1. Relatório

M..., não se conformando com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou improcedente a reclamação apresentada, ao abrigo do disposto no artigo 276º e ss do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), contra o despacho do Chefe do Serviço de Finanças de Gondomar 2, de 16 de Maio de 2012, que indeferiu o pedido de dispensa de prestação de garantia apresentado no âmbito do processo de execução fiscal n.º 3468201001039318, interpôs o presente recurso formulando as seguintes conclusões:

“A) Verdade que, nos termos do que dispõe o artigo 342.° do CC., quem invoca um direito ou pretensão tem o ónus da prova dos respectivos factos constitutivos;

B) O ónus da prova inverte-se quando o que - como no caso em apreço - se pretende é a apreciação de um facto negativo

C) As acções ou procedimentos que, como o presente, visam unicamente obter a declaração da inexistência de um direito ou de um facto não envolvem o reconhecimento de um direito a constituir ou a condenação da parte contrária a reconhecê-lo ou a cumpri-lo;

D) A classificação de uma acção ou procedimento como de simples apreciação depende do pedido formulado, pressupondo ainda a análise de um direito ou facto concreto e de uma situação de incerteza grave;

E) Nestes casos, e de acordo com o disposto no art.° 343.°, n.° 1 do Código Civil, compete à parte demandada o ónus de prova dos factos constitutivos da existência do direito cuja inexistência a parte demandante pretende ver ser declarada;

F) Compreende-se, aliás, que assim seja, porque constitui princípio que a parte contra quem é invocada a inexistência de um direito está em melhores condições de provar que esse direito existe, já que um facto negativo é sempre de prova mais difícil do que um facto positivo;

G) Ainda que assim não se entendesse, o que apenas por cautela e zelo de patrocínio de concede, porque se trata da prova de factos negativos, sempre teria de ser observada a máxima latina «iis quae difficilioris sunt probationis leviores probationes admittuntur», como lapidarmente decide o STA, no seu Ac. 0327/08, de 17.12.2008;

H) Em qualquer caso, sempre sem conceder, a verdade é que, na circunstância sub judice, a Administração Fiscal admite que a reclamante não tem, de facto, bens ou outras condições de prestar a garantia em questão, para além daqueles que vão discriminados no despacho reclamado e que são manifestamente insuficientes, sendo certo que, alega o Fisco, a reclamante se teria colocado voluntariamente nessa situação, ao alienar a terceiro os bens de que era titular;

I) Ora, confessada que está, por parte da A.T., a insuficiência de bens, a requerida dispensa só poderia ter sido negada à reclamante se a Fazenda tivesse provado a responsabilidade da reclamante na situação de insuficiência ou inexistência de bens, que originou a diminuição ou o desaparecimento da garantia patrimonial da dívida executiva;

J) Dívida executiva que, note-se, no caso em apreço, nem sequer é responsabilidade originária da aqui reclamante, antes resulta de reversão em processo de execução fiscal, com oposição pendente, de onde merecer a reclamante protecção acrescida

K) Aliás, é a própria Administração Fiscal quem, no ofício circulado 60.077 de 2010-07-29, ordena aos serviços tenham em conta que, quanto à irresponsabilidade do executado pela situação de insuficiência/inexistência de bens: “Para que este pressuposto se verifique deve ser feita prova pelo executado de que não lhe é imputável a insuficiência ou ausência de bens do seu património. No caso de se tratar de pessoas singulares, deve considerar-se verificado este pressuposto se o executado demonstrar a existência de alguma causa de insuficiência ou inexistência de bens que não seja imputável de qualquer forma à sua conduta e se, além disso, não for feita qualquer prova pela Fazenda Pública de que a sua actuação contribuiu de alguma forma para a situação de inexistência ou insuficiência de bens penhoráveis.» (nosso enfatizado);

L) Instrução que, muito embora sem força obrigatória geral, sempre não é despicienda, tendo em conta até a reiterada prática da Administração Fiscal de interpretar a lei no sentido da facilitação da cobrança e em prejuízo das garantias dos contribuintes;

M) Por tudo, a - aliás, douta - sentença recorrida violou o disposto nos artigos 52.°, n.°s 1 e 4, da Lei Geral Tributária, 170. ° do Código de Procedimento e Processo Tributário e 342.° e 343.°, n.° 1, do Código Civil;

Nestes termos, revogando a sentença recorrida, substituindo-a por outra que, julgando procedente a reclamação, reconheça verificados os pressupostos da dispensa de garantia, condenando-se a fazenda a concedê-la, fará este alto tribunal, como é dele apanágio, justiça!”

2.1. De facto

O Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto deu como provados os seguintes factos:

“1. Corre no Serviço de Finanças de Gondomar 2 o Processo de Execução Fiscal nº 346820100109318 em que é executada a aqui Reclamante M..., NIF 1…, na qualidade de revertida, por dívidas da devedora originária M…, LDA., NIPC 5…, no montante de 5.162,57 € e acrescido (cfr. Informação de fls. 131-136 dos autos).

2. A executada, aqui Reclamante, deduziu Oposição ao Processo de Execução Fiscal, a qual corre termos neste Tribunal sob o nº 848/12.3BEPRT (cfr. Informação de fls. 131-136 dos autos).

3. E requereu, aquando da apresentação da Petição Inicial da Oposição à execução fiscal, a dispensa de prestação de garantia através do requerimento que dirigiu por correio registado em 17/02/2012 ao Chefe do Serviço de Finanças (a fls. 93 ss. dos autos), (cfr. Informações de fls. 95-96/verso e de fls. 131-136 dos autos, cujo teor integral se dá aqui por reproduzido), no qual indicando deduzir oposição à execução, verteu apenas o seguinte:

«requer, desde já, a Vª Excia., atenta a manifesta insuficiência económica da oponente, se digne ISENTÁ-LA de garantia com vista a suspender o processo executivo».

4. Nada mais alegou ou invocou naquele requerimento, não tendo nele também apresentado ou requerido quaisquer meios de prova (a fls. 93 ss. dos autos).

5. Aquele pedido de dispensa de garantia foi indeferido pelo despacho de 16/05/2012 do Chefe do Serviço de Finanças de Gondomar 2, proferido sobre a Informação da mesma data (de fls. 95-96/verso, cujo teor integral se dá aqui por reproduzido), a cujos fundamentos aderiu, em face da circunstância de a executada, aqui Reclamante, ter apenas alegado manifesta insuficiência económica e não a ter provado, como lhe competia, com a prova documental necessária (cfr. fls. 95-96/verso).

6. O valor da garantia foi calculada em 7.044,06 € (cfr. fls. 95-96/verso, e Informação de fls. 131-136 dos autos).

7. Aquela decisão de indeferimento foi notificada ao mandatário da executada, através do ofício n.° 4271 datado de 17/05/2012 remetido por correio registado em 21/05/2012 (cfr. fls. 97-98 verso).

8. A Petição Inicial da presente Reclamação (cujo respetivo original consta de fls. 116 ss. dos autos) foi remetida ao Serviço de Finanças de Gondomar 2 em 01/06/2012 por correio eletrónico (cfr. fls. 111 e Informação de fls. 131-136).

9. À executada, aqui Reclamante, foi deferido por despacho proferido em 28/02/2012, o pedido de Apoio Judiciário na modalidade de dispensa da taxa de justiça e demais encargos com o processo, por ela requerida para a Oposição ao Processo de Execução Fiscal a que respeita a presente Reclamação (cfr. fls. 147 dos autos), do que esta deu conhecimento ao processo de execução fiscal, com junção da respetiva decisão, em 13/03/2012 (cfr. fls. 91 dos autos).

Não existem outros factos provados com relevância para a decisão a proferir.

Em causa no presente recurso jurisdicional está a sentença do TAF do Porto que, julgando improcedente a reclamação apresentada ao abrigo do artigo 276º e ss do CPPT, confirmou o despacho proferido, em 16 de Maio de 2012, pelo Chefe do Serviço de Finanças de Gondomar 2, que havia indeferido o pedido de dispensa de prestação de garantia formulado pela ora Recorrente no processo de execução fiscal nº 3468201001039318.

A questão que se coloca é, pois, a de saber se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento ao ter concluído pela legalidade do despacho que indeferiu o pedido de dispensa de garantia, violando, segundo a Recorrente, o disposto nos artigos 52°, n°s 1 e 4 da LGT, 170° do CPPT e 342° e 343°, n° 1, do CC.

Com efeito, é entendimento da Recorrente que, in casu e em síntese, não foi correctamente ponderado que:

- de acordo com o disposto no artigo 343°, n°1 do CC, compete à parte demandada o ónus de prova dos factos constitutivos da existência do direito cuja inexistência a parte demandante pretende ver ser declarada;

- em qualquer caso, nas circunstâncias sub judice, a Administração Fiscal admite que a reclamante não tem, de facto, bens ou outras condições de prestar a garantia em questão, para além daqueles que vão discriminados no despacho reclamado e que são manifestamente insuficientes, sendo certo que, alega o Fisco, a reclamante se teria colocado voluntariamente nessa situação, ao alienar a terceiro os bens de que era titular;

- assim, confessada que está, por parte da A.T., a insuficiência de bens, a requerida dispensa só poderia ter sido negada à Reclamante se a Fazenda tivesse provado a responsabilidade da reclamante na situação de insuficiência ou inexistência de bens, que originou a diminuição ou o desaparecimento da garantia patrimonial da dívida executiva.

Subentende-se que, tivessem as apontadas circunstâncias sido devidamente consideradas, e a decisão proferida sobre o requerimento de dispensa de prestação de garantia teria sido no sentido do seu deferimento, o que, como se vê, não ocorreu.

Vejamos, então, começando por deixar claro o quadro legal em que nos movemos na decisão do presente recurso jurisdicional.

Assim:

Nos termos do artigo 52º, nº 4 da LGT, a Administração Tributária pode, a requerimento do executado, isentá-lo da prestação de garantia nos casos de a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou de manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, desde que em qualquer dos casos a insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade do executado.

Quer isto dizer que o benefício da isenção fica assim dependente de dois pressupostos alternativos: ou a existência de prejuízo irreparável decorrente da prestação da garantia ou a falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida. Porém, tal dispensa não depende apenas da verificação de um destes dois pressupostos, sendo necessário o preenchimento de um outro pressuposto cumulativo: que a insuficiência ou inexistência dos bens não seja da responsabilidade do executado que pretende a isenção.

Como é sabido, o executado que pretenda ser dispensado de prestar garantia deve dirigir o pedido ao órgão da execução fiscal, devidamente fundamentado de facto e de direito e instruído com a prova documental necessária [artigo 170º, n.ºs 1 e 3 do CPPT]. Com efeito, do regime geral de repartição do ónus da prova [artigo 342º do CC e artigo 74º, nº 1 da LGT] e, bem assim, do referido artigo 170º, nº 3 do CPPT, resulta que a prova dos pressupostos para a dispensa da prestação de garantia incumbe ao executado, uma vez que se trata de factos constitutivos do direito que este pretende ver reconhecido. Em suma, quer a dispensa da prestação de garantia assente na ocorrência de prejuízo irreparável, quer na manifesta falta de meios económicos do executado, é sobre o requerente que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos para tal dispensa, incluindo a prova de que não houve dissipação de bens com intuito de diminuir a garantia dos credores.

No caso que nos ocupa, é por demais evidente que a Reclamante, ora Recorrente, não deu cumprimento ao legalmente exigido, em termos de alegação e prova dos pressupostos que a si, enquanto Requerente, inegavelmente competia.

Sem grandes delongas, porque a parcimónia da Requerente da dispensa da prestação da garantia (claramente manifestada no requerimento que deu origem ao despacho reclamado) não deixa margem para grandes considerandos, importa não perder de vista o teor de tal requerimento, o qual deverá ser lido à luz do quadro legal aplicável, a que fizemos devida referência.

Temos, pois, tal como resulta da matéria de facto, que tal requerimento dirigido à execução fiscal se limitou ao seguinte: «requer, desde já, a Vª Excia., atenta a manifesta insuficiência económica da oponente, se digne ISENTÁ-LA de garantia com vista a suspender o processo executivo». (negrito e sublinhado nossos). Mais se diga que tal requerimento, como foi salientado pela Mma. Juíza a quo, não foi acompanhado de qualquer meio de prova ou requerimento para a sua produção.

Bastava o que ficou dito até aqui para, sem necessidade de mais, se perceber de imediato que o despacho reclamado ao concluir (após efectuar o enquadramento legal da questão) que “a executada apenas alegou manifesta insuficiência económica e não provou, como lhe competia, com a prova documental necessária”, indeferindo o pedido de dispensa de garantia, não pode deixar de se reputar acertado e que nenhuma ilegalidade lhe pode ser assacada, como, de resto, a sentença recorrida veio a considerar.

Diremos ainda o seguinte: se é verdade que a Requerente invocou o pressuposto (alternativo) consistente na falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis, também é verdade que nada mais referiu sobre tal pressuposto legal, concretamente não tendo alegado factos consubstanciadores de tal requisito, nem indicado ou requerido a produção de prova demonstrativa da invocada insuficiência. E esta obrigação, esta exigência de alegação e prova, cabia inegavelmente à Requerente, que, nos termos peticionados, pretende lhe seja reconhecido o direito à isenção da prestação de garantia com vista à suspensão do processo executivo. Isto mesmo decorre das regras gerais do ónus da prova, maxime do disposto nos artigos 342º do CC e 74º, nº1 da LGT – “Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado.” ou “O ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da Administração Tributária ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque”. Não tem, pois, no caso, sentido chamar à colação a regra contida na norma do nº1 do artigo 343º do CC, integrante do preceito relativo ao ónus da prova em casos especiais, concretamente quando aí se determina que “nas acções de simples apreciação ou declaração negativa, compete ao réu a prova dos factos constitutivos do direito que se arroga”, pois que não é disso que se trata. Se a Requerente pretende a isenção de garantia alegando tal direito, é sobre ela, repete-se, que recai a obrigação de provar que se mostram preenchidas todas as condições de que depende tal isenção, pois que daquilo que se trata é de factos constitutivos do direito que pretende ver reconhecido.

De resto, é o próprio nº 3 do artigo 170º do CPPT que aponta claramente neste sentido, ao determinar que o pedido a dirigir ao órgão da execução fiscal deve ser fundamentado de facto e de direito e instruído com a prova documental necessária, sendo exigida, por conseguinte, a prova da verificação dos pressupostos para o deferimento do pedido de isenção formulado.

E diga-se, desde já, que não corresponde à realidade a afirmação proferida em sede de recurso jurisdicional segundo a qual nas circunstâncias sub judice, a Administração Fiscal admite que a reclamante não tem, de facto, bens ou outras condições de prestar a garantia em questão, para além daqueles que vão discriminados no despacho reclamado e que são manifestamente insuficientes. É que, lido e relido o despacho reclamado e, bem assim, a informação que o precedeu, pode afirmar-se que em nenhum momento a Administração proferiu qualquer afirmação sobre as condições da Requerente no que à sua (concreta) situação de insuficiência de meios económicos respeita.

Por conseguinte, é absolutamente inconsequente a conclusão e respectivos efeitos jurídicos que, nesta sede, a Recorrente, pretendia retirar desse alegado circunstancialismo fáctico (a reclamante não tem, de facto, bens ou outras condições de prestar a garantia em questão, para além daqueles que vão discriminados no despacho reclamado e que são manifestamente insuficientes), não confirmado.

Além do mais, como salientou a sentença recorrida, “se bem que a Administração Tributária possa ter acesso … a documentos adequados a comprovar tal situação, tais como os atinentes aos rendimentos de IRS, externados nas respetivas declarações, ou ao seu património, como invoca a Reclamante, o problema, no caso, situa-se a montante de tal questão, já que nos termos do disposto no artigo 170º nº 1 do CPTT, impende desde logo sobre o interessado o ónus de alegação dos factos constitutivos da possibilidade de dispensa da prestação de garantia. O que no caso não sucedeu”.

Acresce que, como se vê, o Requerimento formulado, não assentou no outro requisito de verificação alternativa, a saber, a existência de prejuízo irreparável decorrente da prestação da garantia, pelo que nada havia a ponderar sobre o mesmo, quer ao nível da decisão administrativa reclamada, quer na sentença recorrida.

Prosseguindo, dir-se-ia que não tendo sido alegados e demonstrados os factos densificadores do requisito alternativo invocado e não tendo sido invocado, sequer, o outro possível pressuposto - prejuízo irreparável decorrente da prestação da garantia – não havia que cuidar sequer de saber se ficou ou não demonstrado o atrás apontado requisito de verificação cumulativa - que a insuficiência ou inexistência dos bens não seja da responsabilidade do executado que pretende a isenção.

Com efeito, nenhum sentido faz aferir do requisito cumulativo quando qualquer um dos pressupostos alternativos se não verifica (ou não é invocado e/ou não é demonstrado). É que, como atrás se deixou dito, quer o pedido de concessão de dispensa de garantia assente num ou noutro dos referidos pressupostos alternativos é, em qualquer caso, de verificação obrigatória que a insuficiência ou inexistência dos bens não seja da responsabilidade do executado que pretende a dispensa, cabendo à Requerente, igualmente, o ónus da prova deste requisito.
Não obstante, e em face das conclusões da alegação de recurso, impõe-se reiterar aquilo que a sentença recorrida, acompanhando a jurisprudência dos tribunais superiores, veio a considerar, concretamente fazendo apelo ao acórdão do STA (do Pleno da Secção de Contencioso Tributário), de 17/10/12 (Processo nº 414/12), no qual se traçou o seguinte entendimento que aqui se acolhe:

“(…)… é de concluir que é sobre o executado, que pretende a dispensa de garantia, invocando explícita ou implicitamente o respectivo direito, que recai o ónus de provar que se verificam as condições de que tal dispensa depende, pois trata-se de factos constitutivos do direito que pretende ver reconhecido.

Aliás, mesmo que se entenda que se está perante uma situação de dúvida sobre este ponto (e a jurisprudência contraditória do Tribunal Central Administrativo Sul recomenda que se considere a questão como duvidosa), terão de considerar-se todos os factos de que depende a prestação de garantia como constitutivos do direito do executado, por força do disposto no n.º 3 do citado artº. 342.º do CC.

Para além disso, o texto do n.º 3 do artº. 170.º do CPPT aponta no mesmo sentido, ao estabelecer que o pedido deve ser instruído com a prova documental necessária, o que pressupõe que toda a prova relativa a todos os factos que têm de estar comprovados para ser possível dispensar a prestação de garantia seja apresentada pelo executado, instruindo o seu pedido, pois a prova de todos esses elementos é necessária para o deferimento da sua pretensão.

A eventual dificuldade que possa ter o executado em provar o facto negativo que é a sua irresponsabilidade na génese da insuficiência ou inexistência de bens não é obstáculo à atribuição ao executado do ónus da prova respectivo, pois essa dificuldade de prova dos factos negativos em relação à dos factos positivos não foi legislativamente considerada relevante para determinar uma inversão do ónus da prova, como se conclui das regras do art. 344.º do CC. (Neste sentido, pode ver-se ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 451, nota (2) (página 467, na 2.ª edição), em que se refere que «já se tem entendido, erroneamente, que a extrema dificuldade de prova do facto pode inverter o critério legal de repartição do ónus da prova».)

É certo que por força do princípio constitucional da proibição da indefesa, que emana do direito de acesso ao direito e aos tribunais reconhecido no artº. 20.º, n.º 1, da CRP, não serão constitucionalmente admissíveis situações de imposição de ónus probatório que se reconduzam à impossibilidade prática de prova de um facto necessário para o reconhecimento de um direito.

Mas, por um lado, no caso em apreço não se está perante uma situação de impossibilidade prática desse tipo, pois a prova do facto negativo que é a irresponsabilidade do executado pode ser efectuada através da prova de factos positivos, por via da demonstração das causas de tal insuficiência ou inexistência de bens.

Por outro lado, a acrescida dificuldade da prova de factos negativos deverá ter como corolário, por força do princípio constitucional da proporcionalidade, uma menor exigência probatória por parte do aplicador do direito, dando relevo a provas menos relevantes e convincentes que as que seriam exigíveis se tal dificuldade não existisse, aplicando a máxima latina «iis quae difficilioris sunt probationis leviores probationes admittuntur». (Essencialmente neste sentido, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, página 203, cujos ensinamentos são seguidos no Assento do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/83, de 11-7-1983, publicado no Diário da República, I Série, de 27-8-1983.)

Estas regras, nesta situação, conduzirão, no mínimo, a dever-se considerar provada a falta de culpa quando o executado demonstrar a existência de alguma causa da insuficiência ou inexistência de bens que não lhe seja imputável e não se fizer prova positiva da concorrência da sua actuação para a verificação daquele resultado.

(…)” (negritos nossos).

É esta, também, a posição seguida na doutrina, nomeadamente por Jorge Lopes de Sousa, Diogo Leite Campos e Benjamim Rodrigues, in Lei Geral Tributária, anotada e comentada, 4ª edição, 2012, Editora Encontro de Escrita, págs. 427 e 428.

Ora, no caso, como está bem de ver, em face do teor do pedido de dispensa formulado (que se limita, repete-se, à lacónica afirmação “«requer, desde já, a Vª Excia., atenta a manifesta insuficiência económica da oponente, se digne ISENTÁ-LA de garantia com vista a suspender o processo executivo»), nem tal requisito foi invocado (nem, como tal, demonstrado), nem sequer, como pretende a Recorrente, é aceitável que seja a Administração Tributária a provar a responsabilidade da Requerente, ora Recorrente, pela situação de insuficiência ou inexistência de bens, que originou a diminuição ou o desaparecimento da garantia patrimonial da dívida executiva.

Termos em que, sem necessidade de nos alongarmos, concluímos pela improcedência de todas as conclusões da alegação de recurso.

Mantém-se, pois, a sentença recorrida que, com acerto, manteve na ordem jurídica o despacho objecto de reclamação judicial.

3. Decisão

Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TACN em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e, consequentemente, em manter a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente, a qual, porém, beneficia de apoio judiciário.

Porto, 13 de Setembro de 2013

Ass. Catarina Almeida e Sousa

Ass. Nuno Bastos

Ass. Irene Neves