| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1.RELATÓRIO
1.1. G., moveu contra o INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL,I.P., a presente ação administrativa especial de impugnação do ato administrativo que indeferiu a concessão do subsídio de desemprego ao Autor, pedindo a anulação do ato impugnado e que o Réu seja condenado à “prática de todos os atos materiais e jurídicos indispensáveis a repor a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilícito, designadamente o pagamento de todas as prestações devidas até ao presente momento, nomeadamente o deferimento da concessão do subsídio de desemprego, o pagamento de todas as prestações desde a data da apresentação do requerimento até à presente data acrescidos de juros de mora à taxa legal desde a data do respetivo vencimento normal até integral pagamento”.
Alegou, para tanto, em síntese, que exerceu a sua atividade profissional na O. (Europa) GmbH e na O-. Lda. que integram a O. Europa Holding GmbH, durante 32 anos;
Iniciou em 1979, na Alemanha, onde celebrou o respetivo contrato individual de trabalho com a empresa O. Co. (Europa) GmbH;
Foi transferido para Portugal com um contrato denominado Managing Director Contract, no âmbito do qual prestava a sua atividade de forma permanente e em execução duradoura em absoluta exclusividade;
Na segurança social, estava inscrito como trabalhador por conta de outrem;
Os montantes que lhe eram pagos eram-no como remunerações de caráter permanente;
Recebia subsídios de férias, sendo a respetiva marcação autorizada pelo superior hierárquico, e estava inserido numa determinada hierarquia, seguindo ordens e instruções;
Não era nem nunca foi sócio da empresa;
O seu vínculo laboral detinha todas as características de um contrato individual de trabalho;
A natureza do seu vínculo foi objeto de ação intentada no Tribunal do Trabalho de Coimbra, após o seu despedimento;
Requereu o subsídio de desemprego que lhe foi negado pela Entidade Demandada com os seguintes fundamentos: não ter estado vinculado por contrato de trabalho ou não estar enquadrado em regime que confira direito a proteção no desemprego e não terem sido apresentados todos os documentos obrigatórios, mormente a Declaração de Situação de Desemprego (a qual foi por si solicitada à entidade patronal e à ACT e nunca disponibilizada);
Invoca que cabe à Entidade Demandada conceder o subsídio de desemprego aos trabalhadores por conta de outrem, não podendo ser parcial na sua apreciação, sendo ilegítimo e inconstitucional que aquela pretenda vedar o direito ao apoio social a um cidadão que sempre foi abrangido pelo regime laboral privado;
Os artigos 18.º e 19.º do Decreto-Lei n.º 220/2006 na interpretação conferida pela Entidade Demandada violam os artigos 59.º e 61.º da CRP;
Deve ser entendido que, de forma análoga, no caso de impugnação de despedimento ilícito se está perante uma situação de desemprego involuntário;
Conclui, que o ato de indeferimento do subsídio de desemprego está ferido de nulidade, ou pelo menos, de anulabilidade por força do artigo 133.º, n.º 2, alínea d) ou 135.º do CPA.
Juntou procuração forense, documentos e indicou prova testemunhal.
1.2. Citado, o Réu contestou, defendendo-se por impugnação.
Invocou, em síntese, que o Autor não estava inscrito na Segurança Social como trabalhador por conta de outrem, mas como membro de órgão estatutário;
Em 23 de maio de 2003 a empresa O-., Lda. entregou o modelo RV1011 – DGSSS de alteração de elementos com a designação de um novo gerente (o Autor) com base na inscrição constante da Certidão da conservatória do Registo Comercial;
A empresa enviou regularmente de 2003 a 2010 as quotizações e contribuições relativas ao Autor com referência ao regime dos membros de órgãos estatutários e a taxa social única declarada pela entidade empregadora foi sempre o valor da taxa de membro de órgão estatutário;
É irrelevante a natureza do vínculo do Autor, sendo antes fundamental para se ter acesso ao subsídio de desemprego que o beneficiário esteja enquadrado num regime legal contributivo que conceda proteção nessa eventualidade;
O artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 327/93, de 25 de setembro exclui a eventualidade de desemprego, exclusão mantida pelo artigo 65.º do Código dos Regimes Contributivos da Segurança social;
Ninguém pode exigir apenas com base na CRP a concessão de prestações sociais, tanto que neste caso não pode a Administração desaplicar a lei;
Ademais, é necessário que se verifiquem os requisitos exigidos pelo Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de novembro e no caso do Autor, este não apresentou a Declaração de Situação de Desemprego.
Conclui pela improcedência da ação.
Juntou procuração forense e processo administrativo.* 1.3. Proferiu-se despacho saneador, em que se julgou inadmissível o articulado apresentado pelo Autor (fls 152 dos autos), fixou-se o valor da causa em €30.000,01, considerou-se inexistir matéria de facto controvertida relevante para a decisão da causa e ordenou-se a notificação das partes para apresentarem alegações escritas.* 1.4. Apenas o Autor apresentou alegações escritas.* 1.5. Por despacho de fls. 199 dos autos, a instância foi suspensa a instância, ficando a aguardar pelo desfecho da ação judicial a correr termos na Instância Central Cível de Coimbra, 1.ª Secção do Trabalho, Juiz 1, sob o n.º 51/11.0TTCBR intentada pelo ora Autor contra a O-.” onde se discutia a natureza do vínculo laboral daquele.* 1.6. Foi junto aos autos o termo de transação e respetiva sentença homologatória, relativa ao processo supra identificado, e notificadas as partes.* 1.7. Na sua resposta, o Autor considerou estarem reunidos todos os pressupostos para a atribuição do subsídio de desemprego.* 1.8. O Réu pronunciou-se sustentando que a dita transação não altera, por si só, a situação de modo a permitir a concessão do subsídio de desemprego, porquanto as remunerações no período de 2002-06-17 a 2010-06-15 continuam no regime dos membros de órgão estatutário que não abrange a eventualidade no desemprego. Que continua em falta a Declaração de Situação de Desemprego emitida pela entidade empregadora, não resultando com clareza da transação qual o motivo da cessação do contrato. Mais refere, que na sequência da comunicação efetuada pelo Réu desse facto à Entidade Empregadora, esta confirmou que o Autor era seu trabalhador, mas não retificou as declarações de remunerações enviadas nem pagou as diferenças contributivas, não tendo igualmente enviado a Declaração da Situação de Desemprego.* 1.9. Notificado do requerimento do Réu, em que junta a resposta da entidade empregadora, o Autor reiterou estarem preenchidos todos os requisitos para a concessão do subsídio de desemprego.* 1.10. Proferiu-se sentença que julgou a ação improcedente da qual consta o seguinte segmento dispositivo:
«Pelo exposto, em face da argumentação expendida e disposições legais citadas, na presente ação administrativa especial de condenação à prática de ato devido, decide este Tribunal em julgar totalmente improcedente a presente ação intentada pelo Autor, absolvendo-se a Entidade Demandada, Instituto da Segurança Social, IP, dos pedidos contra si formulados.
Custas a suportar pelo Autor.
Registe e notifique. Após trânsito devolva o processo administrativo apenso.»* 1.9. Inconformado com a sentença proferida pelo TAF de Coimbra, o Apelante interpôs recurso jurisdicional contra a mesma, formulando as seguintes conclusões:
«a) Vem o presente recurso de apelação interposto pelo A. da sentença que decidiu:
“Pelo exposto, em face da argumentação expendida e disposições legais citadas, na presente ação administrativa especial de condenação à prática de ato devido, decide este Tribunal em julgar totalmente improcedente a presente ação intentada pelo Autor, absolvendo-se a Entidade Demandada, instituto da Segurança Social, I.P., dos pedidos contra si formulados.”
b) O Tribunal a quo desconsiderou os vícios imputados ao despacho impugnado.
c) Concluiu que o Autor, apesar de ter sido reconhecida a existência de um contrato de trabalho, manteve-se enquadrado para efeitos de segurança social no regime dos membros de órgão estatutário, tendo as contribuições por base a taxa aplicável nesse mesmo regime.
d) Para além da falta de retificação das declarações e do pagamento dos diferenciais das contribuições, o Autor não procedeu à entrega da declaração da situação de desemprego para efeitos dos artigos 9º, 43º e 73º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de novembro.
e) Para que seja reconhecido o direito às prestações requeridas é necessário que a situação de desemprego seja involuntária, ou seja, que não tenha sido criada de forma consciente e propositada pelo interessado, como sucede no caso de o próprio trabalhador pretender despedir-se, salvo nos casos de denúncia do contrato pelo trabalhador com justa causa, só assim se preenchendo o requisito previsto no artigo 9º do Decreto-Lei nº 220/2006 de 3 de novembro.
f) A presente ação judicial foi intentada a 22.07.2011 e estava desde, pelo menos, 2015 suspensa até que houvesse decisão na ação judicial que o A. também intentou no Juízo do Trabalho do Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra – Juiz 1, Proc. nº 51/11.0TTCBR.
g) Para proferir a decisão de que ora se recorre, o Tribunal não carecia de qualquer espera, na medida em que decidiria, como decidiu, estritamente com base nos elementos já existentes nos autos.
h) Assim, o recorrente não viu a sua causa ser examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei.
i) E pior, tal espera nem sequer foi relevante para a decisão proferida.
j) Assim, entende o A. ter sido manifestamente violado o art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e que tal morosidade da justiça poderá mesmo ter causado ao A. enormes danos, na medida em que poderá já ter prescrito o prazo para que a entidade empregadora venha retificar as contribuições junto do Instituto da Segurança Social, já que, as dívidas relativas a contribuições a pagar à Segurança Social têm o prazo legal de prescrição de 5 anos.
k) A decisão impugnada tinha como fundamento: “Não ter estado vinculado por contrato de trabalho ou não estar enquadrado em regime que confira direito a prestação de desemprego (art.º 19º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de novembro) ” cfr. fls 160 do Processo Administrativo de Desemprego) – cfr- facto provado 10 da sentença.
l) No entender do recorrente, com a transação homologada judicialmente que assume expressamente que os contratos celebrados entre o A. e a R. eram contratos individuais de trabalho, tal ato seria o suficiente para contrariar o fundamento invocado no ato administrativo proferido.
m) O A. intentou uma “ação administrativa especial de impugnação de ato administrativo (decisão de indeferimento da concessão do subsídio de desemprego ao A., notificada em 1 de Junho de 2011 – cfr. Doc. 2), com pedido de condenação na prática de ato devido”. Assim,
n) O Tribunal a quo não devia desconsiderar os vícios imputados ao despacho impugnado, cumprindo-lhe efetivamente decidir sobre os vícios imputados.
o) Mesmo que se considerasse que a decisão de atribuição do subsídio de desemprego não era uma decisão automática decorrente da existência do contrato de trabalho, a verdade é que, com base nessa decisão (reconhecimento da existência de um contrato individual de trabalho entre o A. e o empregador), poderia este douto Tribunal a quo condenar a Ré à prática dos atos devidos na sequência dessa impugnação, tais como notificar o empregador para proceder à retificação das contribuições e proceder ao pagamento das contribuições como Trabalhador por Conta de Outrem, assim como, condenar a Ré a notificar a ACT para, com base na transação, retificar o ato e proferir a Declaração de Subsídio de Desemprego, e condenar a Ré a proferir nova decisão, em consonância.
p) Se a Declaração de Subsídio de Desemprego não lhe foi passada, ou se o empregador não pagou corretamente as contribuições referentes ao A., tais factos não lhe podem ser legitimamente imputados.
q) E tendo o empregador reconhecido expressamente mediante decisão judicial transitada em julgado que o A. tinha efetivamente com o empregador contratos individuais de trabalho, não pode, nem deve o A. ser prejudicado por tais razões na obtenção/atribuição do subsídio de desemprego.
r) Deverá ser revogado o entendimento do Tribunal a quo que desconsidera os vícios imputados ao despacho impugnado.
s) Refere a sentença que “o reconhecimento das prestações de desemprego depende de três requisitos, a saber, da caracterização da relação laboral, da situação de desemprego e da verificação dos prazos de garantia, decorrendo a caracterização da relação laboral da situação de o trabalhador ter estado vinculado por contrato de trabalho”.
t) Existe uma presunção de desemprego involuntário, desde que o fundamento invocado pelo empregador não constitua justa causa de despedimento por facto imputável ao trabalhador, ou, constituindo, o trabalhador faça prova de interposição de ação judicial contra o empregador.
u) A alegação do empregador para o despedir foi a constante de fls. 128 do Processo Administrativo e o A. veio intentar ação judicial contra o empregador requerendo a declaração da ilicitude do despedimento, com todas as consequências daí decorrentes, pelo que manifesto se torna que se encontrava numa situação manifesta de despedimento ilícito e desemprego involuntário, verificando-se o pressuposto em causa.
v) Já os prazos de garantia foram também respeitados, já que todos os meses a empregadora pagava as contribuições do A. para a segurança social.
w) A entidade responsável pelo pagamento das contribuições do A. é a empregadora.
x) Se a empregadora pagou as contribuições com base numa taxa contributiva errada, face ao facto de ele ser Trabalhador, então deveria ter sido ordenado à Ré que viesse notificar a empregadora para retificar esse ato e pagar em consonância.
y) O Trabalhador fez tudo o que lhe competia em tempo.
z) O ato de indeferimento da pretensão do A. ao recebimento do subsídio de desemprego viola diretamente normas legais e constitucionais, afetando o núcleo essencial de um direito fundamental, já que deixou o A., e o seu agregado familiar (com mulher e dois filhos menores) sem qualquer rendimento proveniente de trabalho ou subsídio de desemprego e sem qualquer protecção social.
aa) Face aos pedidos formulados nos autos (ser anulada a decisão de impugnada de indeferimento da concessão do subsídio de desemprego e seja a Ré condenada a prática de todos os atos materiais e jurídicos indispensáveis a repor a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilícito), deve ser revogada a decisão de primeira instância.
Nestes termos e nos mais de Direito requer o recorrente, seja revogada a decisão proferida pelo Tribunal a quo.»* 1.10. O Apelado não contra-alegou.* 1.11. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 146º, n.º 1 do CPTA, o Ministério Público não emitiu parecer.* 1.12. Prescindindo-se dos vistos legais mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1. Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas enunciadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação do tribunal ad quem são as de saber se a sentença recorrida enferma:
(i) de erro de julgamento decorrente da não apreciação dos vícios assacados à decisão administrativa impugnada que indeferiu a atribuição do subsídio de desemprego requerido pelo autor;
(ii) de erro de julgamento decorrente da absolvição do pedido de condenação do Réu à pratica do ato devido de atribuição do subsídio de desemprego ao autor, por se encontrarem verificados os pressupostos legais exigíveis para esse reconhecimento, pelo que devia o Réu ter sido condenado à prática de todos os atos materiais e jurídicos indispensáveis a repor a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilícito.
2.3. Quanto à alegação do apelante de que não viu a sua causa ser examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, e de ter sido, por isso, violado o art.º 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e que tal morosidade da justiça poderá mesmo ter causado ao A. enormes danos, na medida em que poderá já ter prescrito o prazo para que a entidade empregadora venha retificar as contribuições junto do Instituto da Segurança Social, já que, as dívidas relativas a contribuições a pagar à Segurança Social têm o prazo legal de prescrição de 5 anos, trata-se de questões que extravasam o âmbito de cognição deste Tribunal uma vez que sobre elas não recaiu qualquer decisão da 1.ª Instância, pelo que, as mesmas, deverão ser discutidas, querendo o apelante, em processo próprio.* III. FUNDAMENTAÇÃO
A- DE FACTO
3.1. A 1ª Instância julgou provada a seguinte factualidade:
«1. Ao Autor foi atribuído o número de beneficiário da Segurança Social (…) – fls. 106 do Processo Administrativo de Desemprego;
2. Em 17 de junho de 2002 a Assembleia Geral de sócios da empresa T., Lda. deliberou o seguinte: “O ponto um foi imediatamente discutido e os sócios aprovaram unanimemente a eleição do Senhor G., natural da Alemanha, para o cargo de Gerente da Sociedade.” – cfr. ata da assembleia geral de sócios a fls. 25 e 26 do PA de qualificação;
3. O Autor consta da Certidão Permanente da empresa O-., Lda, como integrando a respetiva gerência, registo efetuado em 21 de Janeiro de 2002 – fls. 65 do PA de qualificação;
4. Em 30 de Janeiro de 2003, a Assembleia Geral de sócios da empresa T., Lda. deliberou o seguinte: “O Ponto único foi imediatamente discutido e foi unanimemente aprovado que o Senhor G. receberá, na qualidade de Gerente da Sociedade, €95.144 (noventa e cinco mil, cento e quarenta e quatro EUROS) por ano, pagos em catorze prestações” – cfr. acta da Assembleia Geral de Sócios, a fls. 28 e 29 do PA de qualificação;
5. O Autor, no período de 17 de Junho de 2002 a 31 de Janeiro de 2003, surge enquadrado no regime designado “BZ – 669 – MOES – Sócios Gerentes s/ obrigatoriedade” e no período de 1 de fevereiro de 2003 a 15 de junho de 2010, no regime designado “51 – 669 – MOES das pessoas coletivas ou equiparadas” – fls. 116 do PA de qualificação;
6. Em 23 de Maio de 2003, a empresa O-., Lda apresentou o Modelo RV1011 - DGSSS de alteração de elementos nos serviços da Entidade Demandada da qual consta o nome do Autor no campo relativo aos “elementos de identificação dos Responsáveis pela Administração ou Gerência” – fls. 17 do PA de qualificação junto aos autos;
7. Na certidão permanente referente à empresa O-., Lda, consta a informação relativa a cessação de funções de membro do órgão social do Autor, indicando como causa a destituição, datada de 15 de Junho de 2010 – fls. 115 do PA de qualificação junto aos autos;
8. Em 3 de janeiro de 2011, o Autor requereu nos serviços da Entidade Demandada a prestação na eventualidade de desemprego – cfr- fls. 2 e 4 do Processo Administrativo de Desemprego;
9. Através do ofício n.º 5441, datado de 11 de Janeiro de 2011, foi comunicado ao Autor o seguinte: “...o requerimento será indeferido se, no prazo de 5 dias úteis a contar da data da receção deste ofício, não der entrada nestes serviços, resposta por escrito, da qual constem elementos que possam obstar ao indeferimento, juntando meios de prova se for caso disso. Os fundamentos para o indeferimento são os a seguir indicados: - não ter estado vinculado por contrato de trabalho ou não estar enquadrado em regime que confira direito a proteção no desemprego (art.º 19.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de novembro)...” – fls. 9 do Processo Administrativo de Desemprego;
10. Através do ofício n.º 6629, datado de 12 de Janeiro de 2011, foi novamente comunicado ao Autor o seguinte: “...o requerimento será indeferido se, no prazo de 5 dias úteis a contar da data da receção deste ofício, não der entrada nestes serviços, resposta por escrito, da qual constem elementos que possam obstar ao indeferimento, juntando meios de prova se for caso disso. Os fundamentos para o indeferimento são os a seguir indicados: - não ter estado vinculado por contrato de trabalho ou não estar enquadrado em regime que confira direito a proteção o desemprego (art.º 19.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de novembro)...” – cfr. fls. 160 do Processo Administrativo de Desemprego;
11. O Autor intentou em 12 de Janeiro de 2011 no Tribunal do Trabalho de Coimbra ação emergente de contrato de trabalho, a qual se extinguiu por transação, homologada por sentença de 5 de Junho de 2019, nos termos da qual: “para efeitos da presente transação, assim como para efeitos de proteção social, as Partes reconhecem os contratos que ligavam o A. à R. O-., Lda. como contratos de trabalho, assim como reconhecem a sua cessação efetiva com efeitos a 9 de junho de 2010; mais reconhecendo, para os mesmos efeitos que, conforme alegado no artigo 1.º da petição inicial junta aos autos, o Autor iniciou a sua atividade profissional com contrato de trabalho em empresas que integram o grupo O. entre 1979 e 2010 – cfr. termo de transação a fls. 259 verso e 260 dos autos e sentença homologatória a fls. 265 dos autos;
12. Foi recepcionado pela Entidade Demandada em 19 de Janeiro de 2011 requerimento do Autor no qual se pode ler o seguinte: “... comprovam-se assim, e de forma evidente, que o signatário estava vinculado por um verdadeiro e próprio contrato de trabalho à “O-., Lda., e que a cessação do mesmo, promovida por esta empresa, configurou um despedimento ilícito, que foi já impugnado por via da ação judicial supra referenciada, tendo assim o signatário pleno direito às prestações de desemprego que oportunamente requereu” – fls. 10 a 13 do Processo Administrativo de Desemprego;
13. Através do ofício com o n.º 038559, datado de 18 de Março de 2011, foi comunicado ao Autor que: “Em aditamento à notificação emitida pelo ofício n.º 5441, de 13 de janeiro de 2011, que mereceu resposta de V. Exa. recebida neste Centro Distrital em 18/01/2011, e dado que este Serviço tomou, entretanto, conhecimento que, na data do requerimento de prestações de desemprego, apresentado em 03/01/2011, será indeferido se, no prazo de 10 dias úteis a contar da data da receção deste ofício, não der entrada nestes serviços, resposta por escrito, da qual constem elementos que possam obstar à proposta de indeferimento, juntando meios de prova se for caso disso. Os fundamentos para o indeferimento, para além do motivo já identificado no nosso ofício n.º 5441, de 13/01/2011, são os a seguir indicados: - não terem sido apresentados todos os documentos obrigatórios, designadamente a Declaração de situação de desemprego...” – fls. 175 do Processo Administrativo de Desemprego;
14. Em 24 de Novembro de 2010, o Autor requereu à entidade empregadora, O. Portugal, a declaração de situação de desemprego – cfr. fls. 33 a 35 do processo em suporte físico;
15. Em data não determinada, o Autor requereu à Autoridade para as Condições de Trabalho o seguinte: “...vem requerer a V9 Ex9 a emissão da declaração modelo R 5044 porquanto, tendo-a já solicitado (data) à respetiva entidade empregadora O-., Lda...esta escusou-se a passar-lha.” – cfr. fls. 31 do processo em suporte físico;
16. Através do ofício n.º 1147, datado de 25 de Março de 2011 da autoria da autoridade para as Condições de Trabalho foi comunicado ao Autor o seguinte: “Na sequência do seu requerimento apresentado nestes serviços do CLM da Autoridade para as Condições de Trabalho, depois de devidamente analisado e apreciado internamente e em conjugação com os antecedentes existentes, cumpre informar V.ª Ex.ª que reitera-se integralmente o teor do nosso ofício n.9 3985, de 03/12/2010, o qual culminou de diversas diligências perpetradas no âmbito do Código das Sociedades Comerciais. Desta forma, não é aplicável, salvo prova em contrário, o disposto no Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03 de novembro, porquanto o mesmo visa a reparação da eventualidade de desemprego dos trabalhadores por conta de outrem, sem prejuízo do disposto em instrumento internacional aplicável, pelo que nesses termos não compete à ACT emitir supletivamente o modelo em apreço.” – cfr. fls. 36 do processo em suporte físico.
17. No dia 6 de Abril de 2011, foi recepcionado pela Entidade Demandada requerimento do Autor em resposta ao ofício identificado no ponto anterior – fls. 176 a 178 do Processo Administrativo de Desemprego;
18. Através do ofício n.º 70808, datado de 1 de Junho de 2011, foi comunicado ao Autor que: “Analisada a sua resposta em sede de audiência de interessados, pelo presente ofício e nos termos do Despacho proferido em 2011/05/31, do Diretor do Núcleo de Prestações do sistema Previdencial, proferido no uso de competência subdelegada, em conformidade com o despacho n.9 3322/2010, publicado ma 2.ª série, DR n.9 37, de 23 de fevereiro, notifica-se V. Exª que o requerimento acima indicado foi indeferido, nos termos e com os fundamentos a seguir indicados: - não estar vinculado em contrato ou em regime que confira direito a desemprego (artº 19.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03/11, alterado pelo Decreto-Lei n.9 72/2010, de 18 de junho), quer dê origem a nova prestação ou a reinício da anterior, o beneficiário tem de entregar ao Centro de Emprego da área de residência, a respetiva DSD, com o motivo do despedimento para instrução do processo de desemprego (arts. 20.º, 53.º/2, 69.º e 73.º); não terem sido apresentados todos os documentos obrigatórios, designadamente a Declaração de Situação de Desemprego (DSD)...” – fls. 185 do Processo Administrativo de Desemprego.
19. Através do ofício n.º 090312, datado de 2 de Outubro de 2019, tendo por assunto “Esclarecimento a respeito do processo n.9 512/11.0BECBR”, a Entidade Demandada comunicou o seguinte à empresa O. Portugal – , entidade empregadora do ora Autor: “...O teor da citada transação desencadeia efeitos legais, em matéria de Segurança Social, designadamente a obrigação contributiva que impende sobre as partes, de efetuar descontos para o regime geral dos trabalhadores por contra de outrem, à taxa contributiva de 34,75% durante toda a vigência do contrato. Não obstante verifica-se ainda que o mesmo trabalhador está qualificado no período de 2002-06-17 a 2010-06-15 como Membro dos Órgãos Estatutários dessa Entidade Empregadora, tendo nesse período efetuado descontos na qualidade de MOE e à taxa correspondente então aplicável (31,25%), o que faz supor que o vínculo laboral possa entretanto ter cessado, considerando que, se tivesse mantido em vigor, o trabalhador não obstante ter acedido à gerência, teria continuado a efetuar desconto na qualidade de trabalhador por conta de outrem. Assim sendo, devem V. Exas. esclarecer estes serviços, no prazo máximo de dez dias úteis, sobre o período em que vigorou de facto o contrato de trabalho entre o trabalhador e a empresa, por estar em causa e dependente desse facto a atribuição ou o indeferimento da prestação de desemprego pelo mesmo requerida. Mais se informa que se o contrato não cessou ao longo de todo o período de atividade profissional do trabalhador na empresa, a taxa aplicável seria durante todo o tempo de 34,75%, sendo certo que, se assim for, os salários declarados deverão ser retificados e serão devidas as diferenças contributivas entre a taxa aplicada no período de 2002-06-17 e 2010-06-15 (31,25%) e a taxa que deveria ter sido aplicada nesse mesmo período (34,75%)....” – cfr. documento n.º 1 junto aos autos com o requerimento a fls. 276 do processo em suporte físico;
20. Através de missiva datada de 6 de Novembro de 2019, tendo por assunto “Esclarecimento a respeito do processo n.º 512/11.0BECBR” à Entidade Demandada foi comunicado o seguinte pela empresa O. Portugal – : “1. A O. é uma sociedade comercial de Direito português constituída a 21 de janeiro de 2002 e que se dedica, entre outras atividades, à reparação e manutenção de equipamento eletrónico e ótico; 2. A O. integra o Grupo O.; 3. O Requerente, Exmo. Senhor G., exerceu a sua atividade profissional em empresas do Grupo O., desde 1979 até 2010; 4. O Grupo O. ofereceu ao ora Requerente, então integrado numa das empresas sitas na Alemanha com cotrato de trabalho, a possibilidade de progredir na carreira, tendo sido, em resultado da aceitação da referida proposta, nomeado como gerente da O. em 8 de julho de 2002; 5. Em resultado da referida nomeação, as Partes celebram um contrato denominado de Contrato de Gerência; 6. A 9 de junho de 2010, a Assembleia Geral de Acionistas da O. decidiu cessar a relação que mantinha com o Requerente, com efeitos em 16 de junho de 2010; 7. No seguimento da cessação do referido contrato, o Requerente iniciou um processo judicial contra a O., o qual correu termos no Juízo do Trabalho de Coimbra – Juiz 1, do Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra, sob o n.º 512/11.0BECBR; 8. Uma das questões em discussão no âmbito do referido processo envolvia a qualificação do contrato celebrado entre as partes como um contrato de trabalho ou como um contrato de gerência sujeita às regras do Código das Sociedades Comerciais, pois ambas as Partes tinham entendimento diverso a esse respeito, nos termos por si manifestados nos autos; 9. Sento certo que, ao abrigo da lei e a jurisprudência, ambas as qualificações são, em abstrato, admissíveis, dependendo dos termos em que o contrato foi celebrado e da forma como foi executado na prática; 10. Não obstante os diferentes entendimentos das Partes, para efeitos da transação do litígio entre as partes, as Partes reconheceram o contrato que ligava o ora Requerente à O. como um contrato de trabalho. (...).” – cfr. documento n.º 2 junto aos autos com o requerimento a fls. 276 do processo em suporte físico.* Nenhum outro facto com interesse para a decisão se logrou provar.»* III.B. DE DIREITO
b.1.Do erro de julgamento decorrente do não conhecimento dos vícios assacados ao ato impugnado que indeferiu o pedido de atribuição do subsídio de desemprego.
O autor intentou a presente ação contra o Réu peticionando a anulação da decisão administrativa proferida pelo mesmo que na sequência de requerimento que apresentou para a concessão de subsídio de desemprego, indeferiu essa sua pretensão e bem assim, a condenação do Réu à prática de todos os atos materiais e jurídicos indispensáveis a repor a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilícito, designadamente, o deferimento da concessão do subsídio de desemprego.
O Tribunal a quo absolveu o Réu dos pedidos contra si formulados no âmbito da presente ação administrativa especial de condenação à prática de ato devido.
Entende o apelante que a sentença sob sindicância enferma de erro de julgamento decorrente do Tribunal a quo ter desconsiderado os vícios que assacou á decisão que indeferiu a concessão do subsídio de desemprego. Para o efeito, sustenta que intentou uma “ação administrativa especial de impugnação de ato administrativo (decisão de indeferimento da concessão do subsídio de desemprego ao A., notificada em 1 de junho de 2011 – cfr. Doc. 2), com pedido de condenação na prática de ato devido” e, como tal, o Tribunal a quo não devia desconsiderar os vícios imputados ao despacho impugnado, cumprindo-lhe efetivamente decidir sobre os vícios imputados- vide conclusões formuladas sob as alíneas b), m) e n).
Mas sem razão, como passamos a demonstrar.
Com a revisão constitucional de 1997, o legislador constituinte consagrou, no 268.º, n. º4 da Constituição, o princípio de plenitude da tutela que exige que a todo e qualquer interesse do particular digno de proteção jurídica corresponda um meio de satisfação junto da jurisdição administrativa, o mesmo é dizer, o princípio de que a cada direito e interesse legalmente protegido deve corresponder uma ação, como forma de tutela dos mesmos.
A consagração da possibilidade de “interpelar a Administração a cumprir”, obtendo a sua condenação à prática de ato administrativo passou, por conseguinte, a estar prevista na Constituição, permitindo aos particulares ir mais além do que o mero reconhecimento do seu direito.
O Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), concretizando o artigo 268.º n.º 4 CRP, nos seus artigos 68.º e seguintes, veio conferir aos tribunais administrativos o poder de procederem à determinação da Administração à prática de atos administrativos legalmente devidos, ou seja, reconhecer aos Tribunais o poder de condenação à prática desses atos.
A ação de condenação da administração à prática de ato legalmente devido configura seguramente uma das mais relevantes mudanças de paradigma no nosso Contencioso Administrativo, uma vez que, se passou de uma ação de mera anulação, na qual era evidente a limitação de poderes do juiz, para uma ação de condenação, onde se reconhecem poderes de plena jurisdição ao juiz, e por conseguinte, sem aquela sobredita limitação, que naturalmente, deixou de existir.
Pode assim afirmar-se como certo que o poder de condenar a Administração à emissão de atos administrativos ilegalmente omitidos ou recusados é uma das concretizações do princípio da plena jurisdição dos tribunais administrativos que o CPTA veio, em definitivo, consagrar, conferindo-lhes todos os poderes que são próprios e naturais da função jurisdicional.
Como bem assinala MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, a consagração desta possibilidade retrata uma evolução que começou pela subordinação da Administração Pública a regras jurídicas e à fiscalização dessas regras por órgãos judiciais, chegando-se finalmente ao momento de conferir aos tribunais administrativos os poderes de plena jurisdição.
Isto tudo para significar que, estando-se no caso em juízo perante uma ação de condenação à prática de ato devido, o que constitui o seu objeto é o ato devido e não a anulação do ato cujo indeferimento negou administrativamente a pretensão do particular.
É consabido que o CPTA, adotou uma conceção ampla de objeto do processo, que abrange a causa de pedir, como resulta de nele se consagrar que o objeto do processo nas ações de condenação á pratica de ato devido corresponde à «pretensão do interessado e não ao ato de deferimento» (art. 66.º n.º 2 CPTA). Será este o objeto do processo, quer quando se esteja perante um caso de omissão ilegal, quer quando se trate de um caso de ato de conteúdo negativo.
Assim, contrariamente ao defendido pelo apelante, o objeto do processo na presente ação, nunca será o ato administrativo que lhe indeferiu a concessão do subsidio de desemprego, mas antes o direito do mesmo a uma determinada conduta do Réu, qual seja, a condenação do mesmo á prática dos atos devidos, designadamente, a conceder-lhe o direito ao subsídio de desemprego a que se arvora com direito.
Neste tipo de ações, aliás, é irrelevante a existência de ato administrativo prévio e mesmo quando exista, como sucede in casu, a apreciação jurisdicional incidirá sobre a posição subjetiva do particular.
Não oferece dúvida que a ação de condenação à prática de ato devido é uma componente essencial do princípio da tutela jurisdicional plena e efetiva dos direitos dos particulares em face da Administração, sendo, portanto, a vertente subjetivista do Contencioso Administrativo evidente neste tipo de ação.
Estipula-se, por esta via, uma fronteira vincada entre a ação à condenação do ato e ação de impugnação de ato administrativo, que tem como objeto a anulação ou declaração de ilegalidade do ato (art. 50.º n.º 1 CPTA). Por coerência, o art.º 71.º CPTA, no âmbito dos poderes de pronúncia do juiz, vem sublinhar que o tribunal não se limita a devolver ao órgão administrativo competente, tendo que tomar posição sobre a pretensão material do interessado. O tribunal aprecia a concreta relação administrativa existente entre o particular e a Administração de modo a apurar qual o direito do primeiro e o dever da segunda, determinando, por essa via, o conteúdo do ato devido. O tribunal não se limita, portanto, a mandar praticar um ato aleatório.
Por outro lado, é importante ter presente que resulta igualmente do n.º 2 do 66.º que o efeito anulatório é implícito pelo que dispensar-se-ia a referência expressa à anulação. Facilmente se compreende que assim seja, uma vez que a inerente análise do pedido condenatório implica o conhecimento da legalidade da recusa (ou omissão).
Isto posto, o Tribunal a quo não tinha que se pronunciar sobre os vícios do ato administrativo de recusa da pretensão de concessão do subsídio de desemprego, por forma a proferir decisão de anulação desse ato uma vez que essa questão é absorvida pela pronúncia quanto à decisão sobre a condenação à prática do ato devido.
Assim sendo, nenhuma razão assiste ao apelante quando pretende que a sentença recorrida incorre em erro de julgamento por não ter conhecido dos vícios de que alegadamente enfermaria a decisão administrativa proferida pelo Réu que lhe recusou a atribuição do subsídio de desemprego.
Adiante-se, que a ser certa a tese do apelante, que não é, essa omissão nunca configuraria erro de julgamento mas nulidade da sentença, nos termos do art.º 615.º, n.º1, al. d) do CPC.
Termos em que soçobram os invocados fundamentos de recurso.** b.2. Do erro de julgamento decorrente da absolvição do Réu do pedido de condenação à atribuição do subsídio de desemprego requerido pelo autor/apelante.
O Réu indeferiu o pedido de concessão de subsídio de desemprego, formulado pelo autor/apelante em 03 de janeiro de 2011 ( cfr. ponto 8 dos factos assentes na sentença), por considerar que o mesmo não se enquadrava no regime previsto no Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de novembro, mas antes no regime plasmado no Decreto-Lei n.º 327/95, de 25 de setembro, revogado em 1 de Janeiro de 2011 pela Lei n.º 110/2009, de 16 de setembro que aprovou o Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social, e transposto para os artigos 61.º e seguintes desta lei.
Concretamente, o Réu considerou que o autor (i) não estava vinculado por contrato de trabalho ou em regime que conferisse direito a desemprego, mormente nos termos do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de novembro, conjugado com o artigo 65.º do Código Contributivo, uma vez que era membro do órgão estatutário da O-.. Lda. (ponto 16 do probatório), e, bem assim, por (ii) não terem sido apresentados todos os documentos obrigatórios, designadamente a Declaração de Situação de Desemprego.
Por seu turno, a sentença recorrida absolveu o Réu dos pedidos formulados, considerando, tal como o Réu já considerara, que não se encontravam reunidos os pressupostos para a atribuição do subsídio de desemprego ao apelante, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de novembro.
O Tribunal a quo, atendendo a que o pedido de atribuição do subsidio de desemprego foi apresentado pelo autor em 3 de janeiro de 2011, enquadrou juridicamente a sua pretensão no âmbito do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de novembro com a redação que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 72/2010, de 18 de junho, no qual se estabelece o quadro legal da reparação da eventualidade de desemprego dos trabalhadores por conta de outrem (artigo 1.º, n.º 1).
O apelante começa por invocar que a sentença recorrida errou quando, apesar de ter sido reconhecida a existência de um contrato de trabalho entre o mesmo e a sua entidade empregadora, considerou que o mesmo se manteve enquadrado para efeitos da segurança social no regime dos membros de órgão estatutário, tendo as contribuições por base a taxa aplicável nesse mesmo regime.
Invoca que com a transação homologada judicialmente que assume expressamente que os contratos celebrados entre o Autor e a O. eram contratos individuais de trabalho, não deve ser prejudicado na obtenção/atribuição das prestações de desemprego.
Vejamos.
A Lei n.º 110/2009, de 16.09, que aprovou o Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social (na redação em vigor na data da apresentação do requerimento pelo apelante) prevê os regimes abrangidos pelo sistema previdencial aplicáveis aos trabalhadores por conta de outrem ou em situação legalmente equiparada para efeitos de segurança social, aos trabalhadores independentes, bem como o regime de inscrição facultativa.
O capítulo II com a epígrafe “Regimes aplicáveis a trabalhadores integrados em categorias ou situações específicas” integra os membros dos órgãos estatutários das pessoas coletivas e entidades equiparadas, determinando o artigo 62.º, alínea a) que são membros dos órgãos estatutários os administradores, diretores e gerentes das sociedades e das cooperativas.
Segundo o disposto no artigo 61.º, são obrigatoriamente abrangidos pelo regime geral, com as especificidades previstas na presente subsecção, na qualidade de beneficiários, os membros dos órgãos estatutários das pessoas coletivas e entidades equiparadas, ainda que sejam seus sócios ou membros.
E nos termos do artigo 65.º os membros dos órgãos estatutários das pessoas coletivas e entidades equiparadas têm direito à proteção nas eventualidades de doença, parentalidade, doenças profissionais, invalidez, velhice e morte, excluindo assim, a eventualidade no desemprego.
No caso, considerando a data em que o autor formulou o pedido de atribuição do subsídio de desemprego, a lei em vigor não reconhecia a quem fosse membro de órgão estatutário o direito a beneficiar dessa prestação social, em caso de cessação de funções de gerência.
Porém, conforme foi sendo reiterado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, de que citamos exemplificativamente o Acórdão n.º 4/2013 do STA, « a condição de sócio gerente de uma sociedade comercial, sem direito a qualquer remuneração, de um trabalhador por conta de outrem, cujo contrato de trabalho cessou, não obsta à caracterização da respetiva situação como desemprego, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 6, número 1, do DL119/99, de 14 de Abril, e 2, número 1, do DL 220/2006, de 3 de Novembro respetivamente».
Assim, na situação vertente, o facto de o apelante ter sido membro de órgão estatutário não significa de per se que seja automaticamente excluído do direito a beneficiar de uma prestação social de desemprego. Necessário é que se prove que mantém uma relação laboral titulada por um contrato de trabalho com a sua entidade empregadora, sendo em função do exercício dessa atividade laboral como trabalhador que aufere uma remuneração, não sendo a mesma contrapartida pelo exercício de funções de membro de órgão estatutário, funções que apenas acumula pro bono e que esse contrato de trabalho cessou ilicitamente.
De acordo com o art.º 8.º do DL 220/06 podem ser titulares do direito à prestação de desemprego, os beneficiários cujo contrato de trabalho tenha cessado nos termos do artigo 9.º, que reúnam as respetivas condições de atribuição à data do desemprego e residam em território nacional.
Condição sine qua non para que possa beneficiar-se do subsídio de desemprego é que o requerente dessa prestação esteja involuntariamente desempregado. O artigo 9.º do citado diploma legal, nas suas várias alíneas, procede à concretização do que se entende por desemprego involuntário.
Existe desemprego involuntário sempre que a cessação do contrato de trabalho decorra da iniciativa do empregador, da caducidade do contrato não determinada por atribuição de pensão, da resolução com justa causa por iniciativa do trabalhador e do acordo de revogação celebrado nos termos definidos no presente decreto-lei.
Por sua vez, no n.º 2 do art.º 9.º estatui-se que presume-se haver desemprego involuntário desde que o fundamento invocado pelo empregador não constitua justa causa de despedimento por facto imputável ao trabalhador ou, constituindo, o trabalhador faça prova de interposição de acção judicial contra o empregador.
Em síntese, a atribuição de uma prestação social de desemprego, dependerá da caracterização da relação profissional desenvolvida pelo interessado como sendo uma relação laboral, ou seja, decorrente da celebração de um contrato de trabalho. Depois, para que o interessado possa requerer a atribuição dessa prestação, terá que provar encontrar-se numa situação de desemprego involuntário e, bem assim, da verificação de prazos de garantia (artigo 18.º, n.º 1 e 19.º, n.º1).
Nesse sentido, o artigo 20.º estabelece que os beneficiários devem encontrar-se em situação de desemprego involuntário e inscritos para emprego no centro de emprego da área de residência.
Do ponto de vista procedimental, a lei estabelece que o recebimento das sobreditas prestações deve ser solicitado por meio de requerimento que deve ser instruído com informação do empregador comprovativa da situação de desemprego e da data a que se reporta a última remuneração (artigo 73.º), resultando do artigo 43.º que, em caso de cessação do contrato de trabalho, o empregador é obrigado a entregar ao trabalhador as declarações previstas nos artigos 73.º e 74.º para instrução do requerimento das prestações no prazo de cinco dias úteis a contar da data em que o trabalhador as solicite.
Passando ao caso concreto, em relação aos contratos celebrados entre o autor e a referida empresa, o Tribunal a quo considerou «que a questão relativa à existência de contrato de trabalho celebrado entre o Autor e a respetiva entidade empregadora encontra-se dissipada, não sendo objeto de discussão, na medida em que, por força da transação homologada por sentença, no âmbito do processo que correu termos do Tribunal do Trabalho (ponto 11 do probatório) foram reconhecidos os contratos que ligavam o A. à R. O-., Lda. como contratos de trabalho, assim como reconhecem a sua cessação efetiva com efeitos a 9 de junho de 2010; mais reconhecendo, para os mesmos efeitos que, conforme alegado no artigo 1.º da petição inicial junta aos autos, o Autor iniciou a sua atividade profissional com contrato de trabalho em empresas que integram o grupo O. entre 1979 e 2010, tendo tal informação sido confirmada pela própria entidade empregadora perante a Entidade Demandada e que esta não contesta (pontos 19 e 20 do probatório)».
Porém, entendeu a 1.ª Instância que o reconhecimento da existência de um contrato de trabalho entre o Autor e a respetiva entidade empregadora não era suficiente para o deferimento do subsídio de desemprego reclamado pelo apelante, não permitindo, por si só, que fosse automaticamente reconhecido o direito às prestações na eventualidade de desemprego.
Considerou o Tribunal a quo, que no âmbito do DL 220/2006 o reconhecimento do direito às prestações de desemprego depende, para além da caracterização da relação laboral, «da situação de desemprego e da verificação de prazos de garantia (artigo 18.º, n.º 1), decorrendo, desde logo, a caracterização da relação laboral da situação de o trabalhador ter estado vinculado por contrato de trabalho (artigo 19.º, n.º 1).».
Pese embora na sentença recorrida o Tribunal a quo tenha considerado que «o Autor se encontrou ao serviço da O. Portugal , Lda. ao abrigo de um contrato de trabalho, durante o período que medeia entre 1979 e 2010» não deixou de considerar ter-se igualmente apurado que « o Autor foi nomeado gerente pela assembleia geral de sócios datada de 17 de Junho de 2002 (ponto 2 do probatório), tendo sido deliberada a sua remuneração (ponto 4 do probatório) nessa qualidade». E que, por força dessa nomeação, a «respetiva entidade empregadora procedeu à entrega do modelo de alteração de elementos, no qual o Autor constava como gerente (ponto 6 do probatório), tendo realizado as respetivas declarações, e tendo aquele integrado, no período de 17 de junho de 2002 a 31 de janeiro de 2003, o regime designado “BZ — 669 — MOES — Sócios Gerentes s/ obrigatoriedade” e, no período de 1 de Fevereiro de 2003 a 15 de Junho de 2010, o regime designado “51 — 669 — MOES das pessoas coletivas ou equiparadas. (ponto 5 do probatório)».
Pode ler-se na sentença recorrida que relativamente às contribuições realizadas pela entidade empregadora, «as mesmas foram suportadas com base na taxa contributiva relativa ao regime dos membros dos órgãos estatutários, em concreto, à taxa de 31,25%, inferior à aplicada aos trabalhadores por conta de outrem, não tendo a entidade empregadora procedido à retificação das declarações de remunerações, nem ao pagamento dos respetivos diferenciais (pontos 19 e 20 do probatório).»
Ora, perante esse quadro factual a 1.ª Instância considerou que o Autor «ainda se encontra enquadrado no regime dos membros dos órgãos estatutários, tal como deriva das declarações realizadas pela entidade empregadora (pontos 5 e 6 do probatório), enquadramento que não foi objeto de alteração pela entidade empregadora, após a referida transação judicial».
Assim, como bem se conclui na decisão recorrida, pese embora tenha sido reconhecida a existência de uma relação laboral sustentada num contrato de trabalho (ponto 11 do probatório), e verdade é que a empresa O. não cuidou de efetuar a retificação das declarações de remunerações realizadas no período de 17 de junho de 2002 a 15 de junho de 2010, «as quais continuam integradas no regime dos membros de órgão estatutário à qual era aplicável uma taxa de 31,25%, (tal como decorria do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 103/94, de 20 de abril, na redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 10-B/96, de 23 de março) nem procedeu ao pagamento dos respetivos diferenciais, na medida em que a taxa aplicável à data aos trabalhadores por conta de outrem era de 34,75% (cfr. artigo 3.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 199/99, de 8 de junho), taxas que se mantiveram em vigor de abril de 1996 até janeiro de 2011, pelo que abrangem todo o período em que o Autor prestou serviço na respetiva entidade empregadora.»
E de facto, para que o « Autor beneficiasse do regime previsto no Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de Novembro seria necessária a alteração do respetivo enquadramento no regime geral da segurança social para os trabalhadores por conta de outrem, bem como o pagamento dos diferenciais relativos às contribuições em conformidade com as taxas aplicáveis aos trabalhadores por conta de outrem, pagamento pela qual a entidade empregadora é responsável (artigo 42.º, n. 1 da Lei n.º 110/2009, de 18 de Setembro).
Com efeito, estipula o artigo 36.º, n.º 1 da Lei n.º 110/2009, de 18 de Setembro que as entidades empregadoras devem comunicar à instituição de segurança social competente a alteração de quaisquer dos elementos relativos à sua identificação, incluindo os relativos aos estabelecimentos, bem como o início, suspensão ou cessação de atividade e nos termos do artigo 40.º são obrigadas a declarar à segurança social, em relação a cada um dos trabalhadores ao seu serviço, o valor da remuneração que constitui a base de incidência contributiva, os tempos de trabalho que lhe corresponde e a taxa contributiva aplicável.
Acresce, ademais, o artigo 55.º da Lei de Bases da Segurança Social, aprovada pela Lei n.º 4/2007, de 16 de Janeiro, que estipula um requisito geral e anterior à atribuição de qualquer prestação social, determinando que são condições gerais de acesso à proteção social garantida pelos regimes do sistema previdencial a inscrição e o cumprimento da obrigação contributiva dos trabalhadores e, quando for caso disso, das respetivas entidades empregadoras.
Por conseguinte, é forçoso concluir que o Autor, apesar de ter sido reconhecida a existência de um contrato de trabalho, manteve-se enquadrado para efeitos de segurança social no regime dos membros de órgão estatutário, tendo as contribuições por base a taxa aplicável nesse mesmo regime.».
As conclusões retiradas pelo Tribunal a quo, que acabamos de reproduzir, são corretíssimas em face dos factos apurados e das regras legais aplicáveis.
Se por um lado, em face do termo de transação junto aos autos, o Tribunal a quo deu como provado a existência de contratos de trabalho entre o autor e a entidade empregadora onde o mesmo exerceu funções de gerência, por outro lado, teve de dar como provado que, perante o Réu, o mesmo foi inscrito e continuou inscrito como membro de órgão estatutário, tendo sido por referência a essa situação que a sua entidade empregadora efetuou os descontos sobre as remunerações que lhe abonou mensalmente, descontos esses que são calculados com base numa taxa inferior à que incide sobre os trabalhadores e que aquela sua entidade empregadora não regularizou.
Alega o apelante que a entidade responsável pelo pagamento das contribuições à Segurança Social é a entidade empregadora e que se aquela pagou as contribuições com base numa taxa contributiva errada, face ao facto de ele ser “Trabalhador”, então deveria o Tribunal a quo ter ordenado ao Réu que viesse notificar a empregadora para retificar esse ato e pagar em consonância, sendo que o apelante, como trabalhador, fez tudo o que lhe competia e em tempo.
Dir-se-á que ao Réu, enquanto responsável pela atribuição da prestação social de desemprego compete-lhe verificar se estão reunidos os pressupostos legais que a lei aplicável estabelece para que seja atribuída a prestação de desemprego que lhe é solicitada e não substituir-se ao trabalhador na atividade de instrução do pedido de atribuição do subsídio de desemprego ou á entidade empregadora nas declarações que subscreve perante a segurança social.
Desde modo, se é certo que o Réu deve, caso verifique a falta de algum elemento ou tenha dúvidas sobre o preenchimento de algum dos pressupostos legais de que depende a atribuição dessa concreta prestação, em nome do princípio da boa administração, da cooperação, da boa-fé e da justiça, que informam toda a atividade administrativa, interpelar o requerente e/ou a sua entidade empregadora para que esclareçam as dúvidas existentes, remetam os documentos que faltem ou prestem os esclarecimentos que se revelem necessários, não pode, porém, em caso de inobservância, substituir-se ao trabalhador no cumprimento dos ónus que sobre ele impendem, nem à entidade empregadora do trabalhador.
Assim, no caso dos autos, ao Réu não assistia o poder de impor à entidade empregadora do apelante a retificação das contribuições que efetuou relativamente ao autor como membro de órgão estatutário e, bem assim, de constranger aquela a entregar os diferenciais inerentes à pretendida condição de trabalhador por conta de outrem.
Perante a inércia da entidade empregadora era ao Autor que competia acionar os mecanismos legais em ordem a obter essa retificação das contribuições para a Segurança Social.
Agora, uma coisa é certa, sem o pagamento dos diferenciais das contribuições não está verificado um dos requisitos gerais para a atribuição da prestação de desemprego ao autor. Recorde-se, nos termos do artigo 55.º da Lei de Bases da Segurança Social, aprovada pela Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro, são condições gerais de acesso à proteção social garantida pelos regimes do sistema previdencial a inscrição e o cumprimento da obrigação contributiva dos trabalhadores e, quando for caso disso, das respetivas entidades empregadoras.
Assim, bem andou o Tribunal a quo ao julgar não verificado o referido requisito de que depende a atribuição do subsídio de desemprego.
Mas a não verificação dos requisitos legalmente previstos para que impendesse sobre o Réu a obrigação de atribuir ao autor o subsídio de desemprego não se restringe à constatada falta de retificação das declarações e do pagamento dos diferenciais das contribuições para a segurança social.
Na verdade, verifica-se que também não foi entregue a declaração da situação de desemprego para efeitos dos artigos 9.º, 43.º e 73.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de novembro, que constitui obrigação do trabalhador remeter ao Réu.
Como vimos, para que o trabalhador possa ver-lhe concedida a prestação social de desemprego tem de comprovar que se encontra involuntariamente desempregado.
Só perante uma situação de desemprego involuntário é que se mostrará preenchido o requisito previsto no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de novembro.
Para tal, o beneficiário tem de instruir o pedido de atribuição do subsídio de desemprego com a denominada “Declaração de Subsídio de Desemprego”, emitida pela entidade empregadora.
Daí que o DL 220/2006, preveja que o empregador se encontra obrigado a entregar ao trabalhador as declarações previstas nos artigos 73.º e 74.º para instrução do requerimento das prestações no prazo de cinco dias (43.º), podendo o trabalhador, no caso de o empregador não disponibilizar tal declaração requerê-la perante a Autoridade para as Condições do Trabalho (artigo 75.º).
A apresentação da declaração de situação de desemprego é, por conseguinte, um elemento obrigatório na instrução do requerimento de proteção na eventualidade de desemprego, pois é com base neste documento que o Réu pode aferir do cumprimento do estipulado no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de Novembro, ou seja, da situação de desemprego involuntário por parte do trabalhador.
No caso vertente, provou-se que o apelante requereu à “entidade empregadora”, em 24 de novembro de 2010, a declaração de situação de desemprego (ponto 14 do probatório), sem que, contudo, a mesma tivesse sido emitida. E, apurou-se, ainda, que perante a não emissão da referida declaração por parte da “entidade empregadora” o autor solicitou à ACT a emissão da referida declaração por impossibilidade da sua obtenção (ponto 15 do probatório), tendo a ACT informado não vislumbrar, em face das diligências que realizou, a existência de um vínculo laboral constituído ao abrigo do Código do Trabalho (ponto 16 do probatório).
Entende o autor, quanto a esta questão, que Tribunal a quo, perante o reconhecimento da existência de contrato de trabalho, devia ter condenado o Réu a notificar a ACT para com base na transação que celebrou com a sua entidade empregadora no Tribunal do Trabalho, no âmbito da qual foi reconhecido que o contrato que com aquela celebrou era um contrato de trabalho, emitir a “Declaração de Subsídio de Desemprego” e, subsequentemente, condenar o Réu a atribuir-lhe o subsídio de desemprego.
Mas sem razão.
Já em sede de petição inicial o autor invocou que o Réu não lhe podia denegar a concessão do subsídio de desemprego com base na falta dessa declaração que alegou mais não ser do que uma mera formalidade, por a proteção no desemprego constituir um direito fundamental constitucionalmente consagrado, o que se traduziria na violação dos artigos 59.º, n.º 1, alínea e), 63.º e 266.º da CRP, bem como dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da prossecução do interesse público.
O Tribunal a quo, e bem, considerou que «Encontrando-se a matéria em análise nos presentes autos, devidamente regulamentada e não actuando a Administração com margem de discricionariedade, nomeadamente determinando a lei, em concreto, os requisitos para a concessão das prestações sociais, mormente, de desemprego, está em causa matéria essencialmente vinculada, em que a Administração apenas pode conceder as respetivas prestações se se encontrarem preenchidos os requisitos legalmente exigidos (cfr. neste sentido, acórdão deste TCA Sul de 08/05/2014, Proc. nº 0547/12, no qual se pode ler que “VII. Estando a matéria dos autos submetida a estrita regulamentação legal, através da emanação de normas jurídicas disciplinadoras dos termos em que o subsídio de desemprego pode ser concedido, está em causa matéria eminentemente vinculada, em que a pretensão apenas pode ser concedida mediante verificação dos requisitos previstos na lei. VIII. Os princípios gerais da actividade administrativa não têm a aptidão de determinar juízo diferente sobre a pretensão requerida, por não serem aptos a derrogar os requisitos previstos na lei para o deferimento da pretensão. IX. A recusa na atribuição do subsídio de desemprego, com fundamento na falta de verificação dos requisitos legais de que depende a sua atribuição, não preenche a factis species da norma do 63º da Constituição, não determinando a violação do conteúdo essencial do direito ao subsídio de desemprego.”)».
E decidiu bem. Na verdade, sobre o Réu impende a obrigação de verificar se estão preenchidos os pressupostos vinculados de que a lei faz depender o reconhecimento do direito à prestação social de desemprego. Perante a verificação de que os requisitos legais não se mostram preenchidos cumpre-lhe disso informar o requerente e conferir prazo para que seja feita a demonstração da verificação desses requisitos, não incumbindo ao Réu, nem lhe assistindo o poder de substituir-se ao requerente da prestação social de desemprego ou à entidade empregadora, no cumprimento das obrigações que especificamente lhes incumbe.
Num caso como aquele que se verifica neste processo, em que a entidade empregadora não emitiu a referida “Declaração de Subsídio de Desemprego” e perante a recusa da ACT em emitir esse documento, era sobre o autor/apelante que impendia a obrigação de acionar os mecanismos legais ao seu dispor em ordem a forçar a sua entidade empregadora a emitir a referida declaração, recorrendo para o efeito, veja-se, à via judicial ou intimar pela via judicial a ACT para esse efeito.
Não tendo o pedido de atribuição do subsídio de desemprego sido instruído com a sobredita declaração, também por este prisma falece a pretensão do autor.
Considerou ainda o Tribunal a quo que o autor não provou que estivesse numa situação de desemprego involuntário, sendo certo que segundo o disposto no art.º2.º do DL 220/06, considera-se como desemprego toda a situação decorrente da perda involuntária de emprego do beneficiário com capacidade e disponibilidade para o trabalho, inscrito para emprego no centro de emprego.
Lê-se na sentença recorrida que «(…) resulta do documento junto pela Entidade Demandada com a resposta da entidade empregadora que a 9 de junho de 2010, a Assembleia Geral de Acionistas da O. decidiu cessar a relação que mantinha com o Requerente, com efeitos em 16 de junho de 2010. Por sua vez, da transação homologada pelo Tribunal do Trabalho de Coimbra (ponto 11 do probatório) consta que a entidade empregadora reconhece a sua cessação efetiva com efeitos a 9 de junho de 2010.
Com efeito, dos elementos constantes dos autos, não se retira com evidência e clareza o motivo da cessação da relação laboral estabelecida entre o Autor e a respetiva entidade empregadora, apenas resultando que efetivamente tal vínculo cessou com efeitos a 9 de Junho de 2010.
Sublinhe-se o facto de não colher o argumento do Autor quando refere que a apresentação de uma acção judicial por meio da qual impugnou o seu despedimento deveria considerar-se analogamente, uma situação de desemprego involuntário, nos termos do artigo 9.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de Novembro.
De facto, a lei, neste ponto, é clara e perentória no sentido de apenas constituir situação de desemprego involuntário aquela que resulta da cessação do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, presumindo-se esta, desde que o fundamento invocado pelo empregador não constitua justa causa de despedimento por facto imputável ao trabalhador ou, constituindo, o trabalhador faça prova de interposição de acção judicial contra o empregador.
No entanto, apenas é possível perceber se a iniciativa de despedimento se traduz numa situação involuntária para o trabalhador, no caso de a própria entidade empregadora emitir a correspondente declaração de situação de desemprego. Não pode, por isso, o Autor pretender utilizar a figura da analogia de forma a integrar no âmbito de aplicação daquela norma situações que na mesma não se pretendem prever.
Aliás, apenas é de considerar a apresentação de uma acção judicial no caso de constar da declaração da entidade empregadora que o despedimento se fundou em justa causa. No caso concreto, não existindo tal declaração, não é possível destrinçar qual o motivo da cessação do vínculo o que inviabiliza a determinação da situação de desemprego em que o Autor se encontra como involuntária.
Por conseguinte, atendendo à obrigatoriedade de apresentação daquela declaração, ao facto de o Autor não ter logrado a sua emissão, bem como pelo facto de não resultar dos autos o motivo da cessação do vínculo laboral, é de concluir pela falta de um dos requisitos para a atribuição da prestação na eventualidade de desemprego.»
O apelante insiste no mesmo tipo de argumentação que esgrimiu na petição inicial, agora para sustentar o erro de julgamento que assaca à sentença recorrida quando nela se dá como certo que o autor não demonstrou o requisito de se encontrar numa situação de desemprego involuntário.
Conforme conclui o Tribunal a quo, o apelante não provou que se encontrava numa situação de desemprego involuntário, porque não provou a razão pela qual cessou o contrato de trabalho que mantinha com a entidade empregadora
Aliás, que assim é, acrescente-se, resulta cristalinamente da cláusula 3.ª do termo de transação quando nela se estatui que « A prestação a título de danos não patrimoniais é paga apenas pelo espirito e para efeito da presente transação, não reconhecendo a Ré a prática de qualquer ilícito, nem reconhecendo, qualquer dano sofrido pelo Autor. O pagamento, pela R. O. , Lda da quantia referida em 2. não implica a assunção ou reconhecimento de quaisquer responsabilidades por parte dos RR. nos termos alegados pelo A. nos presentes autos, compreendendo contudo a perceção que este tem dos eventos e tendo em conta que a presente formulação é instrumento indispensável para pôr termos ao presente litigio».
Assim, bem andou o Tribunal de 1.ª Instância ao julgar não verificados os requisitos para a concessão do subsídio de desemprego ao apelante, devendo a decisão proferida ser confirmada.
Soçobram, pois, todos os invocados fundamentos de recurso.* IV- DECISÃO
Nesta conformidade, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo do Norte, acordam em negar provimento á presente apelação e, em consequência, confirmam a decisão recorrida.* Custas pelo apelante (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).* Notifique.
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Porto, 02 de outubro de 2020.
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Alexandra Alendouro |
