Sem o referir expressamente, o Autor aponta para o vício de nulidade da sentença ao referir que “Na própria fundamentação do douto acórdão há contradição” (fls. 10 das alegações).

Mais adiante, (fls. 11 das alegações) acrescenta: “Ao não dar isso como provado, o douto acórdão recorrido incorreu em contradição com o teor da perícia e com os depoimentos prestados por várias das testemunhas ouvidas.”

Vejamos.

A contradição a que alude a alínea c) do n.º 1, do art.º 668º do Código de Processo Civil, é uma incongruência lógica ou jurídica.

Esta incongruência lógica ou jurídica pode traduzir-se numa oposição entre os fundamentos e a decisão ou nos fundamentos entre si (os necessários para a decisão) ou no próprio conteúdo decisório em si mesmo.

A razão de ser da nulidade é, em qualquer dos casos, a mesma: não se pode aproveitar, de todo, uma sentença cujo sentido lógico ou jurídico não se pode alcançar.

Ver neste sentido o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 10.11.2005, no processo n.º 01051/05.

A nulidade aqui prevista pressupõe um vício lógico de raciocínio; “a construção é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto” - Alberto dos Reis, obra citada, p. 141; “nos casos abrangidos pelo artigo 668.º, n.º 1, c), há um vício real no raciocínio do julgador: a fundamentação aponta num sentido; a decisão segue caminho oposto ou, pelo menos, direcção diferente” - Antunes Varela e outros, Manual de Processo Civil, p. 690; “se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença” - Lebre de Freitas e outros, Código de Processo Civil Anotado, volume 2.º, p.670).

Como diz Alberto dos Reis, obra citada, nas páginas 130 e 141, convirá notar que a contradição entre os fundamentos e a decisão nada tem a ver, seja com o erro material – contradição aparente, resultante de uma divergência entre a vontade declarada e a vontade real: escreveu-se uma coisa, quando se queria escrever outra –, seja com o erro de julgamento – decisão errada, mas voluntária, quanto ao enquadramento legal ou quanto à interpretação da lei; o erro material e o erro de julgamento não geram a nulidade da sentença, como sucede com a oposição entre os fundamentos e a decisão, mas, tão-só, e apenas, a sua rectificação ou a eventual revogação em via de recurso.

“Não se inclui entre as nulidades da sentença o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável…” - Antunes Varela, obra citada, página 686.

Ora no caso a decisão recorrida não apresenta qualquer vício interno de ilógica quer entre os fundamentos e a decisão quer nos fundamentos entre si.

A decisão recorrida entendeu, com base nos elementos de prova produzidos, incluindo o relatório pericial, dar como resposta ao quesito 57º o que constava da resposta ao quesito 50º.

Entende o Autor que (fls. 10-11 das suas alegações):

“Na própria fundamentação do douto acórdão há contradição. Se não vejamos,

É lá mencionado o facto de não ter sido dado como provado que a língua tenha ficado “cosida” durante 3 anos ao maxilar direito do Autor, dado que apenas foi dado como provado que a língua esteve imobilizada durante 3 anos com uma banda fibrosa ao anterior e médio direito da mandibula, “o que pode resultar de várias causas, maxime de tratamentos da radioterapia a que o Autor foi sujeito”.

No entanto, de seguida, este douto acórdão também faz menção ao relatório pericial, transpondo para a decisão que o autor “não apresentava “a língua cosida”, mas “sequelas da intervenção cirúrgica a que foi submetido com resseção da parte da língua, crista alveolar mandibular e pavimento bucal. Como foi efetuado um encerramento direto, dá a falsa sensação ao doente de que tem a língua restante suturada à restante mucosa jugal. Acresce que esta situação é agravada pela radioterapia entretanto realizada”.

(…)”

Mas sem razão.

Desde logo o relatório pericial é algo externo à sentença, pelo que não se pode falar de contradição entre o teor da sentença e o teor do relatório.

Pode concordar-se ou não, pode existir ou não, erro na apreciação do teor do relatório. O que não se põe afirmar é que existe contradição lógica na sentença por ter procedido a uma determinada análise crítica do relatório.

Já acima vimos que existiu erro quanto ao julgamento da matéria de facto na resposta dada ao quesito 57º. Não se segue daqui que haja qualquer contradição na decisão que, pelo contrário, se mostra, do ponto de vista lógico, irrepreensível.

Na verdade não se vislumbra qualquer contradição lógica na análise crítica que é feita na sentença sobre o relatório pericial, em particular no trecho citado das alegações do Autor.

Finalmente, a sentença partiu do julgamento da matéria de facto, quanto ao quesito 57º, para concluir:

“(…)

Conforme emerge ex abundanti do exposto, não resultou adquirida qualquer factualidade tendente a demonstrar que os médicos do hospital S. João coseram a língua do autor e, bem assim, que a mantiveram nessa situação de imobilização durante um período de 3 anos.

Quer tanto significar que, desde logo, falece a imputação ao R. da prática de qualquer acto ou a omissão de comportamento devido no que concerne ao dever geral de cuidado ou alguma das regras que enforma o procedimento e a actuação médica devida e razoavelmente expectável.

(…)”

O que é um conclusão permitida de um ponto de vista lógico.

Pode traduzir um erro jurídico, o que se passará a apreciar, mas não um erro lógico.

Termos em que se conclui não existir qualquer contradição lógica ou outro vício que possa afectar a sentença recorrida de qualquer nulidade.

2. O pedido de indemnização.

A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas, no domínio dos actos de gestão pública, rege-se pelo disposto no Decreto-Lei n.º 48.051, de 21.11.1967.

Determina o seu art.º 2º, nº1, que:

“O Estado e demais pessoas colectivas públicas, respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas aos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício”.

São assim pressupostos deste tipo de responsabilidade civil: a) o facto, comportamento activo ou omissivo voluntário; b) a ilicitude, traduzida na ofensa de direitos de terceiros ou disposições legais destinadas a proteger interesses alheios; c) a culpa, nexo de imputação ético - jurídica do facto ao agente ou juízo de censura pela falta de diligência exigida de um homem médio ou de um funcionário ou agente típico; d) a existência de um dano, ou seja, a lesão de ordem patrimonial ou moral, esta quando relevante; e) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, segundo a teoria da causalidade adequada (cf. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27.01.1987, de 12.12.1989 e de 29.01.1991, in Ac. Dout. n.º 311, p. 1384, n.º 363, p. 323 e n.º 359, p. 1231).

Este tipo de responsabilidade corresponde, no essencial, ao conceito civilístico de responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos que tem consagração legal no artigo 483º, nº1, do Código Civil (acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 10.10.2000, recurso n.º 40576, de 12.12.2002, recurso n.º 1226/02 e de 06.11.2002, recurso n.º 1311/02).

Há no entanto de ter em atenção o disposto no artigo 6º do mesmo diploma que nos dá neste domínio particular uma definição de ilicitude: é ilícito o acto que viole normas legais e regulamentares ou princípios gerais aplicáveis, bem como aquele que viole as regras de ordem técnica e de prudência comum”.

O conceito de ilicitude consagrado neste preceito é, pois, mais amplo que o consagrado na lei civil (vd. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10º ed., vol. II, p. 1125; ac. Supremo Tribunal Administrativo de 10.05.1987, in Ac. Dout. 310, p. 1243 e segs.).

A propósito do requisito da ilicitude refere aquele Professor na citada obra:

“É necessário, em primeiro lugar, que tenha sido praticado um facto ilícito. Este facto tanto pode ter consistido num acto jurídico, nomeadamente um acto administrativo, como num facto material, simples conduta despida do carácter de acto jurídico. O acto jurídico provém por via de regra de um órgão que exprime a vontade imputável à pessoa colectiva de que é elemento essencial. O facto material é normalmente obra dos agentes que executam ordens ou fazem trabalhos ao serviço da Administração. O artigo 6º do Decreto-lei n.º 48 051 contém, para os efeitos de que trata o diploma, uma noção de ilicitude. Quanto aos actos jurídicos, incluindo portanto os actos administrativos, consideram-se ilícitos “os que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis”: quer dizer, a ilicitude coincide com a ilegalidade do acto e apura-se nos termos gerais em que se analisam os respectivos vícios. Quanto aos factos materiais, por isso mesmo que correspondem tantas vezes ao desempenho de funções técnicas, que escapam às malhas da ilegalidade estrita e se exercem de acordo com as regras de certa ciência ou arte, dispõe a lei que serão ilícitos, não apenas quando infrinjam as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis, mas ainda quando violem as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração”.

No mesmo sentido Jean Rivero, Direito Administrativo, pág. 320, e Margarida Cortez, Responsabilidade Civil da Administração por Actos Administrativos Ilegais e Concurso de Omissão Culposa do Lesado, página 96.

No que toca à culpa "Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo" – Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 6ª edição, p. 531).

É também jurisprudência firme e reiterada que à responsabilidade civil extracontratual dos entes públicos por facto ilícito de gestão pública é aplicável a presunção de culpa prevista no artigo 493.°, n.º1, do Código Civil, decorrente da propriedade de coisas (por todos, ver os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 25.10.2000 (Pleno), recurso n.º 37 510, de 20.03.2002, recurso n° 45 831, e de 03.10.2002, recurso n° 45 621).

Este regime radica nas seguintes razões: 1ª - nas regras da experiência comum, segundo as quais normalmente os danos provocados por coisas procedem de falta de adequada vigilância; 2ª- na necessidade de acautelar o direito de indemnização do lesado contra a extrema dificuldade de provar, neste tipo de casos, os factos negativos que consubstanciam a violação do dever objectivo de cuidado; 3ª na conveniência de estimular o cumprimento dos deveres de vigilância que recaem sobre o detentor da coisa (Antunes Varela, "Das Obrigações Em Geral" volume I, páginas 590-591; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 16.05.1996, Apêndices ao D.R., de 23.10.1998, p. 3697).

Relativamente a danos que radiquem em actividades de gestão pública, também estas razões se aplicam, pois o ónus da demonstração do incumprimento culposo dos deveres de organização e de actuação necessários para prevenir o dano por actividades também se apresenta excessivamente oneroso para o lesado.

Trata-se de demonstrar factos negativos - a inobservância do dever de zelo no exercício da actividade administrativa – cujo conhecimento, por via de regra, não ocorre em simultâneo com o evento e são relativos ao modo de organização ou disciplina de acção dos serviços e, portanto, normalmente sem visibilidade e acessibilidade de prova para o particular lesado por não lhe serem pessoais.

Ao invés, a inversão do ónus da prova da culpa mostra-se neste caso razoável e justo, uma vez que o serviço público obrigado a vigilância e zelo pode ilidir a presunção demonstrando quer a adopção das providências adequadas a evitar o dano quer a ocorrência de caso fortuito ou de força maior a determinar esse evento.

Trata-se de factos positivos, relativos à organização e desenvolvimento da actividade do ente público, cuja demonstração está facilmente ao seu alcance, em regra por meios probatórios extraídos dos seus próprios serviços.

Daí a regra do n.º 2 do artigo 493º do Código Civil:

“Quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.”Assim como é pacífico o entendimento de que, por beneficiar dessa presunção, o autor só tem que demonstrar a realidade dos factos causais que servem de base àquela para que se dê como provada a culpa do réu, cabendo a este ilidir a presunção (artigos 349º e 350.° n.ºs 1 e 2, do Código Civil; Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 20.03.2002, recurso n° 45 831, e de 03.10.2002, recurso n° 45 621).

A elisão de uma presunção (iuris tantum) só é feita com a prova do contrário, não sendo bastante a mera contraprova (Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 09.02.2005, proc. n.º 1758/03).

No domínio da prestação dos serviços de saúde, entre outros, entendemos, contudo, ser mais adequado à realidade e conduzir a soluções mais justas, a aplicação do regime da responsabilidade contratual.
Isto sendo certo que o Tribunal apenas está adstrito à matéria de facto articulada pelas partes, sendo plenamente livre no enquadramento jurídico desses factos – art.º 567.º, do Código de Processo Civil.
No presente litígio, em que se discute a responsabilidade por danos alegadamente causados por um acto médico alegadamente omitido num hospital público, deve ter-se por referência a disciplina jurídica da responsabilidade contratual, mais concretamente da prestação de serviços, pois estamos perante uma situação de facto equivalente à de um contrato de prestação de serviços – art.º 1154º do Código Civil -, e, por isso, a justificar a mesma protecção legal (vd. Figueiredo Dias e Jorge Sinde Monteiro, A responsabilidade médica em Portugal, no BMJ 332, p. 50, onde se referem as figuras das "relações contratuais de facto" e do "contrato de adesão" neste domínio).
Designadamente, no que diz respeito às regras de repartição do ónus da prova, as quais, no domínio da responsabilidade contratual, são mais favoráveis ao credor (lesado), existindo neste domínio presunções de culpa que a lei não estabelece no domínio da responsabilidade extracontratual (vd. art.º 799º, n.º1, do Cód. Civil; Figueiredo Dias e Jorge Sinde Monteiro, ob. cit., p. 38 e segs.)
Faz mais sentido – e é justo – que sejam os técnicos que prestam os cuidados de saúde, neste caso o membros da equipa médica que procedeu ao parto, a provarem que agiram com zelo, precisamente porque dominam – ou é suposto dominarem - os conhecimentos técnicos na sua área de actuação, do que fazer recair o ónus da prova da falta de zelo sobre os pacientes que, na generalidade dos casos, não têm conhecimentos técnicos na área da saúde.
Para já não falar na natural inibição dos técnicos da área deporem de forma desfavorável aos seus colegas de profissão.
Inibição que, ao menos em parte, resulta do próprio Código Deontológico da Ordem dos Médicos (Regulamento n.º 14/2009 da Ordem dos Médicos, publicado no DR n.º 8, II série de 13 de Janeiro de 2009, que no seu artigo 128º, sob a epígrafe “solidariedade entre os médicos, determina:
“1 - A solidariedade entre médicos constitui dever fundamental do médico e deve ser exercida com respeito mútuo e, bem assim, tendo em atenção os interesses dos doentes.
(…)
3 — O médico não deve fazer afirmações ou declarações públicas contra colegas.”
Aliás, não estamos no caso concreto, em bom rigor, perante responsabilidade emergente de actos de gestão pública, uma vez que na prestação de assistência hospitalar, não existem prerrogativas de autoridade ou uma regulamentação de natureza pública que permita distinguir, como acto de gestão pública, a assistência prestada por um hospital público e a assistência prestada, como acto de gestão privada, por um hospital particular.
Tratando-se de um acto de gestão privada sempre existiria responsabilidade pelo risco, ou seja, independente de culpa, a onerar o Réu, Hospital de São Marcos, nos termos das disposições combinadas dos art.ºs 493.º e 494.º, do Código Civil.
De todo o modo, como se disse, estamos perante uma situação contratual de facto e iremos tomar, por isso, como quadro jurídico de referência para o caso concreto, a responsabilidade contratual (e a obrigação de indemnizar dela decorrente), prevista nos artigos 798.º e seguintes ( e artigos 562.º e seguintes), do Código Civil.

Dito isto vejamos.

Desde logo existe um facto relevante: a omissão de um cuidado de saúde, a recuperação funcional de um órgão do Autor, a língua, indispensável para actividades básicas como falar e comer.
O ponto crucial aqui em causa – que a sentença recorrida resolveu contra o Autor – é saber se houve ilicitude nesta omissão.
O Autor se para o julgamento da matéria de facto valoriza o relatório pericial junto aos autos, neste aspecto concreto acaba por o desvalorizar.
Primeiro transcreve o depoimento de um dos médicos da equipe que, no IPO, procedeu à mobilização da língua do Autor em 2003, JM... (fls. 28 das suas alegações).
“Juiz - Sr. Dr. tendo em conta essa situação concreta, considera 3 anos adequada ou que 1 ano e meio ou 2 anos seria bastante?
Test. - (…) Se eu trabalhasse no Hospital de S. João, se eu ao cabo de 1 ano manteria o paciente assim eu digo-lhe redondamente que não. (…)
Juiz - se trabalhasse no HSJ passado 1 ano procedia à libertação da língua.
Test. - Era fundamental para o bem estar do paciente.(…)
Juiz - Antes não era recomendado nem aconselhável.”
Depois o Autor critica directamente o relatório pericial (fls. 29 das alegações):
“Ao contrário dos peritos médicos que elaboraram o relatório pericial que não viram o Recorrente, e muito menos na altura em que o mesmo deu entrada no IPO em 2003, antes da operação reabilitativa a que o mesmo foi sujeito. Assim, a perícia é apenas baseada nos registos clínicos e nas teorias gerais aplicáveis em abstrato. Não lhe podendo ser atribuída mais credibilidade do que a um médico que acompanhou durante alguns anos o aqui Recorrente, que o consultou, submeteu a exames, estudou o seu caso concreto, que o operou…”
Se é certo que por parte dos peritos médicos pode existir, ainda que a nível inconsciente, o receio de afrontar um colega, também se pode dizer, por outro lado, que por parte do médico que, em equipa, operou o Autor no IPO existe a necessidade de promover a técnica inovatória utilizada e a justificar.

Acresce que o médico JM... que, em equipa, operou o Autor em 2003 e que prestou depoimento acima transcrito, também não o recebeu em consulta, tanto quanto resulta dos autos, antes dessa data.
Não é, portanto, depoimento pericial que se possa ter em conta no que diz respeito à necessidade ou sequer conveniência da operação em momento anterior.

A afirmação categórica de que teria procedido à operação ao fim de um ano mostra-se, quando reportada ao caso concreto, algo temerária.
Importa aqui relembrar alguns dos factos dados como provados, pela sua ordem cronológica:
75) No dia 6 de Dezembro de 1999, o Autor foi internado no Serviço de CPR para estadiamento da tumefacção do pavimento da boca e estudo completo do doente.
84) O Autor foi submetido a uma cirurgia do pavimento da boca, com anestesia geral.
85) Nessa cirurgia fez a exérese, mandibulectomia marginal, esvaziamento ganglionar cervical e encerramento directo, após colocação de placa na mandíbula (osteosíntese rígida).
87) O tumor foi classificado como T4 na escala de 1 a 4 de estadiamento de tumores.
88) O Autor teve alta deste internamento em 21.01.2000.
91) Em 13 de Junho de 2000, o Autor foi internado para ser submetido a nova cirurgia no Serviço de CPR.
92) A qual ocorreu no dia 15.06.2000.
93) Nesta cirurgia foi-lhe feita exérese de fistula orocervical e removida a placa de osteosíntese da mandíbula e 4 peças dentárias.
94) Tais fístulas eram provocadas pelos tratamentos de radioterapia.
95) Atrasando significativamente o processo cicatricial.
96) Deste internamento teve alta a 26 de Junho de 2000.
97) Em 6 de Setembro de 2000, o Autor foi internado por CPR com o diagnóstico de nova fístula orocervical.
98) A 14 de Setembro de 2000, o Autor foi submetido a nova cirurgia.
99) Tendo-lhe sido feita uma fistulectomia mandibular e exérese de sequestro ósseo.
100) Deste internamento teve alta a 21.09.2000.
14) Em 11 de Junho de 2001, o Autor tinha os valores de desodrogenase alcalina, creatinina, eritrócitos e volume globular em valores inferiores aos normais.
15) Em 7 de Agosto de 2001, o Autor tinha os valores de albumina e glob. Alfa 1 inferiores aos normais, enquanto que o glob. Gama estava em valores superiores aos normais.
16) Em 7 de Maio de 2002, o Autor tinha os valores dos heritrócitos, do volume globular, da desidrogenase láctica, da ureia, da creatininado magnésio e do cálcio em valores inferiores aos normais.
17) Em Fevereiro de 2001, foram-lhe detectadas lesões de gastrite crónica com sinais de actividade, metaplasia intestinal, e ainda a presença de microorganismos de tipo Helicobacter pylori.
19) No início de Fevereiro de 2002, foi detectada ao Autor uma tuberculose pulmonar no Hospital de S. João.
20) O Autor foi encaminhado para o Hospital de Joaquim Urbano, especializado em doenças infecto-contagiosas, onde esteve internado desde o dia 14 de Fevereiro de 2002 até meados de Março.
113) O Autor não cumpria as recomendações médicas que lhe eram feitas em matéria [de abstenção] de tabaco e de álcool.
114) O tabagismo e o consumo de álcool dificulta a cicatrização e agrava significativamente o prognóstico da lesão.
117) Em meados de 2002, o Autor bebia 1 litro de vinho e de cervejas.

Desde logo – e para avaliar o grau de competência da equipe técnica que operou o Autor no Hospital de S. João – importa verificar que obtiveram êxito numa operação a um cancro com o grau máximo de invasão.
Numa equipe técnica com este extremo grau de competência é de presumir um elevado nível de exigência pessoal na preocupação essencial a ter com a saúde dos pacientes.
Por outro lado, se da parte dos médicos deve haver preocupação com a saúde do paciente, o paciente também deve colaborar na sua recuperação.
Por parte do Autor essa colaboração não existiu porque continuou, contra as recomendações médicas, a fumar e a beber o que, consabidamente, dificulta e por vezes impede a recuperação.
Ficou, de resto, provado que o tabagismo e o consumo de álcool dificulta a cicatrização e agrava significativamente o prognóstico da lesão.
Neste contexto, de evidente falta de colaboração por parte do paciente numa situação em que a sua vida foi salva graças à exemplar competência técnica da equipe médica, compreende-se e aceita-se, logo à partida, alguma desmotivação dos médicos.
E se, do ponto subjectivo, a motivação dos médicos é compreensivelmente menor, objectivamente, as hipóteses de êxito de qualquer intervenção são menores também face aos hábitos de consumo de álcool e tabaco por parte do Autor, o que, tendo em conta a escassez de recursos humanos e financeiros dos hospitais públicos, também desaconselha qualquer intervenção que necessariamente significa os desvio de meios que poderiam ser utilizados em situações de idêntica necessidade e com maiores probabilidades de êxito.
Continuando na análise do historial clínico do Autor.
A operação ao cancro não terminou com a primeira operação: a gravidade do caso concreto e a violência do tratamento de quimioterapia e radioterapia que o mesmo exigiu tornava aliás expectável o ressurgimento de problemas.
Ao fim de um ano o Autor não estava, manifestamente, em condições de ser operado para mobilização da língua.
Logo em 16.06.2000 foi submetido a nova intervenção cirúrgica de que teve alta dez dias depois.
Em Setembro do mesmo ano foi submetido a nova intervenção.
O que significa que em Janeiro de 2001, ou seja, um ano depois de realizada a primeira operação, apenas tinham decorrido 4 meses desde esta última intervenção.
Facto essencial que o médico do IPO cujo depoimento o Autor valoriza manifestamente não teve em conta.
E não existe nenhum elemento técnico nos autos que nos permita afirmar, com um mínimo de segurança, que estavam reunidas as condições para nova intervenção, agora de mobilização da língua.
Assim como não teve em conta, o referido médico, os valores dos resultados das análises feitas e, 2001 e 2002 que indicavam que o estado de saúde do Autor não era o ideal.
Não teve ainda em conta duas ocorrências, em especial a última, claramente relevantes no contexto de uma nova intervenção cirúrgica: as lesões de gastrite detectadas em Fevereiro de 2001 e a tuberculose pulmonar detectada em Fevereiro de 2002 e de que o Autor teve alta em Março seguinte.
Não existe nos autos, nem o médico JM... o refere, qual o período mínimo que deveria ter decorrido desde a cura da pneumonia para, com um mínimo de recuperação física e de segurança, o Autor pudesse ser submetido a uma nova intervenção cirúrgica.
E esse ponto era essencial para se censurar falta de ponderação da possibilidade mobilizar a língua do Autor.
Finalmente importa ter em conta um outro facto essencial.
A técnica cirúrgica utilizada para mobilizar a língua do Autor era inovadora e tinha sido criada pelos médicos que procederam à operação (apenso com dossier cedido pelo médico JM... – 1º relatório de 4.2.2005 – ponto 14).
Para além de ser uma técnica inovadora implicava riscos tendo em conta especialmente os hábitos de tabagismo e de consumo de álcool do Autor - (ver resposta 12 da consulta técnica científica a fls 259 e depoimento do médico JM... na cassete 12, lado A, a voltas 34).
Não se tratava portanto de uma técnica já consolidada na comunidade médica e com resultados comprovados, pelo que não se pode dizer que fosse uma intervenção imposta pelas boas regras da técnica médica.
Por fim, no relatório pericial, em resposta ao quesito 7.º apresentado pelo Autor, é dito que “é desaconselhado, e segundo alguns autores contra-indicado, qualquer gesto de reconstrução quer de tecidos duros (colocação de implantes dentários incluídos) quer de tecidos moles, no prazo mínimo de 1 ano a seguir ao término dos tratamentos com radiação ionizante. Caso contrário, corre-se o risco elevado de surgimento de infeções de repetição por cicatrização retardada e até de osteoradionecrose”.
Ora a afirmação de que é necessário o decurso do período mínimo de um ano sobre a intervenção cirúrgica de remoção do cancro para se poder fazer nova intervenção cirúrgica não significa, sequer em abstracto, que logo que esteja esgotado esse prazo se possa fazer qualquer intervenção cirúrgica, e designadamente a de mobilização da língua.
Tendo em conta o circunstancialismo concreto, já acima referido, mais temerária se torna a afirmação de que poderia ter sido feita a mobilização da língua do Autor logo em Janeiro de 2001, tendo em conta as outras intervenções, necessárias, a que foi submetido, as complicações de saúde, incluindo a tuberculoses, os resultados, negativos, das análises clínicas, e a continuidade dos hábitos de tabagismo e consumo de álcool.
Tal como não existe, nenhum elemento para afirmar, com segurança, que antes de 2003, altura em que o Autor foi intervencionado, já podia ter sido feita essa intervenção de forma prudente.
Assim como não existe nos autos qualquer dado que permita concluir que essa possibilidade tenha sido colocada pelo Autor ou pela sua esposa, aos médicos do Hospital de S. João, com o compromisso do Autor abandonar os hábitos de tabagismo e consumo de álcool, indispensáveis para o êxito de eventual operação.
Apenas resulta dos autos que a mulher do Autor colocou a questão a uma estação de televisão.
No contexto concreto não se vislumbra que outra conduta fosse exigível à equipe médica do Hospital de S. João, como concluiu a decisão recorrida.
Não existindo ilicitude, na apontada omissão de intervenção cirúrgica ao Autor, não existe culpa presumida, nos termos acima expostos.
E se não existe culpa presumida, menos ainda existem nos autos qualquer elemento, designadamente relatório pericial, que aponte no sentido de ter existido culpa efectiva na conduta da equipa médica do Hospital de São João no Porto que operou o Autor ao cancro de que padecia.
Daí que, com prejuízo da análise dos demais pressupostos da responsabilidade civil aqui em análise – que são cumulativos - se imponha julgar a acção totalmente improcedente, como foi decidido, embora por fundamentos, de facto e de direito, parcialmente diversos.