| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência, os juízes que constituem a Subsecção Comum da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
1.1. O Instituto da Segurança Social, I.P., (Recorrente), notificado da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 24.07.2021, que julgando procedente a impugnação, intentada por [SCom01...], S.A., contra liquidação adicional de contribuições para a Segurança Social, relativas aos anos de 2003 a 2007, e respeitante a prémios pagos aos trabalhadores «AA» e «BB», no valo de €9.950,58, inconformada vem dela interpor recurso os presentes recursos jurisdicionais.
Alegou, formulando as seguintes conclusões:
«(…)
A. O Recorrente discorda da Sentença do Tribunal a quo com exceção na análise do vício de falta de notificação em que se decidiu acertadamente que não haveria falta de notificação à Recorrida da resposta ao abrigo do artigo 37.º do Código de Procedimento e Processo Tributário (doravante CPPT), por ter sido apenas notificada à sua mandatária. Porque impunha-se que fosse seguida a regra do n.º 1 do artigo 40.º do CPPT, e que a partir do momento em que constitui mandatária tinham de ser feitas na pessoa da mandatária, improcedendo o vício de falta de notificação (Pág. 18 e 19 da Sentença).
B. No restante, o Recorrente vem interpor recurso da Sentença do Tribunal a quo atendendo que a mesma s.m.o. padece de Erro de Julgamento, tanto de Facto como de Direito.
C. A este respeito, permitam-nos com a devida vénia referir os factos relevantes dados como provados com interesse na demanda, os quais são os elencados nas alíneas K), L), M), O), P), Q), e R) da Sentença.
D. Ora, defende o Recorrente que os factos elencados nas alíneas P), Q) e R) foram incorretamente julgados.
E. Porquanto, dever-se-iam ter fixado como factos provados para a boa decisão da causa, os seguintes:
I. A trabalhadora «BB» ao receber desde 2005 a 2007 os seguintes prémios: 2.341,52€, 1.404,92€, 2388,32€ evidencia um caracter de regularidade (anual e trimestral) que comprova tratarem-se de prémios ordinários. E, consequentemente, estão sujeitos a incidência contributiva para a Segurança Social.
II. Os objetivos a atingir eram do conhecimento prévio dos trabalhadores, pagos no ano seguinte.
III. A Recorrida, sempre procedeu ao pagamento de prémios quando os objetivos eram alcançados.
IV. A Sentença na parte da motivação da matéria de facto, sobre o depoimento da testemunha «CC» do ISS, alude que «Referiu ainda que a Impugnante regularizou a situação de alguns trabalhadores, entregando declarações de remuneração, mas não o fez para todos os colaboradores que receberam prémios.» e, igualmente, tal estatuição consta ainda do Relatório Final. Assim, deve-se dar como provado: a Entidade Empregadora regularizou as Declarações de Remunerações de alguns dos seus trabalhadores, pagando as respetivas contribuições, assumindo que os prémios que pagou eram ordinários e como tal constituíam base de incidência para a Segurança Social.
V. Se a Recorrida regularizou as contribuições/quotizações dos restantes trabalhadores que auferiram também estes prémios, e assumiu que estes constituiriam retribuição para efeitos de incidência de contribuições para a Segurança Social, então, por uma questão de coerência, também os prémios de «AA» e «BB» deverão ser considerados.
VI.. Pela sua atribuição, constituem prémios regulares, atribuídos com intuito diferenciador, uma vez que não são concedidos à generalidade dos trabalhadores nem em igual montante, cujo critério de atribuição reside no trabalho prestado e desempenho demonstrado.
VII Os trabalhadores «BB» e «AA» admitiram nos seus autos de declarações que tinham expetativas de receber os prémios.
F. E, Dever-se-iam ter fixado como factos não provados para a boa decisão da causa, os seguintes:
I. Os prémios que «BB» recebeu não eram incertos.
II. Os prémios que «BB» recebeu, não eram atribuídos esporadicamente.
G. Bem como, não teve a Sentença Recorrida em consideração outros factos constantes do processo administrativo que são decisivos para a boa tomada de decisão sobre o caso em apreço e para a descoberta da verdade material, conforme se teve oportunidade de mencionar antes.
H. Ora, o regime da Lei de Bases da Segurança Social não inclui referências à caducidade do direito à liquidação, mas apenas à prescrição da obrigação de pagamento das contribuições e quotizações (artigo 49.º da Lei n.º 32/2002, de 20/12; artigo 60.º da Lei n.º 4/2007, de 16/01).
I. Já referia o Acórdão do TCA Sul, de 19/02/2013, Processo n.º 06045/12, “A caducidade reporta-se à preclusão do direito do Estado à liquidação do imposto pelo decurso do tempo face à ocorrência do facto tributário, enquanto que a prescrição releva no plano da negligência do credor tributário que omite o exercício do direito de crédito já constituído em certo lapso de tempo. Da operatividade diversa dos institutos em causa, conjugada com o disposto no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 8-B/2002, citado, resulta clara a opção do legislador em não imputar à administração a atividade de certificação da dívida tributária em causa, mesmo nos casos em que se torna necessário corrigir oficiosamente os elementos coligidos pela entidade empregadora e apresentados perante aquela. Por outras palavras, mesmo nos casos de discordância entre o obrigado tributário e a administração sobre os elementos da declaração de remunerações apresentada, avulta o aspeto voluntário da apresentação da mesma e da liquidação subsequente das contribuições por aplicação das taxas correspondentes; voluntariedade que não é afastada pela obrigação declarativa que recai sobre as entidades empregadoras (artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 8-B/2002, citado), pois que, quer o preenchimento do conteúdo da declaração, quer a determinação do quantitativo em falta é tarefa que compete à entidade devedora. Donde resulta que, seja por falta de previsão legal, seja por falta de adequação ao regime legal das contribuições para a segurança social em apreço, a caducidade do direito à liquidação não tem aplicação no quadro da quantificação da divida em apreço.”.
J. A obrigação contributiva tem por objeto o pagamento regular de contribuições, nomeadamente por parte das entidades empregadoras, destinando-se as mesmas ao financiamento do sistema Previdencial. A relação jurídico-contributiva consubstancia-se num vínculo de natureza obrigacional que liga as entidades empregadoras ao sistema Previdencial. Este procedimento, reflete uma iniciativa de autoliquidação da contribuição para a Segurança Social da responsabilidade do contribuinte.
K. Ao adotar-se o entendimento sobre a aplicabilidade do artigo 45.º da LGT às contribuições para a Segurança Social, beneficia-se, salvo melhor opinião, o contribuinte faltoso, ou seja, a parte da relação jurídico contributiva a quem cabia em primeira linha a liquidação da contribuição e o seu pagamento com a correspondente penalização da carreira contributiva dos trabalhadores e do acesso ao sistema Previdencial da segurança social.
L. Contexto diferente resulta da atuação da administração fiscal, uma vez que aqui cabe ao contribuinte somente a entrega da declaração de rendimentos, sendo a liquidação e cobrança do imposto da responsabilidade da Autoridade Tributária e Aduaneira.
M. Nas situações respeitantes à Segurança Social, a inércia resulta da atuação do contribuinte e não da atuação da instituição de Segurança Social, pelo que beneficiar o incumpridor com o instituto da caducidade, o qual não se encontra sequer legalmente previsto, ao contrário da prescrição, é cristalizar na ordem jurídica uma situação fáctica que deriva de uma ilegalidade praticada pelo contribuinte e que, reitera-se, para a qual o legislador previu somente e há mais de 30 anos somente o instituto da prescrição e não da caducidade.
N. Ora, não obstante a previsão geral da caducidade constante do artigo 45.º da LGT, o legislador tributário sentiu ainda assim a necessidade de fazer expressa menção desse regime em várias leis tributárias, desde o CIRS, CIRC, CIVA, CIMI, CMIT e ainda ao CIS. Porém, o legislador da Segurança Social na Lei de Bases da Segurança Social de 2002, de 2007 não previu esse regime para as contribuições.
O. O regime da caducidade do direito à liquidação de contribuições nunca esteve nem está previsto na legislação previdencial pelas razões supra aduzidas e que encontram fundamento nos princípios basilares da justiça contributiva e prestacional da segurança social.
P. A configurar-se legalmente admissível o instituto da caducidade beneficiamos o incumpridor (entidade empregadora) e penalizamos o trabalhador que pela falta contributiva da entidade empregadora, vê deficitária a sua carreira contributiva e por conseguinte o âmbito prestacional a que teria direito, caso a mesma tivesse seguido o seu percurso normal.
Q. Invocamos aqui ainda o princípio da legalidade tributária previsto no artigo 103.º da CRP, o qual não admite aplicações subsidiárias ou analógicas. A lei deve regular diretamente os impostos, a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes o que equivale a dizer que também para a entidades públicas a arrecadação de receitas deve ser norteada pelo princípio da legalidade tributária, da segurança e da certeza jurídicas.
R. Como refere o artigo 8.º da LGT, sob a epígrafe, Princípio da Legalidade Tributária: «(...) 2- Estão ainda sujeitos ao princípio da legalidade tributária: a) A liquidação e cobrança dos tributos, incluindo os prazos de prescrição e caducidade; (...)”. (Negrito nosso).
S. Atento o imperativo constitucional, reiterado pela lei ordinária, através da LGT, não procede o argumento interpretativo de que se aplica o artigo 45.º da LGT às contribuições para a Segurança Social.
T. Em suma, não é de todo configurável a caducidade do direito à liquidação no caso das contribuições e quotizações para a Segurança Social, com todo o respeito pelo Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 26/02/2014, proferido no processo n.º 1481/13, por constitucional, legal e historicamente inadmissível, devendo a sentença do Tribunal a quo ser revogada, neste particular.
U. Por isso, entente e bem o Recorrente que toda a quantia a título de contribuições (€ 9.950,58) é devida pelo Recorrido.
V. Todavia, ainda que se possa vir a entender que o regime da caducidade imposto pelo artigo 45.º da LGT, se aplica às contribuições para a Segurança Social – opinião com a qual, diga-se desde já, o Recorrente discorda em absoluto, pelas razões acima aduzidas –, o certo é que no ponto do Recorrente, este discorda em absoluto da caducidade do prémio pago a «BB» em Janeiro de 2005.
W. Ora, explicitando, o Tribunal a quo decidiu que o regime da caducidade se aplicava às contribuições devidas conforme a seguinte transcrição: “(...) a liquidação de contribuições no montante de € 9.950,58 decorreu dos prémios pagos em 2003 a «AA» (€ 22.500,00) e a «BB» em 2005 (€ 2.341,52), 2006 (€ 1.404,92) e em 2007 (€ 2.388,32).
Ora, considerando-se que o ato de liquidação foi notificado à Impugnante em 27/02/2009 (alínea J) dos factos provados), conclui-se que, nessa data já tinha decorrido o prazo de quatro anos relativamente às contribuições dos anos de 2003 e Janeiro de 2005.
Deste modo, mostra-se caducado o direito da liquidação das contribuições para a Segurança Social referentes ao prêmio pago em 2003 (Março e Agosto) a «AA» e em Janeiro de 2005 a «BB».” (Pág. 20 da Sentença).
X. Ainda que V. Exas considerem que o regime da caducidade se deva aplicar às Contribuições, há que dizer que o prémio pago em Janeiro de 2005 a «BB», não está caducado conforme o Tribunal a quo decidiu.
Y. De acordo com o artigo 45.º da LGT, o prazo de Caducidade são quatro anos.
Z. E, segundo o artigo 46.º da LGT sobre a Suspensão e interrupção do prazo de caducidade, estipula o n.º 1 que «O prazo de caducidade suspende-se com a notificação ao contribuinte, nos termos legais, da ordem de serviço ou despacho no início da acção de inspecção externa, cessando, no entanto, esse efeito, contando-se o prazo do seu início, caso a duração da inspecção externa tenha ultrapassado o prazo de seis meses após a notificação.».
T. Ora, veja-se que o prémio foi atribuído em Janeiro de 2005. Em Janeiro de 2006 havia passado 1 ano. Em Janeiro de 2007, havia já passado dois anos. Em 15 de Maio de 2007 iniciou-se o procedimento de averiguações que suspendeu a contagem do prazo até 15 de Novembro de 2007. Haviam passado dois anos e seis meses. De 2008 a 2009, passou mais um ano. O ato de liquidação foi notificado em 27/02/2009. Assim, o tempo decorrido foi 3 anos e oito meses. O prémio de Janeiro de 2005 a «BB» não está caducado!
U. Todavia, ainda que, V. Exas possam considerar que o regime da caducidade se aplica às contribuições, e nesse caso, decidir a contrario da pretensão do Recorrente, atente-se que apesar de algumas das contribuições estarem caducadas, a verdade é que não estão caducados os seguintes: prémios pagos a «BB» em Abril, Julho e Outubro de 2005, em Janeiro, Abril, Julho e Outubro de 2006 e em Fevereiro de 2007. Erroneamente, o Tribunal a quo decidiu que não tinham caracter regular.
CC. Acresce, no entendimento do Recorrente, que a douta Sentença não compatibilizou toda a matéria facto adquirida nos autos com a qualificação dos prémios, qualificando-os erroneamente de prémios extraordinários, enquanto da matéria de facto permite-se enquadrar os prémios como ordinários.
DD. O ora aqui, Recorrente alega que a Sentença do Tribunal a quo, padece de um erro de Julgamento de Direito, por ter julgado que os prémios recebidos pela beneficiária «BB» não eram prémios ordinários padecendo da característica da regularidade. Não concorda o Recorrente com o facto de ter-se considerado as quantias pagas a «BB», prémios extraordinários. Desde já, porque de alguns dos factos dados como provados, permite-se extrair a característica da regularidade.
Veja-se então,
EE. Nos termos do artigo 258.º do Código do Trabalho (doravante CT), considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho. A retribuição consiste numa prestação de valor patrimonial, paga de forma regular e periódica, que é devida pela entidade patronal aos trabalhadores em contrapartida da sua força de trabalho.
FF. Dispõe-se na al. b) e c) do n.º 1 do artigo 260.º do CT que não se consideram retribuição: “b) As gratificações ou prestações extraordinárias concebidas pelo empregador como recompensa ou prémio dos bons resultados obtidos pela empresa; c) As prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho ou mérito profissionais, bem como a assiduidade do trabalhador, cujo pagamento, nos períodos de referência respetivos, não esteja antecipadamente garantido;”
GG. Porém, estabelece em sentido contrário, as alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 260.º CT que desaplicam as alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 260.º, quando: “a) Às gratificações que sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador, nem àqueles que, pela sua importância e carácter regular e permanente, devam segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da retribuição daquele; b) Às prestações relacionadas com os resultados obtidos pela empresa quando, quer no respetivo título atributivo quer pela sua atribuição regular e permanente, revistam carácter estável, independentemente da variabilidade do seu montante.”.
HH. Por conseguinte, constituem retribuição todas as gratificações que o trabalhador tem legítima e fundada expectativa de receber, quer por a sua atribuição estar prevista no contrato ou nas normas que o regem, quer em virtude da regularidade com que são atribuídas durante um período significativo (Abílio Neto, Contrato de Trabalho. Notas Práticas, 8ª edição, Lisboa).
II. À data dos factos aplicava-se o Decreto-Lei n.º 8-B/2002 de 15-01, (entretanto revogada pela Lei n.º 110/2009 de 16/09, que aprovou o Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social).
JJ. À data dos factos aplicava-se ainda o seguinte diploma: o Decreto-Regulamentar n.º 12/83 de 12/02.
KK. O artigo 1.º do referido Decreto-Regulamentar n.º 12/83 de 12/02, dispunha que: «Os trabalhadores abrangidos pelo regime geral de segurança social e as respetivas entidades patronais concorrerão para as instituições gestoras do regime com as percentagens que se encontrem legalmente estabelecidas sobre as remunerações devidas pagas.».
LL. Por sua vez, o artigo 2.º do mencionado diploma, dispõe: «Para os efeitos do disposto no artigo anterior, consideram-se remunerações as prestações a que, nos termos do contrato de trabalho, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito pela prestação do trabalho e pela cessação do trabalho, designadamente: (...) d) Os prémios de rendimento, de produtividade, de assiduidade, de cobrança, de condução, de assinatura dos contratos, de economia e de natureza análoga; (...)».
MM. Já o artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 8-B/2002 de 15-01, estabelecia que “Constituem elementos essenciais da declaração de remunerações, para efeitos de apuramento do montante de contribuições a pagar, o valor da remuneração, os tempos de trabalho que lhe correspondam, a taxa contributiva aplicável e o montante da totalidade das contribuições correspondentes às remunerações declaradas.”.
NN. De seguida cabe caracterizar e distinguir gratificações extraordinárias das gratificações ordinárias. As gratificações são consideradas ordinárias (parte integrante da remuneração do trabalhador), sempre que: 1) o seu pagamento esteja previsto no contrato de trabalho ou das normas que o regem; 2) os usos assim o determinem em função da sua importância e caráter regular e permanente; e, 3) as prestações relacionadas com os resultados obtidos pela empresa assumam um carácter estável, quer pelo respetivo título atributivo quer pela sua atribuição regular e permanente.
OO. Continuando a destrinçar a diferença entre prémios ordinários e extraordinários, há que indicar que os prémios são ordinários, quando são atribuídos como contrapartida pelo trabalho prestado e desempenho demonstrado pelo trabalhador. A contrario, as gratificações extraordinárias não são complemento de retribuição. As gratificações extraordinárias são pagamentos que dependem do animus donandi do empregador e que não constituem contrapartida do trabalho prestado (cfr. PALMA, Maria do Rosário, Tratado do Direito do Trabalho. Parte II – Situações Laborais Individuais, 6.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2016, p.511). Concretamente, o pagamento das gratificações foi efetuado como contrapartida direta do trabalho prestado pelos trabalhadores.
PP. Se os prémios extraordinários se caracterizam pela existência de animus donandi, então, há que atentar se in casu, se há animus donandi ou não! Ora, não se retira da prova de facto dada como provada qualquer animus donandi, em qualquer dos prémios atribuídos a «BB». Até porque as testemunhas da Recorrida admitiram que os prémios haviam sido atribuídos por contrapartida direta do trabalho prestado. A atribuição das gratificações não estava sujeita à vontade do empregador ou de circunstancialismo aleatório.
QQ. O quantum dos prémios não incide na caracterização dos prémios como ordinários ou extraordinários. Isto é, não se pode decidir pela existência de caráter extraordinário, ainda que, os valores sejam diferenciados trimestralmente, e anualmente. Como bem esclarece a jurisprudência as gratificações não deixam de ser regulares pelo facto de serem variáveis no seu quantitativo.
RR. Os prémios foram atribuídos anualmente por razões de diferenciação individual pelo trabalho prestado, desempenho, dedicação, empenho, postura profissional, assiduidade, espírito de equipa e capacidade de iniciativa. Desta maneira, são prémios atribuídos com intuito diferenciador, uma vez que não são concedidos à generalidade dos trabalhadores nem em igual montante, cujo critério de atribuição reside no trabalho prestado e desempenho demonstrado.
SS. Há uma regularidade na atribuição destas gratificações que permite defini-las como prática da empresa, fazendo parte dos seus usos, repetindo-se continuamente com tal estabilidade que os seus beneficiários detêm a legítima expetativa do seu recebimento, e constituindo um incentivo remuneratório ao seu empenho profissional. Os trabalhadores esperam antecipadamente o seu recebimento, independentemente da variabilidade do seu montante.
TT. Aqui em causa, estão efetivamente prémios que consistem num complemento retributivo atribuído de forma regular e contínua, de recebimento expectável, pelo simples facto de se destinar a compensar desempenhos individuais derivados do trabalho efetivo de cada trabalhador. Assim sendo, não havia qualquer arbitrariedade na atribuição das gratificações.
UU. Ora, constituirão retribuição todas as gratificações que o trabalhador tem legítima e fundada expectativa de receber, quer porque a sua atribuição está prevista no contrato ou nas normas que o regem, quer em virtude da regularidade com que são atribuídas durante um período significativo (Abílio Neto, Contrato de Trabalho. Notas Práticas, 8.ª edição, Lisboa).
VV. As gratificações são sujeitas a tributação em Segurança Social quando não sejam imprevisíveis ou arbitrárias. Ou seja, tem de ocorrer um (ou mais) condicionalismos certus an, ainda e mesmo que incertos na formação do quantum concreto e respetivo da prestação a pagar. Mas, já nunca ocorrerá a formação de um facto tributário em sede de Segurança Social quando o pagamento de tais remunerações for feito depender de condições que são meramente eventuais ou arbitrárias, portanto feitas depender de um condicionalismo incertus an.
WW. Há uma longa linha de jurisprudencial nesta matéria. Vejam-se o Acórdão do STJ de 24M5.2006, Proc. 05S2 134, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul proferido no recurso jurisdicional n.º 6812/02, o Acórdão de 20-10-2008, do Tribunal da Relação do Porto, Proc. n.º 0845025, o Acórdão proferido no Processo n.º 1038/10, de 29 de Novembro de 2013, o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, no Processo n.º 00254/11, de 23 de Janeiro de 2020, e ainda muitos outros.
XX. In casu, temos como factualidade: «BB» (trabalhadora) recebeu vários prémios em 2005, 2006, 2007, com uma regularidade anual/trimestral. A mesma recebeu esses prémios em Janeiro, Abril, Julho e Outubro de 2005, Janeiro, Abril, Julho e Outubro de 2006, Fevereiro de 2007, como é que se pode ter considerado que não havia regularidade!
YY. A própria trabalhadora «BB» no seu Auto de Declarações admitiu (página 14 da Sentença do Tribunal a quo) que “(...) Recebe ainda uma verba denominada de “Prémio”, recebendo parcelarmente o seu valor (4 parcelas) que é calculado de acordo com os objetivos da empresa (...)”. Referiu ainda que desde que alcance os objetivos da empresa, recebe o tal prémio, e, sabendo isso, ao atingir os requisitos para a sua atribuição, e, sempre que os atingisse teve criada a sua expetativa do seu recebimento.
ZZ. Certo é que, a ora Recorrida, tinha definido de forma objetiva, critérios de atribuição de tais valores aos seus trabalhadores que levava que os mesmos pudessem contar com o seu recebimento desde que atingissem os objetivos fixados.
AAA. Refira-se ainda, que a sentença na página 14, transcreve o Auto de Declarações de «AA», do qual se retira: “A referida verba estava dependente da sua performance profissional (...) sendo que o seu pagamento (...) sempre ao verificado no ano anterior”.
BBB. Para todos os outros trabalhadores, as contribuições referentes a estes prémios foram regularizadas pela Recorrida. A própria Sentença menciona tal quando alude ao depoimento da testemunha «CC» (Inspetora). Porque haverá a trabalhadora «BB» (e o trabalhador «AA» se se considerar que não se aplica a caducidade) ser penalizada no seu cálculo de subsídios do Sistema de Proteção Social, enquanto os restantes não o serão!
CCC. Convém ainda mencionar que a Recorrida tinha alegado o Decreto-Regulamentar n.º 12/83 de 12-02 que se aplicava à data dos factos padecia de inconstitucionalidade e tendo a Sentença do Tribunal a quo decidiu pelo caracter não regular dos prémios atribuídos – posição com a qual o Recorrente discorda em absoluto –, o Tribunal não se pronunciou sobre a alegada inconstitucionalidade do Decreto-Regulamentar n.º 12/83 de 12-02 – o que inquina a Sentença de uma Nulidade nos termos do artigo 615.º n.º 1 al. d) do CPC.
DDD. Na apreciação do Recorrente este vício não ocorre, mas tinha a Recorrida aduzido que Decreto-Regulamentar n.º 12/83 de 12-02 era inconstitucional por violar o princípio da legalidade fiscal, na medida em que as contribuições para a segurança social têm natureza fiscal ou parafiscal, e, que por esse motivo só por lei da Assembleia da República, ou por Decreto-lei do Governo pode ser determinado o que seja a base de incidência das contribuições. Ora, com todo o devido respeito, tal posicionamento não tem qualquer fundamento.
EEE. Porém, já tinha havido pronúncias acerca da constitucionalidade do referido Decreto-Regulamentar, nomeadamente pelo Tribunal Central Administrativo Norte, no Acórdão proferido em 20-12-2012, no âmbito do Processo n.º 3143/06.3BEPRT, e ainda sustida posteriormente pelo o Acórdão do STA de 03-12-1997, proferido no Processo n.º 021459. E, assim, deverá improceder a alegada inconstitucionalidade do Decreto-Regulamentar n.º 12/83.
Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, com o douto suprimento de V. Exa., deverá o presente Recurso proceder, e revogar a Sentença do Tribunal a quo no que respeita à alegada caducidade do direito à liquidação, do alegado erro sobre os pressupostos de facto, e ainda, deverá improceder a inconstitucionalidade do Decreto-Regulamentar n.º 12/83 de 12/02.»
1.2. A Recorrida ([SCom01...], S.A.), notificada da apresentação do presente recurso apresentou as seguintes contra-alegações.
«(…)
A. Inconformada com a decisão a Fazenda Pública interpôs o presente recurso, a cujas alegações se apresenta agora resposta.
B. Nos presentes autos discute-se a legalidade da alegada liquidação de contribuições para a segurança social, no montante de € 9.950,58, relativas aos exercícios de 2003 a 2007.
C. O ISS assenta a fundamentação da liquidação, única e exclusivamente, na alínea d) do artigo 2.° do Decreto-Regulamentar n.° 12/83, de 12 de Fevereiro. Ora os Serviços do ISS entenderam que, em face da citada alínea, as verbas pagas aos trabalhadores a título de “Prémio Anual” deverão ser consideradas base de incidência para efeitos da concretização da necessária relação sinalagmática entre a remuneração declarada e o benefício constituído pelas prestações dos regimes de Segurança Social, enquanto garantia de prestações pecuniárias substitutivas dos rendimentos do trabalho no caso da verificação das eventualidades legalmente previstas», porquanto, conclui o “Prémio Anual” pago, nos anos de 2003, 2003, 2004, 2005, 2006 e 2007, aos seus trabalhadores, constitui base de incidência de contribuições para a Segurança Social. Na opinião do ISS, na [SCom01...] seria uso e prática atribuir e pagar o “Prémio de Desempenho” a determinados trabalhadores, alegadamente em resultado de uma política salarial e de incentivos, pelo que tal prémio se subsumiria “clara e inequivocamente naquele normativo”. A impugnante não se conforma com este entendimento do ISS, pelo que, contra o acto de liquidação consubstanciado naquele último ofício, notificado (apenas) à sua mandatária, em 27 de Fevereiro de 2009, veio a [SCom01...] a deduzir a presente impugnação judicial.
D. Ponderada em conjunto a prova documental e testemunhal produzida nos autos, não poderia o Tribunal a quo senão ter concluído como concluiu. Na verdade, da prova produzida foram retiradas exatamente as concomitantes repercussões, do que não poderá duvidar-se com justiça, por serem estas óbvias e naturais. Sendo assim, não tem a recorrente razão em nenhuma das observações que faz relativamente à apreciação que da matéria de facto foi feita pelo Tribunal, já que foram claras as afirmações dos trabalhadores da aqui recorrida, todas elas em oposição ao que por aquela vem agora alegado.
E. Com efeito, provou-se que a [SCom01...] tem estabelecido um “Prémio de Desempenho”, o qual visa estimular o bom desempenho das suas actividades e que premeia, em primeira linha, a prossecução de objectos globais definidos para a empresa: estes objectivos poderão ser de vendas, de facturação, de bom desempenho de uma dada área do jornal (como é, por exemplo, a edição online). Este prémio não depende da existência de um resultado positivo da empresa.
F. Provou-se igualmente que o prémio está dependente de critérios e objectivos alheios aos colaboradores que, ainda assim, terão de se responsabilizar pelo destino global da empresa e que a sua atribuição depende, única e exclusivamente, da decisão da Administração da [SCom01...], não estando a mesma prevista em qualquer contrato de trabalho, contrato colectivo, regulamento interno ou outro instrumento laboral assinado pela empresa.
G. Este prémio não tem carácter regular, é variável e os trabalhadores não têm qualquer legítima expectativa no seu recebimento: a sua atribuição é totalmente aleatória e não há qualquer vínculo ou obrigação no pagamento do Prémio por parte da [SCom01...]. Durante os anos objecto de apreciação nos presentes autos, houve diversos trabalhadores da empresa que não receberam qualquer prémio, sendo certo que, nos últimos anos, nem sequer houve atribuição de qualquer prémio.
H. Ficou demonstrado ainda que os trabalhadores não contam com o prémio para gerir as suas finanças pessoais: o prémio é totalmente aleatório, eventual e variável e assenta em critérios absolutamente ad hoc, determinados exclusivamente pela [SCom01...]: não há nenhuma fórmula matemática de utilização vinculada, assistindo à empresa uma total discricionariedade e podendo os seus critérios variar anualmente.
I. Os próprios trabalhadores reconhecem que não é verdadeiramente possível acalentar sérias expectativas pessoais relativamente à obtenção de um Prémio que é primordial e principalmente determinado pela prosperidade do negócio e pela performance de um conjunto económico e comercial: quer relativamente à possibilidade de auferir Prémio quer relativamente ao seu quantum.
J. Em suma, ficou comprovado que os Prémios de Desempenho são instrumentos eminentemente de gestão, à disposição da [SCom01...], que têm um carácter unilateral, eventual, irregular, predominantemente colectivo.
K. Da análise dos factos resulta a correção da decisão recorrida.
L. Desde logo, estamos, nos presentes autos, perante uma total ausência de notificação do acto de liquidação, nos termos dos artigos 36.°, 40.° e 41.° do CPPT, afectando a eficácia do acto e, por consequência, a exigibilidade da obrigação que o mesmo constitui. Tal vício, conforme sobejamente demonstrado na pá. de impugnação judicial, é fundamento bastante para a procedência da presente impugnação, com todos os efeitos legais daí decorrentes.
M. Sem prescindir, cumpre referir que, como é hoje reconhecido, as contribuições para a segurança social seguem o regime e a natureza jurídica dos impostos, donde se pode concluir que, face à factualidade provada em matéria de notificação do acto tributário ora impugnado, não se poderá deixar de concluir pela caducidade do direito à liquidação das liquidações referentes aos vários períodos de 2003 e 2004 e, bem assim, ao período de Janeiro de 2005, nos termos do artigo 45.° da LGT. Trata-se de uma excepção peremptória de caducidade do direito de liquidação, que deve proceder com todas as consequências legais.
N. Para além do mais, a liquidação é ilegal na medida em que inexiste qualquer remuneração para efeitos de incidência de segurança social: Assim, com recurso a qualquer um dos fundamentos em equação – (i) o conceito de remuneração privativo do Direito da Segurança Social, (ii) o conceito de retribuição tal como previsto no Direito Laboral, ou (iii) a al. d) do art.° 2.° do Decreto Regulamentar n.° 12/83, – a conclusão é, invariavelmente, a da exclusão dos Prémios de Desempenho do conceito de remuneração e, consequentemente, do âmbito de incidência das contribuições para a Segurança Social.
O. Com efeito, e face ao conceito adoptado pelo Direito da Segurança Social, facilmente se conclui que os Prémios que a [SCom01...] atribui não são remuneração, uma vez que têm (i) carácter incerto, (ii) são uma compensação não regular, (iii) não apresentam uma conexão evidente com o trabalho do respectivo titular, (iv) extravasam aquilo que constitui o rendimento médio, justo, de referência, que cada um dos beneficiários aufere.
P. Ademais, mesmo que os Serviços do ISS se fundassem numa ideia de remuneração para efeitos previdenciais igual à de retribuição para efeitos laborais (repare-se que os Serviços do ISS não invocaram este tipo de fundamentação: restringiram-se ao Decreto Regulamentar n.° 12/83), qualquer liquidação – como a ora em crise – que incida sobre os Prémios de Desempenho não tem sustentabilidade. Com efeito, o art.° 249.° do Código do Trabalho – referência à disposição legal vigente à data a que se reportam os factos – prescrevia que “só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.”.
Q. Já na vigência do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho (LCT) aprovado pelo Decreto-Lei n.° 49 408, de 24 de Novembro de 1969, se entendia que uma prestação pecuniária paga pela entidade patronal a um trabalhador seria considerada retribuição quando revestisse 4 características: (1) prestação de carácter patrimonial, (2) obrigatoriedade (no sentido contrário ao de liberalidade, sem «animus donandi»), (3) periodicidade (regularidade) e (4) ser contrapartida ao trabalho prestado (ou da disponibilidade oferecida).
R. Ora, as quantias que são pagas pela [SCom01...] aos seus trabalhadores-quadro, a título de Prémio de Desempenho, não são obrigatórias. Na verdade, a [SCom01...] não se vinculou ao pagamento dos Prémios de Desempenho, seja a que título for. Do mesmo modo, os Prémios de Desempenho também não são verdadeira contrapartida do trabalho prestado, não só porque dependem sobretudo de critérios de natureza não individual e não pessoal, mas porque pelo trabalho prestado já os trabalhadores são justa e devidamente remunerados. Também a característica da regularidade não se verifica, uma vez que o Prémio, conforme já sublinhado, é pago anualmente, é de montante variável e, inclusive, pode nem sequer ser atribuído.
S. Do mesmo modo, analisando ainda, para um completo enquadramento da questão, as disposições constantes do Código do Trabalho, relativas às gratificações e à participação nos lucros – art.os 261.° e 262.° (referência às disposições legais vigentes à data a que se reportam os factos) – verifica-se igualmente que os Prémios de Desempenho não constituem retribuição.
T. Cumpre invocar ainda a inaplicabilidade da alínea d) do art.° 2.° do Decreto Regulamentar n.° 12/83 ao Prémio de Desempenho atribuído pela [SCom01...]: Os pressupostos para a aplicação da al. d) do art.° 2.° do Decreto Regulamentar n.° 12/83 são os seguintes: tratarem-se de atribuições pecuniárias, prestadas pela entidade patronal, a que os trabalhadores têm direito em virtude: (i) ou de contrato de trabalho; (ii) ou das normas que regem o contrato de trabalho; (iii) ou dos usos.
U. Ora, à luz destes pressupostos, facilmente se conclui pela inaplicabilidade da al. d) do art.° 2.° do Decreto Regulamentar n.° 12/83 aos Prémios de Desempenho em apreço, não pelo facto de não estarem em causa trabalhadores sujeitos ao regime geral da Segurança Social mas antes pelo facto de não ser possível sustentar que “os trabalhadores têm direito” a tais atribuições pecuniárias: com efeito, os prémios têm um carácter integralmente unilateral, exclusivamente imputável ao empregador ([SCom01...]), a sua atribuição não consta de qualquer contrato, quaisquer outras normas ou de usos (reiteração de uma prática, à qual teria de ser dado um cunho vinculativo por uma certa ideia de obrigatoriedade de princípio, como padrão de conduta). A esta unilateralidade está, por sua vez, associada a eventualidade da sua atribuição, uma vez que tais Prémios estão indexados a critérios de ponderação de verificação incerta, como sejam os resultados da empresa, o índice de sharing ou o desempenho individual do colaborador. E a verdade é que tais critérios de ponderação mantêm-se absolutamente condicionados à vontade discricionária da entidade patronal (no momento da sua fixação e no momento da sua avaliação).
V. Ou seja, uma atribuição unilateral, eventual, discricionária, imprevisível, que não tem subjacente uma qualquer expectativa legítima, sem conexão predominante com o trabalho efectivamente prestado, irregular, instável e variável, não é de molde a se subsumir no conceito de “atribuições pecuniárias, prestadas pela entidade patronal, a que os trabalhadores têm direito em virtude contrato de trabalho, das normas que regem o contrato de trabalho ou dos usos” ainda que em causa esteja uma atribuição cuja nomenclatura (Prémio de Desempenho) se aproxime do elenco exemplificativo sugerido pelo legislador (“(...) prémios de rendimento, de produtividade (...)”).
W. Não é, igualmente, demais invocar a inconstitucionalidade do preceito em causa: por um lado, a norma carece de base legal, na medida em que a previsão e consagração constitucional de um regime de Segurança Social totalmente diverso do anterior acarretou a imediata, ainda que implícita, derrogação de todos os diplomas (quer legislativos, quer regulamentares) anteriores que o contrariassem (115.° da CRP), onde se inclui o aludido Decreto-Regulamentar; por outro, sendo a norma em análise inovadora no seio do nosso ordenamento jurídico, ela viola flagrantemente o princípio da legalidade fiscal: o diploma onde consta a disposição invocada pelos Serviços do ISS – o Regulamento n.° 12/83 – não se adequa à CRP e, sobretudo, não respeita o princípio da legalidade, designadamente, na sua vertente de legalidade tributária.
X. Por fim, há que ter em atenção a mais recente jurisprudência nesta matéria, nomeadamente o acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, em 20 de Dezembro de 2012, no âmbito do processo n.º 3143/06.3BEPRT, já transitado em julgado, em que era impugnante a [SCom02...], S.A. e impugnado o Instituto de Segurança Social, I.P.
Y. Segundo o TCA Norte, “a periodicidade não tem de ser mensal ou anual, o importante é que não seja regular. Considera-se que têm regularidade os prémios atribuídos periódica e continuadamente, que criem no trabalhador a expectativa do seu recebimento, com o qual contam satisfazer as necessidades inerentes ao seu orçamento familiar e cuja previsão esteja prevista no contrato de trabalho ou outro regulamento aplicável” (realce nosso). Para o TCA Norte “tratando-se de prémios esporádicos, em que o seu recebimento é sempre aleatório, inexiste o carácter de regularidade, pelo que não serão objecto de taxa social única. É irrelevante que o empregador qualifique as referidas atribuições patrimoniais aos trabalhadores como «prémios»; o que releva é a sua natureza de regulares ou irregulares quanto à sua atribuição e não o nome que lhes é dado”.
Z. Assim, concluiu o TCA Norte que “perante o supra exposto, não se encontrando as quantias atribuídas a alguns dos trabalhadores da recorrente inseridas em qualquer acordo ou contrato, revestindo cunho aleatório e/ou potencial, não assume o carácter de regularidade imposto pelo art.° 2.° al. d) do Decreto Regulamentar n.° 12/83”.
AA. Termos em que, por todo o exposto, é a liquidação ilegal, devendo, por conseguinte, ser mantida a decisão recorrida e anulada com todas as consequências legais.
TERMOS EM QUE DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO IMPROCEDENTE, POR NÃO PROVADO, COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS, DESIGNADAMENTE A MANUTENÇÃO, NESTA PARTE, DA SENTENÇA RECORRIDA.»
1.3. O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer a fls. 687 e ss. do SITAF, em que pugna pela improcedência do recurso.
1.4. Com dispensa dos vistos legais dos Exmos. Desembargadores Adjuntos (cf. artigo 657º, n.º 4 do Código de Processo Civil (CPC), submete-se desde já à conferência o julgamento do presente recurso.
Questões a decidir:
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, cumpre aferir a se a sentença recorrida enferma de (i) nulidade processual decorrente da omissão de pronúncia; de (ii) erro de apreciação da matéria de facto e (iii) de erro de julgamento de direito.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1 De facto
2.1.1 Matéria de facto dada como provada na 1ª instância e respectiva fundamentação:
«A) Em 21/11/2008, foi elaborada Informação, com o seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Foi, de imediato, transmitida a nossa posição relativamente à qualificação deste prémio como parcela retributiva, e consequentemente passível de descontos para a Segurança Social.
A equipa inspectiva procedeu à elaboração dos mapas de apuramento, anexos em documento 5, de acordo com a listagem facultada pela empresa, e remeteu via E-Mail à referida responsável, por solicitação da mesma.
O contribuinte remeteu a estes Serviços de Fiscalização, o ofício junto em documento 6, onde refere "... Após análise verificamos que incluíram valores relativos ao pagamento de prémios: Folha n° 1 de 2003, mês de Março e Agosto ao colaborador «AA»; Folha n° 1 de 2007, mês de Fevereiro, à colaboradora «BB». Por forma a procedermos à assinatura e consequente pagamento à Segurança Social, agradecemos o reenvio das referidas Folhas sem a inclusão dos casos acima referidos, pois em nosso entender não se lhes aplica o
pressuposto das outras correcções." Neste sentido, foi o beneficiário «AA», NISS ...98, notificado a comparecer a fim de prestar esclarecimentos.
Em 12 de Maio de 2008, foi produzido auto com as declarações proferidas pelo mesmo, onde refere " ... que no ano de 2003 recebeu uma verba, a titulo de prémio de desempenho, no montante global de €22.500, e que foram processadas no seu recibo de vencimento de Agosto/2003. A referida verba estava dependente da sua performance profissional enquanto director geral da rádio...muito embora, desconhecesse o valor exacto do prémio que iria receber, contava antecipadamente com o seu recebimento", conforme demonstra o documento 7 anexo.
Em 10 de Julho de 2008, a EE procedeu à entrega das declarações de Remunerações, relativas aos prêmios pagos aos trabalhadores «DD», «EE», «FF», «GG» e «HH», conforme demonstra o documento 8 que se faz junção, tendo em conta os mapas de apuramento por nós elaborado. Contudo, ficou por regularizar os prémios pagos aos funcionários «AA» e «BB».
Pelo exposto, é nosso entendimento que a atribuição do referido "Prémio Anual" está dependente de objectivos que são estabelecidos para cada colaborador, em razão da função exercida, concluindo-se, ainda, que ficam a conhecer antecipadamente o valor aproximado que poderão receber tendo em conta o desempenho individual verificado.
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Fls 63 a 67 do P.A.
B) Em 02/12/2008, foi proferido despacho, com o seguinte teor:
“Proceda-se como o proposto”.
Fls 62 do P.A.
C) Foi remetido ofício de 03/12/2008 à Impugnante com o seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Fls 55 a 57 do P.A.
D) Em 19/01/2009, foi elaborado Relatório Final, com o seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Fls 2 a 6 do P.A.
E) Foi remetido ofício de 28/01/2009 à Impugnante com o seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Fls 107 do P.A.
F) Em 10/02/2009, a Impugnante apresentou requerimento com o seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Fls 113 a 115 do P.A.
G) Em 13/02/2009, a Impugnante apresentou requerimento com o seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Fls 108, 109 e 112 do P.A.
H) A Impugnante apresentou procuração com o seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Fls 109 do P.A.
I) Foi remetido ofício de 26/02/2009 à mandatária da Impugnante com o seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Fls 116 a 118 do P.A.
J) O ofício referido na alínea anterior foi remetido por carta registada com aviso de recepção assinado em 27/02/2009.
Fls 116 a 118 do P.A.
K) Em 21/06/2007, foi elaborado Auto de declarações de «BB», com o seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Fls 12 do P.A.
L) Em 12/05/2008, foi elaborado Auto de declarações de «AA», com o seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Fls 21 do P.A.
M) No período de 2002 a 2007, foram pagos os seguintes prémios:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Fls 99 do P.A.
N) No final de cada ano é elaborado o orçamento, onde está provisionada uma verba para prémios de desempenho anual/prémios RN.
Depoimentos das testemunhas «II» e «JJ».
O) Os prémios não estavam previstos nos contratos de trabalho.
Depoimentos das testemunhas «II» e «JJ».
P) A atribuição dos prémios depende do cumprimento de objectivos colectivos, departamentais e individuais de performance (KPIs) e mesmo que os objectivos sejam alcançados, a Administração pode decidir não atribuir prémios porque não há capacidade financeira, não há tesouraria ou porque a verba prevista para os prémios foi afectada a destino diferente.
Depoimentos das testemunhas «II» e «JJ».
Q) Os prémios podem ser atribuídos num ano e em outro ano já não.
Depoimentos das testemunhas «II» e «JJ».
R) Os prémios podem ser atribuídos num ano a uma determinada pessoa e em outro ano já são atribuídos a outras pessoas.
Depoimentos das testemunhas «II» e «JJ».
Factos não provados
O Tribunal não detectou a alegação de factos com relevo para a decisão, a dar como não provados.
Motivação da decisão da matéria de facto
O acervo de factos provados baseou-se no exame do teor dos documentos constantes dos autos e do P.A., que não foram impugnados, e nos depoimentos prestados pelas testemunhas conforme referido, em concreto, em cada uma das alíneas do probatório.
As testemunhas prestaram depoimentos que se revelaram objectivos, sérios e credíveis e que de seguida se resumem.
«II», gestora de recursos humanos do Jornal Público e da Impugnante.
Afirmou que existe uma remuneração fixa mensal e um prémio que é provisionado no início de cada ano, que depende de uma série de indicadores: indicadores colectivos (do negócio em si, dos resultados da empresa) com uma ponderação de 70% e um indicador individual (performance de cada colaborador) que pesa 30%.
Referiu que o prémio pode até nem ser atribuído, não é um dado adquirido, não está contratualmente previsto e nem a testemunha o menciona quando entrevista pessoas.
No fim do ano é feito o orçamento para o ano seguinte, que tem em conta determinados objectivos (relacionados com audiências, com vendas, promoção da marca, etc) e o prémio relativo ao ano anterior é decidido no princípio do ano seguinte, depois de fechadas as contas e de se ver se o orçamento foi ou não cumprido e mesmo que seja cumprido, o Conselho de Administração pode decidir, por outros motivos (p. ex. entrada de um forte concorrente no mercado), que não há prémio.
Mais afirmou que, por exemplo, em 2004 o prémio só foi pago a uma pessoa e que um trabalhador num ano pode ter prémio e no seguinte já não tem.
Os cálculos eram efectuados pela testemunha e transmitidos às chefias que depois reuniam com as pessoas do respectivo departamento para transmitir se havia ou não direito ao prémio.
«JJ», director comercial do Jornal Público e coordenador geral da Impugnante desde 2011, tendo sido director comercial e de marketing entre 1995 e 2010.
São prémios que não estão estipulados no contrato e dependiam do cumprimento de determinados objectivos, essencialmente de performance colectiva (KPIs) mas também de performance individual, fixados aquando da elaboração do orçamento mas mesmo que fossem cumpridos a Administração podia decidir não atribuir os prémios porque, por exemplo, não há capacidade financeira para o fazer (os recursos financeiros podiam ter de ser canalizados para investimentos, para formação, etc).
Em cada departamento comunicava-se às pessoas os objectivos e explicava-se se existia ou não prémio.
Como exemplo, referiu que em Outubro, Novembro de 2013 é feito o orçamento para 2014 e provisiona-se a verba para prémios e em Janeiro de 2015, com o fecho das contas de 2014, a Administração sabe se pode ou não pagar, se tem ou não capacidade financeira, se tem ou não tesouraria e em Fevereiro, Março de 2015 comunica-se aos funcionários.
Mais disse que aquando do recrutamento, nem sequer se menciona a existência de prémios e quando os funcionários saem da empresa, não reivindicam o valor dos prémios pois não o veem como remuneração-
«CC» exerce funções nos Serviços de Fiscalização Norte do Departamento de Fiscalização do “ISS, IP” e efectuou a inspecção à Impugnante.
Descreveu como foi realizada a inspecção e referiu que os trabalhadores que foram ouvidos afirmaram que tinham a expectativa de receber os prémios, que nunca lhes tinha sido comunicada a possibilidade de não os receber, que os consideravam como integrados na sua remuneração e que desconheciam como eram os valores calculados.
Referiu ainda que a Impugnante regularizou a situação de alguns trabalhadores, entregando declarações de remuneração, mas não o fez para todos os colaboradores que receberam prémios.
Relativamente ao depoimento desta testemunha, os factos que relata resultam do teor dos documentos constantes do P.A., nomeadamente do Relatório e dos autos de declarações.»
2.2. De direito
Não concordando com a sentença proferida pelo TAF do Porto, que julgou procedente a impugnação apresentada pela Impugnante “[SCom01...], S.A.” e relativa à liquidação adicional de contribuições para a Segurança Social, relativas aos anos de 2003 a 2007, no valor de €9.950,58, decorrente de prémios pagos aos trabalhadores «AA» e «BB», veio o Instituto da Segurança Social, I.P, interpor recurso para este TCA Norte.
A este Tribunal ad quem, exige-se a reapreciação das questões que o Recorrente reconduziu as suas alegações, balizadas pelas respectivas conclusões, cientes de que são estas últimas, conclusões, que definem o objecto e delimitam o âmbito do recurso, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontram nos autos os elementos necessários à sua consideração (artigos 608, n.º 2, 639.º e 640, todos do CPC, ex vi art.º 2.º al. e) do CPPT).
Da análise da sentença recorrida e dos fundamentos invocados pela Recorrente para pedir a sua revogação e alteração do jugado, podemos concluir que são as seguintes as questões a exigir a nossa apreciação e que como tal compõem o objecto do recurso:
(i) Da nulidade processual decorrente da omissão de pronúncia sobre a inconstitucionalidade do Decreto-Regulamentar n.º 12/83 de 12-02 que havia sido evocada pela Recorrida na sua petição, por violação do princípio da legalidade fiscal, na medida em que as contribuições para a segurança social têm natureza fiscal ou parafiscal, e, que por esse motivo só por lei da Assembleia da República, ou por Decreto-lei do Governo pode ser determinado o que seja a base de incidência das contribuições;
(ii) Do erro de apreciação da matéria de facto em que incorreu a sentença, ao dar como provados factos que não o deviam ser e não ter reconduzido ao probatório factos que deveriam constar do mesmo.
(iii) Do erro de julgamento de direito, em que incorre a sentença ao aplicar o artigo 45º da LGT – caducidade do direito à liquidação – às contribuições para a Segurança Social, e subsidiariamente se assim não se entender, a aplicação do instituto da caducidade determina aplicação do n.º 1 do artigo 46º da LGT e quanto às contribuições do prémio de janeiro de 2005 referente a «BB», retirar as devidas consequência da suspensão da contagem do período de caducidade inerente ao processo de fiscalização.
(iv) Do erro de julgamento de direito, em que incorre a sentença ao considerar que os “montantes que foram pagos pela Impugnante a «BB» (em Abril, Julho e Outubro de 2005, em Janeiro, Abril, Julho e Outubro de 2006 e em Fevereiro de 2007) a título de prémios de desempenho anual/prémios RN não devem integrar a base de incidência de contribuições para a Segurança Social”.
2.2.1. Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
Pasme-se, a Recorrente vem arguir a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, sustentando que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre a questão da inconstitucionalidade do Decreto-Regulamentar n.º 12/83, de 12 de fevereiro, nos termos em que o mesmo havia sido avocado pela Recorrida em sede de petição, o que de todo se estranha, pois que, a sua qui ça falta de conhecimento, lhe é favorável.
Para assim concluir, sustenta a Recorrente que “(...) a Recorrida tinha alegado o Decreto-Regulamentar n.º 12/83 de 12-02 que se aplicava à data dos factos padecia de inconstitucionalidade e tendo a Sentença do Tribunal a quo decidiu pelo caracter não regular dos prémios atribuídos – posição com a qual o Recorrente discorda em absoluto –, o Tribunal não se pronunciou sobre a alegada inconstitucionalidade do Decreto-Regulamentar n.º 12/83 de 12-02 – o que inquina a Sentença de uma Nulidade nos termos do artigo 615.º n.º 1 al. d) do CPC.” e, prosseguindo “Na apreciação do Recorrente este vício não ocorre, mas tinha a Recorrida aduzido que Decreto-Regulamentar n.º 12/83 de 12-02 era inconstitucional por violar o princípio da legalidade fiscal, na medida em que as contribuições para a segurança social têm natureza fiscal ou parafiscal, e, que por esse motivo só por lei da Assembleia da República, ou por Decreto-lei do Governo pode ser determinado o que seja a base de incidência das contribuições.”, concluindo “(...) deverá improceder a alegada inconstitucionalidade do Decreto-Regulamentar n.º 12/83”. [conclusões CCC. a EEE. das alegações de recurso]
Apreciando.
Nos termos do disposto no artigo 125º nº 1 do CPPT, “Constituem causas de nulidade da sentença a falta de assinatura do juiz, a não especificação dos fundamentos de facto e de direito da decisão, a oposição dos fundamentos com a decisão, a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar ou a pronúncia sobre questões que não deva conhecer.”
A nulidade por omissão de pronúncia tem lugar apenas quando se verifica uma violação dos deveres de pronúncia do Tribunal sobre questões que deveria conhecer, o que, de acordo com o disposto no artigo 608º, nº2 do CPC [aplicável ex vi artigo 2º, al. e) do CPPT], significa que o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas, cuja decisão, esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Portanto, a apontada nulidade só ocorre nos casos em que o tribunal “pura e simplesmente, não tome posição sobre qualquer questão sobre a qual devesse tomar posição, inclusivamente não decidindo explicitamente que não pode dela tomar conhecimento. No entanto, mesmo que entenda não dever conhecer de determinada questão, o tribunal deve indicar as razões por que não conhece dela, pois, tratando-se de uma questão suscitada, haverá omissão de pronúncia se nada disser sobre ela” (Vide, Jorge Lopes de Sousa, CPPT, anotado e comentado, volume II, 6ª edição, 2011, Áreas Editora, pág. 363). Neste sentido, entre muitos outros, podem ver-se os acórdãos do STA de 13.07.11 e de 20.09.11, proferidos nos recursos nºs 0574/11 e 0268/11, respectivamente.
E, como se refere no Acórdão do STA proferido no âmbito do processo nº 01035/12, de 11.03.2015, “a nulidade de sentença por omissão de pronúncia só ocorre quando o tribunal deixar de apreciar questão que devia conhecer (artigos 668.º, n.º 1, alínea d) e 660.º, n.º 2 do Código de Processo Civil revogado, aplicável no caso sub judice). (…) Numa correta abordagem da questão importa ainda ter presente, como também vem sublinhando de forma pacífica a jurisprudência, que esta obrigação não significa que o juiz tenha de conhecer todos os argumentos ou considerações que as partes hajam produzido. Uma coisa são as questões submetidas ao Tribunal e outra são os argumentos que se usam na sua defesa para fazer valer o seu ponto de vista. / Sendo que só têm dignidade de questões as pretensões processuais formuladas pelas partes ao tribunal e não os argumentos por elas usados em defesa das mesmas, não estando o tribunal vinculado a apreciar todos os argumentos utilizados pelas partes.”
Cumpre conjugar o narrado, com o disposto no artigo 608º, n.º 2 do CPC, no qual se prescreve que “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (…)”.
Como ensinava Alberto dos Reis, “são na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão” [in Código de Processo Civil Anotado, volume V, pág.143].
Ora, como se vê da sentença recorrida, o Tribunal sintetiza alegação da Impugnante nos seguintes termos: «[d] a falta de notificação à Impugnante da resposta ao pedido efectuado ao abrigo do artigo 37.º do C.P.P.T., uma vez que apenas foi notificada à sua mandatária;- [d]a caducidade do direito à liquidação relativamente ao período de 2003 a Janeiro de 2005;- [d]o erro sobre os pressupostos de facto pois o prémio de desempenho anual/prémio RN auferido por determinados quadros da Impugnante não constitui remuneração; e – [d]a inconstitucionalidade do Decreto Regulamentar n.º 12/83, de 12/02».
Recuperemos aqui, o discurso fundamentador tido a final, que «(...), o entendimento da Segurança Social de que existia uma expectativa na atribuição dos prémios, não pode ser acolhido pois apesar da mesma se encontrar referida no auto de declaração de «BB», a verdade é que os factos descritos demonstram que não podia ser criada essa expectativa pois verifica-se que não existiu uma regularidade nem quanto à atribuição/pagamento dos prémios, nem quanto ao seu valor.
Face a todo o exposto, conclui-se que os montantes que foram pagos pela Impugnante a «BB» (em Abril, Julho e Outubro de 2005, em Janeiro, Abril, Julho e Outubro de 2006 e em Fevereiro de 2007) a título de prémios de desempenho anual/prémios RN não devem integrar a base de incidência de contribuições para a Segurança Social.
Queda prejudicado o conhecimento dos restantes vícios invocados pela Impugnante.». (destacado nosso)
Ora, o conhecimento da alegada inconstitucionalidade do Decreto-Regulamentar invocado pela Impugnante, foi pelo Tribunal a quo quedado por prejudicado, atenta a procedência do erro sobre os pressupostos de facto, razão pela qual a tese da Recorrente, enquanto não é sustentável.
Estamos, pois, perante uma questão que elencada pelo Tribunal a quo, sobre a qual não recaiu pronúncia expressa, por aí se ter manifestado que a mesma se quedou por prejudicada.
2.2.2. Do erro de julgamento de facto
Para além do alegado erro de apreciação e valoração do probatório em que alegadamente incorreu a sentença que se reconduz ao erro de julgamento de direito, como veremos no ponto 2.2.4. deste acórdão, o Recorrente entende que o Tribunal deu como provados factos que não o deviam ser e devia ter dado como provados certos factos que não os deu.
Assim, relativamente aos factos que a sentença deu como provados, e que, no entender do recorrente não o devia ter feito, refere o mesmo nas suas alegações, a páginas 5, que:
“Deve o Recorrente obrigatoriamente especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, e assim, o faz:
«P) A atribuição dos prémios depende do cumprimento de objetivos coletivos, departamentais e individuais de performance (KPIs) e mesmo que os objetivos sejam alcançados, a Administração pode decidir não atribuir prémios porque não há capacidade financeira, não há tesouraria ou porque não há capacidade financeira, não há tesouraria ou porque a verba prevista para os prémios foi afetada a destino diferente.
Q) Os prémios podem ser atribuídos num ano e noutro já não.
R) Os prémios podem ser atribuídos num ano a uma determinada pessoa e em outro ano já são atribuídos a outras pessoas.»
Por outro lado, defende o Recorrente ISS, que deveriam ter sido dados como provados os seguintes factos:
“1) A trabalhadora «BB» ao receber desde 2005 a 2007 os seguintes prémios: 2.341,52€, 1.404,92€, 2388,32€ evidencia um caracter de regularidade (anual e trimestral) que comprova tratarem-se de prémios ordinários. E, consequentemente, estão sujeitos a incidência contributiva para a Segurança Social.
2) Os objetivos a atingir eram do conhecimento prévio dos trabalhadores, pagos no ano seguinte.
3) A Recorrida, sempre procedeu ao pagamento de prémios quando os objetivos eram alcançados.
4) A sentença na parte da motivação da matéria de facto, sobre o depoimento da testemunha «CC» do ISS, alude que «Referiu ainda que a Impugnante regularizou a situação de alguns trabalhadores, entregando declarações de remuneração, mas não o fez para todos os colaboradores que receberam prémios.» e, igualmente, tal estatuição consta ainda do Relatório Final. Assim, deve-se dar como provado: a Entidade Empregadora regularizou as Declarações de Remunerações de alguns dos seus trabalhadores, pagando as respetivas contribuições, assumindo que os prémios que pagou eram ordinários e como tal constituíam base de incidência para a Segurança Social.
5) Se a Recorrida regularizou as contribuições/quotizações dos restantes trabalhadores que auferiram também estes prémios, e assumiu que estes constituiriam retribuição para efeitos de incidência de contribuições para a Segurança Social, então, por uma questão de coerência, também os prémios de «AA» e «BB» deverão ser considerados.
6) Pela sua atribuição, constituem prémios regulares, atribuídos com intuito diferenciador, uma vez que não são concedidos à generalidade dos trabalhadores nem em igual montante, cujo critério de atribuição reside no trabalho prestado e desempenho demonstrado.
7) Os trabalhadores «BB» e «AA» admitiram nos seus autos de declarações que tinham expetativas de receber os prémios.” Defende ainda o recorrente ISS, que:
Dever-se-iam ter fixado como factos não provados para a boa decisão da causa, os seguintes:
1) O prémio que «BB» não é incerto. Os prémios que «BB» recebeu, não eram atribuídos esporadicamente.
Deste modo, evidenciados que foram os pontos de facto em que se considera ter existido incorreto julgamento, e alegados, também, os concretos meios probatórios constantes dos autos, impunha-se decisão diversa da adotada pela decisão ora recorrida, isto é, a improcedência dos pedidos formulados.”
Vejamos.
Dispõe o n.º 1 do artigo 662.º do CPC, subsidiariamente aplicável ao contencioso tributário, que os Tribunais Centrais, enquanto tribunais de recurso, devem “(…) alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”
Sendo que “(...) quando esteja em causa a impugnação de determinados factos cuja prova tenha sido sustentada em meios de prova submetidos a livre apreciação, a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência” (António Abrantes Geraldes, in Recursos em processo civil, 7ª Edição, Almedina, pág. 333).
Portanto, verificados os pressupostos que decorrem do disposto no artigo 662.º do Código do Processo Civil, assiste a este Tribunal ad quem o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo Tribunal a quo, competindo-lhe reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objecto de recurso, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre as questões controvertidas.
Cumpre ainda relevar que, como decorre do n.º 4 do artigo 607.º do Código de processo Civil “Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.”.
Em síntese, e recorrendo ao mencionado no acórdão do TCA Sul de 19.10.2017, proferido no âmbito do processo n.º 985/16.5BEALM, temos que “para demonstrar a realidade que alega em juízo a parte deve produzir prova, podendo fazê-lo através de prova documental, testemunhal, pericial, por inspecção ou por confissão por declaração de partes – cf. art.ºs. 341.º do CC e 410.º a 526.º do CPC
Depois, o tribunal forma a sua convicção sobre a prova atendendo a todos os meios de prova produzidos. Nesta análise, o tribunal goza de uma ampla margem de discricionariedade de apreciação, controlável apenas através de fundamentação da sentença, pela motivação aí indicada, que deve ter-se por acertada quando seja alicerçada em argumentos coerentes, razoáveis e plausíveis, que se coadunem com as regras da racionalidade, da lógica, da ciência e da experiência comum. Ou seja, em matéria de prova vigora o princípio da livre apreciação. O tribunal examina e avalia livremente a prova produzida, segundo a sua prudente convicção, valendo o referido princípio, de forma plena, frente à prova testemunhal, pericial, por inspecção, ou por declaração de partes. Quanto às principais ressalvas ao princípio, reconduzem-se aos factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, àqueles que só possam ser provados por documentos, aos factos que estejam plenamente provados, por documento, por acordo ou confissão das partes - cf. art.ºs 413.º, 466.º, n.º 3 e 607.º, n.º 5, do CPC.”
Ou seja, à luz do princípio da livre apreciação da prova, “um facto resultará provado (ou não) consoante o juiz, perante a prova produzida, se tenha convencido de que o mesmo incorreu efectivamente ou não (…)”. (Helena Cabrita, in “A sentença cível, fundamentação de facto e de direito, 2ª edição, Almedina, pág. 185).
No entanto, a livre apreciação da prova, enquanto princípio orientador de valoração da mesma, tem limites relativamente àqueles factos para cuja prova a lei exige especial formalidade, só podendo ser provados por documentos ou estejam plenamente provados, de que são exemplo as situações previstas nos artigos 364.º n.º 1, 393.º e 394.º n.º 1, todos do Código Civil.
Acresce que a constituição dos factos a reconduzir ao probatório não é aleatória, a mesma obedece na esteira de uma boa prática jurídica a condicionantes. É sabido que manda a boa técnica que da condensação ou selecção da matéria de facto só devam constar, em bom rigor, simples factos materiais, e o mesmo sucedendo das respostas dadas aos quesitos, e tendo como âmbito ou baliza os factos que foram alegados pelas partes.
Como é pacífico, além das afirmações de direito, também as conclusões (ou juízos conclusivos) não são factos: trata-se de matéria equiparável a matéria de direito, pelo que também se trata de alegações que são insusceptíveis de constar na decisão que venha a ser proferida sobre a matéria de facto em discussão numa determinada acção.
“Os factos conclusivos são aqueles que encerram um juízo ou conclusão, contendo, desde logo em si mesmos a decisão da própria causa ou, visto de outro modo, se tais factos forem considerados provados ou não provados, toda a acção seria resolvida (em termos de procedência ou improcedência), com base nessa única resposta”.
Por outro lado, “quando se fala em matéria de direito, estamos a referirmo-nos aos conceitos estritamente jurídicos que não têm qualquer sentido corrente… tem sido entendido que podem ser consideradas matéria de facto expressões que são utilizadas simultaneamente em sentido corrente e jurídico, a não ser que face à natureza da acção, seja precisamente esse o objecto da disputa ou controvérsia entre as partes e dele dependa a resolução das questões jurídicas que no processo de discutem, constituindo nessa medida o objecto da própria decisão final da causa” [Helena Cabrita, in “A fundamentação de facto e de direito da decisão cível”, págs. 106, 110 e 111].
Repristinado o corpo do artigo 604º, n.º 4 do CPC, diremos que a fundamentação (de facto) da decisão (sentença ou acórdão) só pode ser integrada por factos.
“Pode afirmar-se, em sentido muito simplificador, que uma conclusão implica um juízo sobre factos e estes, quando em si mesmos considerados, revelam uma realidade, compreensível e detectável sem necessidade de qualquer acréscimo dedutivo” – cf. acórdão da Relação do Porto de 07.10.2013, proferido nos autos 488/08.1TBVPA.
No mesmo sentido, refere o acórdão da Relação de Guimarães de 11.10.2018, proferido no âmbito do processo n.º 616/16.3T8VNF-D: “De resto, ainda que o actual CPC não inclua uma disposição legal com o conteúdo do artº 646º n.º 4 do pretérito CPC (o qual considerava não escritas as respostas sobre matéria de direito), é todavia nossa convicção que tal não permite concluir que pode agora o juiz incluir no elenco dos factos provados meros conceitos de direito e/ou conclusões normativas, e as quais, a priori e antecipada e comodamente, acabem por condicionar e traçar desde logo o desfecho da acção ou incidente, resolvendo de imediato o “thema decidendum”.
Ou seja, continua para nós a ser válido o entendimento de que o que importa é que a decisão de direito venha a ser resolvida no momento adequado, e tendo ela por base e objecto a realidade concreta apurada - factos concretos - e revelada nos autos por via da instrução, sendo então e de seguida - após aquela fixada - os subjacentes factos concretos objecto de valoração jurídica”.
Aqui chegados, e sem necessidade de nos alongarmos em citações doutrinais sobre a temática, podemos ter por assente que a matéria de facto só deve integrar factos concretos e não formulações genéricas, de direito ou conclusivas, mormente quando, como iremos ver o caso, preencha, só por si, a hipótese legal, dispensando qualquer subsunção jurídica ou, dito de outro modo, traduzam uma afirmação ou uma valoração de facto que se insira na análise das questões jurídicas que definem o objecto da acção, comportando uma resposta ou componente de resposta àquelas questões.
Munidos destes considerandos, cumpre volver aos autos e aferir se assiste razão ao Recorrente, quanto à impugnação da matéria de facto, nos termos por ele propostos.
Sustenta a Recorrente que em vez dos factos provados P), Q) e R) deveria ter sido levado ao probatório os factos que elenca na sua conclusão E., em síntese que os prémios auferidos pela «BB» evidencia um “carácter de regularidade” e uma série de considerações que não são compatíveis de recondução à matéria de facto, a saber, “tratarem-se de prémios ordinários”, “constituem prémios regulares, atribuídos com intuito diferenciador”.
Estamos perante “factualidade” que assume natureza conclusiva e constitui matéria de direito, cuja afirmação pela negativa ou pela positiva dá resposta à uma das questões de direito cuja resolução lhe era solicitada, estarmos ou não perante “prémios” sujeitos a incidência contributiva para a Segurança Social.
E, o mesmo se diga, da pretensão do Recorrente de conduzir ao probatório pela negativa “Os prémios que «BB» recebeu não eram incertos” e “Os prémios que «BB» recebeu, não eram atribuídos esporadicamente”.
Mais consta da motivação da decisão recorrida que “«JJ», director comercial do Jornal Público e coordenador geral da Impugnante desde 2011, tendo sido director comercial e de marketing entre 1995 e 2010.
São prémios que não estão estipulados no contrato e dependiam do cumprimento de determinados objectivos, essencialmente de performance colectiva (KPIs) mas também de performance individual, fixados aquando da elaboração do orçamento mas mesmo que fossem cumpridos a Administração podia decidir não atribuir os prémios porque, por exemplo, não há capacidade financeira para o fazer (os recursos financeiros podiam ter de ser canalizados para investimentos, para formação, etc).
Em cada departamento comunicava-se às pessoas os objectivos e explicava-se se existia ou não prémio.
Como exemplo, referiu que em Outubro, Novembro de 2013 é feito o orçamento para 2014 e provisiona-se a verba para prémios e em Janeiro de 2015, com o fecho das contas de 2014, a Administração sabe se pode ou não pagar, se tem ou não capacidade financeira, se tem ou não tesouraria e em Fevereiro, Março de 2015 comunica-se aos funcionários.
Mais disse que aquando do recrutamento, nem sequer se menciona a existência de prémios e quando os funcionários saem da empresa, não reivindicam o valor dos prémios pois não o veem como remuneração.”
Acresce que, a regularização que relativamente alguns dos trabalhadores tenha sido realizada pela Recorrida, não contende com a matéria dada como provada, sendo que a situação é espelhada nas transcrições que constam do relatório final, e será essa mesma factualidade que permitirá ou não em sede de subsunção jurídica extrair as ilacções que o Recorrente pretende alcançar.
E, quanto ao pretenso facto a conduzir ao probatório de que “Os trabalhadores «BB» e «AA» admitiram nos seus autos de declarações que tinham expetativas de receber os prémios”, mais uma vez estamos perante uma ilacção a retirar dos autos de declarações daqueles trabalhadores, sendo que o julgador teve o cuidado de transcrever os mesmos, conforme é percetível do probatório item K) e L).
Mais se diga, perscrutado as conclusões e alegações que não se descortina a menção de um qualquer meio de prova (documental ou testemunhal) susceptível de firmar a pretensão de anular o vertido nos itens P), Q) e R).
Ora, considerando que ao abrigo do disposto no artigo 413.º do Código do Processo Civil “o tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las (…)”, o Tribunal a quo encontrava-se obrigado a considerar todas as provas que decorrem dos autos por forma a formar a sua convicção, o que efectivamente se verifica, conforme se atesta na sua motivação “O acervo de factos provados baseou-se no exame do teor dos documentos constantes dos autos e do P.A., que não foram impugnados, e nos depoimentos prestados pelas testemunhas conforme referido, em concreto, em cada uma das alíneas do probatório.”.
Assim, não tendo a Recorrente sido capaz de abalar aquele julgamento, nem de comprovar os factos que pretendia que fossem considerados comprovados, os quais na sua essência assentavam em ilações e conclusões, não se vislumbra razão para divergir do sentido decisório do Tribunal a quo relativamente à materialidade por aquele fixado.
Nesta senda, impõe-se negar provimento ao erro da matéria de facto alegado pela Recorrente.
2.2.3. Quanto ao erro de julgamento no que respeita à alegada caducidade do direito à liquidação oficiosa de contribuições em dívida para a Segurança Social
A apreciação do erro de julgamento de direito imputado importa um quid que é o de determinar se o instituto da caducidade do direito de liquidação é aplicável à concreta situação em que estão em causa contribuições para a segurança social.
Abreviando razões, faz-se apelo à doutrina que dimana do acórdão do Pleno do Contencioso Tributário deste STA de 26/02/2014, pronunciado no processo nº 01481/13, e que está plasmada no respectivo sumário, que se extracta na parte relevante:
«II -…Casos há, como o previsto no artº 33º do Decreto-lei nº 8-B/2002, em que a liquidação é oficiosa e resulta da iniciativa da Segurança Social em suprimento das obrigações dos contribuintes.
III - Nestas situações a inscrição e a declaração de remunerações bem como o cálculo das contribuições que lhe correspondam, efectuados oficiosamente pela Segurança Social, com base em elementos de prova obtidos, designadamente, no âmbito de acções de fiscalização ou de inspecção, constituem um verdadeiro acto administrativo declarativo de liquidação de um tributo.
IV- Sendo assim, ao direito de liquidar tais contribuições é aplicável, por força do disposto nos artigos 1.º, 2.º 3º da Lei Geral Tributária, o regime de caducidade do direito à liquidação previsto no artº 45.º do mesmo diploma legal, uma vez que o regime específico das quotizações e contribuições à Segurança Social não fixa um prazo especial de caducidade do direito de liquidação».
Não descortinamos razões para divergir do assim firmado, cientes de que a posição ali vertida é a que melhor acolhe às garantias do contribuinte que nestas situações se impõem, em razão de uma adequada tutela jurisdicional efetiva, a qual aliás foi reiterada em diversos acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo (vide neste sentido os acórdãos de 09.04.2014, proc. 01876/13, de 21.05.2014, proc. 0766/13, de 28.05.2014, proc. 0220/14, e de 30.11.2016, proc. 01622/13.).
Como se constata do probatório in casu foi impugnada uma liquidação oficiosa efectuada pela Segurança Social na sequência de investigação efectuada à recorrente em que se apurou a omissão de declaração de remunerações pagas aos seus trabalhadores bem como as correspondentes omissões de pagamento e de contribuições no valor de € 9.950,58 devidas por referência aos prémios pagos em 2003 a «AA» (€ 22.500,00) e a «BB» em 2005 (€ 2.341,52), 2006 (€ 1.404,92) e em 2007 (€ 2.388,32).
Estamos perante uma liquidação oficiosa por iniciativa do Instituto da Segurança Social, efectuada em suprimento das obrigações dos contribuintes, e que constitui, por isso, um verdadeiro acto administrativo declarativo de liquidação de um tributo, praticado por autoridade pública.
Repristinando a fundamentação do aresto do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do STA supra citado, diremos que “(...) enquanto que nas situações de autoliquidação se verifica, por via de regra uma homologação implícita pela Administração decorrente da aceitação do pagamento do imposto, já na liquidação estamos perante uma verificação constitutiva da existência da obrigação de imposto, cujos efeitos se reportam ao momento da verificação do facto tributário , por via de uma retrodatação de efeitos. (Mas não retroactividade de efeitos -cf., neste sentido, Casalta Nabais, Direito Fiscal, 6ª edição, Almedina, pag. 325 ).
Atento o regime previsto no referido artigo 33º do Decreto-lei 8 B/2002, temos que a inscrição e a declaração de remunerações bem como o cálculo das contribuições que lhe correspondam, efectuados oficiosamente pela Segurança Social, com base em elementos de prova obtidos, designadamente, no âmbito de acções de fiscalização ou de inspecção, constituem uma verificação constitutiva da existência daquela obrigação contributiva, e assumem, por isso, a natureza de uma verdadeira liquidação.
Assim sendo, ao direito de liquidar tais contribuições é aplicável, por força do disposto nos artigos 1.º, 2.º 3º da LGT, o regime de caducidade do direito à liquidação previsto no artigo 45.º daquele diploma legal, uma vez que o regime específico das quotizações e contribuições à Segurança Social não fixa um prazo especial de caducidade do direito de liquidação.
Portanto, e porque estamos perante um acto de liquidação de tributos, o mesmo, está sujeito ao regime de notificação dos actos tributários nos termos do disposto nos artigos 36º nº1 do CPPT e 77º nº6 da LGT, devendo ser notificado ao contribuinte no prazo de caducidade de quatro anos previsto no artigo 45º da LGT.
Ora, como discorre do probatório a Impugnante, ora Recorrida, foi notificada em 27.02.2009, sendo manifesto que naquela data já tinha decorrido o assinalado prazo de 4 anos, relativamente aos prémios de 2003, mas será que podemos dizer o mesmo dos restantes prémios atribuídos a «BB» em 2005, sendo certo que relativamente aos prémios de 2006 e 2007 a sentença sob recurso considerou que não ocorrida caducidade do direito à liquidação.
Vejamos. Resultando dos autos que em 15 de maio de 2007 se iniciou o procedimento de averiguações, o mesmo teve a virtualidade de suspender a contagem em curso para efeitos de verificação da caducidade até 15 de novembro de 2007, ou seja durante seis meses, razão pela qual ao ter sido o acto de liquidação notificado em 27.02.2009, só havia então decorrido 3 anos e oito meses.
Cumpre, pois, reconhecer a razão da Recorrente e, consequentemente revogar a sentença nessa exacta medida, considerando que o prémio de janeiro de 2005 referente a «BB», a par dos prémios de 2006 e 2007, não está caducado, em conformidade com o regime da caducidade previsto nos artigos 45º e 46º da LGT, aplicável.
2.2.4. Dos valores a títulos de prémios de desempenho integrarem ou não a base de incidência de contribuições para a Segurança Social
Prosseguindo a Recorrente nas suas conclusões CC. a BBB., afirma que a “(...) Sentença não compatibilizou toda a matéria facto adquirida nos autos com a qualificação dos prémios, qualificando-os erroneamente de prémios extraordinários, enquanto da matéria de facto permite-se enquadrar os prémios como ordinários.” imputando à sentença erro de julgamento de direito “(...) por ter julgado que os prémios recebidos pela beneficiária «BB» não eram prémios ordinários padecendo da característica da regularidade. Não concorda o Recorrente com o facto de ter-se considerado as quantias pagas a «BB», prémios extraordinários. Desde já, porque de alguns dos factos dados como provados, permite-se extrair a característica da regularidade”.
Vejamos se a sentença recorrida padece de tal pecha, qual seja, saber se os valores auferidos, traduzidas em prémios de desempenho, pagas a sua trabalhadora «BB» nos anos de 2005, 2006 e 2007 pela sociedade impugnante e ora Recorrida se devem, ou não, abarcar no conceito de retribuição para efeitos de delimitação qualitativa da base de incidência contributiva da Segurança Social.
No campo do direito positivo, é em face da lei vigente à data dos factos que a questão sub Júdice deve ser analisada, estando em causa a liquidação de contribuições para a segurança social dos anos de 2005, 2006 e 2007, teremos de atender à Lei de Base da Segurança Social, e alterações de que tenha sido objecto, a fim de traçar o quadro legal aplicável e respetivas consequências na obrigatoriedade ou não da sujeição do "prémio de desempenho" na base de incidência das contribuições para a segurança social.
Dispunha o n.º 1, do art. 61.°, da Lei n.º 17/2000, de 8 de agosto que:" O valor das cotizações dos beneficiários e o das contribuições das entidades empregadoras é determinado pela aplicação das taxas, legalmente previstas, ás remunerações efetivamente auferidas ou convencionais que, nos termos da lei, constituam base de incidência contributiva, sem prejuízo de virem a ser legalmente definidas, para as entidades empregadoras, bases de incidência contributiva distintas das remunerações, no contexto da defesa e promoção do emprego."
Posteriormente, o n.º 1, do artigo 46.°, da Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro, veio determinar que: "O montante das quotizações dos, trabalhadores por conta de outrem e das contribuições das entidades empregadoras é determinado pela incidência da taxa contributiva do regime dos trabalhadores por conta de outrem sobre as remunerações até ao limite superior contributivo igualmente fixado na lei."
E, pela Lei n.º 4/2007, de 16 passaria a ter a redacção consagrada no artigo 57º, “O montante das quotizações dos trabalhadores por conta de outrem e das contribuições das entidades empregadoras é determinado pela aplicação das taxas legalmente previstas às remunerações que, nos termos da lei, constituam base de incidência contributiva.”.
Assim, o diploma de referência, que regulamentou a base de incidência das contribuições para a segurança social durante todo este quadro normativo, foi o Decreto Regulamentar n.º 12/83, de 12/02, com a redacção dada pelo Decreto Regulamentar 53/83, de 22/06, diploma em que se regulamentava a base de incidência das contribuições para a Segurança Social, consagrava nos seus artigos 1º e 2º, no que ao caso dos autos interessa:
“(…)
1-Os trabalhadores abrangidos pelo regime geral de segurança social e as respectivas entidades patronais concorrerão para as instituições gestoras do regime com as percentagens que se encontrem legalmente estabelecidas sobre as remunerações recebidas e pagas.
2-Para os efeitos do disposto no artigo anterior, consideram-se remunerações as prestações a que, nos termos do contrato de trabalho, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito pela prestação do trabalho e pela cessação do contrato, designadamente:
(…)
d) Os prémios de rendimento, de produtividade, de assiduidade, de cobrança, de condução, de economia e outros de natureza análoga, que tenham carácter de regularidade;
(…)”.
A noção legal de retribuição estava prevista no artigo 249º, do Código do Trabalho, aprovado pela Lei 99/2003, de 27/08, diploma aplicável à data dos factos, norma que ostentava a seguinte previsão e estatuição:
“ (…)
1 - Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.
2 - Na contrapartida do trabalho inclui-se a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.
3 - Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador.
4 - A qualificação de certa prestação como retribuição, nos termos dos nºs. 1 e 2, determina a aplicação dos regimes de garantia e de tutela dos créditos retributivos previstos neste Código.
(…)”
Por sua vez, o artigo 261º, do Código de Trabalho dispunha:
“1 - Não se consideram retribuição:
a) As gratificações ou prestações extraordinárias concedidas pelo empregador como recompensa ou prémio dos bons resultados obtidos pela empresa;
b) As prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho ou mérito profissionais, bem como a assiduidade do trabalhador, cujo pagamento, nos períodos de referência respectivos, não esteja antecipadamente garantido.
2 - O disposto no número anterior não se aplica às gratificações que sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador, nem àquelas que, pela sua importância e carácter regular e permanente, devam, segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da retribuição daquele.
3 - O disposto no n.º 1 não se aplica, igualmente, às prestações relacionadas com os resultados obtidos pela empresa quando, quer no respectivo título atributivo quer pela sua atribuição regular e permanente, revistam carácter estável, independentemente da variabilidade do seu montante.”.
Da exegese conexa do artigo 249° e 261° do Código de Trabalho, os prémios desde que não resultem de contrato de trabalho não são considerados remunerações. Mas por contraposição, temos que o artigo 2° do Decreto Regulamentar n.º 12/83 (com alterações introduzidas pelo n° 53/83 de 22.06) considera, para efeito de incidência da taxa social única, os prémios de rendimento e produtividade.
Este último regime é autónomo e auto-suficiente, não sendo dependente de remissão ou densificação obrigatória para a legislação juslaboral, que prossegue, em princípio, um desiderato próprio e nem sempre sobreponível com aquele visado pelo Direito Tributário.
Assim, de acordo com o regime acabado de citar constante do Decreto Regulamentar n.º 12/83, estão claramente fixados os termos de que, à data dos factos, dependia a incidência em sede de descontos para a Segurança Social, quando nos encontrássemos diante de prémios de rendimento ou produtividade, apenas sendo os mesmos tributados se:
(i) Fossem devidos por força do contrato de trabalho ou lei;
(ii) Fossem regulares.
Não invalida, que não se absorvam e cotejem algumas considerações plasmadas na doutrina sobre prémios e conceito de retribuição no âmbito juslaboral na medida em que as mesmas, permitam dissociar os elementos relevantes a atender na percepção das exigências plasmadas para efeitos de incidência do prémio em sede de contribuições para a Segurança Social impostas pelo Decreto Regulamentar em referência.
A retribuição do trabalho é "o conjunto de valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade da força de trabalho por ele oferecida)" - cfr. Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, Vol. 1°, 10a ed., pág. 395), integrando a mesma não só a remuneração de base como ainda outras prestações regulares e periódicas, feitas directa ou indirectamente, incluindo as remunerações por trabalho extraordinário, quando as mesmas, sendo de carácter regular e periódico, criem no trabalhador a convicção de que elas constituem um complemento do seu salário - neste sentido, Monteiro Fernandes, oh. cit., pág. 410; Bernardo Lobo Xavier in Curso de Direito do Trabalho, 2a Ed., pag. 382).
Este último autor refere, ainda, que "a lei, com a expressão «regular», se referiu a uma remuneração não arbitrária mas que segue uma regra permanente, sendo, portanto, constante. Por outro lado, exigindo um carácter «periódico», a lei considera que ela deve ser relativa a períodos certos no tempo (ou aproximadamente certos), de modo a integrar-se na própria ideia de periodicidade e de repetência ínsita no contrato de trabalho e nas necessidades recíprocas dos dois contraentes que este contrato se destina a servir. (...) Excluem-se do conceito de retribuição certas atribuições anormais e problemáticas, que por isso mesmo não devem ser computadas num rendimento com que se pode seguramente contar. Mas essas exclusões são compensadas pela abrangência de prestações, que muito embora não sejam à partida retribuição, nela acabam por ser integradas dado o seu carácter regular e permanente, que faz com que o trabalhador as preveja como normais no seu orçamento, isto é, conte com elas".
Ainda a propósito daquele elemento integrador do conceito de retribuição, refere, por seu lado, Mona Veiga (Lições de Direito do Trabalho, 6a Edição, pág. 470) que o "(...) carácter regular e periódico das prestações salariais decorre da própria natureza do contrato de trabalho, como contrato de execução duradoura ou continuada. Assim, situam-se fora do conceito de retribuição "stricto sensu" os pagamentos eventuais, a título de liberalidade ou recompensa, e os extraordinários ou meramente compensatórios de despesas realizadas pelo trabalhador», acrescenta, todavia noutro passo, este autor, que «as remunerações complementares somente podem fazer parte da retribuição, "stricto sensu", ficando sujeitas à respectiva disciplina legal, se, nos termos do contrato de trabalho ou dos usos, assumirem carácter regular ou habitual, e devem portanto considerar-se como elemento integrante da remuneração do trabalhador, sobretudo se forem pagos por forma a criar no espírito deste a convicção de que constituem complemento normal do salário".
No dizer de Monteiro Fernandes, «a qualificação de certa atribuição patrimonial como elemento do padrão retributivo definido pelo art. 82.° da LCT não afasta a possibilidade de se ligar a essa atribuição patrimonial uma cadência própria, nem a de lhe reconhecer irrelevância para o cálculo deste ou daquele valor derivado da `retribuição',- o 'ciclo vital' de cada elemento da retribuição depende do seu próprio regime jurídico, cuja interpretação há de pautar-se pela específica razão de ser ou função desse elemento na fisiologia da relação de trabalho» (Direito do Trabalho, 10.a edição, Almedina, Coimbra, 1998, p. 406).
De entre aqueles pressupostos enunciado à luz do Decreto regulamentar n.º 12/83, de 12.02 (com a redacção dada pelo Decreto Regulamentar 53/83, de 22/06) centremos a nossa atenção no carácter regular dos prémios. Sendo que, a este respeito já se fixou uma razoável conformidade jurisprudencial no sentido de entender este requisito como equivalendo a, na falta de melhor expressão, previsibilidade ou não arbitrariedade. Por força desta interpretação, as prestações seriam sujeitas a tributação em Segurança Social quando não fossem imprevisíveis ou arbitrárias, mas antes sujeitas a um evento verificável. Para haver tributação, teria assim de ocorrer um (ou mais) condicionalismos certus an, ainda e mesmo que incertos na formação do quantum concreto e respectivo da prestação a pagar. Mas já nunca ocorrerá a formação de um facto tributário em sede de Segurança Social quando o pagamento de tais remunerações for feito depender de condições que são meramente eventuais ou arbitrárias, portanto feitas depender de um condicionalismo incertus an [neste sentido confirmar jurisprudência do STA vertida nos acórdãos de 18.11.2020, processo n.º 2342/12.3BELRS, de 10.11.2021, processo n.º 484/11.1BECTB, e de 25.01.2023, processo n.º 850/10.0BEALM].
Perante a factualidade provada, a qual não sofreu qualquer alteração nesta sede recursória, a sentença em sede de verificação dos pressupostos de facto discorre que:
«(...) verifica-se que os prémios não estavam contratualmente previstos e não existe a exigida regularidade, pois quedou provado que a atribuição dos prémios estava dependente de um conjunto de objectivos colectivos, departamentais e individuais e mesmo existindo um montante provisionado no orçamento, a administração da sociedade podia decidir não pagar os prémios (por exemplo por falta de capacidade financeira/de tesouraria ou porque decidiu alterar o destino da verba) (alíneas N) a P) dos factos provados).
Ademais, verifica-se pela análise do mapa “Resumo de prémios pagos 2002 - 2007” (alínea M) dos factos provados) que a atribuição dos prémios não é constante ao longo dos anos, nem no que concerne aos beneficiários nem quanto aos valores.
Em concreto no que concerne a «BB», resulta do referido mapa que recebeu o prémio em 2005, 2006 e 2007 mas já não em 2003 ou 2004 e estava na empresa desde 2001 (conforme resulta do seu auto de declarações – alínea K) dos factos provados) e, por outro lado, os valores anuais que recebeu foram diferentes: € 2.341,52 em 2005, € 1.404,92 em 2006 e € 2.388,32 em 2007.
Assim, o entendimento da Segurança Social de que existia uma expectativa na atribuição dos prémios, não pode ser acolhido pois apesar da mesma se encontrar referida no auto de declaração de «BB», a verdade é que os factos descritos demonstram que não podia ser criada essa expectativa pois verifica-se que não existiu uma regularidade nem quanto à atribuição/pagamento dos prémios, nem quanto ao seu valor.»
Concretizando, in casu, atenta a materialidade vertida no probatório (cfr. itens N) a P) da factualidade provada), logo se evidencia que a exigibilidade de tais prestações (prémios de desempenho) nunca teve fonte jurídica nos contratos de trabalho dos trabalhadores da ora Recorrida nem nas previsões legais laborais aplicáveis. Por outras palavras, inexistem quaisquer indícios de formação de um direito subjectivo àquele valor e até a existência de meras expectativas de base jurídica será sempre muito discutível, como e bem disso deu nota o Tribunal a quo.
Acerca desta temática, é certo que o Prof. Júlio Gomes, Direito do Trabalho, pág. 772, ensina que "Na parte final do n° 2 do artigo 261° contempla-se um fenómeno muito frequente na prática: uma entidade patronal que, num certo momento criou um prémio, com natureza excepcional (por exemplo, um prémio de fim de ano, em função do desempenho do trabalhador) acaba por repetir esse prémio de tal modo que gera nos trabalhadores a expectativa razoável, face ao uso criado, de que tal prémio se manterá. Neste caso a lei permite que a obrigatoriedade resulte do uso e das expectativas por ele geradas. E permite-o mesmo quando, sendo o prémio dependente dos resultados da empresa, a existência do prémio se revele uma constante, ainda que o seu montante possa variar, como resulta do n° 3 do preceito.". No entanto, neste particular, retomando os factos dos autos, nada se exorta sobre a legítima e fundada expectativa da trabalhadora, para além do mencionado por ela em sede de auto de declarações, de que “(...) criando a expectativa do seu recebimento”, nada mais se disse, sendo que dita a experiência que um trabalhador empenhado e que tem conhecimento da situação da empresa pode antever que lhe será atribuído um “prémio de desempenho” se nada ocorrer que o impeça, mas daí retirar que se trata de uma legítima e fundada expectativa ocorre uma extrapolação que os autos não contemplam dados para tal.
E, mais acresce, que quanto a segunda condição de que dependia, à luz da legislação aplicável ao caso dos autos, a tributação dos quantitativos aqui em causa, a mesma passava pela demonstração da respectiva regularidade, no sentido supra identificado.
“A regularidade das prestações tem a ver com outra característica das mesmas já acima referida: a de que são atribuídas em regra (são ordinárias) e com regras (não arbitrárias). Quer dizer, a atribuição de tais valores não pode estar, designadamente, sujeita a eventos dependentes, em última análise, da vontade do empregador ou de circunstancialismo aleatório; e é assim, porque só em tais circunstâncias se pode falar da formação de "uma expectativa do seu recebimento no ano seguinte e com a repetição dos respectivos pressupostos". Mais, o carácter de regularidade do prémio de produtividade/desempenho deverá ser aferido casuisticamente, atendendo às circunstâncias do caso concreto (v.g. sendo contratualizados aquando da admissão do trabalhador com a designação de "remuneração variável anual").
Ainda, apesar de as prestações relacionadas com o desempenho ou mérito profissionais do trabalhador não se considerarem retribuição, em regra (cfr. artº.261, nº.1, als. a) e b), do Código do Trabalho, aprovado pela Lei 99/2003, de 27/08) poderá a solução ser diversa no caso de estes pagamentos se encontrarem antecipadamente garantidos. Estarem antecipadamente garantidas significa que estas prestações são devidas desde que se verifiquem os respectivos pressupostos, não dependendo de uma apreciação discricionária do empregador (cfr.ac. S.T.A.-2ª.Secção, 18/11/2020, rec.2342/12.3BELRS; Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, 2ª.Edição, Almedina, 2005, pág.572 e seg.).” [in acórdão do STA de 25.01.2023, processo n.º 850/10.0BEALM].
No que concerne ao requisito da regularidade, dos factos firmados é patente que não é possível ser exigida a constituição do prémio, o que de per si afasta a regularidade nos pagamentos dos “prémios de desempenho” decorrente da sua discricionariedade. Atente-se ao vertido no probatório sob os itens P), Q) e R): «A atribuição dos prémios depende do cumprimento de objectivos colectivos, departamentais e individuais de performance (KPIs) e mesmo que os objectivos sejam alcançados, a Administração pode decidir não atribuir prémios porque não há capacidade financeira, não há tesouraria ou porque a verba prevista para os prémios foi afectada a destino diferente./ Os prémios podem ser atribuídos num ano e em outro ano já não./Os prémios podem ser atribuídos num ano a uma determinada pessoa e em outro ano já são atribuídos a outras pessoas.»
Assim sendo, pese embora a verificação da atribuição patrimonial do “prémio de desempenho” a «BB» durante os anos de 2005. 2006 e 2007, não ficou demonstrado que essa atribuição se devia a regras estabelecidas que vinculassem a ora Recorrida ao seu pagamento, sempre que se verificassem determinados pressupostos, sendo certo que recaía sobre a Segurança Social, ora recorrente, o ónus da prova de tal factualidade.
Cumpre apenas, e porque tal foi alegado em sede de petição pela Impugnante e recuperado em sede de recurso pela Recorrente, aferir da alegada inconstitucionalidade do Decreto-Regulamentar n.º 12/83 de 12.02.
Sem necessidade de amplas considerações, remetemos para o acórdão do STA datado de 10.11.2021, proferido no âmbito do processo n.º 484/11.1BECT, que reza assim:
“Vício de violação de lei, por inconstitucionalidade dos artigos 1.º e 2.º do Decreto Regulamentar n.º 12/83, de 12/02, e do Decreto Regulamentar n.º 53/83, de 22/06.
(...)
Constitui entendimento unânime que as contribuições para a Segurança Social constituem prestações pecuniárias de carácter obrigatório e definitivo afectas ao financiamento da Segurança Social destinadas a um fim público de protecção social (neste sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 23.03.2017, proferido no âmbito do processo n.º 240/13.2BEFUN, disponível em www.dgsi.pt). Deste modo, as contribuições configuram-se como verdadeiros impostos ainda que apenas para efeitos de reserva de lei parlamentar.
Dispõe o n.º 2 do artigo 103.º da CRP que “Os impostos são criados por lei, que determina a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes”. Neste sentido, estipula a alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP que a competência para a “Criação de impostos e sistema fiscal e regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas” é, salvo autorização ao Governo, exclusiva da Assembleia da República.
O Decreto-Regulamentar n.º 12/83, de 12.02, regulamenta a base de incidência das contribuições para a Segurança Social e foi emanado pelo Governo ao abrigo da base XXXIII da Lei n.º 2115, de 18.06.1962 e nos termos da alínea c) do artigo 202.º da Constituição (como resulta do preâmbulo do referido diploma). Assim, o referido diploma reveste a natureza de um regulamento que foi emanado pelo Governo para dar execução à Lei n.º 2115, de 18.06.1962. Quando a Lei n.º 2115, de 18.06.1962, foi revogada pela Lei n.º 28/84, de 14.09.1984 (que aprovou a primeira Lei de Bases da Segurança Social), mantiveram-se transitoriamente em vigor as disposições complementares e regulamentares das Leis n.º 2115 e 2120 que não contrariassem o preceituado na referida Lei de Bases (cfr. n.º 2 do artigo 83.º da Lei n.º 28/84, de 14.09.1984). Ora, considerando que o Decreto-Regulamentar n.º 12/83, de 12.02, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Regulamentar n.º 53/83, de 22.06, visa precisamente regulamentar a Lei n.º 2115, nos termos já referidos, dúvidas não restam de que este diploma se manteve em vigor.
Sendo assim, o diploma em apreço reveste a natureza de um regulamento do Governo anterior às revisões constitucionais de 1989 e 1997, publicado ao abrigo do n.º 6 e 7 do artigo 115.º da CRP na redacção então em vigor (e que corresponde ao actual n.º 6 e 7 do artigo 112.º da CRP) e que se manteve em vigor ao abrigo de uma Lei emanada pela Assembleia da República ao abrigo da alínea f) do n.º 1 do artigo 168.º da CRP na redacção então em vigor.
Face ao exposto, não se vislumbra no caso em apreço que ocorra violação do disposto n.º 2 do artigo 103.º da CRP (no mesmo sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, datado de 20.12.2012, proferido no âmbito do processo n.º 3143/06BEPRT, cuja cópia foi junta aos autos com as alegações do Recorrido), pelo que improcede o vício alegado pela Impugnante.»
O entendimento adotado pelo Tribunal recorrido está em sintonia com o que este Tribunal há muito decidiu sobre a constitucionalidade do Decreto Regulamentar que serve de suporte legal ao apuramento das contribuições impugnadas, designadamente no recurso n.º 21.459, no acórdão de 03 de dezembro de 1997, no qual se pode ler:
“Como se vê no acórdão do Tribunal Constitucional de 14.II.1996, com o nº 183/96, publicado no DR II de 23.V.1996, «as contribuições para a segurança social que têm como sujeito passivo a entidade patronal – e são essas as únicas que aqui importa considerar -, quer sejam havidas como verdadeiros impostos, quer sejam consideradas como uma figura contributiva de outra natureza, é seguro que sempre deverão estar sujeitas aos requisitos a que aqueles se acham constitucionalmente obrigados».
É sabido que a lei constitucional reguladora da competência para a prática de um determinado acto legislativo é a que se acha em vigor na data em que se haja concluído o respetivo processo de formação.
Ora, a regulamentação das constituições para a Segurança Social é muito anterior à Constituição de 1976 – DL nº 45.256, de 23.IX.63 e Lei nº 2115, de 18.VI.1966 – Base XXXIII-, por isso foi publicada de acordo com a Constituição de 1933 (V. Professor Jorge Miranda, Direito Constitucional e ordinário anterior, in Estudos Sobre a Constituição. Vol. II, pág. 361, e acórdão do Tribunal Constitucional nº 20/84, de 22.II, in DR II de 17.V.84).
Só a partir da Revisão constitucional de 1989 – que deu nova redacção ao artigo 106º, 1, passando a referir, além do Estado, outras entidades públicas – as receitas parafiscais, que, na generalidade, se comportam como verdadeiro impostos (V. Professor Teixeira Ribeiro, RLJ, 126, pág. 173,), passaram a estar sujeitas às mesmas regras (reserva de lei, autorização anual de cobrança, inscrição orçamental, etc.).
Seque-se que as contribuições para a segurança social em cobrança coerciva no processo a que foi deduzida a presente oposição, porque criadas por diplomas anteriores à Constituição de 1976, não envolvem a violação desta.».”
Não existindo razões para divergir deste entendimento, somo de considerar que não se verifica a alegada inconstitucionalidade.
Em face do exposto entende este Tribunal ad quem, confirmando nesta parte a sentença recorrida, cumpre afirmar que não se mostram reunidos os requisitos para qualificar como retribuição, os prémios atribuído a trabalhadora «BB» nos anos de 2005, 2006 e 2007, para efeitos de incidência de contribuição para a segurança social, ao abrigo do citado artigo 2, alínea d), do Decreto-Regulamentar 12/83, de 12/02.
Concluindo, soçobra o recurso, o que se determinará a final.
2.3. Conclusões
I. A omissão de pronúncia pressupõe que o julgador deixa de apreciar alguma questão que lhe foi colocada pelas partes, a não ser que esse conhecimento fique prejudicado pela solução dada a outras questões antes apreciadas. (cfr. artigo 608º, n.º 5 CPC e 125º, n.º 1 do CPPT).
II. Quando a selecção dos factos não é devidamente impugnada, resta apreciar a subsunção dos factos ao direito aplicável tendo em vista uma solução jurídica diferente da decretada, pois o erro que subsiste não é um erro na apreciação da prova, mas sim um erro na aplicação do direito.
III. Por via de regra, as contribuições para a Segurança Social resultam da apresentação das declarações de remunerações pelo contribuinte, a quem compete também proceder à liquidação dos montantes a entregar (mediante aplicação das percentagens fixadas na lei sobre as remunerações).
IV. Casos há, em que a liquidação é oficiosa e resulta da iniciativa da Segurança Social em suprimento das obrigações dos contribuintes. Nestas situações a inscrição e a declaração de remunerações bem como o cálculo das contribuições que lhe correspondam, efectuados oficiosamente pela Segurança Social, com base em elementos de prova obtidos, designadamente, no âmbito de acções de fiscalização ou de inspecção, constituem um verdadeiro acto administrativo declarativo de liquidação de um tributo.
V. Sendo assim, ao direito de liquidar tais contribuições é aplicável, por força do disposto nos artigos 1.º, 2.º 3º da Lei Geral Tributária, o regime de caducidade do direito à liquidação previsto no artigo 45.º do mesmo diploma legal, uma vez que o regime específico das quotizações e contribuições à Segurança Social não fixa um prazo especial de caducidade do direito de liquidação.
VI. De acordo com o regime constante do então artigo 2º, al. d), do Decreto-Regulamentar 12/83, de 12/02, estão fixados os termos de que dependia a incidência em sede de descontos para a Segurança Social, quando nos encontrássemos diante de prémios de rendimento ou produtividade e/ou prémios de desempenho, apenas sendo os mesmos tributados se: (i) fossem devidos por força do contrato de trabalho ou lei; (ii) fossem regulares.
VII. As contribuições para a Segurança Social em cobrança coerciva foram criadas muito antes da entrada em vigor da Constituição de 1976, por isso não são inconstitucionais, dado que a lei constitucional reguladora da competência para a prática de um determinado acto legislativo é a que se acha em vigor na data em que se acha concluído o respectivo processo de formação.
3. DECISÃO
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Subsecção Comum da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso.
Custas a cargo da Recorrente.
Porto, 13 de fevereiro de 2025
Irene Isabel das Neves
Isabel Ramalho dos Santos
Rui Esteves |
