| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
O Centro Hospitalar do Alto Minho [CHAM] interpõe recurso jurisdicional da decisão judicial – proferida em 18.06.2007 – em que o Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Braga se absteve de proferir sentença [nos termos e para os efeitos dos artigos 102º nº5 e 45º do CPTA], e convidou as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que a autora tenha direito, passando os ulteriores termos dos autos a ser processados nos termos e para os efeitos do artigo 45º do CPTA – esta decisão foi proferida em processo urgente do chamado contencioso pré-contratual, em que a sociedade H… LDA demandou o CHAM e a interessada particular J… LDA.
Conclui as suas alegações da forma seguinte:
1- Tendo o tribunal concluído na sentença que, por um lado, foram violados os princípios da legalidade, do interesse público, da transparência e da publicidade, da imparcialidade e da estabilidade, consagrados nos artigos 7º a 11º do DL nº197/99, de 08.06, e, por outro lado, concluído que a postura assumida pela apelada no âmbito do procedimento concursal é de manifesto venire contra factum proprium, dado que aceitou de forma expressa ou tácita o curso dessa actuação administrativa, pelo que não pode depois impugnar o seu resultado, a decisão que considerou que, não fosse a impossibilidade absoluta de decretar a anulação por causa da verificação da hipótese contida no artigo 105º nº2 do CPTA, anularia todo o procedimento, incluindo o acto e a adjudicação, ou seja, daria provimento ao pedido subsidiário formulada pela apelada, é nula porque contraditória entre os fundamentos e a decisão e porque violadora do disposto no referido artigo 105º nº2 do CPTA;
2- Com efeito, a forma especial de abuso de direito, na vertente de venire contra factum proprium, é um pressuposto processual negativo e especial, nos termos do qual a aceitação de um acto administrativo pelo particular interessado exclui a possibilidade de o mesmo o poder vir a impugnar judicialmente, sendo que, nos termos do artigo 56º nº2 do CPTA, a aceitação pode ser expressa ou tácita, resultando esta da prática espontânea e sem reserva de facto incompatível com a vontade de recorrer;
3- Na verdade, o juízo que o tribunal efectuou a propósito do comportamento da apelada ao longo do procedimento administrativo, não só se conformando com ele, mas praticando actos positivos com vista à adjudicação para si do serviço em concurso, determina solução oposta àquela a que a sentença chegou, isto é, que os pedidos anulatórios formulados não poderiam ser julgados procedentes;
4- Assim sendo, não tem sentido, por ser contraditório, decidir-se que pelo menos o pedido subsidiário só não foi julgado procedente face à circunstância de ter decorrido o prazo contratual subsequente à adjudicação em crise;
5- Porque a aceitação pela apelada dos termos do concurso implica, lógica e juridicamente, a impossibilidade por incompatibilidade do exercício impugnatório posterior, e porque o venire contra factum proprium constitui um pressuposto processual cuja consequência é a absolvição da instância, questão prévia à questão da ilegalidade ou do mérito dos actos em causa, a sentença deveria ter concluído desta forma e não pela abstenção de conhecer, pela invocação da inutilidade prática da procedência do pedido que afirmou;
6- E isto é tanto mais certo quanto os actos procedimentais que a apelada aceitou e, depois, veio a juízo impugnar, mormente a decisão de ampliação do caderno de encargos com indicação para apresentar nova proposta, são aqueles que poderiam levar à anulação do acto de adjudicação se, ao contrário do que se verifica, assistisse à apelada o direito de os impugnar, dado existir uma conexão objectiva e, até, subjectiva, porque voluntária, entre esses actos procedimentais e o acto final de adjudicação, isto é, entre aqueles e o resultado final do concurso;
7- Admitir essa possibilidade é, sem prejuízo do acima concluído, admitir que os actos administrativos concretamente praticados só sejam ilegais pela circunstância de a proposta da apelada ter sido preterida, isto é, do resultado do concurso lhe ter sido desfavorável, por pressupor obrigatoriamente a anulação dos próprios actos praticados pela apelada no procedimento;
8- Por esta razão, também o acto de adjudicação é inimpugnável por verificação do pressuposto negativo de aceitação [56º do CPTA], estando, portanto, vedado ao tribunal pronunciar-se ainda que a titulo incidental sobre a ilegalidade do mesmo acto;
9- Assim sendo, o tribunal a quo não podia ter decidido pela abstenção de decisão anulatória com base no artigo 102º nº5 do CPTA porque estando impedido pela verificação de um pressuposto processual de se debruçar sobre a legalidade ou ilegalidade do procedimento e designadamente do acto de adjudicação, é para a apelante manifesto que não poderia nunca proferir uma decisão anulatória;
10- Pelo que a decisão correcta a ser proferida nos autos à margem referenciados teria sido julgar o acto de adjudicação como inimpugnável, absolvendo a apelante da instância, ao contrário do que ocorreu;
11- Mas mesmo que assim não se entenda, e se considere acertada a decisão que se absteve de conhecer dos pedidos anulatórios nos termos que dela constam, ainda assim, a convolação da acção, isto é, a injunção para que as partes acordem numa indemnização, o que pressupõe o reconhecimento de um direito indemnizatório da apelada, é nula, quer porque os seus fundamentos estão em contradição com a decisão, quer por errada aplicação e interpretação do instituto do abuso de direito – artigo 334º do Código Civil;
12- Na verdade, é ofensiva dos bons costumes, abrangendo estes o conjunto das regras éticas aceites pelas pessoas honestas, correctas e de boa-fé, num dado ambiente e num certo momento [Mota Pinto, Teoria Geral, 1967, 306], pretender ser ressarcido por ter sido preterido num concurso, quando, como é o caso, se funda tal pretensão indemnizatória na invocação de ilegalidade de actos cuja prática o próprio impetrante aceitou;
13- Ora, tendo sido dado como demonstrado que a apelada agiu em abuso de direito, tal significa que essa actuação abusiva é uma actuação sem direito ou só aparentemente com direito, pelo que não é lícito reconhecer-lhe o direito a ser indemnizada com base na ilegalidade de actos administrativos que ela não pode impugnar porque expressamente os aceitou;
14- Pelo que a sentença sempre, também nessa parte, e sem prescindir do concluído supra, deverá ser revogada.
Apenas a demandada H… contra-alegou, militando pela manutenção do decidido, mas sem formular quaisquer conclusões.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] no sentido do não provimento do recurso jurisdicional.
De Facto
São os seguintes os factos considerados provados na decisão judicial recorrida, e que não foram postos em causa pelo recorrente:
1) Do PA [não numerado] junto aos autos pelo réu, consta uma informação datada de 04.09.03, dela se extraindo que na reunião do Conselho de Administração [CA] de 21.08.03 foi deliberado adjudicar ao Dr. D…, pelo valor de 750€ mais IVA, a elaboração de um Caderno de Encargos para o Concurso de Concessão e Gestão do Serviço de Imagiologia do CHAM;
2) O Caderno de Encargos do procedimento foi elaborado pelo Chefe de Aprovisionamento, também Presidente da Comissão [júri do concurso], a partir de elementos documentais que lhe foram remetidos, que traziam cláusulas técnicas e jurídicas, provindos do CA do réu, e depois de o dar como pronto, o mesmo [Presidente da Comissão] remeteu-o a este órgão, que o veio a aprovar;
3) O Director Clínico do CHAM, que tem assento, por inerência, no CA do réu, nunca viu o Programa de Concurso e o Caderno de Encargos que serviu de base ao procedimento concursal;
4) O Director de Serviços de Anatomia Patológica e Director do Departamento de Diagnóstico e Terapêutica do CHAM, responsável geral pela área de Imagiologia/Radiologia desde há cerca de 14 anos, não foi consultado para efeitos da realização do procedimento concursal, nem conhecia o seu âmbito, por nunca lhe ter sido dado a conhecer esse processo;
5) Do PA junto aos autos pelo réu, consta uma informação, datada de 10.11.03, dela se extraindo que na reunião do CA de 25.09.03 foi deliberada a abertura de um Procedimento por Negociação para a Gestão e Prestação de Serviços de Imagiologia do CHAM, tendo ainda sido definidos os critérios de selecção e aprovado o Caderno de Encargos;
6) Dessa reunião foi lavrada a acta nº33 de 25.09.03 [ver folhas 146 e 147 dos autos] dela se extraindo o que segue:
“CONCURSO PARA IMAGIOLOGIA
Autorizada a abertura de Procedimento por Negociação para a “Gestão e Prestação de Serviços de Imagiologia” no Centro Hospitalar do Alto Minho, SA, por um período de três anos. Foram ainda definidos os critérios de selecção e aprovado o caderno de encargos.”;
7) Do PA junto aos autos pelo réu, consta uma telecópia, datada de 07.10.03, donde se extrai que o Presidente do CA do CHAM solicitou ao JOCE a publicação de um aviso relativo ao Procedimento por Negociação nº 1/04 [Gestão e Prestação de Serviços de Imagiologia];
8) Foi publicado no DR nº244, III Série, de 21.10.03 o anúncio relativo ao Procedimento por Negociação nº1/200 [Gestão e Prestação de Serviços de Imagiologia], que aqui se dá por integralmente enunciado [folhas 22522 a 22523] dele se extraindo o seguinte:
“ [...]
8 – Critérios de adjudicação
Preço [60%]
Qualidade [30%]
Experiência profissional [10%].”
9) O anúncio foi ainda publicitado na edição do Jornal de Notícias do dia 21.10.03 e na edição do Correio da Manhã do dia 22.10.03, nos termos de recortes constantes do PA junto aos autos pelo réu;
10) O Programa do Concurso do procedimento por negociação consta de 6 páginas e constam do PA não numerado junto aos autos pelo réu, que aqui se dá por integralmente enunciada, dele se extraindo o que a seguir segue:
“ [...]
12 – Critérios de adjudicação
1) Preço [60%]
A proposta de preço mais baixo, será ponderada com 60 pontos.
As restantes serão ponderadas de acordo com a seguinte fórmula
Preço mais baixo
------------------- X 60
Preço em ponderação
2) Programa de garantida de qualidade [30%]
a) Recursos Humanos [10%]
b) Equipamentos propostos [10%]
c) Sistema de informação [10%]
3) Experiência profissional em Hospitais Públicos [10%]
[...]
Por impossibilidade de pré-fixação dos valores [fórmula], correspondentes aos sub-critérios deste critério, os mesmos serão atribuídos após análise das propostas, dentro dos princípios da transparência, igualdade e imparcialidade a que a Comissão que conduz este concurso está obrigada.
13 – Negociação
Após análise das propostas, haverá lugar a negociação.”
11) O Caderno de Encargos [Condições Gerais e Condições Técnicas] do procedimento por negociação consta de três páginas, mais um índice de onze páginas e seis anexos, que constam do PA junto aos autos pelo réu;
12) Do PA junto aos autos pelo réu, constam as propostas apresentadas por três sociedades comerciais [S…, H… e Dr. J… Lda.];
13 - No dia 03.12.03, o júri do concurso procedeu à abertura das propostas apresentadas ao procedimento por negociação nº1/2004 [ver acta constante do PA, dada por integralmente enunciada] dela se extraindo que foram deduzidas reclamações por todas as concorrentes, e ainda o que segue:
“ […]
A comissão fixou um prazo de cinco minutos para analisar as reclamações e em sessão reservada decidiu por unanimidade pela aceitação de todas as propostas, dado tratar-se de um procedimento por negociação, e como tal sujeito à discussão em fase própria, de todos os aspectos considerados relevantes para a escolha da proposta considerada mais vantajosa para o CHAM, pelo que o acerto de condições constantes de qualquer das propostas poderá ser negociado. [...]”;
14) Da proposta apresentada pela autora, extrai-se que o preço apresentado e por sectores para o período de 3 anos, é de 5.237.499,00€, a que acrescia IVA;
15) Da proposta apresentada pela contra interessada, extrai-se que o preço da proposta e por sectores para o período de 3 anos é de 7.202.370,00€;
16) Em face das propostas das três empresas concorrentes, a Comissão fez um “resumo provisório”, que consta do PA junto aos autos pelo réu, atribuindo-lhes a seguinte classificação:
J… - 79,63
S… - 73 pontos
H… - 87,66 pontos
17) Os três elementos que integraram a Comissão de Análise das Propostas [CAP] e que fizeram o resumo que consta do PA junto aos autos pelo réu, integram o quadro de pessoal administrativo do CHAM, não possuindo quaisquer conhecimentos quanto ao objecto do concurso, pois só tratavam das parte administrativa;
18) Os concorrentes foram avaliados pela CAP segundo “critérios de bom senso”, sendo atribuída mais pontuação ao concorrente que prestava mais equipamento, por o réu não saber que equipamentos devia pedir aos candidatos;
19) Depois de feito o resumo referido no ponto 17 supra, todo o processo atinente ao procedimento foi entregue ao Presidente do CA do CHAM, pelos membros da Comissão, o qual [CA do CHAM] passou a gerir o procedimento nos seus termos ulteriores, conforme lhes foi transmitido pelo respectivo presidente;
20) Depois de recebidas as propostas apresentadas na sequência do Aviso inicialmente publicado, o CA deliberou alargar o âmbito do objecto do concurso, estendendo-o ao Serviço de Urgência [SU];
21) Do PA junto aos autos pelo réu, constam três telecópias datadas de 19.12.03, de igual conteúdo no que de relevante interessa, remetidas pelo Director Clínico do CHAM às três concorrentes ao concurso [S…, H… e Dr. J…, Lda.], para que apresentem novas propostas, delas constando o que a seguir se extrai:
“Reafirmando o que foi conversado em reunião [sublinhado nosso] havida no dia 18 de Dezembro, pelas 11 horas, em sede de negociação sobre o processo de contratualização do serviço de Imagiologia, solicito a apresentação de proposta que contemple a inclusão dos serviços de urgência do CHAM, S.A., nos moldes referidos na reunião. [sublinhado nosso]
Assim, e a título de exemplo [sublinhado nosso], refira-se que deverão ser contemplados o pessoal técnico e o movimento assistencial que se anexa.
Igualmente conforme acordado, esperamos a proposta até ao próximo dia 30 de Dezembro/03. […];
22) Por anexo à[s] telecópia[s] referidas no número anterior, foram remetidos os documentos a folhas 151 e 152 dos autos, que são relativos à quantidade de exames nos anos de 2001 a 2003 e uma estimativa para 2004, bem como uma relação com nomes de técnicos de diagnóstico e terapêutica/radiologia;
23) A folhas 135 a 138 dos autos consta o registo oficial das radiografias do aparelho digestivo e do aparelho génito-urinário realizadas no SU nos anos de 2002 e 2003;
24) Do PA junto aos autos pelo réu, não constam actas das reuniões havidas, ou dos assuntos tratados, envolvendo os assuntos versados ou negociados com os concorrentes, por não terem sido lavradas;
25) Do PA junto aos autos pelo réu, constam aditamentos às propostas apresentadas pelas três sociedades comerciais [S…, H…, e Dr. J…, Lda.];
26) Da proposta, por aditamento, apresentada pela autora, extrai-se que o preço da proposta e por sectores para o período de 3 anos é de 8.828.559,00€, a que acrescia IVA, e ainda o que segue:
“Ao Conselho de Administração do CHAM:
Na sequência da reunião do dia 18 de Dezembro, em que nos foi solicitada uma variante à nossa proposta inicial para o processo 01/2004, em que fosse integrado o Serviço de Urgência de Radiologia e incluídos no quadro de pessoal, mais seis técnicos, enviamos a proposta anexa.
[…]”;
27) Da proposta, por aditamento, apresentada pela contra interessada, extrai-se que o preço da proposta e por sectores para o período de 3 anos é de 8.639.400€;
28) Para efeitos de atribuição da classificação que veio a determinar a adjudicação à contra interessada, o Director Clínico e o Presidente do CA efectuaram e preencheram uma grelha de avaliação qualitativa das propostas apresentadas, sendo mais valoradas as que tivessem mais equipamentos, tendo o resultado da negociação tida pelo CA sido transmitida ao Presidente da Comissão [júri do concurso];
29) Para efeitos da sua audiência prévia, foi comunicado aos concorrentes, por fax datado de 21.01.04, na sequência da análise das novas propostas [aditamentos] apresentadas [ver PA apresentado pelo réu] a ordenação que segue, e de que em face da ordenação, a CAP propunha a adjudicação à concorrente J…, por apresentar a proposta mais vantajosa:
J… - 97
S… – 94,26
H… – 90,37
30) A CAP, que integra os mesmos elementos que presidiram ao acto de abertura das propostas apresentadas, elaborou o parecer que se encontra no PA junto aos autos pelo réu [que aqui se dá por integralmente enunciado] tendo por base um resumo manuscrito provindo do seio do CA, e do qual consta a proposta de adjudicação à firma J…, por apresentar a proposta mais vantajosa, tendo as concorrentes S… e H…, sido notificadas desse parecer da CAP, tendo apresentado reclamações, que se encontram no PA junto aos autos pelo réu;
31) Do PA junto aos autos pelo réu, consta uma apreciação das reclamações apresentadas pelas concorrentes S… e H…, tendo ainda sido deliberado adjudicar à concorrente J… o objecto do procedimento, as quais aqui se dão por integralmente enunciadas;
32) No dia 12.0204, reuniu o CA, reunião da qual foi lavrada a acta nº53 [ver folhas 140 a 142 dos autos] dela se extraindo o que segue:
“PROCEDIMENTO NEGOCIAÇÃO N°1/2004 - Gestão e prestação de serviços de imagiologia – Reclamações.
Apreciadas as alegações das firmas “S…” e Clínica …” relativamente ao processo de Procedimento por Negociação numero um de dois mil e quatro, para “gestão e prestação de serviços de imagiologia” neste Centro Hospitalar, o Conselho de Administração concorda com as propostas formuladas pelo Serviço de Aprovisionamento não dando provimento às alegações produzidas pelas duas entidades reclamantes. Deliberou Informar as mesmas desta deliberação dando-lhes igualmente conhecimento dos critérios e subcritérios subjacentes à classificação atribuída. Deverá acrescentar-se ao ponto um das alegações do S… o facto das propostas dos concorrentes não terem vindo referenciadas ao processo de concurso respectivo pelo que, se foram abertas, a responsabilidade é, naturalmente, dos próprios, que começaram por não cumprir as obrigações inerentes a quem espera que a abertura dos aditamentos seja igualmente pública. Nestes termos, devera adjudicar-se à firma J…”;
33) A abertura dos aditamentos às propostas apresentadas, não foi feita na presença dos concorrentes;
34) A abertura dos aditamentos às propostas apresentadas, foi feita no seio do CA do réu;
35) Do PA unto aos autos pelo réu, constam dois ofícios, datados de 19.0204, dirigidos às concorrentes S… e H… [os quais aqui se dão por integralmente enunciados] extraindo-se do ofício dirigido a esta última o que a seguir segue:
“1.1 A abertura das propostas iniciais foi pública, sendo depois o processo de negociação conduzido pelo Conselho de Administração do CHAM, S.A., em função da eficácia e concretização dos objectivos a atingir. [sublinhado nosso]
Esclarece-se, contudo, que em sede de negociação foi solicitada apresentação de novas propostas aos concorrentes, sendo-lhe determinada uma data limite para sua apresentação, sem qualquer menção a uma data de abertura pública, o que não foi contestado por nenhum dos concorrentes. [sublinhado nosso]
Assim, dada a inexistência de regras rígidas para a condução de procedimentos por negociação, entendeu o órgão de gestão deste centro hospitalar proceder à abertura das propostas logo que lhe foi possível, tanto mais que os outros dois concorrentes apresentaram as suas propostas sem qualquer referência ao procedimento por negociação.
1.2 Efectivamente houve negociação, obviamente seguindo a metodologia que o Conselho de Administração deste Centro Hospitalar entendeu a mais adequada á prossecução dos seus objectivos, e não de acordo com o entendimento dos concorrentes, conforme facilmente se entenderá. [sublinhado nosso]
2.1 A avaliação dos sub critérios em apreço foi feita pela Comissão, atento o disposto no ponto 2 do nº. 12 (Critérios de Adjudicação) do programa do concurso, atribuindo-se a classificação máxima em cada item ao(s) concorrente(s) que a comissão entendeu ter apresentado a melhor oferta, classificando-se os restantes com a pontuação que comparativamente à melhor proposta foi a mais lógica no entendimento da comissão.
EXEMPLO:
Equipamentos a instalar:
- J… [7 equipamentos] – 10%
- S… [4 equipamentos] – 8%
- H… [2 equipamentos + 1 eventualmente] – 7%
2.2 A firma J… foi justamente classificada no item “Sistemas de Informação” com oito pontos, visto comprometer-se à informatização do Serviço [sublinhado nosso], de acordo com os interesses superiores do CHAM, SA.
[...]”;
36) Do PA junto aos autos pelo réu, constam o ofício nº8/04-AP, subscrito pelo Chefe de Secção do Aprovisionamento, datado de 23.0204, dirigido à autora, do qual se extrai o que segue:
“Assunto: GESTÃO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE IMAGIOLOGIA. COMUNICAÇÃO DE ADJUDICAÇÃO.
Pelo presente, comunico a V. Exas. Que a prestação de serviços em epígrafe foi adjudicada à firma “J…”;
37) No dia 12.03.04 foi celebrado o contrato a que respeita o procedimento concursal com a firma adjudicatária J…, Lda., que se encontra no PA junto aos autos pelo réu, que vigorou de 15.03.04 e pelo prazo de 3 anos [que aqui se dá por integralmente enunciado];
38) No dia 19.03.04, e precedendo pedido da autora nesse sentido, foi emitida certidão de elementos documentais, nos termos dos documentos que se encontram no PA junto aos autos pelo réu;
39) A Unidade de Missão dos Hospitais SA, emitiu com data de 03.06.03, documento denominado de “Linha Directa nº10” [constante dos autos, a folhas 99 a 104] da qual se extrai, do seu ponto relativo a Aquisição de Serviços, o que segue:
“Os Hospitais S.A. não se incluem no âmbito de aplicação do Decreto-Lei nº. 197/99, de 8 de Junho, que estabelece o regime de realização de despesas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens moveis e imóveis. Todavia, os Hospitais S.A sempre que necessitem de efectuar aquisições de bens ou serviços devem observar os seus princípios, designadamente, de publicidade, de concorrência, estabilidade e transparência”;
40) Por requisição do tribunal, o réu remeteu aos autos, por telecópia, o Aviso de Abertura respeitante ao novo Concurso de Exploração e Prestação de Serviços de Imagiologia, que foi aberto por publicação no DR, 2ª Série, nº38, de 22.02.07, assim como o Anúncio do Concurso no Jornal Oficial da Comunidade Europeia, bem como o extracto da acta do CA, nº201, de 11.05.07, onde consta a cópia da proposta de adjudicação do júri do concurso [Relatório Final do Júri], assim como a deliberação da adjudicação do objecto do concurso nº01/2007, pelo prazo de 12 meses, ao concorrente J…, Lda., [ver folhas 661 a 670 dos autos];
41) A petição inicial que veio a determinar o presente processo de contencioso pré-contratual, deu entrada neste tribunal no dia 02.04.04.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis “ex vi” 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1.
II. A sociedade H… pediu ao TAF de Braga a anulação da deliberação do CA do CHAM que decidiu alargar o procedimento por negociação ao serviço de radiologia de urgência e determinou às três candidatas a apresentação de novas propostas que incluíssem este serviço [a], que por via desta anulação fosse adjudicada a prestação de serviços à sua primitiva proposta, por entender ser a economicamente mais vantajosa [b], e, para o caso de assim não se entender, pediu a anulação da deliberação do CA do CHAM que adjudicou a prestação de serviços de imagiologia, incluindo a de urgência, à concorrente J… [c].
Para o efeito, a sociedade autora defende que o procedimento por negociação levado a cabo pelo CA do CHAM viola os artigos 80º nº1 e nº4 [por referência ao artigo 24º nº2 alínea a)], 7º, 8º, 9º, 11º e 14º, todos do DL nº197/99 de 8 de Junho.
O TAF de Braga julgou verificados quase todos estes vícios de violação de lei. Entendeu, por um lado, que o CHAM não poderia ter optado por um procedimento de contratação pública por negociação, e que ao fazê-lo violou o artigo 80º nº1 do DL nº197/99 de 08.06 que impunha, no caso, o concurso público, e entendeu, por outro lado, que o próprio procedimento negocial foi desenvolvido com desrespeito pelos princípios da legalidade e da prossecução do interesse público [artigo 7º do DL nº197/99], da transparência e da publicidade [artigo 8º do DL nº197/99], da imparcialidade [artigo 11º do DL nº197/99] e da estabilidade [artigo 14º do DL nº197/99].
Apesar da verificação de todas estas violações de lei, o tribunal de 1ª instância, no tocante aos pedidos consignados nas alíneas [a] e [b], considerou a conduta adoptada pela autora no procedimento negocial como consubstanciando uma aceitação, pelo menos tácita, do alargamento do objecto negocial à radiologia de urgência [artigo 56º nº1 e nº2 do CPTA], pelo que a impugnação judicial da deliberação de alargamento se traduziria num venire contra factum proprium, e concluiu da seguinte forma: […] os pedidos vertidos nas alíneas a) e b) da petição da autora, por assentarem também em acções e comportamentos seus, que não pode desconhecer, não aportam para si qualquer efeito positivo, que seja significativo, e quanto à adjudicação a si [como requer] da prestação dos serviços, nos termos e condições constantes da sua proposta inicial, essa questão está, como vimos, prejudicada, por se ter esgotado o objecto do concurso, cuja execução terminou no passado dia 15.03.07.
Todavia, quanto ao pedido consignado na alínea [c], o tribunal recorrido, levando em consideração que o contrato celebrado entre o CHAM e a J… terminou em 15.03.07 [por ter decorrido o prazo de 3 anos], e invocando o estipulado no artigo 102º nº5 do CPTA, decidiu abster-se de proferir a pertinente sentença e convidar as partes a acordar, no prazo de vinte dias, no montante da indemnização a que a autora tenha direito, sendo os ulteriores termos do processo tramitados de acordo com o artigo 45º do CPTA [estipula o artigo 102º nº5 do CPTA o seguinte: se, na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o tribunal não profere a sentença requerida mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45º].
O CHAM reage a esta decisão imputando-lhe nulidade e erro de julgamento, por contradição entre os fundamentos e a decisão, e por incorrecta aplicação do disposto nos artigos 56º e 102º nº5 do CPTA.
III. Efectivamente, defende o CHAM que tendo o tribunal de 1ª instância considerado a conduta da autora como um venire contra factum proprium não poderia ter julgado procedentes as ilegalidades apontadas ao procedimento administrativo negocial, sendo, assim, que a decisão proferida ao abrigo do artigo 102º nº5 do CPTA entra em oposição com esse invocado fundamento [artigo 668º nº1 alínea c) do CPC].
Na verdade, defende que o abuso de direito [na vertente do venire contra factum proprium], constitui um pressuposto processual negativo e especial, cuja verificação impunha antes uma decisão de absolvição das rés da instância. E acrescenta que a solução idêntica conduz a aceitação, pela autora, do alargamento da prestação de serviços à radiologia de urgência, uma vez que a aceitação, expressa ou tácita, torna o acto contenciosamente inimpugnável [artigo 56º do CPTA].
A decisão correcta da acção administrativa pré-contratual teria sido, segundo o CHAM, o tribunal julgar o acto de adjudicação como inimpugnável, absolvendo-o da instância.
Nos termos do artigo 668º nº1 alínea c) do CPC é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão.
No nosso caso, o tribunal recorrido decidiu abster-se de proferir sentença, nos termos e para os efeitos dos artigos 102º e 45º do CPTA, convidar as partes a acordarem, no prazo de vinte dias, no montante da indemnização a que a autora tenha direito, sendo os ulteriores termos do processo tramitados de acordo com o artigo 45º do CPTA.
Como vimos, fundamentou esta sua decisão na procedência das várias ilegalidades apontadas à adjudicação da prestação de serviços de imagiologia à J…, e ainda na existência de uma situação de impossibilidade absoluta em satisfazer os interesses da autora H….
Mas fê-lo, sublinhamos, apenas quanto ao pedido da alínea [c], ou seja, apenas quanto à anulação da deliberação do CA do CHAM que adjudicou a prestação de serviços de imagiologia. De facto, como se diz na parte final da fundamentação da decisão recorrida, logo após se ter considerado desprovidos de efeito positivo, e até prejudicados, os pedidos das alíneas [a] e [b], nomeadamente por assentarem também numa conduta ilegal da autora, em sede da alínea c) do pedido final, e pelo facto de o objecto do concurso já estar cumprido, pese embora o conhecimento dos vícios que a autora imputou à deliberação de adjudicação da prestação dos serviços de imagiologia à contra interessada, conforme acima referido, por ocorrer uma situação de impossibilidade absoluta quanto à satisfação dos interesses da autora, neste caso, quanto à requerida anulação do procedimento e da deliberação sob impugnação, julgamos que existe uma situação fáctica que torna passível de irrealização absoluta, pelo que não profiro a sentença anulatória que seria devida .
Temos, pois, e de forma rectilínea, que quanto ao pedido [c] o tribunal recorrido decidiu abster-se de proferir sentença anulatória, como imporia a efectiva ocorrência das várias ilegalidades invocadas, devido à existência de uma situação de impossibilidade absoluta em satisfazer os interesses da autora, e considerou os pedidos [a] e [b] desprovidos de efeito positivo para a autora, e até prejudicados.
A decisão recorrida, bem ou mal, apenas retirou consequências da conduta tida pela autora, quer em sede administrativa aceitando a referida ampliação, quer em sede judicial impugnando o que tinha aceite, no tocante aos dois pedidos principais, mas já não quanto ao pedido subsidiário.
Assim, cremos não haver contradição entre os fundamentos e a decisão que justifique a declaração de nulidade do aresto recorrido [artigo 668º nº1 alínea c) do CPC], o que não significa, obviamente, que não possa ocorrer erro de julgamento.
Decorre da lógica jurídica que presidiu à decisão do tribunal recorrido, que o pedido de anulação da deliberação do CA do CHAM que adjudicou a prestação de serviços de imagiologia à concorrente J…, deveria ser julgado procedente com fundamento na violação dos artigos 80º nº1, 7º, 8º, 11º e 14º, todos do DL nº197/99 de 08.06.
O tribunal absteve-se de proferir esta decisão anulatória pelas razões já referidas, e procedeu à modificação objectiva da instância permitida pelo artigo 45º do CPTA [ex vi 102º nº5 do CPTA].
Condicionado por esta lógica jurídica, o erro de julgamento que o recorrente aponta à decisão recorrida resume-se a saber se o facto da concorrente H… ter apresentado uma nova proposta no seguimento do determinado pelo CA do CHAM [pontos 20, 21 e 25 dos factos provados] torna ilegítimo, por abusivo, o exercício do seu direito de acção [artigo 334º do CC], e castra a impugnabilidade contenciosa do acto de adjudicação [artigo 56º nº1 e nº2 do CPTA].
Neste contexto, o apontado erro de julgamento alimenta-se da hipotética aceitação por parte da recorrida H… do aditamento da radiologia de urgência ao primitivo objecto negocial.
Estamos convencidos, porém, que esta questão da aceitação se torna perfeitamente irrelevante face à procedência, pacífica para o tribunal recorrido e para as partes, da violação, no caso, do artigo 80º nº1 do DL nº197/99 de 8 de Junho.
Esta norma diz que é aplicável o concurso público quando o valor do contrato seja igual ou superior a 25000 contos ou, por decisão da entidade competente para autorizar a despesa, quando inferior àquele valor. E acrescenta-se no artigo 82º nº1 do mesmo diploma que quando o valor da proposta a adjudicar não seja consentâneo com o tipo de procedimento que foi adoptado de acordo com os valores fixados nos artigos anteriores, deve proceder-se, de seguida, à abertura de um novo procedimento que observe os limites fixados naquele preceito.
Portanto, muito embora o tribunal recorrido não o diga, já que, na sequência do que lhe vinha alegado, apenas considerou verificada a violação do artigo 80º nº1, o certo é que uma violação implica a outra. Ou seja, uma vez verificada a desconformidade entre o tipo de procedimento adoptado e o imposto por lei [nomeadamente em atenção ao valor do contrato], devia o CA do CHAM proceder à abertura de um novo procedimento conforme ao tipo legal.
Quando esta correcção do tipo de procedimento, imposta por lei, não é efectuada, não nos deparamos com um problema de falta de formalidades, mas antes com uma vera falta de procedimento [ver AC STA de 11.11.03, Rº01084/03].
Na verdade, conforme decorre da lei, e sublinha a doutrina, procedimento administrativo e formalidades do procedimento administrativo são coisas diferentes. O primeiro consiste na sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução [artigo 1º do CPA], enquanto os segundos se inserem num determinado procedimento, podendo nele ser essenciais ou não essenciais, e só dentro desse procedimento são compreensíveis e relevantes [ver, a propósito, Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Almedina, 2001, páginas 289 e 290; Pedro Gonçalves, O Contrato Administrativo, Almedina, 2003.
Configurando a violação do artigo 80º nº1 [e 82º nº1] do DL nº197/99, que a decisão recorrida pacificamente julgou procedente, um caso de falta de procedimento, impõe-se descobrir qual a forma de invalidade com que deve ser sancionada.
Esta era uma questão crucial para o destino da acção, com a qual a decisão judicial recorrida não se comprometeu, limitando-se a dizer que […] o réu não poderia levar a cabo o procedimento de contratação pública em causa, de procedimento por negociação, o que consubstancia violação do artigo 80º nº1 do DL nº197/99 de 08.06, tendo por base que o preço que se estimava para os três anos de contrato seria superior a 8.000.000,00€ […].
Relativamente a ela, e em lide com idênticos contornos, já se pronunciou o nosso STA, de forma assaz clara e fundamentada, nos seguintes termos: 2.2.8 […] No nosso ordenamento a invalidade do acto administrativo gera, em regra, a anulabilidade – artigo 135º do CPA.
Por isso, o que haverá que averiguar é se para a invalidade em análise se prevê a nulidade. No caso de não se detectar essa sanção estar-se-á em sede de anulabilidade.
O CPA segue na indicação dos actos nulos a técnica de estabelecer uma cláusula geral, no nº1 do artigo 133º, são nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade, seguida de enumeração exemplificativa no nº2.
“ […] o legislador não quis autorizar qualquer dúvida quanto ao carácter não taxativo da enunciação das causas de nulidade, ao salientar no nº2 que são designadamente, actos nulos. Mantém-se, assim, em aberto a possibilidade de a doutrina ou a jurisprudência configurarem novos casos de nulidade por natureza, para além da possibilidade óbvia de, por via legislativa, se configurarem novos casos de nulidade” [JOSÉ MANUEL SANTOS BOTELHO, AMÉRICO PIRES ESTEVES, JOSÉ CÂNDIDO DE PINHO, Código do Procedimento Administrativo, 5ª edição, Almedina, página 794].
Não se detecta uma previsão legal expressa cominando de nulidade o acto praticado nas condições mencionadas.
Segundo jurisprudência deste STA, a omissão de processo disciplinar no caso de a medida aplicada pela sua qualidade o exigir, gera, não a simples anulabilidade do acto punitivo, mas a inviabilidade absoluta do mesmo por inobservância da forma legalmente prescrita para a produção do acto [AC de 8.10.92, Rº28146, respectivo Apêndice Diário da República, página 5383; também, AC de 6.3.90, Rº25131].
A nulidade advém não da omissão de certas formalidades mas da preterição das formalidades [e actos], no seu conjunto, que formam um certo procedimento [processo, na linguagem da época] administrativo.
A jurisprudência citada surge perante casos de violação evidente de direitos fundamentais, em matéria disciplinar. Mas na sede em que colocámos o problema, que é a da natureza do vício, e não do tipo de formalidade que em concreto falhou, a solução há-de ser a mesma [e é, aliás, o que, embora não assim explicitado, também está na génese da consideração pela jurisprudência como constituindo princípio geral a nulidade de nomeação de funcionários sem concurso, nulidade que só se encontrava expressamente prevista para as deliberações dos órgãos autárquicos, no artigo 88º do DL nº100/84 de 29 de Março - a ausência do procedimento de concurso afecta de nulidade o acto de nomeação, ainda que outro procedimento tenha havido].
A partir do momento em que se adopta um procedimento administrativo diverso daquele que se encontra especial e formalmente estabelecido pela lei, toda a actuação administrativa pode ser questionada, pois está inquinada pela raiz. Trata-se de uma afronta intolerável às regras estabelecidas pela ordem jurídica [afronta que constitui, também, um critério de apreciação da nulidade do acto administrativo no ordenamento jurídico alemão, face ao disposto no corpo do § 44 da sua Lei do Procedimento Administrativo – vide, KOPP/RAMSAUER “VwVfG, - Verwaltungs-verfahrensgesetz”, Verlag C.H.Beck München, 2000, anotações 8 e 25].
Podendo discutir-se se a falta de procedimento corresponde a absoluta falta de forma, ou se tal falta se caracteriza, genericamente, como carência de elemento essencial, o certo é que a nulidade por ausência do procedimento é sufragada por doutrina autorizada. Assim, MÁRIO DE OLIVEIRA, PEDRO GONÇALVES, PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª edição, em anotação ao artigo 133º: XIII. A fórmula da nulidade dos «actos que careçam em absoluto de forma legal” – da alínea f) deste nº2 – é a tradicional é certo, mas algo inexpressiva [senão mesmo equívoca], precisando de ser esclarecida.
Pode, talvez, dizer-se que um acto administrativo praticado sem procedimento nos casos em que este, por lei ou por natureza, não está excluído – é um acto destes [...].
E a afirmação dubitativa vem a ser esclarecida três parágrafos a seguir: A partir daí as dúvidas são maiores: ao ponto de se questionar, até, se a fórmula legal respeita apenas à forma da decisão administrativa ou também às formalidades do respectivo procedimento, consideradas em si mesmas [por exemplo, falta absoluta de audiência] – e não à sua falta global, à falta do próprio procedimento, porque então, impõe-se sempre a sanção da nulidade.
E DIMAS DE LACERDA [aliás, também relator do supra citado AC de 6.3.90]: Se, porventura, violando-se o disposto no nº1 [do CPA] houver alteração da ordenação lógica, legal ou temporal, dos actos ou das formalidades, não estaremos perante um procedimento administrativo apenas irregular ou viciado, mas diante da sua inexistência, ou, de acordo com o disposto no artigo 133º, 1, do CPA, de um procedimento administrativo absolutamente nulo, […] O procedimento administrativo constitui elemento essencial do acto administrativo de eficácia externa. Um acto deste tipo cometido sem procedimento administrativo, se verdadeiramente se pode dizer que existe um acto administrativo nessas condições, é nulo, nos termos, nos termos do disposto no artigo 133º nº1 do CPA. Mas um acto administrativo de eficácia externa cometido num procedimento administrativo em que tenham sido praticadas simples violações das regras procedimentais é apenas anulável [Revista de Direito Público, nº12, Notas ao Código do Procedimento Administrativo, nota 001.01.04 e nota de rodapé 16].
Atenta esta doutrina, a que aderimos sem peias, resta concluir que a inobservância do procedimento que a lei impunha no presente caso deve ser sancionada com a nulidade: enferma de nulidade todo o procedimento pré-contratual por negociação, precisamente porque atento o valor da adjudicação se impunha antes [nos termos do DL nº197/99] um procedimento concursal; e enferma de nulidade a deliberação que adjudicou a prestação de serviços de imagiologia à concorrente J…, por ser o acto em que culmina todo esse procedimento nulo.
Significa isto que se apresenta desprovido de interesse [a não ser o meramente académico] discutir se a conduta da recorrida H… consubstancia uma aceitação expressa ou tácita do alargamento do objecto do procedimento por negociação à radiologia de urgência, precisamente porque esse alargamento foi operado no âmbito de um procedimento nulo. E, neste contexto, é inócuo para a decisão deste recurso jurisdicional conhecer do erro de julgamento tal como foi desenhado pelo recorrente, ou seja, saber, partindo do pressuposto factual da dita aceitação, se o tribunal recorrido, em vez de decidir como decidiu, deveria ter absolvido da instância as rés com base na inimpugnabilidade contenciosa do acto de adjudicação [artigo 56º nº1 e nº2 do CPTA] e com base em abuso de direito por parte da autora [artigo 334º do CC].
Deve, por conseguinte, improceder também o invocado erro de julgamento, sendo que esta improcedência radica apenas, como dito, na falta de interesse prático do respectivo conhecimento.
Ressuma do exposto que a decisão judicial recorrida deverá ser mantida, embora reduzida, no âmbito das invocadas ilegalidades, aos actuais fundamentos.
Decisão
Nos termos do exposto, decidem, em conferência, os Juízes deste Tribunal, o seguinte:
- Negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo a sentença recorrida com os actuais fundamentos.
Custas pelo recorrente [nos termos dos artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 18º nº2, 73º-A, 73º-E nº1 alínea a), todos do CCJ, sendo tido em consideração a valor da acção fixado no despacho judicial de 15.12.05].
D.N.
Porto, 29 de Novembro de 2007
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia |
