Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra que julgou improcedente a supra identificada acção administrativa comum para efectivação de responsabilidade civil extracontratual, absolvendo os Réus dos pedidos de condenação solidária destes a pagar-lhe a quantia global de 165.000,00€, acrescido de juros de mora à taxa legal, a título de indemnização por danos materiais e não patrimoniais.

O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):

“1. A Recorrente pretende a alteração da resposta dada aos quesitos constante dos itens 20.º, 48.º, 60.º, 82.º e 112.º. Mais se pretende a rectificação da sentença que não incluiu os quesitos 19.º e 35.º que considerou provados no despacho que respondeu à base instrutória.

2. Quanto ao quesito 20, a perícia realizada a 15 de Dezembro de 2011 respondeu que “não é possível afirmá-lo em absoluto, apenas referindo que haveria probabilidade, sendo impossível quantificar percentualmente a funcionalidade que poderia ser expectável.

3. A sentença recorrida considerar o quesito como não provado, fundamentando que «o Ex.mo Perito embora admita a probabilidade de alguma recuperação, acaba por deixar dito que é impossível quantificar a percentagem desta. Assim, não só a existência de alguma recuperação é apenas provável, como o grau da mesma, caso ocorresse, poderia ser maior ou menor do que aquele que, em maior ou menor medida, se verificou na realidade».

4. Não se pode concordar com esta argumentação na medida em que o Sr. Perito não relacionou a probabilidade de recuperação da autora caso a mesma tivesse sido tratada de imediato à lesão do nervo radial com a “evolução funcional conseguida, embora pequena, que também se deveu aos tratamentos fisiátricos” (veja-se resposta pericial ao quesito 52.º).

5. A concatenação das respostas periciais dadas aos quesitos 20.º e 52.º permite concluir que além da pequena melhoria da mobilidade do cotovelo e da mão da Autora para a qual contribuiu também a fisioterapia, era provavelmente superior se o 2.º Réu tivesse de imediato tratado a lesão do nervo radial que provocou à Autora.

6. Pelo que, o quesito 20.º deveria ter sido respondido de forma restritiva: Era provável que a autora tivesse conseguido recuperar parte da funcionalidade do membro superior direito, se o 2.º Réu tivesse desde logo tratado da lesão do nervo radial, por ele ou com a ajuda de alguém mais habilitado, com recurso a uma microcirugia.

7. Passemos agora à análise conjunta dos quesitos 48.º e 60.º: a sentença decidiu que ficou provado que “os procedimentos levados a cabo quer pelo Réu Hospital quer pelo 2.º Réu foram adequados a situações patológicas como a apresentada pela A.”; bem como que “a exérese da tacícula era um tratamento adequado de uma fractura proximal do rádio”.

8. Na perspectiva da recorrente, o relatório pericial impunha resposta diferente à factualidade descrita nos itens 48.º e 60.º da base instrutória.

9. Vejamos, em primeiro lugar o preâmbulo da consulta técnico-científica onde se afirma que “tendo sido efectuada uma taciculectomia com ressecção excessiva da diáfise do rádio associada a lesão iatrogénica grave do nervo radial com sequelas definitivas no punho e mão em termos funcionais.

10. Há a referir que a opção cirúrgica da exérese da cabeça do rádio pode não ter sido a mais adequada nesta situação concreta baseados nos exames radiográficos presentes nos autos. A osteossíntese reconstrutiva com placa e parafusos teria sido, em nosso entender, indicada. Optar por uma ressecção tão alargada numa doente jovem e num membro dominante é, face aos elementos de imagem que nos são presentes, muito questionável».

11. Acrescenta ainda o Ex.mo Perito, quando responde directamente ao quesito 48.º (12.º do objecto da perícia) que os procedimentos levados a cabo quer pelo Réu Hospital quer pelos seus funcionários, nomeadamente o 2.º Réu não foram os adequados a situações patológicas como aquela que a autora apresentava. Reafirma-se que a osteossíntese da tacícula radial teria sido a atitude terapêutica mais adequada».

12. Ora, decorre inequivocamente do relatório pericial que a opção tomada pelo 2.º Réu, quando estava sob as ordens, direcção e fiscalização do 1.º Réu, da exérese da cabeça do rádio não foi a mais adequada, no caso concreto onde a paciente era jovem e com uma lesão no membro dominante. O 2.º Réu deveria ter optado pela osteossíntese da tacícula radial.

13. É certo que o Ex.mo Perito na resposta ao quesito 49.º - O procedimento cirúrgico correu dentro da normalidade, tendo sido respeitados os protocolos de actuação, bem como os protocolos de intervenção e foram cumpridas todas as leges artis – apesar de reafirmar que a resseção da tacícula radial não foi a atitude terapêutica mais adequada, refere que a exérese da tacícula radial é uma atitude terapêutica adequada em determinadas circunstâncias e condições, pelo que não se pode afirmar que não foram cumpridas as leges artis.

14. No entanto, esta asserção não significa, como interpretou o Meritíssimo Juiz a quo que os procedimentos levados a cabo pelos Réus foram adequados e que a atitude terapêutica mais adequada de osteossíntese da tacícula radial era apenas um procedimento alternativo, segundo o critério médico (veja-se fundamentação à resposta dada ao art. 48.º).

15. O Sr. Perito disse algo muito diferente no relatório em análise. O que aqui é afirma é que, em determinadas circunstâncias e condições, a ressecção da tacícula radial pode ser a atitude terapêutica mais adequada, no entanto, no caso concreto, não era a terapêutica mais adequada, ou seja, não era a mais adequada à situação patológica como a que era apresentada pela autora.

16. Assim sendo, atendendo ao relatório pericial subscrito pelo Sr. Dr. JM, a sentença recorrida deveria ter considerada matéria fáctica do quesito 48.º totalmente não provado, explicitando ainda que a atitude terapêutica adequada à situação patológica apresentada pela A. era a osteossíntese da tacícula radial.

17. Chamando à colação o que foi expendido supra, também se constata que o quesito 60.º devia ter sido respondido como consta do relatório pericial, ou seja, a exérese da tacícula radial é um tratamento adequado em determinadas circunstâncias e condições.

18. Relativamente ao quesito 82.º, importa referir que a resposta constante do despacho que respondeu à base instrutória é demasiado restritiva, permitindo interpretá-lo de forma diametralmente oposta àquela que foi respondida pelo Ex.º Perito.

19. Com efeito, no relatório consta inicialmente que não foram fornecidos os elementos necessários para a elaboração da resposta, esclarecendo depois que a documentação clínica disponível nos autos não revela que o 2.º Réu tenha praticado ou omitido algum procedimento que fosse vedado ou recomendado, respectivamente, pelas leges artis.

20. Tal não significa que o 2.º Réu tenha cumprido todas as leges artis da medicina, aliás é que decorre da circunstância de o quesito 49.º ter sido considerado como não provado. O que a perícia esclareceu foi que não existe documentação suficiente para concluir num sentido ou noutro, ou seja, que foram ou que não foram cumpridos todos os procedimentos previstos nas leges artis da medicina. Tanto mais que apesar de a lesão do nervo radial constituir um acidente intraoperatório, inexistem durante a intervenção cirúrgica referências ao modo como sucedeu tal lesão.

21. Face ao exposto, inexistindo documentação clínica suficiente para responder ao quesitado no item 82.º, bem como a resposta dada ao quesito 49.º, aquele deveria ter sido considerada não provado.

22. Finalmente, requer-se a alteração da resposta ao quesito 112.º que deveria ter sido dado como provado.

23. Na verdade, concatenando a facticidade descrita nos pontos A, B, J, K, L, M, N, R, Y, Z, AA, BB, NN, 2.º, 3.º, 4.º, 25.º, 28.º, sobretudo atendendo à declaração constante de NN, impõe-se concluir que os representantes legais do 1.º Réu estavam cientes da sua responsabilidade pelos danos causados à autora.

24. Com efeito, por que outra razão assinaria o Director Clínico do 1.º Réu o termo de responsabilidade constante de NN onde assumia o pagamento da consulta de microcirurgia a efectuar à autora?

25. Requer-se ainda a inclusão na fundamentação de facto da sentença dos factos descritos nos quesitos 19.º e 35.º que foram considerados provados na resposta à base instrutória e não foram incluídos na sentença.

26. A modificabilidade dos pontos de factos supra identificados poderá ser realizada pelo Tribunal de 2.ª instância nos termos previstos no art. 712.º do C.P.C. aplicável ao presente recurso.:

27. Importa agora analisar a responsabilidade civil dos Réus, à luz da matéria de facto cuja alteração se peticionou, bem como daquela que a sentença já considerou provada.

28. Antes de mais cumpre explicitar que, salvo o devido respeito, o Meritíssimo Juiz a quo não interpretou correctamente o normativo do art. 3.º, n.º 1 do DL 48051.

29. Na verdade, aquele normativo basta-se para responsabilizar civilmente perante terceiros que os agentes administrativos tenham praticado actos ilícitos que ofendam direitos daqueles, à semelhança do previsto no art. 483.º do Código Civil. A exigência de os agentes administrativos actuarem de forma dolosa apenas se aplica quando estes no desempenho das suas funções tenham procedido dolosamente, mesmo quando não ofendam direitos de terceiro, mas apenas disposições legais destinadas a proteger os seus interesses.

30. No caso concreto, apurou-se que o 2.º Réu é médico ortopedista dos quadros profissionais do 1.º Réu, nele prestando serviço sob as suas ordens, direcção e fiscalização, tendo intervencionado a autora a 28 de Julho de 2004, nas instalações do 1.º Réu, decidindo realizar cirurgia de exérese da tacícula radial direita.

31. Sendo que resultou desta cirurgia involuntariamente uma lesão grave do nervo radial direito a nível do cotovelo (matéria assente B, M, N, Y).

32. Ficou ainda provado que após as cirurgias descritas em Z, CC, DD e EE, a autora apenas apresentou alguma melhoria das funções do polegar, minorando o deficit motor do polegar e mão direita da autora (FF e GG).

34. Sendo provável que a autora tivesse conseguido recuperar parte da funcionalidade do membro superior direito, se o 2.º Réu tivesse desde logo tratado da lesão do nervo radial com recurso a uma microcirurgia.

35. O Director Clínico do 1.º Réu, onde a autora foi intervencionada, subscreveu o termo de responsabilidade transcrito em NN e tratou da marcação da consulta junto dos então HUC, com urgência, em nome do Hospital Réu, sendo que o Dr. JPA tinha conhecimento de que ocorrera lesão iatrogénica do nervo radial desde o início da fisioterapia subsequente à intervenção ocorrida em 28/7 (pontos 2, 3 e 4 da sentença).

36. Resultou ainda provado (caso seja deferida a alteração fáctica sugerida supra) que a exérese da tacícula não era a terapêutica adequada à patologia apresentada pela autora, pelo que os procedimentos levados a cabo quer pelo Réu Hospital quer pelo 2.º Réu não foram os adequados. Tanto mais que não é previsível que durante uma cirurgia da tacícula radial aconteçam lesões iatrogénicas como a ocorrida, embora a proximidade do ramo motor do nervo radial seja real.

37. In casu, realizou-se uma ressecção em que houve uma abordagem mais alargada do que o habitual da extremidade proximal do Rádio, o que propiciou a possibilidade de lesões iatrogénicas. No entanto, a lesão do nervo radial foi apenas parcelar, inexistindo nenhum calo ósseo, o que não justifica a abordagem alargada efectuada pelo 2.º Réu.

38. Atendendo aos factos elencados, é evidente a existência do nexo de causalidade entre a intervenção realizada pelo 2.º Réu e a lesão do nervo radial de que a autora ficou a padecer já que tal constituiu logo matéria assente em M e N.

39. Conforme já se alegou supra para que ao 2.º Réu possa ser condenado a ressarcir a autora pelos danos sofridos, tem de ter violado a integridade física da autora, actuando de forma negligente.

40. Ora, se atentarmos a que o 2.º Réu não optou pela terapêutica mais adequada no caso concreto em que se tratava de uma doente jovem e o membro a intervencionar era o direito (membro dominante) já que em vez de realizar a exérese da tacícula, deveria ter optado pela osteossíntese reconstrutiva com placa e parafusos; bem como que enviou a autora tardiamente para as microcirurgias, impedindo que a autora pudesse ainda recuperar parte da funcionalidade no membro superior direito.

41. Dúvidas não restam de que o 2.º Réu agiu de forma negligente quando não optou pela terapêutica mais adequada à patologia apresentada pela autora e, num segundo momento, não a encaminhou em tempo útil para a realização de microcirurgias que ainda poderiam ter permitido recuperar parte da mobilidade do membro da autora.

42. Relativamente ao 1.º Réu, além de toda a factualidade referida, é de atender ao termo de responsabilidade subscrito pelo seu Director Clínico que consubstancia uma assunção de que estava ciente da responsabilidade do Hospital relativamente às sequelas apresentadas pela autora.

43. Deste modo, verifica-se também que o 1.º Réu não agiu com a diligência que lhe era devida, cometendo um acto ilícito que se consubstanciou na ofensa da integridade física da autora.

44. Encontram-se, por isso, preenchidos todos os requisitos para os Réus serem responsáveis civilmente por todos os danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos pela autora.

45. A Autora ficou com sequelas físicas gravíssimas, melhor descritas em HH) que lhe provocam uma incapacidade permanente de 32,10% (ponto 5), à qual acresce perturbações do foro psiquiátrico de 8% (ponto 6 e 7). Estas sequelas impedem a autora de realizar as tarefas domésticas e de desenvolver a sua actividade de assistente de administração escolar (JJ, MM, 9, 35.º da base instrutória, 10).

46. A Autora sofreu dores intensíssimas, tendo sido submetida a cinco intervenções cirúrgicas e a um arreliador e prolongado tratamento de fisioterapia (M, S, Z, AA, CC, DD, EE, 1, 3, 11). Além disso, a personalidade da autora modificou-se, passando a mesma a sentir-se triste, desesperada, nervosa e com perda de auto-estima (12 a 16).

47. Resta, por isso, concluir que a A. sofreu avultados danos patrimoniais e não patrimoniais que deverão ser ressarcidos com a fixação dos montantes indemnizatórios indicados na petição inicial que respeitam os critérios plasmados nos arts. 494.º, 496.º, 562.º, 564.º e 566.º do CC. Montante que os Réus devem ser condenados a pagar à autora, acrescidos de juros desde a citação até efectivo pagamento.

Termos em que, julgando procedente o presente recurso, se requer a V.ª Ex.ª se digne proceder à solicitada rectificação da matéria de facto e condenar os recorridos no pedido formulado, no que confia a humilde recorrente.”.

O Recorrido Hospital contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:

A douta sentença recorrida fez a adequada interpretação dos factos dados como provados, pelo que sufragamos a correcta aplicação do Direito aos mesmos.

“Se o 2.º Réu tivesse desde logo tratado da lesão do nervo radial por ele com a ajuda de alguém mais habilitado, com recurso a uma microcirurgia, a Autora poderia ter conseguido recuperara cerca de 80% da funcionalidade do membro superior direito?” – a A. não logrou, nem em sede de julgamento, nem em sede de perícia, provar o quesito. De facto, o que resulta do Relatório Pericial a este respeito não concretiza esta alegação, como não poderia fazer - posto que concorreriam para o grau de recuperação outros factores que não os supra citados.

“Não é possível afirmá-lo em absoluto, apenas referindo que haveria probabilidade, sendo impossível quantificar percentualmente a funcionalidade que seria expectável”.

Não se perspectiva, de igual modo, o esforço dedutivo que faz da concatenação das respostas periciais dadas aos quesitos 20.º e 52.º da Base Instrutória como suficientes para alterara a resposta dada ao quesito 20.º. Efectivamente, da resposta ao quesito 52.º, apenas resulta da prova pericial que “(…) a evolução funcional conseguida, embora pequena, também se devem aos tratamentos fisiátricos”. – destacado nosso.

O que melhor concretizado, resulta na óbvia conclusão que os tratamentos fisiátricos ajudaram, na opinião no Exmo. Perito, à melhoria funcional do membro afectado. O que não se contesta, mas que não comprova, em caso algum, a tese arguida pela Recorrente, que é a de que a melhoria da mobilidade seria necessária e exclusivamente superior, caso o 2.º Réu tivesse tratado de imediato a lesão do nervo radial.

Não logrando provar, segue-se a qualificação do tribunal a quo quanto a este quesito, Qualificação que resulta de um esforço interpretativo correcto e de acordo com a prova produzida. O que, em Alegações, a Recorrente considera uma “interpretação restritiva” é, na verdade, perigosamente ampla demais quanto aos elementos reunidos. Nessa medida, discordamos da alteração de resposta dada ao quesito 20.º

No que se refere aos quesitos constantes dos itens 48.º e 60.º, reitera-se a interpretação materializada na douta sentença recorrida, na medida em que decorreu da ponderação de toda a prova produzida em sede de audiência e discussão em julgamento, não decorrendo dos mesmos qualquer violação das leges artis por parte do réu médico e, funcionalmente, por parte da Ré ora Recorrida.

Renova-se que, não obstante a argumentação apresentada, não consegue a recorrente provar, mais uma vez, que os actos cirúrgicos em questão tenham sido decididos e intervencionada a A. de forma negligente. Questionando-se se a abordagem poderia ter sido outra, a verdade é que a que foi determinada também não se revela despicienda nem inadequada do ponto de vista médico, pelo que se rejeita a nova interpretação dos itens constantes dos quesitos 48.º e 60.º da Base Instrutória.

“Segundo a documentação clinica disponível no processo, o 2.º Réu praticou ou omitiu algum procedimento que lhe fosse vedado ou recomendado, respectivamente, pelas leges artis da medicina? Qual ou quais, no caso afirmativo?” – não levanta quaisquer dúvidas que da documentação clinica nos autos nada revela, da parte do 2.º Réu (e, consequentemente, do serviço) que tenha havido violação das leges artis, pelo que se rejeita liminarmente a intenção da recorrente.

E se não consta documentação suficiente para o Exmo. Perito emitir Resposta condizente com a dedução da Recorrente é porque tais elementos – quaisquer que sejam eles, pois todo o processo clinico está junto aos autos – não existem. Ou seja, mais uma vez, a recorrente não logrou produzir prova no sentido das suas alegações, pelo que colhemos a qualificação do tribunal a quo quanto ao quesito 82.º

No que toca ao quesito 112.º, subscreve-se, opinião contrária à da ora recorrente, reiterando-se tudo o aduzido no processo e confirmado pelo tribunal a quo, que conferiu verosimilhança e consistência ao depoimento da testemunha AC, director clínico do ora Recorrido, na altura dos factos. Deverá interpretar-se este acto, como sensatamente descreve o tribunal a quo na douta sentença recorrida como decorrendo “de algum sentido de responsabilidade moral pela prossecução de um tratamento idóneo a devolver a mobilidade ao membro da Autora, (…) mas não implica uma confissão de um facto ilícito culposos e muito menos da inerente responsabilidade civil extracontratual”.

Assim, a emissão da declaração escrita, constante dos factos assente, em NN, não implica nenhuma confissão de culpa por parte do ora recorrido, muito menos daí resultando a sua responsabilização pelos danos ocorridos. Isolada ou concatenada com a restante factualidade, a verdade é que a recorrente não conseguiu provar este facto, socorrendo-se aqui de meros raciocínios indutivos, assentes em premissas que não conseguiu demonstrar. Donde se conclui não existir fundamento para aceitar a alteração da Resposta ao quesito 112.º, que permanece como “Não Provado”.

Nesse sentido, e com a devida vénia, subscreve-se a douta sentença recorrida em tudo o mais que concerne a estas questões.

No que diz respeito ao preenchimento dos pressupostos de responsabilidade extracontratual médica, não foi alegada nenhuma atitude dolosa por parte do médico que intervencionou a recorrente, faltando, pois, um pressuposto essencial para que se verifique a responsabilização pelos danos.

Não ficou provado, também, que tenha havido violação das leges artis em todos os momentos médicos alegados, em face do estado concreto da recorrente. Designadamente, não se provou que a fisioterapia fosse contraproducente para uma lesão do nervo radial ou que, pelo menos, não devesse ser indicada.

De igual modo, não se provou que fosse exigível ao Réu Médico, enquanto cirurgião, aperceber-se da lesão do nervo radial e da sua gravidade e extensão, in actu, ou antes da data em que, procedendo à consulta externa, a mencionou, nem que por causa desse desconhecimento inicial se tenha movido uma abordagem médica indevida ou contraproducente.

Não deve interpretar-se, em circunstância alguma, que o TERMO DE RESPONSABILIDADE subscrito pelo Director clinico do ora recorrido, constitui uma assunção de culpa ou de responsabilização por parte do Hospital.

Tal atitude deve ser interpretada cum grano salis, e no sentido que, muito doutamente, o tribunal a quo lhe atribuiu: o de responsabilização moral pelo seu paciente. Aliás, assentar o pressuposto da culpa (dolosa) e da ilicitude neste mero facto, seria limitador e perigoso, posto que poria em causa, em última analise, as relações hospital-paciente, que devem assentar na confiança.

Numa hipótese teórica, a atribuir-se o sentido dado pela recorrente, qualquer ajuda prestada a título de auxílio (nomeadamente com recursos a outras entidades, quando não dispõem dos recursos médicos disponíveis para o tratamento) seria sempre encarada com desconfiança. Não são esses os princípios que norteiam o pressuposto da culpa (dolosa) e ilicitude.

Por fim, também não ficou provado o nexo de causalidade adequada entre os factos descritos e os danos invocados quanto ao ora Recorrido Hospital, subscrevendo-se, no mais, toda a sentença recorrida.

Deve o recurso improceder, por não provado, mantendo-se a sentença recorrida.”.

O Recorrido FMRB contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:

“1ª O Mmº Juiz a quo decidiu bem os pontos da matéria de facto identificados pela recorrente;

2ª No que s refere ao quesito 20, apenas poderia ser dado como não provado, como foi, pois não foi prestada prova suficiente quanto ao respetivo conteúdo.

3ª Para averiguarmos da correção da resposta dada aos quesitos 48 º e 60º basta atender ao esclarecimento pericial datado de 10.04.2012;

4ª Nesse esclarecimento afirma-se claramente que o réu médico em nada violou as leges artis e que opção pela exérese em causa nos presentes autos não constitui má prática médica, sendo adequada;

5ª Também os médicos da especialidade ouvidos como testemunhas o confirmaram;

6ª Por sua vez a matéria do quesito 112º foi também bem decidida, atendo a respetiva prova documental e o testemunho de AC;

7ª Nem a recorrente, nem a Sentença, apontam ao réu alegante qualquer acto ou omissão dolosa que, em concreto, tenha causalmente determinado a lesão;

8ª O estatuído pelo DL n.º 48051, de 21.11.1967, impõe a responsabilidade exclusiva da entidade pública em situações de negligência, apenas permitindo a responsabilização do agente em caso de dolo.

9ª Não está provado nos presentes autos, nem tal foi sequer alegado pela recorrente, a existência de dolo, pelo que o réu alegante sempre deveria ser absolvido;

Nestes termos e demais de direito deve ser julgado totalmente improcedente o recurso intentado, mantendo-se a decisão recorrida, no que se fará a costumada JUSTIÇA.”.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, pronunciou-se fundamentadamente, em termos que se dão por reproduzidos, pelo não provimento do recurso.

As questões suscitadas(2) e a decidir(3), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida padece dos alegados dos erros de julgamento, quanto à matéria de facto e à matéria de direito.

Da selecção de factos assentes:

Consulta externa: 17 de Agosto 2004”. CF. docs. juntos em 2/3/2010, ultima folha.

RELATÓRIO CLÍNICO DE:

ALMERINDA MARIA FOUTO OLIVEIRA

PROC N° 23000927

Refere fractura da tacícula radial direita em 16-O6-04, que foi extraída em 28-07-04.

Apresentava limitação articular do cotovelo direito e lesão do nervo radial.

“Revelou a presença de sinais electrofisiológicos de acordo com a lesão, provavelmente em continuidade, do nervo radial direito, de natureza sub aguda, em grau grave, de localização a nível do antebraço proximal, com envolvimento somente motor e provavelmente do tipo axonotmesis parcial.”

Terminava sugerindo “reavaliação por RMG dentro de três meses”. (doc. nº 2 da contestação do R Hospital).

“Comparando os presentes achados com os do anterior exame realizado, constata-se uma melhoria electrofisiológica, sendo actualmente possível recrutar voluntariamente P.U.M.(s) no músculo extensor comum dos dedos direitos; continua a não ser possível recrutar voluntariamente qualquer P.U.M. no músculo mais distal explorado dependente do nervo Radial direito (extensor do indicador) ”. Doc. nº 3 junto com a contestação do 1º Réu.

“O estudo electromiográfico revelou a existência de potenciais de fibrilhação e potenciais lentos abundantes em repouso e traçados do tipo simples, constituídos por potenciais de unidade motora acelerados de duração aumentada com baixa amplitude nos músculos acima referidos o que traduz desenervação severa aguda destes músculos.”

“Nas tentativas de determinação das V. de condução do nervo Radial direito apenas se observou a presença de um PAM residual não mensurável devido a desmielinização severa deste nervo.”

“Conclusions: (sic) Lesão muito grave do nervo Radial direito a nível do cotovelo”.

Do objecto da Base instrutória

e do mais que resultou da audiência de julgamento

1º (2ª questão da B.I.)

28º (71ª questão da BI: cf. fs. 349-50 dos autos)

29º (71ª-A questão da BI: cf. fs. 349-50)

Sendo identificada uma axonotemesis a intervenção cirúrgica sobre o nervo pode ter indicação para ser protelada. Essa decisão depende da evolução clínica. Em caso de não progressão clínica sugere-se intervenção mais precoce.

Quando o nervo é seccionado existe indicação para intervenção precoce (primeiras 2-3 semanas) uma vez que não existe, habitualmente, a possibilidade de recuperação sem intervenção.

Não se provaram outros factos relevantes para a discussão e ou a decisão da causa.

Vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir, já acima elencadas.

Conforme tem sido sistematicamente entendido, quer pela doutrina quer pela jurisprudência, no que respeita à modificação da matéria de facto dada como provada pela 1ª instância, o Tribunal de recurso só deve intervir quando a convicção desse julgador não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se, assim, a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova, bem como à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto — acórdão do STA, de 19-10-2005, processo nº 0394/05. Aí se refere, no que aqui releva, que «o art. 690º-A do CPC impõe ao recorrente o ónus de concretizar quais os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e de indicar os meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida. Este artigo deve ser conjugado com o 655° do C.P.Civil que atribui ao tribunal o poder de apreciar livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto. Daí que, dos meios de prova concretamente indicados como fundamento da crítica ao julgamento da matéria de facto deva resultar claramente uma decisão diversa».

Contudo, eventual alteração deve ser efectuada com segurança e rodeada das necessárias precauções, centrando-se nas desconformidades encontradas entre a prova produzida e os fundamentos da decisão sobre a matéria de facto indicados pelo julgador a quo, os quais, em conjunto com outros elementos probatórios e nos termos do artigo 712º do CPC61, habilitem a concluir em sentido diverso quanto aos concretos pontos de facto impugnados.

Tal como salienta o sumariado no acórdão do STJ, de 01-07-2010, processo nº 4740/04.7TBVFX-A.L1.S1, “O julgamento da matéria de facto em 2ª instância não se pode limitar a ser um mero controlo da flagrante desconformidade com os elementos de prova do julgamento de facto em 1ª instância com os elementos de prova. Sendo certo que o recurso não significa um julgamento ex novo, mas a reapreciação da decisão recorrida, tal não quer dizer que essa reapreciação não imponha, da parte da Relação, a formação de uma convicção própria que deverá ser cotejada com aquela que está em apreço.”.

Assim, na reapreciação da prova feita pela 2ª instância não se procura obter uma nova convicção a todo o custo, mas verificar se a convicção expressa pelo Tribunal a quo — convicção que, enquanto processo intuitivo, assentou na totalidade da prova, implicando a valoração de todo o acervo probatório que o juiz ou o colectivo a quo teve ao seu dispor — tem suporte razoável, atendendo aos elementos que constam dos autos, e aferir se houve erro de julgamento na apreciação da prova e na decisão da atinente matéria de facto.

Não pode ignorar-se que, com excepção dos meios de prova cujo valor probatório é fixado na lei — v.g., documentos escritos, autênticos (artigo 371º, nº 1, do CC), documentos particulares (artigo 376º, nº 1, do CC); confissão escrita, judicial (artigo 358º, nº 1, do CC) ou extrajudicial (artigo 358º do CC); presunções legais stricto sensu (artigo 350º do CC) —, a apreciação da prova pelo julgador de 1ª instância é livre — v.g., quanto à prova testemunhal (artigo 396.º do CC), prova por inspecção (artigo 391.º do CC) e à prova pericial (artigo 389.º do CC) — e construída dialecticamente na base dos princípios da imediação e da oralidade, pelo que, na reapreciação a efectuar pela 2ª instância é necessário que os elementos de prova se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo Recorrente e em caso de dúvida, v.g. face a depoimentos contraditórios entre si ou à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela 1ª instância, em observância dos referidos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nessa parte.

Pretende a recorrente a “alteração da resposta dada aos quesitos constantes dos itens 20º, 48º, 60º, 82º e 112º. Mais se pretende a rectificação da sentença que não incluiu os quesitos 19º e 35º que considerou provados no despacho que respondeu à base instrutória”.

Quanto ao quesito 20º, tem o mesmo o seguinte teor: “Se o 2º Réu tivesse desde logo tratado da lesão do nervo radial, por ele ou com a ajuda de alguém mais habilitado, com recurso a uma microcirurgia, a Autora poderia ter conseguido recuperar cerca de 80% da funcionalidade do membro superior direito?”

A este quesito respondeu, em julgamento, o Tribunal a quo: “Não provado. Veja-se a resposta à questão pericial a fls. 637. Note-se que o Exmº Perito, embora admita a probabilidade de alguma recuperação, acaba por deixar dito que é impossível quantificar a percentagem desta. Assim, não só a existência de alguma recuperação é apenas provável, como o grau da mesma, caso ocorresse, poderia ser maior ou menor do que aquele que, em maior ou menor medida, se verificou na realidade.”.

A discordância da Recorrente centra-se, essencialmente, na alegação de que “o Sr. Perito não relacionou a probabilidade de recuperação da autora caso a mesma tivesse sido tratada de imediato à lesão do nervo radial com a «evolução funcional conseguida, embora pequena, que também se deveu aos tratamentos fisiátricos»”, para concluir, de seguida, que “A concatenação das respostas periciais dadas aos quesitos 20.º e 52.º permite concluir que além da pequena melhoria da mobilidade do cotovelo e da mão da Autora para a qual contribuiu também a fisioterapia, era provavelmente superior se o 2.º Réu tivesse de imediato tratado a lesão do nervo radial que provocou à Autora.”.

Entende, pois, que “o quesito 20.º deveria ter sido respondido de forma restritiva: Era provável que a autora tivesse conseguido recuperar parte da funcionalidade do membro superior direito, se o 2.º Réu tivesse desde logo tratado da lesão do nervo radial, por ele ou com a ajuda de alguém mais habilitado, com recurso a uma microcirugia.”.

A prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, sendo a força probatória das respostas dos peritos fixada livremente pelo tribunal — artºs 388º e 389º, ambos do Código Civil.

O perito carreia critérios de valoração dos factos e juízos de valor, decorrentes da sua especial cultura e experiência técnica. Ademais, como bem refere ANTUNES VARELA, J. MIGUEKL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual de processo Civil, Coimbra, 2ª ed. pág. 578, “o perito não é apenas utilizado para apreciar ou valorar factos, mas também para narrar factos”.

E se a força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal, por outro lado — nas palavras de ALBERTO DOS REIS, in Código de Processo Civil Anotado, Coimbra, 1987, Vol. IV, pág. 185-186 —, «é evidente que não pode reconhecer-se ao juiz a faculdade de desprezar, arbitraria e caprichosamente, as conclusões dos peritos, como não pode reconhecer-se-lhe o poder de, por capricho ou arbítrio, saltar por cima da prova testemunhal; mas o princípio da prova livre não tem tal significado; nunca se entendeu no sentido de que seja lícito ao juiz decidir contra as provas produzidas. O que com a regra da prova livre se quer exprimir é este ditame: o juiz não está adstrito, na apreciação da prova, a critérios ou normas jurídicas predeterminadas; avalia e pesa as provas em inteira liberdade, segundo a sua consciência ou o seu próprio juízo, sem ter de obedecer a comandos abstractos, formulados pela lei.

É dever do magistrado tomar em consideração as provas produzidas; o que sucede é que, em vez de atribuir a cada uma das provas o valor que lhes cabe segundo tabela legal preestabelecida, goza do poder de lhe atribuir o valor que em seu próprio critério racional entender que a prova merece.

Aplicando ao caso: É dever do juiz tomar em consideração o laudo dos peritos; mas é poder do juiz apreciar livremente esse laudo e portanto atribuir-lhe o valor que entenda dever dar-lhe, em atenção à análise crítica dele e à coordenação com as restantes provas produzidas.».

E foi isso que o Tribunal a quo efectuou, sem que o seu julgamento se mostre abalado pelos fundamentos impugnatórios sub judice.

Na verdade, ponto crucial da fundamentação, quanto a este quesito 20º, é a consideração de que o Exmº Perito, embora admita a probabilidade de alguma recuperação, acaba por deixar dito que é impossível quantificar a percentagem desta.

Pelo que, mesmo na consideração de que (quesito 52º) alguma melhoria que se verificou na mobilidade do cotovelo e da mão da Autora é devida, pelo menos, também a todo o procedimento fisioterapêutico, não é abalada a conclusão de que não só a existência de alguma recuperação é apenas provável, como o grau da mesma, caso ocorresse, poderia ser maior ou menor do que aquele que, em maior ou menor medida, se verificou na realidade.

Tudo conjugado, compreende-se perfeitamente a convicção formada pelo Juiz a quo.

Perante a prova produzida, mormente pericial, pela fundamentação e na apreciação efectuada, não é evidenciado, em termos de razoabilidade, ter a identificada matéria de facto sido mal julgada na instância a quo — bem pelo contrário —, não devendo a mesma ser alterada, pois não se apresenta como arbitrária e antes racionalmente fundada, de acordo com a prova produzida, as regras da lógica e da experiência comum.

Quanto às respostas aos quesitos 48º e 60º, entende a Recorrente que o relatório pericial impunha resposta diferente, pois, em síntese, a opção pela exérese da cabeça do rádio “não foi a mais adequada”, antes devendo ter-se optado pela osteossíntese da tacícula radial.

No quesito 48º perguntava-se: “Os procedimentos levados a cabo quer pelo Réu Hospital quer pelos seus funcionários, nomeadamente o 2º Réu, foram os adequados a situações patológicas como a apresentada pela A?”.

E no 60º: “Pelo que o tratamento adequado era, como foi, a exérese da tacícula radial, ou seja, a extracção cirúrgica dessa pequena taça óssea que se encontra na extremidade do rádio, junto ao cotovelo?”.

Em sede de julgamento, foi respondido ao quesito 48ª: “Provado que os procedimentos levados a cabo quer pelo Réu Hospital quer pelo 2º Réu foram adequados a situações patológicas como a apresentada pela A.”.

E fundamentou-se assim, designadamente: “Apenas não se prova foram «os adequados» pois isso exclui haver outros também adequados. Ora da prova pericial o que resulta é que havia procedimentos alternativos, ao critério do médico. Veja-se a resposta aos quesitos periciais 12, 13 e 38, dadas definitivamente a em relatório complementar a fls. 736.”.

Por sua vez, ao quesito 60º respondeu-se: “Provado apenas que a exérese da tacícula era um tratamento adequado de uma fractura proximal do rádio”. E fundamentou-se esse julgamento, assim: “Veja-se a motivação da resposta à questão 48º e o esclarecimento dado pelo Perito Médico a fls. 736”.

Donde, não se considerando provado — e bem — que tal procedimento tivesse sido “o mais adequado”, conclusão a que obsta a possibilidade de ter sido aplicada outra terapêutica, como a osteossíntese da tacícula radial, não deixou de se considerar provado — e igualmente bem —, como resulta do esclarecimento prestado pelo Perito Médico Prof. Doutor JM, que a exérese da tacícula radial era uma intervenção adequada e descrita como tratamento da fractura proximal do rádio, afirmando esse Perito Médico, e reiterando, que “esta opção não constitui má prática médica”; na verdade, à questão de saber se “em face da documentação disponível no processo se pode dizer que o Réu praticou ou omitiu algum ato recomendado pela leges artis” respondeu esse Perito: “A resposta é não.”.

Também quanto a esta matéria, perante a prova produzida, mormente pericial, pela fundamentação e na apreciação efectuada, não é evidenciado, em termos de razoabilidade, ter a identificada matéria de facto sido mal julgada na instância a quo — bem pelo contrário —, não devendo a mesma ser alterada, pois não se apresenta como arbitrária e antes racionalmente fundada, de acordo com a prova produzida, as regras da lógica e da experiência comum.

Relativamente ao quesito 82º entende a Recorrente que a resposta ao mesmo em sede de julgamento é “demasiado restritiva”, concluindo depois que “face ao exposto, inexistindo documentação clínica suficiente para responder ao quesitado no item 82º, bem como a resposta dada ao quesito 49º, aquele deveria ter sido considerada não provado”.

Passe a aparente incongruência da alegação de uma resposta ao quesito demasiado restritiva, na defesa de uma resposta de “não provado”, vejamos o que está em causa.

O quesito 82º: “O 2º Réu não cometeu ou omitiu algum procedimento, que lhe fosse vedado ou recomendado, respectivamente, pelas leges artis da medicina?”.

Ao que foi respondido, em julgamento da matéria, com apoio do “esclarecimento pericial a fls. 736”, o seguinte: “Provado apenas que a documentação clínica disponível nos autos não revela que o 2º Réu tenha praticado ou omitido algum procedimento que fosse vedado ou recomendado, respectivamente, pelas leges artis da medicina.”.

A primeira, tem a ver, desde logo com a sua formulação, pois o quesito não identifica, na concreta circunstância clínica da Autora, os procedimentos cometidos, mas que estivessem vedados, ou os procedimentos recomendados mas que tivessem sido omitidos.

A segunda, é a sua manifesta formulação conclusiva, para além de que, uma resposta positiva (“provado”) às questões de saber se determinada actuação decorreu segundo a leges artis e se nenhum procedimento, pela mesma ditado, foi omitido — quando tais questões correspondem ao thema decidendum —, equivale ao julgamento de uma questão de direito fulcral na acção.

Já uma resposta negativa (“não provado”) ao quesito, no sentido de que o 2º Réu “não cometeu” procedimento “vedado” nem “omitiu” procedimento “recomendado”, nada acrescenta à prova, denotando a irrelevância da forma como o quesito foi formulado, pois, nesse caso, o julgamento de não provado não equivale a um julgamento de que, usando a terminologia do quesito, haja sido cometido procedimento vedado nem que tivesse sido omitido procedimento recomendado.

O que bem denota a insusceptibilidade da resposta a quesito com tal formulação e, como tal, a invocação de que a documentação clínica disponível nos autos não revela a prática do vedado ou omissão do recomendado pela leges artis. Como tal, em face da inutilização do quesito pela forma como se encontra redigido, apenas pode considerar-se como não escrita essa resposta.

Em situação idêntica, veja-se acórdão do STJ, de 01-10-2015, processo nº 2104/05.4TBPVZ.P.S1, no qual foi sumariado: “Em acção de responsabilidade civil por acto médico, é insusceptível de servir de base à prova um quesito em que indagava se o exame tinha sido efectuado com respeito pelas leges artis, posto que não se identificam os concretos procedimentos e regras que teriam sido observados e dado que a resposta positiva ao mesmo implicaria o julgamento de uma questão de direito, sendo, por isso, acertada que se tenha por não escrita a resposta negativa que a ele foi dada, tanto mais que esta não implica que se tenha por demonstrada a inobservância dessas regras e procedimentos”.

Do quesito 112º: Entende a Recorrente que à matéria deste quesito deveria ter sido respondido “não provado”.

Conclusão que retira da concatenação da facticidade descrita em A, B, J, K, L, M, N, R, Y, Z, AA, BB, NN, 2º, 3º, 4º, 25º, 28º, sobretudo atendendo à declaração constante de NN.

“O director clínico do Réu Hospital subscreveu, em 21/09/05, uma declaração escrita com o seguinte teor:

O quesito 112º tem o seguinte teor: “Foi por os representantes legais do 1º Réu estarem ciente da responsabilidade deste pelos danos inerentes a toda a situação clínica respeitante à Autora que o director clínico do mesmo Réu subscreveu a declaração referida em NN dos factos assentes?”.

A este quesito respondeu-se, em julgamento da atinente matéria, “não provado”, com a seguinte fundamentação: “A explicação dada pela testemunha Dr. AC, director clínico do Réu Hospital, na altura, para a emissão da declaração em causa é verosímil, tratando-se aqui de hospitais diversos, constituídos em entidades empresariais diversas, embora ambas de capitais exclusivamente públicas.”.

Ora, sem que a Recorrente ponha directamente em causa os fundamentos da decisão na verosimilhança dos argumentos fornecidos pela prova testemunhal em que se fundou, o mero confronto intelectual dessa convicção com a convicção manifestada pela recorrente na concatenação da identificada matéria é insuficiente para abanar o julgado, pois não só não se verifica uma manifesta desconformidade entre a não prova do facto e os meios de prova, testemunhal no caso, que fundaram a atinente convicção, como, por outro lado, na reapreciação da matéria, os identificados elementos de prova não se revelam inequívocos no sentido pretendido pela Recorrente, pelo que, tal como acima expusemos, em caso de dúvida, deverá prevalecer a decisão proferida pela 1ª instância, em observância dos referidos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nessa parte.

Finalmente, ainda quanto à matéria de facto, pretende a Recorrente que a matéria descrita nos quesitos 19º e 35º, por ter sido considerada provada, sejam incluídos na sentença, que a omitiu na descrição da matéria provada.

Em julgamento da atinente matéria, a matéria do quesito 19º foi considerada provada, com fundamento da resposta à questão pericial 1, a fls. 636; e a matéria do quesito 35º foi igualmente considerada provada, com fundamento nos depoimentos das testemunhas RMPS e MASL.

E tem razão a Recorrente, pois do elenco da matéria provada não consta aquela.

As diferentes intervenções a que a Autora foi submetida nos Hospitais da Universidade de Coimbra foram tardias, do ponto de vista da ciência médica, relativamente à data da intervenção cirúrgica realizada pelo 2º Réu.”;

A Autora, antes de 28 de Julho de 2004, exercia as suas lides domésticas”.

Como intróito, dir-se-á que, tal como a decisão recorrida considerou, e bem, “rejeitadas que têm sido pela Jurisprudência do STA as teses contratualistas, vamos partir do pressuposto de que a assistência médica e hospitalar em estabelecimento público de saúde ou equivalente é uma prestação de serviço público, embora sempre carecedor de actos de vontade do doente, como sejam a solicitação ou o consentimento, pelo que o quadro normativo dessa questão final haverá de ser constituído pelo diploma que ao tempo vigorava em matéria de responsabilidade civil extra-contratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas – o DL nº 48 051 de 21/11/67(4), maxime os artºs 2º, 4º e 6º – e, pelas normas do Código Civil que regem quanto à culpa e à responsabilidade civil extracontratual em geral, entre outras, os artºs 487º, 496º e 562 e sgs..

Na verdade, a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas, no domínio dos actos de gestão pública, regia-se, à data dos factos, pelo disposto no Decreto-Lei n.º 48.051, de 21-11-1967.

Determina o seu art.º 2º, nº1, que “O Estado e demais pessoas colectivas públicas, respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas aos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício”.

São, assim, pressupostos deste tipo de responsabilidade civil: a) o facto, comportamento activo ou omissivo voluntário; b) a ilicitude, traduzida na ofensa de direitos de terceiros ou disposições legais destinadas a proteger interesses alheios; c) a culpa, nexo de imputação ético - jurídica do facto ao agente ou juízo de censura pela falta de diligência exigida de um homem médio ou de um funcionário ou agente típico; d) a existência de um dano, ou seja, a lesão de ordem patrimonial ou moral, esta quando relevante; e) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, segundo a teoria da causalidade adequada (cf. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27-01-1987, de 12-12-1989 e de 29-01-1991, in Ac. Dout. n.º 311, p. 1384, n.º 363, p. 323 e n.º 359, p. 1231).

Este tipo de responsabilidade corresponde, no essencial, ao conceito civilístico de responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos que tem consagração legal no artigo 483º, nº1, do Código Civil (acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 10-10-2000, recurso n.º 40576; de 12-12-2002, recurso n.º 1226/02; e de 06-11-2002, recurso n.º 1311/02).

Há, no entanto, de ter em atenção o disposto no artigo 6º do mesmo diploma que nos dá neste domínio particular uma definição de ilicitude: é ilícito o acto que viole normas legais e regulamentares ou princípios gerais aplicáveis, bem como aquele que viole as regras de ordem técnica e de prudência comum”.

O conceito de ilicitude consagrado neste preceito é, pois, mais amplo que o consagrado na lei civil (vd. MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 10º ed., vol. II, p. 1125; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 10.05.1987, in Ac. Dout. 310, p. 1243 e segs.).

A propósito do requisito da ilicitude refere aquele Professor na citada obra: “É necessário, em primeiro lugar, que tenha sido praticado um facto ilícito. Este facto tanto pode ter consistido num acto jurídico, nomeadamente um acto administrativo, como num facto material, simples conduta despida do carácter de acto jurídico. O acto jurídico provém por via de regra de um órgão que exprime a vontade imputável à pessoa colectiva de que é elemento essencial. O facto material é normalmente obra dos agentes que executam ordens ou fazem trabalhos ao serviço da Administração. O artigo 6º do Decreto-lei n.º 48 051 contém, para os efeitos de que trata o diploma, uma noção de ilicitude. Quanto aos actos jurídicos, incluindo portanto os actos administrativos, consideram-se ilícitos “os que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis”: quer dizer, a ilicitude coincide com a ilegalidade do acto e apura-se nos termos gerais em que se analisam os respectivos vícios. Quanto aos factos materiais, por isso mesmo que correspondem tantas vezes ao desempenho de funções técnicas, que escapam às malhas da ilegalidade estrita e se exercem de acordo com as regras de certa ciência ou arte, dispõe a lei que serão ilícitos, não apenas quando infrinjam as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis, mas ainda quando violem as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração”.

No mesmo sentido JEAN RIVERO, Direito Administrativo, pág. 320, e MARGARIDA CORTEZ, Responsabilidade Civil da Administração por Actos Administrativos Ilegais e Concurso de Omissão Culposa do Lesado, página 96.

Começa a Recorrente por questionar a interpretação ao artigo 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 48051, de 21 de Novembro de 1967 (DL 48051), operada pela decisão recorrida, pretendendo que a actuação do Réu médico, que qualifica de negligente, é subsumível à sua previsão normativa, no entendimento de que “aquele normativo basta-se para responsabilizar civilmente perante terceiros que os agentes administrativos tenham praticado actos ilícitos que ofendam direitos daqueles, à semelhança do previsto no art. 483.º do Código Civil. A exigência de os agentes administrativos actuarem de forma dolosa apenas se aplica quando estes no desempenho das suas funções tenham procedido dolosamente, mesmo quando não ofendam direitos de terceiro, mas apenas disposições legais destinadas a proteger os seus interesses.”.

“(…) No que diz respeito ao Réu médico, importa ter presente, no âmbito do regime legal aplicável, que este é integrado também por disposições do DL 48051, designadamente o artigo 3º n.º 1, segundo o qual, “os titulares do órgão e os agentes administrativos do Estado … respondem civilmente perante terceiros pela prática de actos ilícitos que ofendam direitos destes ou as disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, se tiverem excedido os limites das suas funções ou se, no desempenho destas e por sua causa, tiverem procedido dolosamente. “

Quer dizer, o Réu médico só será directamente responsável perante a Autora se e na medida em que se tiver provado que alguma conduta sua, causadora das lesões sofridas pela Autora, foi levada a cano com dolo, isto é, voluntariamente e com consciência das consequências. (…)”.

Na verdade, em face do disposto no nº 2 do artigo 9º do Código Civil (CC), não pode ser ignorado que apenas no caso de terem excedido os limites das suas funções ou se, no desempenho destas e por sua causa, tiverem procedido dolosamente, é que os titulares do órgão e os agentes administrativos do Estado respondem civilmente perante terceiros, sendo a sua culpa apreciada nos termos do artigo 487º do CC, tal como se prevê no nº 1 do artigo 4º daquele DL 48051.

O que se compreende, pois, tanto no caso de exorbitação de funções como no caso de procedimento doloso, estamos perante actos pessoais — ou seja, “todos os que forem praticados fora do exercício das funções do seu autor ou que, mesmo praticados durante tal exercício e por ocasião dele, não forem todavia praticados por causa desse exercício”(5) —, que não actos funcionais, ou seja, actos praticados no desempenho das funções e por sua causa, na relevância a que alude o nº 1 do artigo 2º do DL 48051.

E apenas em caso de procedimento doloso — com exclusão, portanto, da exorbitação de funções — é que a pessoa colectiva é solidariamente responsável com os titulares do órgão ou os agentes, como dispõe o seu nº 2.

No caso concreto, não se colocou sequer a questão da exorbitação de funções e, quanto ao dolo, foi julgado, sem afronta impugnatória quanto aos fundamentos da decisão da não prova de causa dolosa, o seguinte: “(…) Com tal falência probatória, cai, desde já, a causa de pedir de uma responsabilidade civil do Réu médico, atenta a exigência de dolo ou exorbitação de funções, contida no citado artigo 3º nº 1 do DL nº 48 050. O Réu médico haverá de ser sem mais absolvido, por não se provar a causa dolosa a ele imputável.”.

De seguida, coloca a Recorrente em crise o julgamento de direito, na verificação dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual em causa, designadamente quanto à ilicitude, culpa e nexo de causalidade, concluindo, em síntese, que os réus agiram de forma ilícita e negligente, tanto no que toca à escolha da terapêutica adequada, como à exérese da tacícula com lesão grave do nervo radial, como, ainda, quanto aos tratamentos médicos e hospitalares no pós-operatório, por tardio, pelo que, entende a Recorrente, em síntese, que os Réus não agiram com a diligencia que era devida, cometendo actos ilícitos consubstanciados na ofensa da integridade física da Autora ora Recorrente.

Na sentença recorrida, nesta matéria, quanto à lesão do nervo radial, foi exarado o seguinte:

Tal como decorre do que já se disse, para uma responsabilização do Hospital é necessário que a conduta dos seus agentes, desde o Réu médico até aos outros intervenientes individuais no tratamento médico e hospitalar, ou ao menos o funcionamento em concreto dos seus serviços, tenha sido pelo menos censurável, por descuidada ou imperita, enfim, por violação activa ou omissiva de alguma legis artis da medicina.

Está assente que a lesão do nervo radial foi causada na intervenção cirúrgica feita pelo Réu médico.

Ninguém alegou - pelo que esteve fora de causa - que isso tivesse acontecido por dolo do médico, directo, necessário ou eventual.

Contudo, nada se provou que permita tomar a conclusão de ter havido erro médico e erro médico culposo.

Leia-se agora, de novo, os artigos 16º a 39º da matéria de facto provada e note-se que é uma perícia individual confiada a um elemento do Concelho Médico-legal e votada como parecer do mesmo concelho(6) que concorre para tais respostas à BI.”.

É este o discurso fundamentador que afasta a ilicitude e a culpa do Réu Hospital, nesta vertente, assente na afirmação de que “nada se provou que permita tomar a conclusão de ter havido erro médico e erro médico culposo” e numa valoração do resultado da perícia médica assim explanada: “Leia-se agora, de novo, os artigos 16º a 39º da matéria de facto provada e note-se que é uma perícia individual confiada a um elemento do Concelho Médico-legal e votada como parecer do mesmo concelho que concorre para tais respostas à BI.”.

Do que se vislumbra afirmado na decisão recorrida, a análise crítica da perícia efectuada redunda na chamada de atenção para o facto de ser uma perícia individual a concorrer para as respostas à base instrutória, do que parece resultar uma implícita valoração no sentido da fragilidade da mesma.

Tal como acima se disse, pelas palavras de ALBERTO DOS REIS, é dever do juiz tomar em consideração o laudo dos peritos; mas é poder do juiz apreciar livremente esse laudo e portanto atribuir-lhe o valor que entenda dever dar-lhe, em atenção à análise crítica dele e à coordenação com as restantes provas produzidas.

Ora, aquela valoração efectuada pela decisão recorrida afigura-se não resultar de uma análise crítica do laudo do perito e da coordenação com as restantes provas produzidas e, por outro lado, em si mesmo, não consubstancia essa análise, pois aponta aspecto formal com sentido de valoração negativa da substância.

Resulta provado que a Autora ora Recorrente sofreu uma queda no dia 12 de Junho de 2004 e nesse mesmo dia foram-lhe prestados os primeiros socorros no Hospital Cândido Figueiredo em Tondela, com diagnóstico de fractura da tacícula radial direita cooptada, entre outros traumatismos resultantes de uma queda, e o membro foi engessado.

Na consulta ao médico de família, no dia 16 de Junho, foi encaminhada para as Urgências de Ortopedia do Hospital Réu e nesse mesmo dia ali deu entrada, tendo tido alta, com encaminhamento para a consulta externa, marcada para 12 de Julho de 2004, à qual a Autora compareceu.

No dia 23 de Julho de 2004, a Autora deu entrada no Serviço de Urgência do Réu Hospital, e o 2º Réu observou-a e redigiu e assinou a seguinte menção na ficha de urgência: Sinais de # tacícula radial. Deve operar - exérese.

No dia 28 de Julho de 2004 foi a Autora submetida a intervenção cirúrgica para exérese (extracção) da tacícula radial direita, no Hospital do 1º Réu e por decisão do e pelo 2° Réu.

De seguida, para o que ora releva, foi marcada uma consulta externa de ortopedia, para o dia 17 de Agosto de 2004, à qual a Recorrente compareceu e na respectiva ficha clínica o 2º Réu exarou a seguinte informação:

De seguida, para além do tratamento de fisioterapia prescrito, a Recorrente foi sucessivamente submetida a electromiografias, a primeira em 4 de Novembro de 2004, a segunda em 24 de Fevereiro de 2005, a terceira em 16 de Setembro de 2005; e ainda submetida a intervenções de microcirurgia, a primeira em 21 de Dezembro de 2005, a segunda a 25 de Setembro de 2006, a terceira a 18 de Dezembro de 2006 e a quarta a 4 de Janeiro de 2008.

Observada em 12 de Fevereiro e 3 de Junho de 2008, veio a Recorrente a apresentar “alguma melhoria das funções do polegar”, sendo que as sobreditas intervenções “apenas minoraram o deficit motor do polegar e mão direita”..

Sendo que, observada em consulta no 1º Réu, em 2 de Março de 2007 a Autora apresentava, ao nível do membro superior direito, as seguintes sequelas da lesão do nervo radial:

E provado ainda que, em data não posterior a 16/5/2007, uma junta médica da Sub-Região de Saúde de Coimbra decidiu que a Autora era portadora de uma incapacidade permanente parcial para o trabalho de 44%, em consequência das sobreditas sequelas e ainda de patologia do foro psiquiátrico.

Ora, certo é que da intervenção cirúrgica para exérese da tacícula radial direita cirurgia resultou involuntariamente uma lesão grave do nervo radial ocorrida durante a cirurgia, que conduziu às lesões e incapacidade descritas.

Certo ainda é que a 04-11-2004 a Autora realizou electromiografia que revelou, designadamente, “lesão do nervo radial direito, de natureza sub-aguda, em grau grave, de localização a nível do antebraço proximal, com envolvimento somente motor e provavelmente do tipo axonotmesis parcial”.

Vejamos agora os factos à luz do que consta do relatório pericial, elaborado pelo Prof. Doutor JM, enquanto relator, com a colaboração, como do mesmo consta, do Prof. Doutor MC, Director do Serviço de Cirurgia Plástica e Reconstrutiva do CHLN nalgumas respostas aos 47 quesitos, e aprovado pelo Conselho Médico-Legal em reunião de 15-09-2011, sendo certo que teve acesso aos documentos clínicos, incluindo os exames de Rx.

Quanto ao procedimento adoptado, na escolha entre a reconstrução cirúrgica e osteossíntese da tacícula radial e o procedimento que efectivamente foi adoptado, a opção cirúrgica da exérese da cabeça do rádio, é de concluir poder não ter sido o procedimento mais adequado.

Como explica o Sr. Perito, a fractura era passível de reconstrução cirúrgica e osteossíntese, já que o osso não se fracturara pelo menos em 3 fragmentos ósseos (fractura cominutiva, ou seja, fractura na qual existem numerosos fragmentos ósseos), pelo que, como refere o Sr. Perito, “a ostessintese reconstrutiva com placa e parafusos teria sido, em nosso entender, indicada”.

E acrescenta: “Optar por uma ressecção tão alargada numa doente jovem e num membro dominante, é, face aos elementos de imagem que nos são presentes, muito questionável. Naturalmente que há a salientar que a doente andou em trânsito entre vários hospitais e já foi operada cerca de 1,5 meses após a fractura inicial o que poderá ter inviabilizado a reconstrução”.

Mas também é certo que a decisão de proceder à exérese da tacícula radial não resultou de constatação da sua necessidade em momento intra-operatório (que teve lugar no dia 28/07/2004), mas sim antes desse momento, na consulta do dia 23/07/2004, quando, após observação da Autora, o 2º Réu exarou na ficha de urgência “Sinais de #tacícula radial. Deve operar – exérese”.

Em qualquer caso, o Sr. Perito é peremptório ao afirmar: “São fornecidos Rx do cotovelo direito de Junho e Julho 2004 que mostram que a doente sofreu uma fractura de grau III de Mason na tacícula radial”.

Ora, a fractura de grau III de Mason corresponde a fracturas cominutivas (pelo menos três fragmentos ósseos), pelo que se compreende a ausência de peremptoriedade na constatação, pelo Sr. Perito, da mera possibilidade de ter sido efectuada uma inadequada escolha do procedimento clínico a adoptar.

Por isso, o Sr. Perito veio esclarecer, a fls, 736º, que “o facto do Perito deste Conselho ter afirmado que nesta situação concreta teria adoptado por osteossíntese reconstrutiva não contradiz que a exérese da cabeça do radio que foi efectuado, tenha sido boa prática médica. Existem várias opções como já foi afirmado e o cirurgião entendeu que com aquele tempo decorrido e atendendo ao padrão da fractura, a exérese foi a melhor opção. Mais uma vez se reafirma que esta opção não constitui má prática médica”.

É, pois, de concluir, pela convicção resultante da análise de todos os elementos de prova, não ter havido violação da leges artis na escolha do procedimento clínico adoptado.

A intervenção cirúrgica de exérese da tacícula radial ocorreu no dia 28/07/2004 e a lesão iatrogénia do nervo radial foi detectada na consulta externa de ortopedia no dia 14/09/2004.

Questionou-se se a exérese da tacícula radial deveria ser feita, para optimização do tratamento, dentro do máximo de 3 semanas, para correcta cicatrização da membrana interóssea (quesito pericial 21º e 61º da BI), mas a esta questão o Sr. Perito disse “não se compreende o teor e fundamento científico da questão”. E considerou prejudicado por essa resposta a resposta à questão de saber se “passado esse período pode, igualmente, surgir uma conhecida complicação cirúrgica que implique a lesão do nervo radial”.

As subjacentes questões, no entanto, para além do esclarecimento pela resposta ao quesito pericial 37º (83º da BI) — da qual resulta que a lesão do nervo radial não foi uma consequência do protelamento da intervenção cirúrgica para exérese da tacícula —, acabaram por ser respondidas, designadamente nas respostas aos quesitos perícias 23º (63º da BI), 24º (64º da BI), 25º (65º da BI), 26º (66º da BI), 27º (67º da BI) e 39º (94º da BI).

Na verdade, ficámos a saber, relativamente ao interregno de 3 semanas até à intervenção cirúrgica, que após 3 semanas não é possível haver colo ósseo exuberante, quando muito calo ósseo, não sendo credível quer, numa situação de fractura da cabeça do radio, possa ocorrer um calo exuberante que possa englobar o nervo radial e, mais, que os Rx não evidenciam a existência de calo ósseo e muito menos exuberante; com isso, entendeu o Sr. Perito prejudicada a resposta à questão de saber se a situação descrita (de calo exuberante que pode englobar o nervo radial), aliada à extracção da tacícula acima mencionada, pode conduzir à lesão mais ou menos extensa do nervo radial.

Ficamos também a saber o seguinte: “É de presumir que a lesão terá acontecido durante a intervenção cirúrgica e nada tem a ver, em nossa opinião, com o tempo decorrido entre a ocorrência da fractura e a cirurgia”.

E, finalmente, à questão de saber se “não pode ser prevista ou evitada” respondeu: “Não é previsível que durante uma cirurgia da tacícula radial aconteçam lesões iatrogénicas neurológicas como já referido, embora a proximidade do ramo motor do nervo radial seja real.”.

E acrescentou o Sr. Perito: “A ressecção alargada que foi realizada como se constata nos exames radiográficos após a cirurgia, faz presumir que terá havido uma abordagem mais alargada do que o habitual da extremidade proximal do rádio, o que terá propiciado a possibilidade de lesões iatrogénicas.”.

Na verdade, já na pronúncia inicial, quanto aos novos elementos de imagem apensos aos autos, o Sr. Perito havia esclarecido: São fornecidos Rx do cotovelo direito de Junho e Julho 2004 que mostram que a doente sofreu uma fractura de grau III de Mason na tacícula radial tendo sido efectuada uma taciculectomia com ressecção excessiva da diáfese do rádio associada a lesão iatrogénica grave do nervo radial com sequelas definitivas no punho e mão em termos funcionais.” (nosso sublinhado).

Quanto à extensão dessa lesão, em resposta ao quesito pericial 40º (96º da BI), diz o Sr. Perito: “Atendendo que o EMG identifica uma axonotmesis isto significa que o nervo foi parcialmente lesado na sua estrutura morfológica.”.

Tudo ponderado, compreende-se a convicção alcançada na decisão recorrida quanto às questões atinentes à declaração escrita, ou termo de responsabilidade, pela qual o 1º Réu assumiu o pagamento das despesas da consulta de microcirurgia, como também a conclusão ali alcançada relativamente aos factos ocorridos no pós-operatório, pelo que, nessa parte, não é evidenciado, em termos de razoabilidade, ter a identificada matéria de facto sido mal julgada na instância a quo — bem pelo contrário —, não devendo a mesma ser alterada, pois não se apresenta como arbitrária e antes racionalmente fundada, de acordo com a prova produzida, as regras da lógica e da experiência comum, devendo manter-se a sentença sob recurso.

Todavia, o mesmo não se pode concluir quanto ao facto decisivo ínsito em N) da matéria assente, pois, ainda que involuntariamente, da referida cirurgia de exérese da tacícula radial resultou uma lesão grave do nervo radial.

A questão que ora se coloca, e de resultado que já se desenha pelo supra exarado, é a de saber de tal facto é ilícito, ou seja, se o procedimento seguido pelo 2º Réu no âmbito da referida cirurgia corresponde, ou não, às boas práticas da medicina ou se este usou, ou não, da diligência exigível no caso.

Dos tipos de lesões nervosas, a axonotmesis é uma lesão de classificação intermédia e que ocorre quando o nervo é parcialmente lesado na sua estrutura morfológica, ou seja, não se trata apenas de um bloqueio fisiológico de condução nervosa (neuropraxia), nem é caso da lesão mais nefasta, a neurotmesis, em que há uma ruptura completa do nervo.

E também se sabe que a dita lesão iatrogénica grave do nervo radial está, no caso presente, associada a uma ressecção excessiva da diáfise do rádio aquando da intervenção cirúrgica.

Ora, se a intervenção cirúrgica de exérese da tacícula radial, enquanto intromissão na integridade física da Recorrente, terá sido consentida em benefício próprio pela Recorrente, é, no entanto, de concluir, em face da matéria provada, que o mesmo não abrange o consentimento livre e esclarecido em sujeitar-se a lesão do nervo radial identificada como uma axonotmesis, excludente da ilicitude (cfr. artigo 340º do CC).

Por outro lado, não estamos perante um caso de uma actuação de médico que, apenas vinculado a actuar segundo as regras da arte utilizando o seu melhor saber, não obtivesse a cura da doente ora Recorrente, ou a melhoria típica que no caso coubesse.

Estamos, isso sim, perante uma lesão iatrogénica grave do nervo radial com sequelas definitivas para a Recorrente no punho e mão em termos funcionais, lesão essa que não se apresenta como um resultado necessário ou típico ou como consequência provável ou meramente possível da boa execução (segundo as regras da arte) do procedimento cirúrgico de exérese da tacícula radial, enquanto tal, mas antes — ainda que involuntariamente como é seguro concluir, porque provado —, como um resultado não enquadrável em nenhuma daquelas vertentes, mas, ao invés, e como alegado pela Recorrente, uma agressão à sua integridade física.

Na verdade, não é previsível que durante uma cirurgia da tacícula radial aconteçam lesões iatrogénicas neurológicas, como já foi referido, embora a proximidade do ramo motor do nervo radial seja real [cfr. resposta ao quesito pericial 27º (67º da BI)], o que significa, não só, que a lesão do nervo radial não se inclui no universo dos riscos próprios, normais e comuns da cirurgia em causa, como também significa que o médico que a executa há-de adoptar os procedimentos próprios da cirurgia com a específica preocupação de tentar evitar que haja lesão do nervo radial.

Nestas circunstâncias, os factos provados constituem base probatória e têm, em si mesmos, poder persuasivo, uma e outro, bastantes, para firmar um juízo de certeza quanto à violação das regras da arte e dever geral de cuidado.

Juízo de certeza entendido como na lição de Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. III, pag. 246: “(…) não de certeza lógica, absoluta, material, na maior parte dos casos, mas de certeza bastante para as necessidades práticas da vida, de certeza chamada histórico-empírica. Quer dizer, o que se forma sobre a base da prova suficiente é, normalmente, um juízo de probabilidade, mas de probabilidade elevada a grau tão elevado, que é quanto basta para as exigências razoáveis da segurança social (…)”.

Tendo presente o disposto no artigo 6º do Decreto-Lei nº 48051, de 21-11-1967, aqui aplicável, deve o mesmo ser lido á luz do disposto nos seus artigos 2º e 3º, só sendo de considerar como ilícitos os actos que violem os direitos subjectivos ou as estatuições destinadas a proteger interesses de terceiros, do que decorre que “a ilicitude não se basta com a genérica antijuridicidade, uma vez que pressupõe a violação de uma posição jurídica substantiva (direito subjectivo ou interesse legalmente protegido) do particular” — cfr. MARGARIDA CORTEZ, Seminário Permanente de Direito Constitucional e Administrativo, vol. I, pág. 72.

Ora, como já cima se referiu, ocorreu uma ofensa à integridade física da Recorrente, cujo atinente direito encontra acolhimento e protecção no artigo 70º do CC, no âmbito da tutela geral da personalidade.

Em matéria da culpa, a jurisprudência percorreu um caminho pacífico nesta vertente enquanto tal. O artigo 4º do Decreto-Lei nº 48051 remete para o artigo 487º do CC, sendo a culpa apreciada abstractamente, tomando em consideração a diligência de um bom pai de família em face das circunstâncias de cada caso. Em matéria administrativa o Supremo Tribunal Administrativo (STA) tem transformado o conceito do bonus pater famílias na diligência exigível a um funcionário ou titular de órgão administrativo típico, ou seja, respeitador da lei e dos regulamentos, como também da legis artis aplicáveis aos actos ou operações materiais que pratica — veja-se, entre muitos outros, o acórdão do STA, de 20-01-1987, recurso nº 23.967.

No entanto, esta interpretação conduz a uma certa confusão entre o requisito ilicitude e o pressuposto culpa, como tem concluído o STA no âmbito do regime jurídico da responsabilidade civil extracontratual vertido no Decreto-Lei nº 48051, desde logo no acórdão de 20-10-1987, recurso nº 024579, concluindo ser “difícil estabelecer a linha de fronteira entre a ilicitude e a culpa, pois que a omissão do cumprimento de deveres preenche simultaneamente os dois conceitos”. É considerada culposa toda a violação do bloco de legalidade tal como definido no artigo 6º do Decreto-Lei nº 48051, porque, como se afirma no sumário daquele acórdão, “se, de um lado, a omissão da conduta exigível e esperada é violadora de normas legais que no caso concreto exigiam uma actividade determinada, por outro, a omissão é censurável no plano ético porque o funcionamento típico zeloso e cumpridor a que faz apelo a regra do artigo 487º-2 do CCIV, ex vi do disposto no artigo 4º-1 do Decreto-Lei 48051, teria agido em conformidade com a norma onde aqueles omitiram”.

Assim, no âmbito daquele regime jurídico, é pacífico que “face à definição ampla de ilicitude contida no artigo 6º do DL nº 48051, a omissão dos deveres gerais aí mencionados preenche simultaneamente os requisitos da ilicitude e da culpa, que, assim, se confundem” — verte o acórdão do STA, de 12-12-2002, recurso nº 1226/02, afirmado e reafirmado noutros, v.g. acórdão de 26-09-96, recurso nº 40 177; de 01-06-99, recurso nº 43 505; de 27-09-2005, processo nº 0353/03, entre outros.

Veja-se, ainda, o acórdão do Supremo tribunal Administrativo, de 20-04-2004, processo nº 0982/03, que de perto é seguido, pela similitude ao caso presente:

Assim, dada a sobreposição dos conceitos (cf. Jorge Ribeiro de Faria, “Da Prova Na Responsabilidade Civil Médica – Reflexões Em Torno do Direito Alemão”, in Revista da FDUP, I, p. 117 e, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 1998-11-26, recurso nº 42 545; de 1999-07-08, recurso nº 43 956; de 1998-01-21, recurso nº 42 975; de 2001-02-13, recurso nº 46 706; de 2003-09-24, recurso nº 1864/02), provada a ilicitude por violação do dever de diligência técnica exigível na assistência à autora, está, do mesmo passo, provada a culpa funcional do Réu, censura que assenta no defeituoso funcionamento dos seus serviços, abaixo do standard médio de actuação que deles se poderia razoavelmente esperar.

Quanto ao nexo de causalidade, assente que está que da cirurgia resultou uma lesão grave do nervo radial [facto N)], é forçoso concluir que este nexo naturalístico é causalmente adequado à produção dos danos patrimoniais e não patrimoniais alegados e provados, de acordo com a teoria da causalidade adequada, na sua formulação negativa, consagrada no artigo 563º do C. Civil.

Na verdade, nos termos daquela, a condição (procedimento médico/cirúrgico) só deixaria de ser causa do dano se, segundo a sua natureza geral, fosse de todo indiferente para a produção do dano e só se tivesse tornado condição dele em virtude de outras circunstâncias extraordinárias — cfr. Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, I, 10ª ed., p. 891 e, entre outros, os acórdãos STA de 2000-07-04, recurso nº 44 949; de 2000-02-23, recurso nº 45 694; de 2002-06-27, recurso nº 479/02.

Ora, como decorre do atrás exposto, a conduta dos serviços da ré, não é pela sua natureza, em abstracto, indiferente à produção do dano. Em geral tem aptidão para originar o dano e, em concreto, foi condição directa e imediata dele.

Quanto ao dano, medida da obrigação de indemnizar, dispõe o artigo 562º do Código Civil que “quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação”, e o nº 1 do artigo 564º do mesmo Código esclarece que “o dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão”. No que respeita à fixação da indemnização quanto a danos não patrimoniais, nos termos do artigo 496º do Código Civil deve atender-se aqueles “que, pela sua gravidade mereçam a tutela do direito” (nº 1), sendo o seu montante calculado segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do agente, à sua situação económica e à do lesado e demais circunstâncias do caso (artº 496º nº 3 e 494º do C. Civil).

A indemnização pretendida pela Recorrente engloba danos patrimoniais e não patrimoniais.

Quanto aos danos patrimoniais, do julgamento resultou provado que a referida lesão, como se apresentava em 13 de Janeiro de 3012, determinava e determina a incapacidade permanente parcial de 32,10% para o trabalho em geral, segundo a tabela nacional de incapacidades e ainda se provou que a Autora passou a ter permanentemente diminuída em 32,10% a sua capacidade de realizar os trabalhos domésticos.

Provado ainda que, pelo menos nos períodos de internamento, não pôde a Autora exercer a sua actividade enquanto funcionária pública.

Resulta provado que a Autora, ao tempo em que se submeteu à primeira intervenção cirúrgica acima mencionada, era funcionária pública, com a categoria de Assistente de Administração Escolar, auferindo a remuneração de 676,52 € - índice 118. Certo é que a Recorrente, no entendimento de que “sob as várias vertentes da lesão identificada e consequentes sequelas emergiram de imediato para a Autora avultados danos patrimoniais, que se prolongarão ao longo de toda a sua vida”, reclama “justo e equitativo ressarcimento, que deverá ser nunca inferior a 110.00,00€”.

Tudo o mais alegado neste plano não ficou provado. Designadamente, não se provou o exercício da segunda actividade, de exploração de empresa de revestimentos e pintura de construção civil e atinentes lucros cessantes, nem os gastos com contratação de serviço doméstico, cujos montantes, de um e outro, englobou naquele supra referido montante de 110.00,00€; não provou, ainda, os danos consubstanciados nas despesas com medicação, que reclamou no montante de 15.000,00€.

Relativamente aos danos não patrimoniais, provou-se que a situação clínica vivida pela Autora desde 28/7/2004 foi causa de agravamento das alterações emocionais e de carácter do foro psiquiátrico de que ela já padecia, agravamento que consiste no que se descreve no capítulo denominado “conclusões e conceptualização” do relatório pericial de fls. 801 e segs, o qual capítulo aqui se dá como reproduzido, sendo que, tais perturbações do foro psiquiátrico causam manifesta diminuição do nível de eficiência pessoal e profissional em 8%.

Provado ainda que aquela diminuição obriga a Autora a recorrer com frequência à ajuda do companheiro e de familiares; que a Autora sofreu dores cujo quantum é fixável em cinco numa escala de sete; que tem vindo a sentir, ao longo dos anos, tristeza, angústia e desespero decorrentes das limitações de que padece; que não só mas também por causa destas limitações a Autora perdeu auto-estima; que não só mas também por causa das mesmas limitações a Autora experimenta estados de nervosismo; que não só mas também por causa das mesmas limitações a Autora perdeu alguma “alegria de viver”; que por causa da situação clínica consequente das Limitações físicas decorrentes das lesões do nervo radial a Autora necessitará de acompanhamento psiquiátrico ao longo de toda a sua vida.

Entende a Recorrente que os danos não patrimoniais deverão ser ressarcidos com montante indemnizatório nunca inferior a 40.000,00€.

Eis os danos a considerar na fixação da indemnização que vem peticionada pela quantia global de 165.000,00€.

Tendo em atenção os factos supra descritos, mostra-se inexequível o recurso a fórmulas matemáticas de cálculo do montante indemnizatório, não sendo possível averiguar o valor exacto dos danos, pelo que se impõe o julgamento equitativo, nos termos do artigo 566º n.º 3 do CC, dentro dos limites que foram provados.

Nos 165.000,00 euros globalmente peticionados está contido o montante de 40.000,00€ por danos não patrimoniais, sobrando 125.000,00€ como montante global dos danos patrimoniais. Destes, hão-de subtrair-se 15.000,00€ reclamados a título de despesas com medicação, não provadas, remanescendo 110.000,00€.

Nesses 110.000,00€ estão incluídos os danos patrimoniais provados, em montante não líquido, e ainda os montantes relativos aos demais danos patrimoniais não provados, a saber, as despesas com contratação de serviço doméstico e os lucros provenientes da empresa de revestimentos e pintura de construção civil, integrando aquele valor em percentagens ignoradas.

Ora, tendo presente os danos patrimoniais acima descritos, sendo certo que a Recorrente reclama justo e equitativo ressarcimento dos danos patrimoniais e que sofre de incapacidade permanente parcial de 32,10%, tanto para o trabalho profissional como para o trabalho doméstico, com diminuição do rendimento que retirava do seu trabalho, nos termos provados, que se quedaram pelo não exercício da sua actividade enquanto Assistente de Administração Escolar, pelo menos, nos períodos de internamento (a 4ª e última microcirurgia ocorreu no dia 04-01-2008) e pela qual auferia mensalmente a remuneração de 676,52€ - índice 118, apesar de afirmar na petição inicial, tão verosímil quão pragmaticamente, que “face a esta presente situação a A. vai tentar adaptar-se à sua actividade profissional de assistente de administração escolar”, acrescentando que “se conseguir que a aceitem com as limitações referenciadas, vai ter a A. de suportar ingentes sacrifícios e esforços suplementares, decorrentes do acentuado deficit motor do MSD e da sua ineficiência pessoal e profissional”, considera o Tribunal adequado atribuir uma indemnização pelos danos patrimoniais no montante de € 10.000,00.

A título de danos não patrimoniais, pede a ora Recorrente um montante indemnizatório nunca inferior a 40.000,00€.

Ora, em face do que resultou provado, é indubitável ter a ora Recorrente sofrido danos não patrimoniais graves que, como tal, merecem a tutela do direito, nos termos do artigo 496º, nº 1, do Código Civil, devendo o seu montante ser fixado equitativamente, tendo em atenção as circunstâncias referidas nos artigos 494º e 496º, nº 3, ambos do Código Civil.

O montante da indemnização em caso de danos não patrimoniais será fixado equitativamente pelo tribunal, atendendo, em qualquer caso, ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e à do lesado (artigo 496º, nº 3, do Código Civil), aos padrões de indemnização geralmente adoptados na jurisprudência, às flutuações da moeda (cfr. João de Matos Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol I, Almedina, 7ª edição, pág. 602). Refere ainda este Autor que “a indemnização reveste, no caso dos danos não patrimoniais, uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa reparar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente”.

No que se refere à jurisprudência, muito vasta nesta matéria, veja-se o recente Acórdão do STA, de 22-04-2015, proc. nº 0197/15:

I- A indemnização por danos não patrimoniais visa compensar de forma justa, satisfatória e equilibrada aqueles que foram forçados a suportar desgostos e sofrimentos causados por factos ilícitos de outrem por forma, a que se sintam compensados por terem sido sujeitos a tais sofrimentos.

II- Todavia, só podem ser indemnizados os danos que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito e, atenta a impossibilidade da sua quantificação, o seu montante tem de ser fixado equitativamente pelo Tribunal tendo em atenção o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso (art.ºs 496.º e 494.º do CC).

III- Sendo certo que a gravidade desses danos deve ser medida por um padrão tanto quanto possível objectivo e não à luz de factores subjectivos.

Não é demais relembrar que se provou que a situação clínica vivida pela Autora desde 28/7/2004 foi causa de agravamento das alterações emocionais e de carácter do foro psiquiátrico de que ela já padecia, sendo que, tais perturbações do foro psiquiátrico causam manifesta diminuição do nível de eficiência pessoal e profissional em 8%.

· aquela diminuição obriga a Autora a recorrer com frequência à ajuda do companheiro e de familiares;

· a Autora sofreu dores cujo quantum é fixável em cinco numa escala de sete;

· e tem vindo a sentir, ao longo dos anos, tristeza, angústia e desespero decorrentes das limitações de que padece;

· que, não só mas também, por causa destas limitações, a Autora perdeu auto-estima, experimenta estados de nervosismo e perdeu alguma “alegria de viver”;

· que por causa da situação clínica consequente das Limitações físicas decorrentes das lesões do nervo radial a Autora necessitará de acompanhamento psiquiátrico ao longo de toda a sua vida.

Por outro lado, e precisamente na vertente apontada na lição de Antunes Varela supra mencionada, a ideia de reprovar ou castigar a conduta do agente, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, deve aqui ser chamada à colação, na ponderação dos factores contributivos para o juízo de equidade em curso.

Na verdade, devendo atender-se às demais circunstâncias do caso (artigo 496º, in fine, do CC), não pode ignorar-se a medida de minimização, para a Autora, dos custos decorrentes da lesão [que a Autora confirma, em termos de efectividade, na petição inicial (artigo 98º da p.i.)], adoptados pelo Réu Hospital — pelo menos num plano de responsabilidade moral, tal como aflorado na sentença recorrida, e nessa parte com improcedência dos fundamentos do recurso —, pela declaração, de 21/09/05, com o seguinte teor:

O Hospital Distrital da Figueira da Foz, S.A. responsabiliza-se pelo pagamento da Consulta de Microcirurgia a efectuar à utente AMFC da Consulta de Medicina Física e Reabilitação deste Hospital, de acordo com a tabela de preços acordada.”

Assim sendo, tendo presente o grau de culpabilidade do agente, acima esmiuçado, sendo este um serviço público de saúde, considerando a matéria provada no plano laboral da Autora, a sua profissão e remuneração, e o que acima se explanou quanto à identificada declaração de responsabilidade exarada pelo Réu, no âmbito dos critérios definidos nos artigos 494º e 496º, número 3 do Código Civil, e os danos anteriormente descritos e suas consequências, o Tribunal entende adequada a fixação da compensação pelos danos não patrimoniais em causa no montante de €20.000,00.

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência:

a) revoga-se a decisão recorrida, na medida da procedência dos fundamentos do recurso;

b) condena-se o Hospital Distrital da Figueira da Foz, EPE, a pagar à Recorrente uma indemnização no montante global de €30.000,00 (trinta mil euros), sendo €10.000,00 a título de danos patrimoniais e €20.000,00 a título de danos não patrimoniais, acrescidos dos juros legais desde a citação até efectivo e integral pagamento, como peticionado.

Porto, 19 de Fevereiro de 2016
Ass.: Helder Vieira
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato

(1)Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
(2)Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.
(3) Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.
(4) A Lei nº 67/2007, que aprovou o novo regime da Responsabilidade Civil do Estado e mais Entidades Públicas foi publicada a 31/12 e entrou em vigor 30 dias depois.
(5) MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Admnistrativo, vol II, Coimbra, 10ª ed. 1986, pag. 1228.
(6) O que não fora solicitado, mas para este efeito quod abundat non nocet.

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00473/07.0BECBR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	02/19/2016

Tribunal:	TAF de Coimbra

Relator:	Hélder Vieira

Descritores:	RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL; ACTO MÉDICO SERVIÇO NACIONAL DE SAÚDE; ACTO ILÍCITO; ILAÇÕES PRESUNTIVAS EM MATÉRIA DE FACTO

Sumário:	I – Tendo sido provado, no caso concreto, que da intervenção cirúrgica para exérese da tacícula radial direita resultou uma lesão grave do nervo radial, e que não é previsível que durante uma cirurgia da tacícula radial aconteçam lesões iatrogénicas neurológicas, embora a proximidade do ramo motor do nervo radial seja real, é de concluir que aquela lesão não se inclui no universo dos riscos próprios, normais e comuns da cirurgia em causa, como também que o médico que a executa há-de adoptar os procedimentos próprios daquela cirurgia com a específica preocupação de tentar evitar que haja do nervo radial. II – Nessas circunstâncias, esses factos provados constituem base probatória bastante para firmar um juízo de certeza histórico-empírica quanto à violação das regras da arte e dever geral de cuidado.* * Sumário elaborado pelo Relator.


Recorrente:	AMFO
Recorrido 1:	Hospital Distrital da Figueira da Foz e Outro(s)...
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Comum - Forma Ordinária (CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento: