| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“H…, LDA.”, identificada nos autos a fls. 02, inconformada veio interpor recursos jurisdicionais das decisões do TAF de Braga datadas de 25/11/2005 que decidiu o incidente de valor da causa fixando-lhe o valor processual de € 8.828.589,00 e de 14/12/2005 que negou provimento à pretensão cautelar pela mesma movida contra o CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO “CENTRO HOSPITALAR DO ALTO MINHO” e a contra-interessada “J…, LDA.”, ambos igualmente identificados nos autos a fls. 02 e 28, pretensão cautelar essa na qual era peticionada a suspensão do acto de adjudicação do fornecimento de serviços de imagiologia à referida contra-interessada ou a intimação do ente requerido para não transferir para a contra-interessada as instalações, pessoal e o demais englobado no concurso para prestação dos serviços de imagiologia até decisão do processo principal.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 456 e segs. - paginação SITAF), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
A - O douto despacho de 25.11.2005, constante da respectiva acta de inquirição de testemunhas, fez errada interpretação e aplicação do art. 32.º n.º 6 do CPTA, pelo que o mesmo, que aqui se impugna, deve ser revogado - art. 142.º n.º 5 também do CPTA.
B - Na verdade, este n.º 6 do art. 32.º dispõe que o valor dos processos cautelares é determinado pelo valor do prejuízo que se quer evitar, prejuízo esse que não é nem pode ser de modo nenhum o valor proposto para a prestação do serviço a que se concorreu, como determinou tal despacho ora recorrido.
C - Tal valor do prejuízo não é determinável, pelo que, de harmonia com o disposto nos n.ºs 1 e 2 do art. 34.º do referido CPTA, bem andou a recorrente ao atribui o valor de 15.000,00 € à presente providência, o que deve ser aceite.
(…)
D - A douta sentença recorrida julgou verificados e, portanto, procedentes todos os vícios apontados pela Recorrente, pois expressamente afirma que se julga terem sido violados os princípios da legalidade e do interesse público, da transparência e da publicidade, da imparcialidade e da estabilidade, consagrados nos artigos 7.º, 8.º, 9.º, 11.º e 14.º todos do Dec.-Lei n.º 197/99.
E - Apesar disso, invocando a doutrina do n.º 6 do art. 132.º do CPTA, indefere a requerida providência de suspensão da eficácia do acto de adjudicação da prestação de serviços de imagiologia, dizendo que se fosse a mesma decretada o CHAM deixaria de poder contar com os equipamentos e o pessoal técnico (médicos e técnicos) que aí já estão colocados pela contra interessada.
F - Ora, este n.º 6 do art. 132.º é categórico em começar por afirmar que sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º o que significa que sempre que se verifique o que se acha disposto naquela alínea tem de decretar-se a providência, e isto em manifesto respeito pela reposição da legalidade
G - Por isso, a douta sentença recorrida violou, desde logo, aquele art. 120.º n.º 1 al. a) do CPTA, pelo que se impõe a sua revogação e substituição por douto acórdão que decrete a requerida providência.
H - Se, porventura, assim se não entender, o que, porém, não se concebe nem concede, sempre a douta decisão recorrida deve ser revogada e substituída por douto acórdão que decrete a providência cautelar requerida de suspensão da eficácia do acto.
I - Salienta-se que tanto o Requerido, como até a contra interessada, consciente e intencionalmente, ignoraram o disposto no n.º 1 do art. 128.º do CPTA, disposição que impunha ao CHAM a obrigação de não prosseguir com a execução da deliberação de adjudicação.
J - Além disso, nenhum facto ficou dado como provado que permita a conclusão extraída pela douta sentença recorrida de que com a providência o CHAM deixaria de poder contar com os equipamentos e o pessoal técnico (médicos e técnicos) que aí já estão colocados pela contra interessada,
K - Sendo que tal conclusão teria de assentar em factos que tivessem sido apurados e não numa qualquer mera intuição ou suposição do Ilustre Julgador, donde ser inaceitável, com todas as inerentes consequências, uma tal conclusão.
L - Além disso, a suspensão da eficácia do acto de adjudicação, mesmo mais de um ano e meio depois, não provocaria a conclusão extraída na dita sentença, pois os cuidados de saúde, na vertente de imagiologia, continuariam a ser prestados como até aí, bastando, quando muito, conceder-se, ao abrigo do art. 122.º n.º 2 do CPTA, um prazo (da ordem de 30 dias) para a respectiva transição de situações.
M - Na verdade, os respectivos cuidados de saúde nessa vertente já funcionavam na Requerida mesmo antes do concurso em causa, já que a mesma dispunha de equipamentos e pessoal para tais serviços.
N - Efectivamente, tais serviços em regime de ambulatório eram prestados mediante os denominados P1, ou seja, mediante requisições a serviços externos, por sinal, até mais baratos que os pagos presentemente à contra interessada,
O - Sendo os restantes, aos doentes internados e aos da urgência, prestados por dois médicos efectivos do quadro da Requerida e por pessoal técnico da mesma e que, por força do caderno de encargos do concurso, o adjudicatário deste tinha de ficar com ele – Anexo VI.
P - Os dois médicos do quadro, por via do concurso, transferiram-se para outros hospitais, pelo que bastaria o Requerido recorrer a dois médicos, em regime de prestação de serviços, para assegurar o serviço, o que nem é difícil nem demorado.
Q - Os equipamentos presentemente utilizados e utilizáveis são os que eram já do CHAM, conforme Anexo IV ao dito caderno de encargos, uma vez que mesmo mais de um ano e meio depois da deliberação de adjudicação, o equipamento de ressonância magnética nem sequer está ainda instalado.
R - Por tudo isto, nenhuma perturbação causava nos serviços a prestar pelo CHAM o deferimento da providência cautelar, sobretudo se apenas fosse sujeita a um prazo determinado (de 30 a 45 dias), de harmonia com o n.º 2 do art. 122.º do CPTA.
S - Assim, e por ter feito errada interpretação e aplicação dos arts. 132.º, n.º 6 e 120.º, n.º 1 al. a) do CPTA, e ainda por omissão do disposto n.º 2 do art. 122.º do mesmo diploma legal, deve a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por douto acórdão que decrete a requerida providência,
T - E isto sem embargo de dever mesmo, e de acordo com o art. 121.º do dito CPTA, ser antecipado o juízo sobre a causa principal, uma vez que é a própria douta sentença recorrida a julgar ser manifesta a procedência da pretensão formulada na acção principal. (…).”
Termina no sentido do provimento dos respectivos recursos.
O CA do Centro Hospitalar do Alto Minho demandado, ora recorrido, apresentou contra-alegações, nas quais requereu a ampliação do objecto do recurso nos termos do art. 684.º-A, n.ºs. 1 e 2 do CPC e, bem assim, a reparação do agravo face ao teor das conclusões X) a XV) (cfr. fls. 499 e segs. - paginação SITAF) nas quais conclui, em suma, “(…) pela manutenção da decisão agravada ou, subsidiariamente, pela apreciação dos fundamentos da defesa em que a agravada decaiu, … declaração de nulidade por falta de fundamentação e por omissão de pronúncia, nos termos da al.(…)” b) [não al. a) como certamente por lapso é referido] “(…) e d) do art. 668.º do CPC (…)”, formulando as seguintes conclusões:
“(…)
I - A douta sentença proferida fez errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 120.º n.º 1 a) do CPTA quando decidiu pela manifesta ilegalidade do acto objecto da presente providência e, consequentemente, pela manifesta viabilidade da pretensão principal da agravante .
II - Com efeito, a afirmação da ostensiva ilegalidade no âmbito de uma apreciação cautelar e, por isso, por natureza sumária da desconformidade do acto em causa com a lei ou com os princípios que norteiam o direito administrativo, não pode ser feita - como foi - através de um juízo de prognose que não deixe qualquer abertura para a discussão daquela questão na acção principal de que a providência depende.
III – Ora, o juiz a quo não podia ter decidido pela evidência de ilegalidade porque não é de todo pacífica na doutrina e na jurisprudência a questão de saber se os hospitais empresa estão obrigados às regras da contratação pública.
IV – Antes pelo contrário uma vez que primeiro o STA e depois o TCA já decidiram a mesma questão em sentidos diametralmente opostos, o que até ante - configura um possível quadro de recursos para uniformização de jurisprudência.
V – Também não poderia o juiz a quo ter chegado à decisão vertida na conclusão III porque está já a sedimentar-se na jurisprudência, no esforço de balizamento deste poder judicial o entendimento segundo o qual só perante ilegalidades graves é admissível ao tribunal proferir aquele juízo de ostensividade no âmbito do processo cautelar, designadamente quando os vícios que inquinam o acto determinam nulidade, o que não sucede no caso concreto.
VI - Acresce ainda que, ao contrário do decidido, os Hospitais Empresas não estão, no entender da agravada sujeitos às regras de contratação que se aplicam à administração pública em geral.
VII - Em primeiro lugar, a própria justificação da empresarialização dos hospitais visou afastá-los das regras legais previstas para a contratação pública como meio de lograr uma efectiva gestão hospitalar de natureza empresarial, sendo que o processo de empresarialização envolve, entre o mais, a adopção de um novo modelo de contratação, como resulta do preâmbulo do DL 295/2002.
VIII - Em segundo lugar, não existe no nosso ordenamento jurídico norma de que resulte a obrigatoriedade de obediência por parte dos Hospitais empresa às regras da contratação pública, até porque este modelo é demasiado pesado e burocrático para permitir o desenvolvimento da gestão hospitalar empresarial querida para os mesmos.
IX - Em terceiro lugar, foi a Unidade de Missão criada pelo Conselho de Ministros para os Hospitais, S.A que, na sua resolução 15/2003 de 5 de Fevereiro de 2003 que recomendou aos hospitais empresa que não seguissem as regras de contratação pública para aquisição de bens e serviços vertido no regime legal contido no DL 197/99.
X - Aliás, o tribunal, ao apreciar a manifesta ilegalidade não se … equivocou tal como resulta das conclusões antecedentes como não atendeu a elementos que constam dos autos e que se tivessem sido ponderados teriam conduzido o mesmo à conclusão oposta.
XI - Com efeito, ao efectuar o juízo sobre a manifesta ilegalidade o tribunal não deve limitar-se à apreciação dos vícios que inquinam o acto, mas também à ostensiva viabilidade a pretensão impugnatória do aqui agravante,
XII - Ora, o tribunal a quo, apesar de fazer este juízo de ilegalidade ostensiva do acto, não se interessou por indagar se a pretensão principal do agravante tinha condições de manifesta procedência uma vez que não curou de sindicar a tempestividade do exercício do direito de acção, o que, de resto, é matéria do seu conhecimento oficioso.
XIII - Dito de outro modo se, como se verificava e verifica, a acção impugnatória de que a providência é dependente foi intentada para lá do mês que está determinado no artigo 101.º do CPTA, pelo que resulta manifesto que, independentemente dos vícios de que o acto possa padecer, o direito de o ver anulado caducou e, isto, mesmo estando em causa vícios geradores de nulidade, pois aquele prazo tem uma natureza especial dada a natureza urgente do processo principal que lhe deve corresponder.
XIV - A caducidade do direito de acção é uma questão de conhecimento oficioso, quer nos processos principais como nos cautelares e encontrando-se a acção principal apensa aos autos cautelares no momento em que foi proferida a decisão impunha-se ao tribunal conhecê-la.
XV - Como consequência do precedente a douta sentença neste ponto é nula (668.º, 1, d) do CPC) porquanto enferma de omissão de pronúncia, pois que deixou por apreciar de uma questão de conhecimento oficioso e para cuja resolução dispunha de todos os elementos no processo.
XVI – Declarada a caducidade do direito de impugnação de que depende a concessão desta como de qualquer outra providência a agravada carece de interesse processual para o decretamento da mesma o que, por sua vez, determina a inutilidade superveniente do conhecimento do agravo interposto por se concluir igualmente pela inutilidade da revogação da decisão impugnada.
XVII - Não obstante a agravada ter tido ganho de causa na providência, o certo é que decaiu quanto à questão nuclear do objecto da mesma, isto é, sobre estarem ou não os Hospitais S.A sujeitos ao regime da contratação pública e, por conseguinte, para prevenir um possível, mas não esperado êxito da pretensão da agravante, requer a reapreciação por este tribunal da questão em que assentou parte da sua defesa e na qual decaiu.
XIX - Ainda sem prescindir, e subsidiariamente, a douta sentença é nula também porquanto nela não foram exarados os fundamentos de facto necessários para alicerçar o juízo de probabilidade que determinou o não decretamento da mesma (668.º, n.º 1 …) do CPC)
XX - A agravada decaiu também num outro fundamento da sua defesa que se consubstanciou na arguição da excepção dilatória de incompetência absoluta do tribunal a quo pelo que é igualmente lícito usar da faculdade contida no 684.º-A , n.º 2, do CPC.
XXI - Com efeito, o artigo 4.º, n.º 1, f) do ETAF determina como competência da jurisdição administrativa, entre outras, “as questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo ou contrato em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de interesse público.”
XXII - Na hipótese em apreço, e como já foi exposto, não se verifica nenhuma as três situações legais que poderia determinar a sujeição da relação material controvertida ao âmbito da jurisdição administrativa,
a) Com efeito, a recorrente configurou a relação material controvertida centrando-a não na interpretação, validade, cumprimento do contrato que a requerida celebrou com o contra-interessado, mas, antes no que a recorrente entende configurar um acto administrativo de adjudicação.
b) Por outro lado, também não está em causa nos presentes autos, conforme já se teve oportunidade de justificar, um contrato a respeito do qual existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo.
c) Finalmente, apesar de uma das partes contratantes ser uma empresa pública, a verdade é que as partes não submeteram expressamente o contrato a um regime substantivo de interesse público.
XXIII - Aliás, assim já o decidiu o STA em AC. de 22 de Janeiro de 2004 com a particularidade de ter sentenciado que as “as directivas comunitárias, ainda que se sobreponham ao direito interno não interferem com a competência dos tribunais portugueses cuja definição compete à Assembleia da República (artigo 165.º, n.º 1 p) da CRP)”, assim pondo em causa a invocação por parte do tribunal a quo da directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu para alicerçar a sua competência. (…).”
A contra-interessada acima identificada não apresentou contra-alegações (cfr. fls. 494 e segs. - paginação SITAF).
A recorrente notificada das contra-alegações produzidas pelo CA do Centro Hospitalar do Alto Minho veio apresentar resposta no âmbito da ampliação do objecto de recurso efectuada nos termos do art. 684.º-A do CPC concluindo, em suma, pela sua improcedência reiterando o posicionamento que havia expendido em sede das respectivas alegações (cfr. fls. 514 e segs. - paginação SITAF).
O Mm.º Juiz “a quo” proferiu despacho a sustentar a inexistência das arguidas nulidades (cfr. fls. 560 e 561 dos autos - paginação SITAF).
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA não veio apresentar qualquer parecer (cfr. fls. 583 e segs. - paginação suporte físico).
Foi proferido despacho inserto a fls. 648/649 a suscitar a questão prévia da extemporaneidade da interposição do recurso jurisdicional quanto à impugnação do despacho que decidiu o incidente do valor e aberto o contraditório a aqui recorrente veio pronunciar-se no sentido da tempestividade do recurso (cfr. fls. 653/655 - paginação do suporte físico).
Veio, entretanto, a ser proferido despacho a não admitir o aludido recurso jurisdicional (cfr. fls. 660 a 662 - paginação do suporte físico), despacho esse que notificado às partes apenas mereceu reacção por parte da aqui recorrente a qual, não se conformando com o mesmo, peticiona que sobre a matéria recaía acórdão pela Conferência nos termos do art. 700.º, n.º 3 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA (cfr. fls. 669 - paginação do suporte físico).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente e pelo recorrido (estas a título subsidiário - art. 684.º-A do CPC), sendo certo que, pese embora, por um lado, o objecto de cada recurso se achar delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1).
As questões a analisar reconduzem-se:
I) Dos recursos jurisdicionais da requerente/recorrente
A) Questão prévia da tempestividade da impugnação jurisdicional por parte da recorrente quanto à decisão do TAF de Braga, datada de 25/11/2005, que decidiu o incidente do valor;
B) No caso de improceder a questão prévia enunciada em A) se a decisão judicial recorrida, datada de 25/11/2005, que, decidindo o incidente de valor suscitado nos presentes autos, fixou o valor dos mesmos em € 8.828.589,00, viola ou não o disposto nos arts. 32.º, n.º 6 e 34.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA [cfr. conclusões A) a C) das respectivas alegações];
C) Se a outra decisão judicial recorrida, datada de 14/12/2005, ao recusar as providências cautelares peticionadas enferma de violação do disposto nos arts. 120.º, n.º 1, al. a), 121.º, 122.º, n.º 2, 128.º, n.º 1 e 132.º, n.º 6 do CPTA [cfr. alegações e de mais conclusões supra reproduzidas].* II) Da ampliação do recurso jurisdicional formulada pelo CA Centro Hospitalar do Alto Minho – art. 684.º-A CPC:
A) Se a decisão judicial recorrida, datada de 14/12/2005 na parte em que não apreciou e ponderou a intempestividade da dedução da impugnação contenciosa cautelar e principal, bem como não especificou os fundamentos de facto em que se baseou para fazer o juízo de ponderação dos interesses incorreu em nulidade [art. 668.º, n.º 1 als. b) (não «a» como por lapso se refere nas alegações) e d) – cfr. contra-alegações e conclusões X) a XV) e XIX)];
B) Se a mesma decisão na parte em que julgou improcedente a excepção de incompetência em razão da matéria enferma de violação do disposto no art. 04.º, n.º 1, al. f) do ETAF [cfr. contra-alegações e conclusões XX) a XXIII) supra reproduzidas];
C) Se a aludida decisão na parte em que julgou ocorrer manifesta ilegalidade do acto, pese embora indeferindo as providências cautelares peticionadas, enferma de violação do disposto nos arts. 120.º, n.º 1, al. a) [cfr. alegações e conclusões I) a IX) supra reproduzidas].
3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) Do P.A. não numerado junto aos autos pela entidade requerida, consta uma informação, datada de 4 de Setembro de 2003, dela se extraindo que na reunião do Conselho de Administração de 21 de Agosto de 2003 foi deliberado adjudicar ao Dr. D… A… pelo valor de setecentos e cinquenta euros mais IVA, a elaboração de um caderno de encargos para o Concurso de Concessão e Gestão do Serviço de Imagiologia do CHAM;
II) Do P.A. não numerado junto aos autos pela entidade requerida, consta uma informação, datada de 10 de Novembro de 2003, dela se extraindo que na reunião do Conselho de Administração de 25 de Setembro de 2003 foi deliberada a abertura de um Procedimento por Negociação para a Gestão e Prestação de Serviços de Imagiologia do CHAM, tendo ainda sido definidos os critérios de selecção e aprovado o caderno de encargos;
III) Do P.A. não numerado junto aos autos pela entidade requerida, consta uma telecópia, datada de 7 de Outubro de 2003, dela se extraindo que o Presidente do Conselho de Administração do CHAM solicitou ao JOCE a publicação de um aviso relativo ao Procedimento por Negociação n.º 1/2004 (Gestão e Prestação de Serviços de Imagiologia);
IV) Foi publicado no Diário da República n.º 244, de 21 de Outubro de 2003 o anúncio relativo ao Procedimento por Negociação n.º 1/2004 (Gestão e Prestação de Serviços de Imagiologia), que aqui se dá por integralmente enunciado - fls. 22522 a 22523 - dele se extraindo o que a seguir segue:
“[...]
8 - Critérios de adjudicação
Preço (60%)
Qualidade (30%)
Experiência profissional (10%).”
V) O anúncio foi ainda publicitado na edição do Jornal de Notícias do dia 21 de Outubro de 2003 e na edição do Correio da Manhã do dia 22 de Outubro, nos termos de recortes constantes do P.A. não numerado junto aos autos pela entidade requerida;
VI) O Programa do Concurso do Procedimento por negociação consta de seis páginas e que constam do P.A. não numerado junto aos autos pela entidade requerida, que aqui se dão por integralmente enunciadas, dele se extraindo o que a seguir segue:
“[...]
12 - Critérios de adjudicação
1) Preço (60%)
A proposta de preço mais baixo, será ponderada com 60 pontos.
As restantes serão ponderadas de acordo com a seguinte fórmula
Preço mais baixo
———————— x 60
Preço em ponderação
2) Programa de garantia de qualidade (30%)
a) Recursos Humanos (10%)
b) Equipamentos propostos (10%)
c) Sistema de informação (10%)
3) Experiência profissional em Hospitais Públicos (10%)
[...]
* Por impossibilidade de pré-fixação dos valores (fórmula), correspondentes aos sub-critérios deste critério, os mesmos serão atribuídos após análise das propostas, dentro dos princípios da transparência, igualdade e imparcialidade a que a Comissão que conduz este concurso está obrigada.
13 - Negociação
Após análise das propostas, haverá lugar a negociação.”
VII) O Caderno de Encargos (Condições Gerais) do Procedimento por negociação consta de três páginas, mais um índice de onze páginas e seis anexos, que constam do P.A. não numerado junto aos autos pela entidade requerida.
VIII) Do P.A. não numerado junto aos autos pela entidade requerida, constam propostas de três sociedades comerciais (S…, H… e Dr. J…, Ld.ª).
IX) No dia 3 de Dezembro de 2003 procedeu-se à abertura das propostas apresentadas ao Procedimento por Negociação número um de dois mil e quatro - cfr. acta constante do P.A. não numerado, que aqui se dá por integralmente enunciada - dela se extraindo que foram admitidas, por unanimidade dos membros que integram a Comissão, todas as propostas apresentadas, dela se extraindo (da acta) o que a seguir segue:
“(...) dado tratar-se de um procedimento por negociação, e como tal sujeito à discussão em fase própria, de todos os aspectos considerados relevantes para a escolha da proposta considerada mais vantajosa para o CHAM, pelo que o acerto de condições constantes de qualquer das propostas poderá ser apreciado. [...].”
X) Os três elementos que integraram a Comissão de análise das propostas e que fizeram o resumo que consta do P.A. não numerado junto aos autos pela entidade requerida, integram o quadro de pessoal administrativo do CHAM, não possuindo quaisquer conhecimentos quanto ao objecto do concurso;
XI) Depois de feito o resumo referido no número anterior, todo o processo atinente ao Procedimento passou a ser gerido pelo Conselho de Administração do CHAM, e não pela Comissão nomeada;
XII) Do P.A. não numerado junto aos autos pela entidade requerida, constam três telecópias datadas de 19 de Dezembro de 2003, de igual conteúdo no que de relevante interessa, remetidas pelo Director Clínico do CHAM às três concorrentes ao Concurso (S…, H… e Dr. J…, Ld.ª), delas constando o que a seguir se extrai:
“Reafirmando o que foi conversado em reunião havida no dia 18 de Dezembro, pelas 11 horas, em sede de negociação sobre o processo de contratualização do serviço de Imagiologia, solicito a apresentação de proposta que contemple a inclusão dos serviços de urgência do CHAM, S.A., nos moldes referidos na reunião.
Assim, e a título de exemplo, refira-se que deverão ser contemplados o pessoal técnico e o movimento assistencial que se anexa.
Igualmente conforme acordado, esperamos a proposta até ao próximo dia 30 de Dezembro/03. [..].”
XIII) Do P.A. não numerado junto aos autos pela entidade requerida, constam aditamento às propostas apresentadas pelas três sociedades comerciais (S…, H… e Dr. J…, Ld.ª);
XIV) A comissão de análise das propostas, que integra os mesmos elementos que presidiram ao acto de abertura das propostas apresentadas, elaboraram o Parecer que se encontra no P.A. não numerado junto aos autos pela entidade requerida, que aqui se dá por integralmente enunciado, e do qual consta a proposta de adjudicação à firma J…, Ld.ª, por apresentar a proposta mais vantajosa.
XV) As concorrentes S… e H…, notificadas do Parecer da Comissão de análise das Propostas, apresentaram reclamações, que se encontra no P.A. não numerado junto aos autos pela entidade requerida;
XVI) Do P.A. não numerado junto aos autos pela entidade requerida, consta uma apreciação das reclamações apresentadas pelas concorrentes S… e H…, tendo ainda sido deliberado adjudicar à concorrente Dr. J… o objecto do Procedimento, as quais aqui se dão por integralmente enunciadas;
XVII) Do P.A. não numerado junto aos autos pela entidade requerida, constam dois ofícios, datados de 19 de Fevereiro de 2004, dirigidos às concorrentes S… e H..., os quais aqui se dão por integralmente enunciados, extraindo-se do ofício dirigido a esta última o que a seguir segue:
“1.1. A abertura das propostas iniciais foi pública, sendo depois o processo de negociação conduzido pelo Conselho de Administração do CHAM, S.A., em função da eficácia e concretização dos objectivos a atingir.
Esclarece-se, contudo, que em sede de negociação foi solicitada apresentação de novas propostas aos concorrentes, sendo-lhe determinada uma data limite para sua apresentação, sem qualquer menção a uma data de abertura pública, o que não foi contestado por nenhum dos concorrentes. (sublinhado nosso)
Assim, dada a inexistência de regras rígidas para a condução de procedimentos por negociação, entendeu o órgão de gestão deste centro hospitalar proceder à abertura das propostas logo que lhe foi possível, tanto mais que os outros dois concorrentes apresentaram as suas propostas sem qualquer referência ao procedimento por negociação.
1.2. Efectivamente houve negociação, obviamente seguindo a metodologia que o Conselho de Administração deste Centro Hospitalar entendeu a mais adequada à prossecução dos seus objectivos, e não de acordo com o entendimento dos concorrentes, conforme facilmente se entenderá. (sublinhado nosso)
2
2.1. A avaliação dos sub critérios em apreço foi feita pela Comissão, atento o disposto no ponto 2 do n.º 12 (Critérios de Adjudicação) do programa do concurso, atribuindo-se a classificação máxima em cada item ao(s) concorrente(s) que a comissão entendeu ter apresentado a melhor oferta, classificando-se os restantes com a pontuação que comparativamente à melhor proposta foi a mais lógica no entendimento da comissão.
EXEMPLO:
Equipamentos a instalar:
- J… (7 equipamentos) - 10%
- S… (4 equipamentos) - 8%
- H… (2 equipamentos + 1 eventualmente) - 7%
2.2. A firma J… foi justamente classificada no item “Sistemas de Informação” com oito pontos, visto comprometer-se à informatização do Serviço, de acordo com os interesses superiores do CHAM, S.A.. [...]”.
XVIII) No dia 12 de Março de 2004 foi celebrado o contrato a que respeita o procedimento concursal com a firma adjudicatária, J…, Ld.ª, que se encontra no P.A. não numerado junto aos autos pela entidade requerida, que aqui se dá por integralmente enunciado.
XIX) No dia 19 de Março de 2004, e precedendo pedido nesse sentido, foi emitida certidão de elementos documentais pedidos pela ora requerente, H…, nos termos dos documentos que se encontram no P.A. não numerado junto aos autos pela entidade requerida;
XX) O presente processo cautelar deu entrada neste Tribunal no dia 31 de Março de 2004.∞ Nos termos do art. 712.º do CPC e porque constantes de documentação inserta nos autos adita-se ainda a seguinte factualidade que se mostra necessária à apreciação das questões suscitadas nos mesmos:
XXI) A deliberação do CA do CHAM de 12/02/2004 referida em XVI) foi comunicada à recorrente através de ofício n.º 5/2004-AP (na parte respeitante à pronúncia quanto às alegações pela mesma deduzida em sede de audiência prévia), datado de 19/02/2004 e inserto no PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido, e através do ofício n.º 8/2004-AP (na parte respeitante à decisão de adjudicação da prestação de serviço objecto do procedimento à firma aqui contra-interessada), datado de 23/02/2004 e inserto no PA apenso cujo teor igualmente aqui se dá por reproduzido;
XXII) A recorrente em 04/03/2004 e invocando o ofício n.º 5/2004-AP de 19/02/2004 dirigiu requerimento ao Presidente do CA do CHAM peticionando a passagem de certidão do processo de negociação n.º 1/2004 que contenha “(…) teor integral da deliberação aí referida; (…) toda a sua respectiva fundamentação; (…) identificação da entidade que a proferiu; (…) data de tal deliberação (…)”, pedido esse que foi satisfeito por ofício n.º 16/2004-AP datado de 19/03/2004;
XXIII) A recorrente em 04/03/2004 e invocando o ofício n.º 8/2004-AP de 23/02/2004 dirigiu requerimento ao Presidente do CA do CHAM peticionando a passagem de certidão do processo de negociação n.º 1/2004 que contenha “(…) teor da deliberação de adjudicação; (…) toda a sua respectiva fundamentação; (…) identificação da entidade que a proferiu; (…) data de tal deliberação (…)”, pedido esse que foi satisfeito por ofício n.º 15/2004-AP datado de 19/03/2004;
XXIV) A recorrente, representada pelo seu ilustre mandatário, em 12/03/2004 deu entrada de requerimento no qual reportando-se ao ofício n.º 5/2004-AP veio peticionar a emissão de certidão de vários elementos ali vertidos e que foi satisfeito pelo ofício n.º 17/2004-AP de 19/03/2004;
XXV) A acção administrativa especial de impugnação deduzida a título principal pela aqui requerente contra os requeridos e de que os presentes autos são dependentes deu entrada no TAF de Braga em 02/04/2004 tendo o respectivo articulado inicial sido enviado pelo correio sob registo n.º RR868205018PT datado de 01/04/2004 (cfr. doc. de fls. 600 a 630 dos presentes autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido - paginação suporte físico);
XXVI) Em 25/11/2005, durante diligência de inquirição de testemunhas, o Mm.º Juiz “a quo” ordenou que os autos “sub judice” que haviam sido instaurados ao abrigo do art. 112.º do CPTA passassem a ser tramitados nos termos do processo cautelar previsto no art. 132.º do CPTA, tendo ainda fixado o valor da causa em € 8.828.589,00 (cfr. fls. 375 a 378 dos autos - paginação SITAF);
XXVII) Na mesma data foram os ilustres mandatários das partes, nomeadamente, o da aqui ora recorrente, notificados dos referidos despachos, tendo o ilustre mandatário da recorrente declarado que não concordava com o despacho que fixou o valor à acção cautelar “sub judice” pelo que pretendia interpor recurso jurisdicional e ulteriormente iria apresentar as competentes alegações (cfr. fls. 378 e 378 - paginação SITAF);
XXVIII) Em 14/12/2005 foi proferida decisão final a indeferir totalmente a pretensão cautelar formulada pela aqui recorrente (cfr. fls. 418 a 442 dos autos - paginação SITAF);
XXIX) Em 30/12/2005 a recorrente veio interpor recursos jurisdicionais das decisões judiciais referidas em XXVI) [decisão quanto ao incidente do valor da causa] e em XXVIII) da factualidade apurada (cfr. fls. 456 a 484 dos autos - paginação SITAF);
XXX) Em 22/02/2006 foram admitidos os recursos jurisdicionais referidos em XXIX) pelo Mm.º Juiz “a quo” (cfr. fls. 560 dos autos - paginação SITAF) e uma vez remetidos os autos ao TCA Norte por despacho datado de 31/07/2006 foi julgada extemporânea a interposição do recurso jurisdicional da decisão aludida em XXVI) e consequentemente não admitido aquele recurso (cfr. fls. 648 a 662 dos autos - paginação suporte físico).
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3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise das questões e dos fundamentos objecto dos recursos jurisdicionais. ∞ 3.2.1.
DOS RECURSOS JURISDICIONAIS DEDUZIDOS PELA RECORRENTE
3.2.1.1.
Do recurso relativo ao despacho que fixou o valor à acção cautelar
3.2.1.1.1.
Da questão prévia da intempestividade da impugnação daquela decisão judicial
Na sequência do decidido no despacho de fls. 660/662 (paginação do suporte físico) que não admitiu o recurso jurisdicional interposto da decisão aludida em epígrafe sob o ponto 3.2.1.1. veio a recorrente reclamar para a conferência peticionando que sobre o mesmo recaia acórdão que reaprecie a questão prévia ali julgada.
Vejamos.
Ora reiterando o que já se havia afirmado no despacho de fls. 648/649 temos que a decisão judicial inserta a fls. 571 (despacho que procedeu à admissão no tribunal “a quo” do recurso jurisdicional lhe fixou o efeito e modo de subida) tem carácter provisório, pese embora obrigue o juiz que o proferiu que, nessa medida, fica impossibilitado de alterá-lo, mas como não constitui caso julgado formal as partes podem impugná-lo em sede de alegações e não pela via dum recurso autónomo (cfr. art. 687.º, n.º 4 parte final do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA e 749.º do CPC).
Nessa medida, face à natureza e valor daquele despacho judicial o mesmo não vincula o tribunal de recurso o qual tem a faculdade de revê-lo, porquanto é a este, através do juiz relator, que cumpre aferir da verificação, em cada caso, dos pressupostos ou requisitos legais da regularidade e legalidade da instância de recurso jurisdicional, aferição essa oficiosa e/ou na sequência de arguição feita pelas partes nas suas alegações e que podem implicar o não conhecimento do objecto do recurso ou conhecendo-o, corrigir a qualificação que lhe foi dada, o momento de subida e o efeito atribuído [cfr. arts. 687.º, n.º 4, 700.º, n.º 1, al. b), 701.º a 704.º e 749.º todos do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, arts. 27.º, 146.º do CPTA].
Assim e cientes deste ponto prévio impunha-se apreciar, ainda que oficiosamente, da tempestividade da interposição do recurso jurisdicional em crise, questão prévia que foi suscitada no aludido despacho e que foi julgada procedente no despacho ora objecto de impugnação.
Este último despacho merece, diga-se desde já, o nosso aplauso, tendo ocorrido, na verdade, caducidade do direito ao recurso jurisdicional.
Explicitemos o nosso entendimento.
A tramitação do processo judicial nos tribunais administrativos rege-se, em primeira linha, pelo CPTA e só supletivamente pela lei de processo civil (cfr. arts. 01.º e 140.º do CPTA).
Os meios de impugnação estão sujeitos a prazos peremptórios de curta duração, impostos, aliás, pela necessidade de não fazer dilatar ou protelar no tempo a firmeza da definição do litigio submetido à apreciação do tribunal, definição essa que vem a firmar-se ou a concretizar-se com a decisão judicial emitida ou proferida.
Com efeito, uma decisão judicial deve tornar-se firme e imutável a partir de certo momento sem que exista possibilidade de ulteriores impugnações.
Decorre do disposto nos arts. 144.º e 147.º ambos do CPTA que o prazo para interposição de recurso jurisdicional é de 15 dias, prazo esse que se conta a partir da notificação da decisão judicial recorrida, sendo que aquela interposição de recurso é feita por requerimento que inclui ou junta a respectiva alegação e no qual são enunciados os vícios imputados àquela decisão judicial.
Aquele prazo, face à actual redacção do art. 144.º do CPC “ex vi” arts. 01.º, 29.º e 140.º do CPTA, é contínuo em similitude com o que ocorre com os prazos de direito substantivo (art. 296.º do CC), suspendendo-se apenas durante as férias judiciais salvo, nomeadamente, o caso de se tratar de processo urgente, sendo que se o prazo terminar em dia que os tribunais estejam encerrados transfere-se o seu termo para o primeiro dia útil.
Sendo um prazo peremptório o seu decurso conduz à extinção, por caducidade, do direito a recorrer (cfr. n.º 3 do art. 145.º do CPC), caducidade do direito essa que é de conhecimento oficioso (cfr. art. 687.º, n.º 3 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).
Presente o enquadramento e analisados os autos [cfr. fls. 375 a 560 (paginação SITAF)], temos que, tal como foi entendido no despacho objecto de impugnação, o presente recurso jurisdicional foi deduzido extemporaneamente porquanto quando foi interposto [30/12/2005 - vide fls. 456 a 484 (paginação SITAF)] já havia decorrido o prazo de 15 dias de que a recorrente dispunha para esse efeito [a notificação do despacho que fixou o valor processual aos autos em crise ocorreu e tem-se como verificada no âmbito da diligência judicial na qual o ilustre mandatário da recorrente esteve presente realizada em 25/11/2005 - cfr. arts. 253.º, n.º 1, 254.º, 259.º, 260.º e 685.º, n.º 2 do CPC - e vide fls. 375 a 378 (paginação SITAF)], realidade essa da qual se impunha extrair as adequadas consequências e que foram aquelas que constam do despacho de fls. 660/662 (paginação do suporte físico).
Na verdade e como se afirmou no despacho objecto de reclamação para a Conferência não assiste razão à recorrente na tese que veio sustentar de que o processo cautelar só passou a ser urgente com o trânsito em julgado da decisão que ordenou a tramitação de acordo com o art. 132.º do CPTA.
É que como ali se entendeu e merece o nosso inteiro apoio “(…) a providência cautelar conservatória, por ela peticionada ao abrigo do artigo 112.º do CPTA, desde início que era tramitada num processo de natureza urgente – ver artigo 113.º, n.º2 do CPTA.
A natureza urgente do processo, no caso, tem a ver com a sua finalidade cautelar, que tanto se verifica nos processos cautelares comuns como nos processos cautelares especiais (…).
A todos estes processos urgentes se aplica o artigo 147.º do CPTA, segundo o qual os recursos jurisdicionais são interpostos no prazo de 15 dias e sobem imediatamente (…).
Isto significa que o recurso jurisdicional do despacho que fixou o valor da causa deveria ter sido interposto, com as respectivas alegações – artigo 144.º n.º2 do CPTA – dentro do prazo de 15 dias contados a partir de 25 de Novembro de 2005 – artigo 144.º, n.º1 e 147.º do CPTA.
A declaração do mandatário judicial da recorrente – ver ponto 2 dos factos provados – nessa data proferida, não pode significar mais, pois, do que uma declaração de intenção de recorrer da decisão sobre o valor da causa, tendo sido este recurso jurisdicional interposto, de acordo com as referidas exigências legais, apenas em 30 de Dezembro de 2005 (…)” (sublinhados nossos).
Assim, como o não conhecimento do objecto do recurso (art. 704.º do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA) ocorre quando o juiz, no tribunal “a quo”, recebeu “indevidamente” o recurso, ou porque a decisão é irrecorrível, ou porque o recurso foi interposto fora de tempo, ou porque o recorrente não se encontra em condições de recorrer (art. 687.º, n.º 3 do CPC), ou ainda nas situações aludidas nos arts. 291.º, n.ºs 2 e 4 (deserção por falta de apresentação de alegações não apreciada ainda no tribunal “a quo”), 690.º, n.º 4 (quando ocorre desrespeito ao despacho do relator a convidar a aperfeiçoar as alegações) e 690.º-A, n.ºs 1 e 2 (recurso interposto da decisão de facto em desconformidade com o preceituado naquele normativo) todos do CPC, temos, então, que o despacho reclamado para a Conferência efectuou adequada e irrepreensível aplicação dos normativos à situação processual fáctica “sub judice” porquanto, efectivamente, estamos em face de recurso jurisdicional deduzido extemporaneamente.
Ocorria, por conseguinte, a questão prévia da caducidade do direito à interposição do recurso jurisdicional com a consequente não tomada conhecimento do recurso “sub judice”.
Improcede, pelo exposto, totalmente a reclamação para a Conferência apresentada pela aqui recorrente, com as legais consequências. * 3.2.1.1.2.
Das demais questões objecto do recurso formulado em referência
Face ao decidido supra fica precludido o conhecimento das questões que constituíam o objecto material do recurso em referência e que foram elencadas supra no âmbito da delimitação das questões a decidir sob o ponto 2) I-B). ∞ 3.2.1.2.
Da decisão cautelar que indeferiu totalmente a pretensão formulada pela aqui recorrente (inserta fls. 418 a 442 dos autos - paginação SITAF)
3.2.1.2.1.
Sustenta a recorrente, no âmbito do presente recurso jurisdicional, que a decisão judicial em crise viola o disposto nos arts. 120.º, n.º 1, al. a), 122.º, n.º 2 e 132.º, n.º 6 do CPTA, já que tendo considerado como verificada situação de manifesta ilegalidade da deliberação em crise (infracção aos princípios da legalidade, da transparência, da publicidade, da imparcialidade e da estabilidade consagrados nos arts. 07.º, 08.º, 09.º, 11.º e 14.º do DL n.º 197/99) e, nessa medida, preenchida a previsão da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA não poderia ter recusado a concessão das providências cautelares peticionadas após juízo de ponderação à luz do n.º 6 do art. 132.º do CPTA.
Ponderemos da procedência desta argumentação, sendo que considerada a factualidade supra fixada importa, previamente a entrarmos na análise deste fundamento do presente recurso, tecer alguns considerandos quanto ao actual regime de contencioso administrativo, em especial, em matéria dos procedimentos cautelares relativos a procedimentos de formação de contratos mormente, dos seus critérios de decisão, dos seus pressupostos ou requisitos para a sua decretação.
Os procedimentos cautelares vêm regulados, com autonomia, no Título V do CPTA (cfr. arts. 112.º e segs.), nele estando abrangidos as providências relativas a procedimentos de formação de contratos (cfr. art. 132.º), como se nos afigura estarmos em presença nestes autos, questão que, aliás, até se mostra pacífica entre as partes.
Com este meio contencioso veio a dar-se continuidade ao regime especial que vigorava com o DL n.º 134/98, de 15/05, incorporando-se no CPTA aquele regime legal e assegurando-se, assim, a manutenção da adequada transposição para a ordem jurídica interna das Directivas do Conselho n.º 89/665/CEE de 21/12 (chamada “Directiva recursos”) (publicada no Jornal Oficial n.º L395 de 30/12/1989) e n.º 92/13/CEE de 25/02.
Note-se que com a primeira das citadas Directivas se teve em vista assegurar a abertura dos “contratos públicos” à concorrência comunitária através da implementação nos Estados-membros de meios de recurso rápidos e eficazes e de medidas provisórias destinadas a corrigir a ilegalidade e a impedir a produção de danos relativamente aos concorrentes afectados nos seus direitos e interesses (cfr., entre outros, Juiz Cons. Carlos A. Fernandes Cadilha em “Contratos Públicos: do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, à Reforma de Contencioso Administrativo. Uma Análise da Jurisprudência” in: “Scientia Iuridica”, Jan./Abril 2002, Tomo LI, n.º 292, págs. 51 e segs.; Dr. Pedro Gonçalves em “Apreciação do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio …” in: “Lusíada - Revista de Ciência e Cultura”, n.º 1, 1998, págs. 53 e segs.).
Aliás, a preocupação do legislador comunitário nesta sede revela-se logo nos próprios “considerandos” insertos na citada Directiva, pois, com efeito, constituem objectivos da mesma, como pode ler-se no seu preâmbulo, instituir mecanismos que garantam “(…) o respeito das disposições comunitárias, sobretudo numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas (…)”, no âmbito de matérias a que se reportam as Directivas 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativamente à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas e a Directiva 77/62/CEE, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento, no direito público.
Reflexo e consequência daquela preocupação podemos atentar no regime legal que resulta nomeadamente dos arts. 01.º, 02.º e 03.º do texto legal da aludida Directiva.
A razão de ser da preocupação do regime decorrente dos arts. 100.º e segs. do CPTA, na senda da Directiva em que se apoia, é, por conseguinte, essencialmente a garantia e protecção dos concorrentes preteridos, pondo à sua disposição meios de defesa eficientes.
Trata-se de um meio destinado a defender os direitos e interesses legalmente protegidos de eventuais lesados com o procedimento de formação dos contratos ali elencados.
Tal como sustenta a este propósito o Prof. J. C. Vieira de Andrade “(…) a previsão de um processo autónomo e urgente resulta da necessidade de assegurar simultaneamente duas ordens de interesses, públicos privados: por um lado, promover neste domínio a transparência e a concorrência, através de uma protecção adequada aos interesses dos candidatos à celebração de contratos com as entidades públicas; por outro lado, garantir a estabilidade dos contratos da Administração depois de celebrados, dando protecção adequada aos interesses públicos substanciais em causa e aos interesses dos contratantes. (…)” (in: ob. cit., págs. 263 e 264).
Em sede das providências cautelares relativas a procedimento de formação de contratos previstas no art. 132.º do CPTA as mesmas vieram suceder ao regime que se encontrava previsto no art. 05.º do DL n.º 134/98, sendo que, todavia, o âmbito ou espectro do referido art. 132.º é mais vasto que aquele anterior regime (cfr. Prof. M. Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição revista e actualizada, pág. 338; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 667, nota 1; Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 371; Dr.ª Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo – Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, pág. 357).
Na verdade, o art. 132.º estende ou abarca na sua previsão a todo o domínio das providências cautelares relativas à formação dos contratos sem estar circunscrito aos tipos ou formas de contratos que eram abrangidos pelo referido DL n.º 134/98, sendo que só estes é que estão previstos no contencioso pré-contratual disciplinado nos arts. 100.º a 103.º do CPTA.
Está em causa nos autos um procedimento administrativo que se prende com concurso lançado pelo CA do Centro Hospitalar do Alto Minho, ora recorrido, para a “prestação de serviços de imagiologia – classificação estatística a que se refere Regulamento CEE n.º 3696/93, alterado pelo Regulamento (CE) n.º 1232/98”.
Revertendo ao caso em presença temos que, considerando o ora exposto, o acto praticado em questão e a factualidade supra fixada, estamos perante procedimento pré-contratual de direito público relativo à formação de contrato e como tal o mesmo é enquadrável na previsão do art. 132.º do CPTA.
Quanto aos requisitos ou pressupostos para a concessão ou deferimento desta providência e entrando já na apreciação do fundamento de recurso sustentado pela recorrente temos que importa atentar no que se mostra disciplinado no art. 132.º, n.º 6 do CPTA, do qual ressalta uma ponderação semelhante à que se mostra prevista no n.º 2 do art. 120.º do CPTA, pelo que, como defende o Prof. Aroso de Almeida (in: ob. cit., pág. 337), é “(...) de excluir que, neste domínio, se possa conjugar o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos no art. 120º, n.º 1, alíneas b) e c), cuja intervenção é, assim, afastada” (cfr., neste sentido, entre outros, Acs. do TCA Norte de 17/02/2005 - Proc. n.º 00617/04.4BEPRT, de 03/03/2005 - Proc. n.º 01011/04.2BEVIS, de 19/05/2005 - Proc. n.º 00004/05.7BECBR, de 30/06/2005 - Proc. n.º 00262/04.4BEMDL-A, de 11/05/2006 - Proc. n.º 00910/05.9BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 670/671, nota 5; Juiz Cons. Políbio Henriques em “Processos Urgentes - algumas reflexões” in: CJA n.º 47 SET/OUT 2004, págs. 37 e segs. em especial págs. 39/40; parece-nos também ser este o entendimento sustentado pela Dr.ª Ana Gouveia Martins in: ob. cit., págs. 537 e 538).
Tal entendimento advém da constatação de que se assim não for e se entenderem como aplicáveis os critérios previstos no art. 120.º, n.º 1, als. b) e c) do CPTA então os resultados concretos serão o de uma maior restrição na concessão deste tipo de providências cautelares o que contraria as Directivas Comunitárias (Directivas do Conselho n.º 89/665/CEE de 21/12 e n.º 92/13/CEE de 25/02) que se visavam transpor, para além de constituir uma alteração significativa do critério que já se encontrava consagrado no art. 05.º, n.º 4 do DL n.º 134/98 em cumprimento daquelas directivas.
Deste modo, retoma-se, em parte, no art. 132.º, n.º 6 do CPTA os critérios ou pressupostos enunciados no art. 05.º, n.º 4 do aludido DL que preceituava que “As medidas devem ser pedidas em requerimento próprio, ao tribunal competente para o recurso e não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente.”
Daí que sem prejuízo do disposto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA as providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contrato só não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que os danos que resultam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que resultam da sua não adopção, sem que possa haver contra-providências que evitem ou atenuem (suficientemente) a lesão (cfr. n.º 6 do art. 132.º do CPTA).
Seguindo a jurisprudência deste Tribunal (cfr. acórdãos supra aludidos) temos que os requisitos legalmente exigidos para o deferimento das providências cautelares previstos nos arts. 132.º, n.º 6 e 120.º, n.º 1, al. a), para o qual aquele remete, não são cumulativos, já que verificados que estejam os requisitos a que se refere o art. 120.º, n.º 1, al. a) não há necessidade de indagar da verificação dos requisitos estabelecidos pelo n.º 6 do art. 132.º, pelo que só haverá que proceder à análise dos requisitos estabelecidos por esta norma quando não se conseguir concluir pela procedência da providência ao abrigo daqueloutra.
Como afirma a Dr.ª Ana Gouveia Martins “(…) a ratio que preside à dispensa do juízo de ponderação de interesses nos casos de manifesta procedência da pretensão formulada no processo principal mantém plena razão de ser em sede de decretamento de providências cautelares relativas aos procedimentos pré-contratuais.
(…) a especial qualificação do fumus boni iuris justifica, à luz de uma interpretação sistemática do disposto no artigo 132.º, n.º 6 do CPTA, que a balança seja feita pender para o decretamento da providência por a um eventual interesse público concreto na sua recusa se justapor um interesse público concreto do respeito pela legalidade e salvaguarda dos direitos e interesses legalmente protegidos. Com efeito, há que ter presente que as regras que disciplinam o procedimento pré-contratual também garantem que a administração celebre o contrato com aquele que apresente a melhor proposta e que a concessão de uma providência cautelar evita que a administração mais tarde sofra as indesejáveis e gravosas consequências da celebração ilegal de um contrato, sujeitando-se ao pagamento de avultadas indemnizações e/ou ao dever de celebrar o contrato com outro adjudicatário (…)” (in: ob. cit., págs. 538 e 539).
Ora do que vem sendo exposto e tendo presente o que resulta conjugadamente dos arts. 120.º, n.º 1, al. a) e 132.º todos do CPTA temos, para nós, que assiste razão à recorrente quando a mesma assaca a violação dos aludidos comandos legais por parte da decisão judicial impugnada porquanto nesta o Mm.º Juiz “a quo” pese embora tenha concluído no sentido de ocorrer “in casu” uma situação de manifesta ilegalidade que conduziria a evidente procedência da pretensão formulada no processo principal acabou, todavia, por recusar a concessão das providências cautelares peticionadas após ter efectuado um juízo de ponderação dos interesses à luz do regime legal previsto no n.º 6 do art. 132.º do CPTA.
Na verdade, este juízo de ponderação dos interesses susceptíveis de serem lesados efectuado ao abrigo do n.º 6 do art. 132.º na decisão judicial impugnada não é compatível, nem compaginável com uma correcta e adequada interpretação do referido preceito legal, constituindo uma clara e flagrante violação do mesmo, o que conduz necessariamente à sua revogação e à reapreciação por parte deste Tribunal da pretensão cautelar “sub judice” analisadas as demais questões objecto de apreciação nesta instância.
Julga-se, pelo exposto, procedente este fundamento de recurso, não podendo manter-se, assim, na sua integralidade a decisão judicial recorrida.
*
3.2.1.2.2.
Argumenta, também, a recorrente que a decisão judicial recorrida infringiu os art. 120.º, n.º 1, al. a), 121.º, 122.º, n.º 2, 128.º, n.º 1 e 132.º, n.º 6 todos do CPTA já que “in casu” ocorre manifesta procedência da pretensão deduzida a título principal decorrente de situação de manifesta ilegalidade do procedimento pré-contratual, do acto adjudicatório e do contrato outorgado na sua sequência o que geraria a automática decretação das providências cautelares peticionadas, sendo que, ainda que tal entendimento não vingue, sempre o juízo de ponderação dos interesses em confronto feito pelo Mm.º Juiz “a quo” o foi em termos incorrectos e sem atentar no regime decorrente dos aludidos normativos.
Ponderemos da procedência deste fundamento.
Valendo e reiterando aqui os considerandos aduzidos sob o ponto antecedente em termos de requisitos da presente providência, importa, agora, concretizar o âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA.
Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo já se foi produzindo importa autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados [cfr. art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA].
Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade – a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 348 e 349) quanto a este tipo de situações “(...) o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível’ ou ‘justificada’ a cautela que é solicitada.
(…) Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120.º]. (…) nesses casos, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão na comprovação dessa perigosidade específica – no entanto, mesmo nessas situações, o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido, embora baste aí provar que assim se assegura alguma utilidade à sentença. (…).”
E continua aquele ilustre Professor “(…) elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do acto administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto.
De facto, nesta hipótese, o juiz pode decretar a providência adequada, mesmo sem a prova do receio de facto consumado ou da difícil reparação do dano e independentemente dos prejuízos que a concessão possa virtualmente causar ao interesse público ou aos contra-interessados. Pois se é evidente que um particular (ou o Ministério Público) tem razão, se é evidente que o acto é ilegal e que a acção vai ter sucesso, então, não há, em regra, razão para deixar de conceder essa providência.
Note-se, porém, que o critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício. (…).”
Tal como é doutrinado pelo Prof. M. Aroso de Almeida “(...) se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120.º, n.º 1, alínea a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. (…).
(...) a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120.º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120.º (...).” (sublinhados nossos) [vide ob. cit., págs. 306 e 307; cfr. ainda Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 602/603, nota 1, que sustentam que “(…) este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”].
Refere ainda aquele mesmo Professor que “(...) no que à suspensão de eficácia de actos administrativos diz respeito «dar relevância, em sede cautelar, aos eventuais indícios de ilegalidade do acto implica afastar a ideia de que a execução de quaisquer actos praticados em certos domínios é, por definição, de interesse público. Pelo contrário, desde logo nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução.” (vide ob. cit., pág. 303).
Também a Dra. Isabel Fonseca sustenta quanto ao normativo em referência que não existe “(...) necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decreta a providência solicitada se considerar «evidente a procedência da pretensão» formulada no processo principal (...)” [vide: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, pág. 65] (sublinhados nossos).
De igual modo e nesta sede o Dr. Rodrigo Esteves de Oliveira defende que “(…) o melhor critério delimitador é, talvez, o de apelar aqui para um juízo próximo da «certeza cautelar», ou seja, por um lado, de algo, que mesmo que não seja indisputável, se impõe para lá de qualquer dúvida razoável (e não seja fruto apenas de uma impressão do julgador), e por outro, de algo que se impõe à primeira vista, ou melhor, sumária e perfunctoriamente, sem necessidade das indagações jurídicas próprias de um processo principal. (…).” (em “Meios urgentes e tutela cautelar” in: “A Nova Justiça Administrativa …”, CEJ/Coimbra Editora, 2006, pág. 88).
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn»), cuja jurisprudência aqui se reitera “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…).” [cfr., entre outros, Acs. do TCA Norte de 16/09/2004 - Proc. n.º 00764/04.2BEPRT, de 16/12/2004 - Proc. n.º 00467/04.8BECBR, de 17/02/2005 - Proc. n.º 00617/04.4BEPRT, de 03/03/2005 - Proc. n.º 00687/04.5BEVIS, de 03/03/2005 - Proc. n.º 01011/04.2BEVIS, de 14/04/2005 - Proc. n.º 01412/04.6BEPRT, de 19/05/2005 - Proc. n.º 00004/05.7BECBR, de 07/07/2005 - Proc. n.º 00027/05.6BECBR, de 14/07/2005 - Proc. n.º 00078/04.6BEMDL, de 07/12/2005 - Proc. n.º 01502/05.5BEPRT, de 11/05/2006 - Proc. n.º 00910/05.9BEPRT, de 21/09/2006 – Proc. n.º 01293/05.2BEVIS todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
Refira-se, aliás, o a este propósito sustentado pelo Prof. Colaço Antunes (em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, pág. 93) “(…) presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120.º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120.º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido (…).” (sublinhados nossos) (cfr. ainda Dr.ª Fernanda Maçãs em “As Medidas Cautelares” in: “Reforma do Contencioso Administrativo – O Debate Universitário”, Vol. I, pág. 462).
Também quanto a esta questão atente-se na posição que, entretanto, veio a ser tomada pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 350 e 351) “(…) Justificam-se, pois, algumas cautelas na aplicação deste critério, sendo legítima a pergunta sobre se a evidência relevante para este efeito não deverá ser entendida como referida apenas a situações excepcionais – assim, por exemplo, no âmbito de acções de impugnação de actos, se não deverá ser só aquela que respeite a vícios graves que geram a nulidade desse acto, tendo em conta designadamente que os vícios formais e procedimentos geradores de mera anulabilidade podem acabar por ser irrelevantes ou permitir o aproveitamento do acto. Embora se perceba a concessão imediata da providência, mesmo em caso de actos ‘renováveis’, dado que a Administração sempre poderá proceder à prática de novo acto, talvez se deva limitar o alcance da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, no contexto das acções administrativas especiais, às situações mais graves de nulidade, como as que constam da exemplificação legal, exigindo nos restantes a verificação da perigosidade e a ponderação dos interesses, sobretudo quando existam contra-interessados e não esteja em causa a lesão de posições jurídicas subjectivas do impugnante (…)” (sublinhado nosso).
Note-se que a aferição da manifesta procedência da pretensão/acção principal neste sede terá de ser efectuada à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao acto administrativo em crise tal como se apresenta no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar, pois, numa situação como a vertente em que o processo principal ainda não havia sido deduzido quando foi interposto o procedimento cautelar o juiz terá de efectuar o seu juízo sumário e perfunctório na aferição dos requisitos enunciados no art. 120.º, n.º 1 al. a) do CPTA por referência às ilegalidades assacadas no articulado inicial da instância cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.
Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso sobre apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pela recorrente.
Diga-se, desde já, que não lhe assiste razão.
Com efeito, confrontada a factualidade alegada no requerimento inicial e a que se mostra supra fixada, bem como as ilegalidades assacadas naquele articulado nos termos e com o alcance ali explicitados, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostrava minimamente demonstrada a manifesta ilegalidade assacada ao acto administrativo em crise nos termos em que foram considerados pelo Mm.º Juiz “a quo” e que permitiriam fundar a decretação de medida cautelar ao abrigo do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA não fora a ilegal ponderação dos interesses realizada.
É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto em crise assentar em norma já anteriormente anulada ou que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Por outro lado, também dos fundamentos de ilegalidade nos quais a aqui recorrente assentou a sua pretensão e que alegadamente inquinariam o procedimento administrativo pré-contratual em crise, acto adjudicatório e contrato outorgado na sua sequência, não se vislumbra que os mesmos sejam manifestos ou inequivocamente evidentes no sentido de conduzirem, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade atrás referidas, à “evidência evidente” da procedência da acção principal porque é claramente controvertida a sua apreciação e a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo antes envolvendo um juízo de percepção ou de “impressão do julgador” cautelar.
Na verdade, as exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação dos vícios em crise e de análise do regime jurídico em presença em conjugação com a factualidade assente tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são compatíveis com o tipo de juízo decorrente da al. a) do n.º 1 do art. 120.º, quando, inclusive estamos perante matéria (aplicabilidade/sujeição ou não dos denominados hospitais SA ao regime legal previsto no DL n.º 197/99 e vícios daí decorrentes em resultado do seu incumprimento invocados pela recorrente) que é controvertida na jurisprudência (atente-se a jurisprudência do STA invocada pelo recorrido no articulado de oposição e ora reiterada em sede de contra-alegações e aquela que se mostra, entretanto, produzida nesta matéria, por exemplo, nos acórdãos do STA de 17/01/2006 - Proc. n.º 0980/05, e de 30/05/2006 - Proc. n.º 0213/06 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Ora o que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice” não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão principal, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento se realize no quadro da decisão definitiva, estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.
Nessa medida, quando na decisão judicial em crise se concluiu no sentido de que ocorria “in casu” uma situação de evidente procedência da pretensão deduzida no processo principal mercê de estar em causa impugnação de acto manifestamente ilegal o Mm.º Juiz “a quo” incorreu em erro de julgamento, violando o comando legal que resulta da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, pelo que face a este entendimento não é legítima a pretensão da recorrente de ver decretada as providências cautelares peticionadas, nem se coloca a questão de formular um juízo negativo quanto à existência de interesse processual cautelar por parte da recorrente como condicionante e limite ao funcionamento do regime do citado preceito legal tal como foi invocado pelo recorrido.
Daí que face ao exposto se impunha ao Mm.º Juiz “a quo” e se impõe agora ao tribunal “ad quem”, nos termos do art. 149.º do CPTA, o aferir dos requisitos de decretação alinhados e enunciados no n.º 6 do art. 132.º do CPTA, uma vez que se mostra claramente afastada a 1ª parte deste preceito legal, tarefa essa que cuidaremos já de seguida.
Com efeito, constituindo o presente recurso jurisdicional, como já anteriormente tivemos oportunidade de referir, um recurso de “reexame”, um recurso “substitutivo” e não meramente cassatório, importa, então, uma vez que não é de manter na sua integridade a decisão judicial em crise, apreciar a pretensão cautelar formulada nos autos à luz dos demais requisitos enunciados no n.º 6 do art. 132.º do CPTA.
O juiz cautelar colocado perante pretensão cautelar deduzida nos termos do art. 132.º do CPTA e uma vez afastada a aplicação no caso da situação prevista no art. 120.º, n.º 1, al. a) do mesmo diploma terá de entrar na análise dos requisitos necessários à procedência da pretensão à luz do regime legal vertido na 2.ª parte do n.º 6 daquele art. 132.º sem que nessa tarefa possa assentar o seu julgamento cautelar à luz dos requisitos decorrentes do art. 120.º, n.ºs 1, als. b) e c) e 2 do aludido código.
É que está excluída a possibilidade de neste âmbito se poder conjugar o “periculum in mora” com o “fumus boni iuris” à luz dos critérios elencados no art. 120.º, n.º 1, als. b) e c), já que apenas há que efectuar a ponderação dos interesses em presença nos termos em que se mostram previstos no n.º 6 do art. 132.º do CPTA.
O acento tónico do deferimento da providência cautelar fundamenta-se na ponderação dos interesses em presença, tendo em atenção os direitos e interesses susceptíveis de serem lesados, pelo que se essa ponderação não for favorável ao interesse do requerente deve ser indeferido o pedido, sendo certo que a lei se basta com um prejuízo destituído de um qualquer qualificativo ou de uma relevância específica em matéria de gravidade ou de dificuldade na reparação.
Importa ter presente que o legislador no art. 132.º, n.º 6 optou pela adopção do critério da ponderação de interesses, termos em que, como sustenta a Dr.ª Ana Gouveia Martins, “(…) se impõe determinar em concreto, atendendo às particularidades de cada caso, se o prejuízo é ou não de natureza a justificar o decretamento da providência cautelar requerida. O requisito do periculum in mora basta-se, assim, com a ocorrência de um prejuízo sério, sem que seja necessário alegar e demonstrar a sua difícil reparabilidade, ou o justo receio da constituição de uma situação de facto consumado (…)” (in: ob. cit., pág. 525).
Por outro lado, e tal como defende a Dr.ª Ana Gouveia Martins “(…) o processo cautelar não se destina a garantir uma célere definição provisória do litígio mas preservar as posições substantivas carentes de tutela judicial da produção de danos na pendência do processo principal e, vindo a acção a ser julgada procedente, até que a pretensão do requerente seja satisfeita. A mera existência de um acto lesivo ou de um risco de lesão não basta para que o requerente possa alegar a necessidade de protecção cautelar.
(…), entendemos que o interesse em agir não pode ser afirmado em abstracto mas apenas em concreto, pelo que há que comparar a situação em que o requerente da providência se encontraria se fosse concedida a tutela judicial com situação inversa, de modo a apurar se retira alguma vantagem da tutela concedida. (…) se se tratar de um mero vício procedimental ou de forma pode suceder que se conclua que, ainda que o acto venha a ser anulado, a renovação desse acto sem reiteração dos vícios não afecta minimamente a ordenação das propostas.
(…) Podemos, assim, concluir que o interesse que é susceptível de ser lesado é efectivamente o interesse material em vir a ser escolhido adjudicatário, que constitui o bem concreto da vida que a tutela cautelar está predisposta a proteger. Mas tal não significa que para efeitos de concessão de uma providência cautelar só releve uma lesão desse interesse se o requerente demonstrar que, não fora a actuação ilegal, seria ele provavelmente o escolhido.
(…) Se o interesse em agir se satisfaz com o risco de lesão, … o requerente da providência não tem necessariamente que alegar e demonstrar ter uma probabilidade séria de vir a ser o adjudicatário. (…)” (in: ob. cit., págs. 532 a 535).
Ora os interesses a tutelar por parte do requerente com o decretamento da providência requerida não podem resumir-se à mera qualidade abstracta de vencido no concurso, devendo ir além dos inerentes à investidura do requerente na posição de concorrente no concurso, pois que o que releva, neste enquadramento, não são os danos que lhe advenham de não ter sido escolhido, mas os proveitos concretos que obtenha da almejada providência.
Com efeito, numa tal situação, isto é, naquela em que um candidato não vê a sua proposta ser escolhida pela entidade adjudicante estamos no âmbito daquela área de incerteza própria de todos os procedimentos concursais, fazendo parte dos riscos a que se submetem todos quantos optam por se apresentar a concurso, sendo que, a este nível, os candidatos não podem invocar "ab initio" a detenção de um direito subjectivo à celebração do contrato.
É que a qualidade de concorrente num concurso não constitui o respectivo interessado, “ab initio”, em detentor de um direito à adjudicação, apenas legitimando uma mera expectativa de ser o eventual vencedor, para além do direito, como é óbvio, que lhe assiste em que o concurso decorra com observância do quadro legal aplicável.
Na verdade, o acto de adjudicação culmina o procedimento de formação do contrato, incorporando a eleição de uma proposta contratual em detrimento das demais. Daquele acto advém a celebração do negócio com um dos concorrentes, deixando os outros na condição de vencidos no concurso e, nessa medida, prejudicados por não verem satisfeito o seu interesse em virem imediatamente a contratar.
Todavia, a desconsideração da proposta do concorrente não pode ser encarada como um dano ou prejuízo «a se» a tutelar através de processo cautelar com vista à suspensão do procedimento concursal e sua execução, porquanto esse dano conjectural nunca seria evitável através da tutela cautelar já que esta tem como objecto necessário quaisquer efeitos do acto. Nessa medida, a simples pronúncia de que a proposta do vencido não é a melhor, afirmada no acto administrativo em crise, nunca poderia ser um efeito que dele se destacasse e que se pudesse paralisar, visto que o deferimento da providência cautelar de suspensão não tem a virtualidade ou o efeito de colocar o requerente da mesma no lugar de adjudicatário, isto é, no lugar de co-contratante da Administração.
Temos, por conseguinte, que é absolutamente certa a irrelevância, numa providência como a do tipo “sub judice”, do dano que se traduziria no facto do requerente, segundo os próprios termos do acto de adjudicação, não haver ganho o concurso em causa.
Daí que o prejuízo de quem não ganhe o concurso se relaciona propriamente com a perda das vantagens ligadas à execução do contrato.
Os interesses do requerente da providência coincidem com os fins que ele ultimamente persegue, ou seja, esses fins últimos não se limitam à simples reapreciação da adjudicação, mas antes consistem em ele lograr vencimento no concurso para vir a contratar efectivamente e, após, retirar os proveitos correspondentes à sua qualidade de contratante, que foram, no fundo, a autêntica causa final da manifestação da vontade de concorrer.
Daí que os interesses que poderão ser afectados pela imediata execução do acto são, verdadeiramente, os que seriam satisfeitos com a vitória no concurso.
Deste modo, o interesse a invocar pelo requerente da providência cautelar de suspensão não pode resumir-se, por conseguinte, à mera possibilidade dele voltar a lutar pela adjudicação visto se lhe impor que o mesmo alegue os proveitos materiais que visa atingir ou obter com o deferimento daquela providência.
Nessa medida, quaisquer deficiências de alegação e prova por parte do requerente neste domínio impedirão o tribunal, no juízo de ponderação que tem de efectuar, de quantificar os danos atendíveis cuja tutela o movem no confronto com os demais danos em presença.
Para a efectivação do juízo de ponderação acima aludido e previsto no art. 132.º, n.º 6 é necessário que o requerente alegue e demonstre a probabilidade de sofrer danos com a execução do acto cuja suspensão é pedida, designadamente pela frustração de consideráveis lucros esperados, sendo que só com tal alegação e invocação será possível a ponderação com os outros interesses em presença.
Note-se que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas da existência dos referidos danos com a execução do acto, termos em que o requerente do presente processual cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores do requisito ora em análise alegando para o efeito factos integradores do conceito em crise, de modo especificado e concreto, dado que não basta alegar a existência de danos de forma e com utilização de expressões vagas genéricas.
Trazendo aqui à colação a factualidade apurada e apreciando a situação “sub judice” temos, para nós, que não se verifica o preenchimento da previsão do n.º 6 do art. 132.º do CPTA que permita o deferimento das providências requeridas.
Desde logo, temos que na decisão judicial em recurso nada resultou apurado ou provado quanto a factualidade que releve nesta matéria e que permita efectuar outra ponderação entre os interesses em presença, fixação probatória essa que, aliás, não foi objecto de impugnação por parte da requerente, aqui ora recorrente, sendo certo que nenhuma prova foi produzida entretanto nos autos que nos permita efectuar um novo julgamento de facto nos termos dos arts. 149.º do CPTA e 712.º do CPC.
Temos que da factualidade alegada no articulado inicial pela recorrente e sobre a qual se impunha produzir prova nenhuma realidade resulta em matéria de danos ou de prejuízos para os interesses da mesma susceptíveis de serem lesados e que iriam ser objecto do juízo de ponderação com os demais danos/prejuízos dos interesses em confronto.
É que do articulado inicial não resulta expressamente a alegação de qualquer factualidade integradora da existência de danos ou prejuízos decorrentes da não concessão das providências, aludindo-se de forma conclusiva e passageira a tal realidade nos arts. 108.º, 109.º e 116.º daquela peça processual.
Infere-se, apenas, da análise dos autos e posicionamentos nos mesmos expressos pela recorrente que o que a mesma pretende com este procedimento cautelar é o assegurar tão-só do proveito normal deste tipo de negócio a efectivar na acção principal, sendo certo que face a algumas das ilegalidades assacadas ao procedimento pré-contratual nem esse proveito pode ser assegurado na medida em que envolvem a necessidade do lançar dum novo procedimento concursal como a mesma acaba por afirmar (cfr. art. 106.º do requerimento inicial).
Temos, por outro lado, de analisar e ponderar os interesses dos recorridos.
Assim e quanto ao “CHAM” temos que, uma vez que já se mostra celebrado o contrato em 12/03/2004, que pelos seus termos a recorrida contra-interessada passou a fornecer àquele os serviços objecto do aludido contrato (gestão e prestação de serviços de imagiologia tanto na sede como na delegação) [cfr. n.º XVIII) dos factos provados - fornecimento de equipamentos a instalar no Hospital (um ecógrafo com dopller a cores, com sondas e software adequados para todo o tipo de exames de ecografia e dum aparelho de ressonância magnética de alto campo, equipamentos esses instalados por conta do adjudicatário e adquiridos em leasing por cinco anos em valor que foi alegado de € 1.382.122,00, sendo que o “CHAM” suportaria os custos nos últimos dois anos) e de pessoal técnico (segundo se mostra alegado um médico, um técnico, oito assistentes de consultório, uma dactilografa, um administrativo e duas empregadas de limpeza) para prestação de serviços de imagiologia), que esse contrato está em plena execução desde 15/03/2004 e que era válido por três anos, a concessão das providências cautelares peticionadas iriam afectar com grande probabilidade o interesse prosseguido pela aludida instituição hospitalar na satisfação dos cuidados ministrados aos seus utentes, no fornecimento adequado e eficaz dos cuidados de saúde a todos aqueles que ali recorrem diariamente, constituindo um factor destabilizador da organização e vivência normal não-só de quem usufrui dos serviços em questão mas de quem ali trabalha não só naquele serviço mas de todos os que com o mesmo contactam e interagem necessariamente ao longo de cada dia.
A suspensão do acto adjudicatório ou da execução do próprio contrato, retomando a situação preexistente àquele acto, gerará também prejuízos ou perdas patrimoniais para os recorridos, mormente, para a contra-interessada, ora recorrida, com os lucros decorrentes da não execução do fornecimento/prestação de serviços contratados, bem como os custos que a mesma teve de suportar com investimentos materiais e humanos na execução do contrato que se encontra em adiantada fase de execução, valores esses a considerar e contabilizar numa eventual indemnização no caso de se efectuar a suspensão da execução do contrato.
Ora à luz do que se mostra fixado na factualidade apurada nos autos e do que se infere dos posicionamentos no mesmo assumidos pelas partes temos que o contrato celebrado na sequência do acto adjudicatório em crise se encontra, neste momento, numa fase muito adiantada de execução, mostrando-se, ao que dos autos resulta, estável o relacionamento contratual.
Ao proceder ao juízo de ponderação dos interesses nos termos do art. 132.º, n.º 6 do CPTA o tribunal deverá não só confrontar os interesses em presença mas terá forçosamente de analisar o estado da relação contratual, porquanto não será certamente idêntico o juízo ou a resposta a dar caso o contrato já esteja executado, esteja em execução ou apenas tenha sido outorgado sem que tenha sido dado início à sua execução.
Daí que se imponha na efectivação do referido juízo concreto de ponderação dos interesses em presença que o julgador na decisão quanto à concessão da suspensão de efeitos do contrato atenda ao grau de consolidação da relação contratual entretanto constituída entre a Administração e o outro contraente prestador/fornecedor dos serviços, por forma a que nas situações em que o contrato ainda não estiver a ser executado deverá conceder-se, verificados os demais requisitos legais, a providência de suspensão ao passo que nas situações em que o mesmo já esteja a ser executado ou plenamente executado a concessão da suspensão deverá ser negada ou mais exigente no seu deferimento.
Na situação vertente, temos que, no preciso momento em que efectuamos o juízo de ponderação quanto aos interesses susceptíveis de serem lesados com a adopção ou não das providências à luz do regime decorrente do art. 132.º, n.º 6 do CPTA o contrato cuja suspensão de execução foi requerida no âmbito do presente procedimento cautelar mostra-se num fase adiantada quase terminal de execução (faltam cerca de 04 meses para o seu término).
Tal realidade concreta e na ausência de quaisquer outros elementos factuais alegados e provados que poderiam relevar, ónus que a requerente não satisfez, conduz-nos, no caso, a concluir no sentido de que os danos para os interesses prosseguidos pelo recorrido “CHAM” com a concessão e deferimento das providências requeridas serão superiores aos que alegadamente poderão resultar para a recorrente do não decretamento das mesmas providências, porquanto tal concessão iria aumentar significativamente os danos ou prejuízos para os interesses daquele recorrido.
Com efeito, face à existência de uma relação contratual pacífica e estável entre o mesmo e a contra-interessada, aqui recorrida, enquanto co-contratante, o deferimento do pedido cautelar de suspensão para além de postergar ou por em causa os objectivos e interesses prosseguidos pelo recorrido na prestação dos cuidados de saúde aos utentes, mercê da desarticulação na organização dos serviços e impacto no seu funcionamento, irá ter, ainda, implicações patrimoniais dado gerar, por um lado, um necessário, normal e conatural aumento dos custos para a obtenção dos serviços de imagiologia necessários ao normal funcionamento das várias valências daquela unidade hospitalar sem que a isso obvie em algum momento o regime legal previsto no n.º 2 do art. 122.º do CPTA, e, por outro, eventual indemnização a pagar à empresa contra-interessada nos termos legais, no que se traduzirá num agravamento dos custos a suportar pelo património do recorrido.
Atente-se, ainda, que muito embora o efeito típico do acto adjudicatório seja a celebração do contrato e sua posterior execução e o facto destas (celebração e execução), por vezes, impossibilitarem a regressão do concurso ao momento anterior à adjudicação e, consequentemente, impossibilitarem a requerente de, obtida a supressão contenciosa do acto, poder vir a ser a vencedora do concurso, certo é que esta eventualidade, por si só, não é suficiente para determinar o deferimento do pedido cautelar, porquanto o que aqui releva para se poder dar satisfação a esse pedido é que, do cotejo entre os danos em presença e sua ponderação não surja o convencimento de que as consequências danosas que resultam do deferimento do pedido cautelar sejam superiores aos prejuízos que podem advir da não adopção daquele pedido.
Refira-se, por fim, que a invocada violação ao art. 128.º, n.º 1 do CPTA não pode relevar nesta sede já que a recorrente em sede e momento próprio não deduziu o incidente previsto nos n.ºs 4, 5 e 6 do mesmo artigo o que inviabiliza e impede, neste momento, a apreciação da aludida questão, sendo que também não procede, por não estarem reunidos os requisitos legais, para a convolação e antecipação do juízo da causa principal em aplicação do regime previsto no art. 121.º do CPTA.
Por tudo o exposto e sem necessidade de outros considerandos, temos que não estando reunidos, no caso concreto, os requisitos necessários à decretação das providências solicitadas terá de manter-se, com a fundamentação antecedente, o indeferimento da pretensão cautelar formulada pela requerente com as legais consequências.
Improcede, pois, este fundamento de recurso e, por consequência, a pretensão cautelar da recorrente.
∞
3.2.2.
DA AMPLIAÇÃO DO RECURSO JURISDICIONAL (art. 684.º-A CPC) FORMULADA PELO RECORRIDO - CA CENTRO HOSPITALAR DO ALTO MINHO
Face ao que se mostra decidido sobre o ponto n.º 3.2.1.2.) temos que a recorrente não logrou obter provimento do recurso jurisdicional a ponto de ver alterada a decisão final da pretensão cautelar no sentido do seu deferimento e decretação.
Nessa medida, mostra-se prejudicado o conhecimento da ampliação em epígrafe.
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em:
A) Negar total provimento à reclamação “sub judice” deduzida ao abrigo do art. 700.º, n.º 3 do CPC e inserta a fls. 669 (paginação processo físico) e, consequentemente, confirmar o decidido a fls. 660/662 dos autos (paginação processo físico).
Custas a cargo da recorrente/reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 04 (quatro) UC’s [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, als. a) e f), 16.º, 18.º, n.º 3 todos do CCJ e 189.º do CPTA].
B) Negar provimento ao recurso da recorrente, mantendo-se a decisão que negou a concessão das providências cautelares requeridas pese embora com base na fundamentação que antecede.
C) Julgar prejudicado o conhecimento do pedido de ampliação do objecto de recurso deduzido pelo recorrido (art. 684.º-A do CPC).
Custas nesta instância a cargo da recorrente, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E, n.º 1, als. a) e f), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA].
Notifique-se. D.N. Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados. Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 09 de Novembro de 2006 |
