei, que entrou em vigor em 11.08.06 [artigo 38º], prevê no seu artigo 36º um regime transitório segundo o qual as contravenções e transgressões praticadas antes da sua entrada em vigor são sancionadas como contra-ordenações, sem prejuízo da aplicação do regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, nomeadamente quanto à medida das sanções aplicáveis [nº1], os processos por factos praticados antes da data da sua entrada em vigor, pendentes em tribunal nessa data, continuam a correr os seus termos perante os tribunais em que se encontrem, sendo-lhes aplicável, até ao trânsito em julgado da decisão que lhes ponha termo, a legislação processual relativa às contravenções e transgressões [nº2], os processos por factos praticados antes da data da sua entrada em vigor, cuja instauração seja efectuada em momento posterior, correm os seus termos perante as autoridades administrativas competentes [nº3].
Importa, assim, face ao propósito desta lei e ao conteúdo das pertinentes normas acabadas de referir, constatar em que termos é tipificada e sancionada a responsabilidade objectiva que foi imputada à S....
Estipula o artigo 118º da LJ, sob a epígrafe responsabilidade administrativa e contra-ordenacional, o seguinte: 1- O incumprimento pelas concessionárias, ainda que sem culpa, das obrigações legal e contratualmente estabelecidas constitui infracção administrativa, punida com multa e rescisão do contrato, nos termos dos artigos seguintes; 2- O disposto no número anterior é aplicável às concessionárias quando as infracções sejam cometidas por empregados ou agentes destas; […]; 7- Quando a responsabilidade das concessionárias for imputada a título de negligência, os valores mínimos e máximos das multas a aplicar serão reduzidos a dois terços dos valores estabelecidos nos artigos 121º e seguintes, não podendo, em caso algum, exceder o montante previsto na alínea b) do nº3 do artigo 17º do DL nº433/82, de 27 de Outubro, com a redacção dada pelo DL nº356/89 de 17 de Outubro; 8- Quando a responsabilidade das concessionárias não se funde na culpa destas, os valores mínimos e máximos das multas a aplicar serão reduzidos a metade dos valores estabelecidos nos artigos 121º e seguintes.
E prescreve o artigo 124º nº1 deste mesmo diploma legal que as concessionárias que violem as regras dos jogos ou outras referentes à exploração e à prática do jogo ficam sujeitas a multa até 24.939,89€.
Foi ao abrigo do nº1 do artigo 118º e do nº1 do artigo 124º da LJ que, como dissemos, a concessionária S... foi punida com multa.
É precisamente neste contexto, ou seja, tendo na devida conta o movimento de depuração e clarificação do direito sancionatório a que nos referimos, e em que claramente se integra a Lei nº30/06, que deverá ser apreciado se a infracção administrativa imputada à S... está ou não abrangida pela conversão por ela operada.
Ora, lançando mão dos critérios de interpretação impostos pelo legislador [artigo 9º do Código Civil], não poderemos deixar de dar uma resposta negativa a esta questão.
Desde logo, resulta patente do texto do artigo 118º da LJ que o legislador de 1995 [DL nº10/95 de 19.01], conhecedor que era do novo texto constitucional [LC nº1/92], optou claramente por distinguir dois tipos de responsabilidade sancionatória atribuída às concessionárias: a responsabilidade administrativa e a responsabilidade contra-ordenacional [ver epígrafe do artigo 118º]. A primeira delas, baseada apenas na culpa apurada dos seus empregados ou agentes [ver artigo 118º nº1 e nº2]; e a segunda baseada, como não podia deixar de ser, na culpa própria dos seus legítimos representantes [artigo 118º nº7].
Isto significa que o legislador da LJ pretendeu, expressamente, autonomizar do âmbito do direito de mera ordenação social [ou direito contra-ordenacional] que, pelo menos desde 1992, vinha assimilando as contravenções e as transgressões, a controversa figura jurídica das infracções administrativas, dado que não faria sentido, e o legislador procede com lógica [artigo 9º nº3 do Código Civil], consagrar ao lado da responsabilidade contra-ordenacional das concessionárias uma outra responsabilidade sua por contravenção ou transgressão.
Deste modo, deveremos concluir que ao proceder à conversão em contra-ordenações de contravenções e transgressões em vigor no ordenamento jurídico nacional, a Lei nº30/06, não obstante a sua declarada vontade quase “universalista” [ver artigo 35º nº1 e nº8], não abrange a responsabilidade sancionatória administrativa, mormente a infracção administrativa prevista no artigo 118º nº1 da LJ.
Esta é, pois, uma mera constatação que deve ser retirada pelo intérprete e aplicador do direito neste caso concreto, mas que não avança, nem tem que avançar, face ao contorno das questões que lhe são colocadas, para a emissão de um juízo de fundo acerca do mérito [nomeadamente constitucional] desta opção tomada pelo legislador ordinário.
Ressuma de quanto fica dito, que não estando abrangida pela conversão operada pela Lei nº30/06 a infracção administrativa que justificou a aplicação da multa à concessionária S..., carece de sentido exigir ao julgador a quo que tivesse abordado a questão da aplicação do regime que lhe seria concretamente mais favorável, isto é, se o regime decorrente do artigo 118º da LJ tout court, se este regime convertido em contra-ordenação pela Lei nº30/06.
Por esta razão fundamental, deverá improceder quer a nulidade invocada pela recorrente com base no artigo 379º nº1 alínea c) do CPP, quer o erro de julgamento por violação dos artigos 2º e 8º nº1 do RGCO, 34º e 35 nº1 da Lei nº30/06, e 29º nº4 da CRP [este artigo constitucional estipula, relativamente à lei criminal, que ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido].
A terminar, chama-se a atenção para o relatório cujo conteúdo está parcialmente transcrito no ponto C) da factualidade provada, segundo o qual à concessionária S... foram proporcionados os devidos direitos de audiência e defesa [artigo 32º nº10 da CRP], sendo que a veracidade desse pertinente conteúdo, que aliás não é posto em causa pela recorrente, pode ser constatada mediante consulta do procedimento administrativo anexo aos autos [folhas numeradas de 54 a 59 do mesmo].
Deve, portanto, ser negado provimento ao recurso jurisdicional, mantendo-se a sentença recorrida com os actuais fundamentos.
DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional, e, em conformidade, manter a decisão judicial recorrida, com os actuais fundamentos.
Custas pela recorrente, fixando-se em oito UC’s a taxa de justiça, já reduzida a metade – artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A, 73º-D nº3 e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ.
D.N.
Porto, 17 de Abril de 2008
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia |
