Invocou para tanto, em síntese, que tendo o Tribunal a quo constatado uma inutilidade superveniente da lide, baseada numa antecipação do juízo sobre a existência de causa legítima de inexecução – posto que não era possível ao R. proceder à prática do acto administrativo devido - só poderia ter recorrido ao dispositivo legal do n.º 1 do art.º 45.º do CPTA, não proferindo decisão e convidando as partes a acordar no montante da indemnização devida (quer pelos danos decorrentes da actuação administrativa ilegal, quer pela inexecução legítima do julgado que o Douto Tribunal a quo antecipou), pelo que ao julgar pura e simplesmente improcedente o pedido de indemnização violou aquele dispositivo legal. Em todo o caso entende ser injusta e ilegal a sua condenação em custas pois não deu causa à lide nem à impossibilidade superveniente da mesma.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.

I. A Sentença confirmada no douto Acórdão ora recorrido concluiu pela procedência impugnatória da pretensão do A. ora Recorrente, tendo em consequência anulado o acto que excluiu o Recorrente do concurso emanado pelo CAE – VC... em 19.10.2006.

II. Quanto à pretensão condenatória à prática do acto administrativo devido, concluiu a Sentença confirmada no Acórdão sob recurso pela sua extinção por inutilidade superveniente da lide, tendo considerado para o efeito que “…a procedência da pretensão impugnatória conduziria, de imediato, à procedência do pedido de condenação à prática do acto devido (…) condenação essa que apenas é prejudicada por ocorrer, quanto a este pedido, uma inelutável causa de inutilidade da lide, dado que tal colocação deveria ocorrer no ano lectivo de 2006/2007, podendo o A. beneficiar de eventual recondução nos dois anos lectivos seguintes – anos de 2007/2008 e 2008/2009 – anos lectivos já decorridos pelo que a lide, quanto ao pedido em apreço, se mostra supervenientemente inútil.”.

III. Mais refere a Sentença confirmada no Acórdão sob recurso, quanto ao pedido indemnizatório para reparação dos danos patrimoniais havidos pelo A. e resultantes da actuação administrativa ilegal, que “ A procedência do pedido condenatório está dependente de a execução da presente sentença – execução de sentença de anulação de acto administrativa – consentir o pagamento de uma indemnização para reparação de danos causados pelo acto administrativo ilegal, o que não sucede, dado a execução em apreço apenas prever a eventual indemnização por causa legítima de inexecução”.

IV. Dispõe o n.º 1 do art.º 45.º do CPTA que quando em processo dirigido à Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma impossibilidade absoluta, o Tribunal deverá julgar improcedente o pedido (isto é, não profere a sentença pretendida) e convidar as partes a acordarem no prazo legal o montante da indemnização devida.

V. Na verdade, o que se trata é de antecipar o juízo sobre causas legítimas de inexecução da sentença que venha a ser proferida, permitindo evitar prolações de decisões judiciais que não sejam susceptíveis de se materializar em sede executiva.

VI. Ora, se o Tribunal recorrido considerou procedente a pretensão impugnatória do Recorrente, mas por outro lado, e antecipando juízo sobre causa legítima de inexecução do julgado considerou existir inutilidade (à data da prolação da decisão) quanto à pretensão condenatória relativa à prática do acto devido.

VII. Não deveria, salvo melhor opinião e com o devido respeito ter sido proferida qualquer decisão, mas sim deveriam ter sido as partes convidadas a acordarem no arbitramento de uma indemnização pelo incumprimento da obrigação respectiva, assim como pelos danos decorrentes da sua actuação ilegal.

VIII. Ao não fazer assim, inviabilizou a possibilidade do Recorrente obter indemnização pela inexecução do julgado (que antecipou), pois que tal apenas poderá ser feito, ou, nos termos do n.º 1 do art.º 45.º do CPTA (que não foi aplicado ao caso dos autos), ou, através de execução de sentença de anulação de acto administrativo que, in casu, e face a julgada extinção do pedido é inexequível.

IX. Por outro lado, ao entender, que por via da execução de sentença de anulação, nunca seria possível ao Recorrente ver arbitrada o peticionado ressarcimento pelos danos decorrentes do acto entretanto anulado deixou desprotegido o DIREITO que reconheceu assistir ao A. ora Recorrente,

X. Deve o A. ora Recorrente que litiga com razão, ter o direito ao arbitramento da indemnização a que alude o n.º 1 do artigo 45.º do CPTA, isto é, por via de uma modificação objectiva da instância.

XI. Apesar do exposto, não considerou o Tribunal a quo aplicar o dispositivo previsto pelo n.º 1 do artigo 45.º do CPTA, pelo que, o Recorrente, como se viu não poderá executar a presente sentença, pois a sua pretensão condenatória foi julgada extinta.

XII. Como também, não poderá através de execução de sentença obter o ressarcimento dos danos havidos com a prática do acto administrativo ilegal, posto que - como refere a Sentença ora confirmada - de tal execução apenas poderia advir de uma indemnização pela inexecução legítima do julgado.

XIII. O que vale por dizer que, o Recorrente que litiga com razão, aliás reconhecida pelo douto tribunal a quo que aceitou efectivamente que o acto impugnado estava viciado por ilegalidade anterior à propositura da acção, vê desconsiderada essa lesão, assim como os respectivos efeitos indemnizatórios.

XIV. Tendo o Douto Tribunal a quo constatado uma inutilidade superveniente da lide, baseada numa antecipação do juízo sobre a existência de causa legítima de inexecução – posto que não era possível ao R. proceder à prática do acto administrativo devido - só poderia ter recorrido ao dispositivo legal do n.º 1 do art.º 45.º do CPTA, não proferindo decisão e convidando as partes a acordar no montante da indemnização devida (quer pelos danos decorrentes da actuação administrativa ilegal, quer pela inexecução legítima do julgado que o Douto Tribunal a quo antecipou)

XV. Ao recorrer ao expediente processual previsto no n.º 1 do art.º 45.º do CPTA, evitaria o Tribunal a quo que o processo terminasse na fase declarativa, com uma decisão formal de impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide e, com a impossibilidade de arbitramento de indemnização pela inexecução legítima do julgado e, de uma indemnização pelos danos decorrentes da prática do acto administrativo ilegal.

XVI. De resto sempre se dirá que, não se conforma o Recorrente com o decidido quanto à responsabilidade pelas custas processuais finais.

XVII. Pois, como se viu, o desfecho do processo declarativo não deveria ter ocorrido com a emissão da Sentença confirmada no Acórdão recorrido – deveria ter ocorrido uma modificação objectiva da instância nos termos do disposto no n.º 1 do art. 45.º do CPTA.

XVIII. Mas também porque ao Recorrente não são imputáveis as circunstâncias que levaram a dita impossibilidade superveniente da lide.

XIX. A presente acção foi intentada em Fevereiro de 2007, tendo o último articulado do A. ora Recorrente sido apresentado em 25 de Março de 2008, quando a decisão ainda era útil, e não subsistia qualquer motivação para a inutilidade a que alude a decisão reclamada e confirmada no Acórdão recorrido.

XX. O último articulado produzido nos presentes autos remonta a Abril de 2008 (alegações do R.), pelo que também aí não subsistia qualquer inutilidade da pretensão condenatória.

XXI. A inevitável demora no presente processo judicial – que nesta sede o A. ora Recorrente não pretende sindicar - não pode, nem deve, ocasionar dano à parte que tem razão.

XXII. Não tem, a nosso ver, justificação racional admitir que alguém tenha um direito ou um interesse legalmente protegido, na data da propositura da acção e que, o tribunal não condene o R. e a acção seja pura e simplesmente julgada improcedente, impondo ainda ao A. o pagamento de custas.

XXIII. Impõe-se, sem dúvida alguma, encontrar uma solução coerente que dê expressão jurídica à lesão do direito “subjectivo” ou do interesse legalmente protegido, entretanto vencida, o que teria sido alcançado caso o Douto Tribunal a quo tivesse cumprido o preceituado no n.º 1 do art. 45.º do CPTA.

XXIV. Nos casos em que a esfera jurídica do Autor é afectada, não pode o Tribunal desconsiderar essa lesão (e, portanto, descurar a questão sem a abordar) e julgar, desde logo e inelutavelmente, a acção improcedente.

XXV. Muito menos condenar a parte cuja esfera jurídica é afectada em custas, atenta uma inutilidade superveniente, por uma causa que não é, nem pode ser assacada ao Autor ora Recorrente, e relativamente à qual este é o único afectado.

XXVI. Aliás, como se viu, declarada a modificação objectiva da instância, o Tribunal não profere a Sentença pretendida, e convida as partes a acordar no montante da indemnização devida, o que vale por dizer que do ponto vista formal, não existe uma improcedência do pedido, caso contrário, e nas palavras de Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Volume I, Almedina, pág. 305, a propósito a expressão legal “Na verdade se o pedido do autor fosse mesmo improcedente, então: i) ele teria de pagar as custas do processo o que é inadmissível;”.

A) No dia 13 de Outubro de 2006, a Coordenação da Área Educativa de VC... (CAE) abriu um concurso para preenchimento de algumas vagas enquadradas no Grupo 910. – cf. doc. 1 da petição inicial que se dá por reproduzido.

B) A CAE de VC..., na data supra referida, divulgou os critérios que os opositores ao concurso deveriam preencher para se poderem candidatar ao mesmo, critérios esses que constituíam também critério de graduação dos opositores. – cf. doc. supra referido.

C) O A. tinha sido opositor ao Concurso para Selecção e Recrutamento de Pessoal docente em 2006, ao Grupo 910, no qual foi graduado com o nº 32.764, tendo sido colocado no referido Grupo, na EBI/JI de T... – cf. doc. 2 junto com a p. i..

D) O A. apresentou candidatura ao concurso referido em A), tendo manifestado preferência pelas vagas abertas nos Agrupamentos de Escolas de A... e AF... – facto admitido por acordo.

E) No dia 19 de Outubro de 2006, a CAE de VC..., procedeu à graduação e colocação dos docentes que se candidataram ao concurso referido em A) – facto admitido por acordo.

F) O A. ficou graduado em 6º lugar – cf. doc. 3 junto com a p. i..

G) O nome do A. não consta da lista de colocações – cf. doc. 3 junto com a p. i..

H) As candidatas CMSRCF e MGMG, graduadas respectivamente em 7º e 8º lugar foram colocadas no Agrupamento de Escolas AF... – cf. cit. doc. 3.

I) O A. apresentou, no dia 30 de Outubro de 2006, reclamação à CAE de VC... – cf. doc. 4 junto com a p. i..

J) A CAE de VC..., em resposta à referida reclamação informou o A., em 10 de Novembro de 2006, que não existiu erro na não colocação do A. dado “o preenchimento dos lugares existentes não se destinavam a professores já colocados em Educação Especial nas situações em que desse origem a uma nova vaga sem possibilidade de resposta imediata de colocação” – cf. doc. 5 junto com a p. i..

L) A candidata colocada em 1º lugar no concurso em apreço, MCCLS, tinha sido colocada por concurso em educação especial no Agrupamento de Escolas AF... e a sua colocação no Agrupamento de Escolas de D... deu origem a nova vaga – cf. doc. 6-A junto com a p. i. e fls.4 e 10 do P. A. .

M) A colocação da referida MC... no Agrupamento de Escolas AF... tinha sido objecto de recurso hierárquico, sobre o qual não tinha recaído decisão à data de abertura do concurso – cf. fls. 10 do P. A. .

Na sentença de 30.11.2011 proferida na presente acção e confirmada pelo acórdão ora recorrido, ficou consignado o seguinte:

“Aqui chegados importa referir que a procedência da pretensão impugnatória conduziria, de imediato, à procedência do pedido de condenação à prática de acto devido – a condenação do R. na inclusão do A. no concurso e respectiva colocação no Agrupamento de Escolas AF... – cfr. factos F) e H) da matéria de facto assente – condenação essa que é apenas prejudicada por ocorrer, quanto a este pedido, uma inelutável causa de inutilidade da lide, dado que tal colocação deveria ocorrer no ano lectivo de 2006/2007, podendo o A. beneficiar de eventual recondução nos dois anos lectivo seguintes – anos de 2007/2008 e 2008/2009 - anos lectivos já decorridos pelo que a lide, quanto ao pedido em apreço, se mostra supervenientemente inútil.

O pedido indemnizatório formulado pelo A. de condenação do R. na reparação dos danos resultantes do acto impugnado, a liquidar em sede de execução de sentença.

A procedência do pedido condenatório está dependente de a execução da presente sentença – execução de sentença de anulação de acto administrativo – consentir o pagamento de uma indemnização para reparação dos danos causados pelo acto administrativo ilegal, o que não sucede, dado a execução em apreço apenas prever a eventual indemnização por causa legítima de inexecução – cf. Art.º 178 do C.P.T.A.- posição que tem sido sufragada quer pela jurisprudência, quer pela doutrina - pelo que não se verifica que o pedido indemnizatório formulado pelo A. possa ser satisfeito em sede de execução de sentença, pelo que se julga o mesmo improcedente.”

Partiremos portanto de dois pressupostos que se mostram assentes nesta fase e dado a sentença não ter sido impugnada nessa parte:

1º A acção é procedente quanto ao pedido anulatório;

2º Verificou-se no decurso da acção uma situação que determinou a impossibilidade da lide, por facto não imputável ao autor.

Dito isto, vejamos.

Antes de mais importa referir que o pressuposto de que parte a decisão “não se verifica que o pedido indemnizatório formulado pelo A. possa ser satisfeito em sede de execução de sentença”, um obstáculo de natureza processual ou adjectivo, a inadequação processual, é logicamente incompatível com o dispositivo decisório, de julgar o pedido improcedente, de conteúdo substantivo, de mérito, tomado na decisão recorrida.

A cada direito cabe um meio processual destinado a realizá-lo, impondo-se ao Tribunal, no caso de erro na forma de processo, anular apenas os actos que não se possam aproveitar e determinar a prática dos necessários para que o processo se aproxime tanto quanto possível da forma estabelecida por lei, devendo as normas convocadas para o caso ser interpretadas no sentido de promover a emissão de pronúncias sobre o mérito das pretensões formuladas - artigo 2º, n.º 2 do Código de Processo Civil, (a redacção de 2009 é a aplicável ao caso) e artigos 2º, n.º2 e 7º, estes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Em caso algum a lei prevê que se possa julgar improcedente um pedido com o fundamento na falta ou erro de escolha do meio processual, o que traduziria, de resto, uma negação do direito de acesso à Justiça e à tutela Jurisdicional efectiva, garantido no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa.

Passemos agora à análise do preceito convocado pelo ora Recorrente em defesa da sua pretensão.

Dispõe o art.º 45º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, invocado pelo ora Recorrente:

“1 – Quando, em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida.

(...)

3 – Na falta de acordo, o autor pode requerer a fixação judicial da indemnização devida, devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias e determinar a abertura de vista simultânea aos juízes-adjuntos quando se trate de tribunal colegial.

4 - Cumpridos os trâmites previstos no número anterior, o tribunal fixa o montante da indemnização devida.

5 - O disposto nos números anteriores não impede o autor de optar por deduzir pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da actuação ilegítima da Administração.”

Com este preceito (tal como com o disposto no art.º 102º do mesmo diploma) visou-se antecipar o juízo sobre a existência de causa legítima de inexecução de uma sentença, evitando que o processo termine com uma decisão meramente formal de declaração de impossibilidade da lide (ver Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, p. 220-221; Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, reimpressão, 2006, vol. I, p. 301).

A expressão “o tribunal julga improcedente o pedido em causa”, constante do art.º 45º, surgiu com a Lei 4-A/2003, de 19.2, em substituição da expressão “o tribunal não profere a sentença requerida” que se manteve no art.º 102º.

A ideia foi a de clarificar que o tribunal não pode deixar de proferir decisão (ver Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, op. cit., p. 518).

Mas para além de se ter criado uma discrepância entre os dois preceitos – ambos com o mesmíssimo propósito – optou-se pela mais infeliz das redacções pois, a tomar-se à letra o preceito modificado, teríamos um resultado incongruente, de julgar improcedente a acção, por um lado, e fixar uma indemnização a favor do demandante, por outro.

Na verdade, a julgar-se improcedente o pedido inicial, então não se justificaria o pedido de indemnização.

A condenação em indemnização constitui um substituto do pedido inicial. E deve ter factos para o sustentar, como qualquer pedido.

Ora nada permite concluir que o legislador pretendeu convolar a acção inicial, de declaração, de impugnação ou urgente, numa acção completamente nova.

Como se disse, a intenção foi antecipar o juízo sobre a existência de causa legítima de inexecução da sentença: a proferir, naturalmente, sobre o pedido inicial.

Por isso, só o pedido inicial é substituído. A causa de pedir que apoia o pedido inicial apenas tem de ser ampliada de forma a sustentar o novo pedido, o de indemnização.

Isto porque não sendo inicialmente formulado este pedido, naturalmente não foram também inicialmente indicadas as razões de facto e de direito que o sustentam. Aos vícios do acto acrescem, como causa de pedir, os factos que impõem o dever de indemnizar.

O que nos permite uma primeira conclusão: no caso de impugnação de acto, como aqui sucede, o pedido de indemnização terá de ter como suporte, antes de tudo o mais, um acto administrativo inválido (acto ilícito, porque violador de direitos ou de normas destinadas a defender interesses legítimos) e não uma qualquer outra causa de pedir, absolutamente distinta da inicial.

Só portanto, perante a constatação da prática de um acto inválido se justifica a fixação de uma indemnização. Isto implica a emissão de um juízo sobre a validade dos fundamentos da (neste caso) impugnação.

Esta decisão de mérito - ao contrário do que, literalmente, o legislador diz no citado art.º 45º - não pode ser sobre o pedido inicial em si mesmo (dada a impossibilidade objectiva de o fazer) mas apenas sobre a respectiva causa de pedir. E, menos ainda, pode ser de improcedência do pedido inicial sob pena de ficar prejudicado o pedido de indemnização.

Neste entendimento – o único que reputamos possível – o art.º 45º apesar da sua redacção dispõe o mesmo que o art.º 102º.

O que nos conduz à segunda conclusão: os preceitos em análise excluem uma decisão formal de extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide. Antes impõem uma decisão de mérito, mas de procedência, sobre os fundamentos da impugnação, a par da decisão formal de convolação objectiva do processo.

Como dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, op. e loc. cit.: “Na verdade a declaração judicial de ilegalidade é requisito prévio da atribuição da indemnização, pelo que o convite do tribunal no sentido de ser definido um montante indemnizatório pressupõe, não apenas a impossibilidade de dar cumprimento à sentença anulatória, mas também a constatação da procedência de algum dos fundamentos da impugnação”.

Tal como se decidiu no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 11.5.2006, no processo 01149/05.

Confirmado pelo acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29.11.2006, recurso n.º 0843/06.

A indemnização devida, prevista neste preceito, incluiu, em nosso entender, tanto a devida pela situação de impossibilidade superveniente da lide como a fundada nos danos causados pelo acto ilícito.

Inclui-se aqui a indemnização devida pela impossibilidade superveniente da lide dado que o preceito prevê exactamente esta situação. Não faria qualquer sentido prever, apenas, uma indemnização não fundada na situação prevista, de impossibilidade superveniente da lide.

Mas também inclui a indemnização fundada nos danos causados pela prática do acto ilícito.

É o que resulta, quanto a nós de forma inequívoca, do disposto no n.º 5 do artigo 45º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:

“O disposto nos números anteriores não impede o autor de optar por deduzir pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da actuação ilegítima da Administração.”

Se o Autor tem o direito de optar é porque, para além de deduzir numa outra acção o pedido de indemnização pelos danos resultantes da prática do acto ilícito, pode fazê-lo por outro meio.

Esse outro meio só pode ser a própria acção especial destinada à anulação do acto e objectivamente convolada face à impossibilidade superveniente da lide, nos termos previstos nos “números anteriores”.

Pelo que a decisão recorrida ao não prever a convolação objectiva do processo e tendo proferido uma decisão de mérito desfavorável ao Autor, quanto ao pedido de indemnização, apesar de ter por válidos os fundamentos do pedido de anulação do acto, violou o disposto no artigo 45º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos impondo-se a sua revogação nessa parte e o prosseguimento dos autos nos termos previstos neste preceito.

Custas pelo Demandado apenas em Primeira Instância dado não serem devidas em sede de recurso por não apresentado contra-alegações, fixando-se a taxa de Justiça em 6 (seis) unidades de conta.