| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO NORTE
1 – RELATÓRIO
C…, vem recorrer da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou improcedente a oposição à execução fiscal contra ele revertida e originariamente instaurada pelo IGFSS, I.P., contra a sociedade “A…, Lda.” por dívidas respeitantes a contribuições e cotizações, perfazendo a quantia exequenda de 4.850,66€.
O recurso foi admitido com subida imediata nos próprios autos e efeito devolutivo.
Na sequência do despacho de admissão, o Recorrente apresentou alegações e formulou as seguintes «Conclusões:
1 - A sentença recorrida considerou a oposição parcialmente improcedente, por entender que o recorrente é responsável, a titulo subsidiário, pelas dívidas em execução, por lhe ser imputável o seu não pagamento, e sobre ele recair a culpa pela insuficiência do património societário para satisfação das quantias em execução;
2 - É exclusivamente a partir da fundamentação expendida no despacho de reversão que deve aferir-se a legalidade do mesmo, não podendo considerar-se outros fundamentos, por mais adequados que se afigurem, se a Segurança Social não os invocou naquele despacho;
3 - Com efeito, o revertido deve, através da fundamentação do acto de reversão, ficar em condições de se aperceber das razões de facto e de direito que levaram o órgão de execução fiscal a decidir como decidiu e de poder impugnar a decisão por erro nos pressupostos ou qualquer outro vício;
4- Pelo que no caso de reversão baseada no citado art° 24º, n°.1, al.b) da LGT, como no caso sub judice, a fundamentação deverá consistir na indicação dos respectivos pressupostos de facto, bem como das normas legais em que se baseia, tal como na extensão da mesma reversão;
5 - Ora, “in casu”, da análise da matéria de facto provada, conclui-se que o despacho de reversão do processo de execução fiscal em apreço teve a seguinte fundamentação “Ora no caso concreto impunha-se a prova dos factos concretos alegados, bem como a prova documental demonstrativa, preferencialmente documentos oriundos da contabilidade da devedora originária de onde se pudessem apurar as medidas tomadas pelo responsável subsidiário de modo a salvar o património
Sem esta prova, não se pode concluir que a falta de pagamento das dívidas exequendas não é imputável ao responsável subsidiário. (…)”
6 - Da análise do seu teor resulta, assim, uma conclusão e não uma descrição fáctica e concreta;
7 - Limitando-se a Segurança Social no despacho de reversão a alegar, em termos genéricos, o exercício de funções de gerência no período, não esclarecendo suficientemente as razões de facto que levaram à reversão da execução contra o recorrente.
8 - Destarte, cotejado o teor do despacho de reversão do qual resultou o chamamento da recorrente ao Processo de Execução Fiscal é de salientar a total ausência de factos concretos que permitam fundar um juízo conclusivo quanto à culpa do recorrente pelo não pagamento das quantias em execução.
9 – Aliás, a este propósito, a sentença “a quo” basta-se com o “acumulado ao longo dos anos” e elevado número de crédito mal parado” para concluir da culpa do recorrente pela não entrega dos tributos em falta.
10 - No entanto, nenhum facto concreto foi indicado pela Segurança Social prova no sentido da destruição ou danificação do património social, da ocultação e dissimulação do activo social, da criação ou agravamento artificial de activos ou passivos, do uso do crédito da sociedade para satisfazer interesses de terceiros, entre outros factos-índice de uma gestão danosa do património da sociedade originariamente devedora.
11 - Note-se que, para se aferir da culpa no não pagamento das prestações tributárias, não basta a mera falta de mérito ou habilidade na gestão da sociedade, tendo de invocar-se factos consubstanciadores uma gestão que se traduza em factos ilícitos e violadores de normas concretas de protecção dos credores sociais;
12 - Com efeito, era à Segurança Social que competia alegar a factualidade que permitisse concluir que o recorrente exerceu efectivas funções como gerente no período a considerar, o que não fez.
13 - Se é certo que o Tribunal com competência para o julgamento da matéria de facto pode inferir a gerência de facto da gerência de direito, trata-se de uma presunção judicial que só pode ser usada pelo Tribunal e em sede do julgamento da matéria de facto. Não pode é pretender-se que, ao abrigo dessa possibilidade concedida ao julgador no julgamento da matéria de facto (uso de regras de experiência), não recaia sobre a Fazenda Pública o ónus da prova da gerência de facto. Muito menos se pode pretender que a Fazenda, ao abrigo dessa possibilidade, fique dispensada de alegar essa gerência efectiva, o efectivo exercício de funções de gerência, como requisito para reverter a execução ao abrigo do artº 24.º da LGT.
14 - A sentença recorrida violou, assim, entre outros, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos art.s 22º, 23º, 24° e 74º da LGT.
Nestes termos, e nos melhores de direito que Vas Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e consequentemente ser alterada a sentença recorrida por outra que julgue a oposição totalmente procedente.
Assim decidindo, farão V. Exas., Venerandos Conselheiros, a habitual JUSTIÇA».
O Recorrido, Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P., não apresentou contra-alegações.
A Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta no seu mui douto parecer conclui que o recurso não merece provimento.
Colhidos os vistos legais e nada mais obstando, cumpre decidir.
2 – DO OBJECTO DO RECURSO
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões das alegações do Recorrente (cf. artigos 635.º, n.º4 e 639.º, n.º1 do CPC), as estas as questões que importa resolver: (i) se a sentença incorreu em erro de julgamento ao dar por fundamentada a reversão; (ii) se a sentença errou na apreciação dos pressupostos da reversão, nomeadamente, na questão da ausência de culpa do oponente pela falta de pagamento das dívidas.
3 – DA MATÉRIA DE FACTO
Em sede factual, consta da sentença recorrida:
«III.1.FACTOS PROVADOS
Com relevo para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:
A) Contra “A…, LDA.” foi instaurado, pela Secção de Processo Executivo de Braga do IGFSS, IP, o processo executivo n.º 0301201100129976 e apensos, respeitante a contribuições e cotizações dos anos de 2010 e 2011 e coimas (período 2009/12), no valor global de 4.850,66 euros – conforme informação a folhas 2 e 3 do processo físico e documentos constantes do PEF, cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;
B) Da matrícula da sociedade “A…, LDA.” consta conforme segue:
«Insc. 1 - Ap.01/20010523 – CONTRATO DE SOCIEDADE E DESIGNAÇÃO DE MEMBRO(S) DE ORGÃO(S) SOCIAL(AIS)
FIRMA: A… LDA
(…)
FORMA DE OBRIGAR/ÓRGÃOS SOCIAIS:
Forma de obrigar: Com a assinatura dos dois gerentes
ORGÃO(S) DESIGNADO(S):
GERÊNCIA:
A…
Cargo: Gerente
C…
Cargo: Gerente
(…)
Av. 1 – AP. 2/20100527 16:16:09 UTC – CESSAÇÃO DE FUNÇÕES DE MEMBRO(S) DO(S) ORGÃO(S) SOCIAL(AIS)
Nome/Firma: A…
(…)
Cargo: gerente
(…)
Causa: renúncia
Data: 6 de Maio de 2009
(…)
Insc. 5 – AP. 1/20120625 15:57:46 UTC – SENTENÇA DE DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA E DESIGNAÇÃO DE MEMBRO(S) DE ORGÃO(S) SOCIAL(AIS)
(…)
Data do trânsito em julgado: 07 de maio de 2012
(…)
Insc. 6 – AP. 2/20120625 16:00:12 UTC – DECISÃO JUDICIAL DE ENCERRAMENTO DO PROCESSO DE INSOLVÊNCIA
(…)
Data da decisão: 18 de junho de 2012
Causa: insuficiência da massa insolvente
(…)
Insc. 7 – AP. 2/20140128 13:45:06 UTC – ENCERRAMENTO DA LIQUIDAÇÃO
(…)
Data da Decisão: 28 de janeiro de 2014
(…)» - conforme documento a folhas 97 a 102 do processo físico, cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;
C) Em 19.07.2012, foi proferido pela coordenadora da Secção de Processo Executivo de Braga do IGFSS,IP, despacho de “reversão” contra o oponente – conforme documento a folhas 25 a 32 do PEF, cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;
D) Do despacho a que se alude em C) consta conforme segue:
« (…)
1. DADOS DO PROCESSO
Os processos executivos foram instaurados contra a executada por dívidas à Segurança Social, conforme notificação dos valores em dívida em anexo.
2. DOS FUNDAMENTOS
Não existe motivo para suspender a execução, conforme o disposto no artº 169º do Código de Procedimento e Processo Tributário (C.P.P.T.), pelo que deve a mesma prosseguir a sua normal tramitação, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 153º do C.P.P.T. e artº 23º e artº 24º, nº 1, alínea b) da Lei Geral Tributária (L.G.T.). Compulsados todos os dados constantes no Sistema de Informação da Segurança Social (SEF, CDF, IDQ), em certidões fiscais e demais diligências documentadas nos autos, conclui-se pela insuficiência de bens da executada originária para pagamento da dívida exequenda e acrescido.
Da base de dados do sistema de segurança social, resulta que C… (…) foi gerente no período a que se reporta a dívida dos autos, no decurso do qual terminou o prazo de pagamento da dívida exequenda.
Tendo sido notificado para o exercício de Audiência Prévia (…) veio invocar, alegando em suma:
a) Nulidade da notificação por insuficiência de menções obrigatórias e falta de fundamentação;
b) O benefício da excussão prévia da devedora originária;
c) Da inexistência de culpa na insuficiência do património da devedora originária
Analisados os fundamentos, conclui-se que não lhe assiste razão, porquanto:
(…)
c)Da inexistência de culpa na insuficiência do património da devedora originária:
Alega o responsável subsidiário que não foi por culpa sua que o património da executada se tornou insuficiente, no entanto, não faz prova concreta e documental dos factos que alega, sendo certo que dos documentos junto aos autos não se pode concluir a inexistência de culpa por parte da gerência.
(…)
Se a situação económico-financeira da devedora originária se encontrava muito debilitada, tal como alega a responsável subsidiária, ao ponto de se encontrar impossibilitada de honrar os seus compromissos, e sabendo aquela que a sociedade não teria possibilidade de cumprir as suas obrigações tributárias, deveria ter tomado medidas no sentido de obviar a esta situação, nomeadamente, pedindo a declaração de insolvência atempadamente.
Por outro lado, a prova carreada em sede de audição prévia para afastar a culpa, afigura-se insuficiente, porquanto a responsável subsidiária enuncia factos genéricos, sem qualquer suporte documental, nomeadamente documentos contabilísticos, ou outros meios de prova.
De facto, o responsável subsidiário não faz prova concreta e documental dos factos que alega.
Ora no caso concreto impunha-se a prova dos factos concretos alegados, bem como a prova documental demonstrativa, preferencialmente documentos oriundos da contabilidade da devedora originária de onde se pudessem apurar as medidas tomadas pelo responsável subsidiário de modo a salvar o património
Sem esta prova, não se pode concluir que a falta de pagamento das dívidas exequendas não é imputável ao responsável subsidiário.
3. CONCLUSÃO
Em conclusão, e atendendo aos elementos constantes no processo encontram-se preenchidos os requisitos exigidos no nº 2 do art. 23º da L.G.T., em conjugação com o art. 153º do C.P.P.T., para efectivação da reversão contra a responsável subsidiária de acordo com o definido no artº 24º da L.G.T., devendo a presente execução fiscal ser revertida para C….
(…)»;
E) A sociedade a que se alude em A) tinha como objeto a venda de materiais de construção;
F) O oponente exerceu a gerência da sociedade a que se alude em A) – facto admitido pelo oponente;
G) A sociedade a que se alude em A) tinha dívidas de clientes e problemas com fornecedores;
H) Em 2010 e 2011, a sociedade a que se alude em A) tinha uma situação financeira deficitária;
I) O IGFSS, IP remeteu ao oponente documento denominado “Citação (Reversão)” – conforme documentos a folhas 23 a 33 do PEF, cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;
J) O documento a que se alude em I) foi recebido em 24.07.2012 – conforme aviso de receção a folhas 33 do PEF, cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido;
K) A petição da presente oposição foi recebida no Serviço Local de Fafe do Instituto da Segurança Social, IP – Centro Distrital da Segurança Social de Braga em 13.08.2012 – conforme carimbo aposto a folhas 4 do processo físico, cujo teor se dá, aqui, por integralmente reproduzido.
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III.2.FACTOS NÃO PROVADOS
Inexistem outros factos que revelem interesse para a boa decisão da causa, que houvessem de ser provados.
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III.3.MOTIVAÇÃO
O Tribunal formou a sua convicção com base nos documentos constantes dos autos, acima identificados, os quais não foram impugnados, e quanto ao facto sob a alínea F) do probatório, com base na respetiva admissão em juízo por parte do oponente, conforme se extrai do alegado sob os artigos 36.º, 39.º, 42.º e 46.º da petição inicial.
Quanto ao facto sob a alínea E) do probatório, o Tribunal formou a sua convicção com base no depoimento das testemunhas inquiridas, as quais depuseram com segurança e coerência, tendo-se, por isso, mostrado credíveis e convincentes ao Tribunal.
Quanto aos factos sob as alíneas G) e H) do probatório, o Tribunal formou a sua convicção com base no depoimento da testemunha J…, o qual exerceu as funções de Técnico Oficial de Contas da sociedade devedora originária desde a constituição da mesma, mostrando-se credível para o Tribunal, atenta a respetiva razão de ciência».
4 – APRECIAÇÃO JURÍDICA
O Recorrente invoca falta de fundamentação do despacho de reversão. Vejamos se a sentença incorreu em erro de julgamento na apreciação que fez dessa questão.
Sobre esta questão importa ter em conta a doutrina do acórdão do STA (Pleno do CT), de 16/10/2013, proferido no proc.º0458/13, que reflecte a jurisprudência mais recente daquele alto tribunal. Aí se deixou consignado, com relevância para a questão dos autos:
«De acordo com o disposto no nº 1 do art. 23º da LGT, a responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão do processo de execução fiscal, sendo o despacho que a ordena (despacho de reversão) o acto que dá início ao procedimento para efectivação da responsabilidade subsidiária.
E sendo um acto administrativo tributário, aquele despacho está sujeito a fundamentação, dado até o princípio constitucional da fundamentação expressa e acessível dos actos administrativos (nº 3 do art. 268º da CRP) densificado, no caso, no nº 4 do art. 23º e nº 1 do art. 77º da LGT. Daí que, enquanto acto administrativo tributário, o despacho de reversão deva incluir, além da indicação das normas legais que determinam a imputação da responsabilidade subsidiária ao revertido, por forma a permitir-lhe o eventual exercício esclarecido do direito de defesa (citado nº 1 do art. 77º da LGT), também a «declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação» - cfr. nº 4 do art. 23º da LGT. (De acordo com o disposto neste nº 4 do art. 23º da LGT «A reversão, mesmo nos casos de presunção legal de culpa, é precedida de audição do responsável subsidiário nos termos da presente lei e da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação».)
Ora, são pressupostos da responsabilidade tributária subsidiária, a inexistência ou fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal, dos responsáveis solidários e seus sucessores (nº 2 do art. 23º da LGT e nº 2 do art. 153º do CPPT), bem como o exercício efectivo do cargo nos períodos relevantes de verificação do facto constitutivo da dívida tributária ou do prazo legal de pagamento ou entrega desta (nº 1 do art. 24º da LGT).
Daí que a fundamentação formal do despacho de reversão se baste com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada (citado nº 4 do art. 23º da LGT).
Não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido.
É que, como se exara no acórdão de 31/10/2012, da Secção do Contencioso Tributário deste STA, processo nº 0580/12, «não … parece, porém, … que seja necessário que do despacho de reversão constem os factos concretamente identificados nos quais a Administração tributária fundamenta a sua convicção relativa ao efectivo exercício de funções, pois que em causa não está uma acusação em matéria sancionatória e persistindo dúvida acerca do efectivo exercício de funções o “non liquet” não poderá deixar de ser valorado contra a Administração fiscal, que invoca o direito a responsabilizar o gerente, pois que inexiste presunção legal no sentido de que o gerente de direito exerça de facto as suas funções, daí que não possa seriamente defender-se que a não invocação no despacho de reversão de tais factos possa comprometer a defesa do responsável subsidiário» (No mesmo sentido ver também o acórdão de 23/1/2013, processo nº 0953/12.) sendo que, em caso de discordância, o revertido sempre poderá exercer o direito de defesa mediante dedução de oposição onde, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova aplicáveis às distintas situações das previsões legais (i) incumbe à AT comprovar a alegação de exercício efectivo do cargo e a culpa do revertido na insuficiência do património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado para a satisfação da dívida tributária, quando esta se tenha constituído no período de exercício do cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado após aquele exercício (al. a) do nº 1 do art. 24º da LGT); (ii) incumbe ao revertido comprovar que não lhe é imputável a falta de pagamento pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo (al. b) do nº 1 do art. 24º da LGT)».
Ou seja, retira-se da doutrina do acórdão que a fundamentação formal do despacho de reversão se basta com a alegação do exercício efectivo do cargo, a indicação do período temporal relevante (período de verificação do facto constitutivo da dívida tributária ou período do prazo legal de pagamento ou entrega) e a menção das normas legais que determinam a imputação da responsabilidade subsidiária ao executado revertido.
Ora, regressando aos autos, consta do projecto de despacho de reversão, nomeadamente, o seguinte: «Não são conhecidos bens móveis ou imóveis registados em nome do executado que sejam suficientes para o pagamento da dívida exequenda e do acrescido, o que permite ao órgão da execução fiscal concluir pela necessidade de accionamento da responsabilidade subsidiária, conforme dispõe o n.º2 o art.º153.º do C.P.P.T.
(…)
Da informação constante do Sistema de Execuções Fiscais e de Identificação e Qualificação, verifica-se que C… (…) é responsável subsidiário, tendo desenvolvido actividade de gerente na empresa executada desde 05-2001».
Em anexo ao projecto de reversão constam as dívidas – contribuições e cotizações – os períodos a que se referem e o respectivo valor, bem como do acréscimo de juros de mora (cf. fls.9 a 11 do apenso de execução).
No despacho de reversão, o órgão da execução apreciou, ponto por ponto, os fundamentos alegados na resposta do revertido em audição prévia, sendo que nela o oponente não questionou que tivesse desenvolvido actividade de gerente na empresa executada desde 05-2001, como se alegava no projecto de reversão (cf. fls.12 a 21 e 25 a 32, do apenso e ponto C) do probatório).
Ainda no referido despacho se faz menção das normas legais que determinam a imputação da responsabilidade subsidiária ao revertido: «…deve (a execução) prosseguir a sua normal tramitação, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º153.º do C.P.P.T. e art.º23.º e 24.º, n.º1 alínea b), da Lei Geral Tributária».
Assim, tendo em conta o que se fez constar do despacho de reversão e do anterior projecto sobre que o oponente foi ouvido, e tendo presente a doutrina do citado acórdão do STA, podemos afirmar que contém a fundamentação legal, não se alcançando bem em que medida o oponente não apreendeu os pressupostos factuais e legais da reversão e sua extensão em termos de poder organizar esclarecidamente a sua defesa, quer no procedimento, quer no processo.
O que se passa é que o oponente/Recorrente pretenderia ver concretizados no despacho de reversão os pressupostos factuais da sua culpa, mas isso não integra a fundamentação formal do despacho de reversão, como vimos.
Improcede, pelas indicadas razões, o vício de forma que ao acto de reversão vem assacado, não merecendo censura a sentença recorrida que no mesmo sentido decidiu.
Questão diversa prende-se com a falta de pressupostos materiais da reversão, nomeadamente, com a alegada ausência de culpa do oponente na situação de inexistência ou insuficiência de bens da devedora originária.
Salienta-se que o oponente/Recorrente não põe em causa que tenha exercido a gerência da devedora originária, estando tal facto assente no ponto F) probatório, não impugnado.
Partindo da fundamentação vertida no despacho de reversão, dele consta que a reversão se concretizou ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º1 do art.º24.º da Lei Geral Tributária.
O n.º1 daquele art.º24º da LGT, estabelece o seguinte:
«1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
2 – (…)».
Da leitura do preceito resulta, assim, que, enquanto na alínea a) não se prevê qualquer presunção de culpa do gerente da sociedade, ficando, por isso, a cargo da Fazenda Pública, o ónus de provar que tenha sido por culpa daquele que o património social se tornou insuficiente para satisfação das dívidas tributárias, já na alínea b), que suporta de direito a reversão dos autos, se onera o responsável subsidiário com a prova de que não lhe foi imputável a falta de pagamento.
Como lapidarmente se refere no acórdão do TCA Sul, de 12/06/2014, proferido no proc.º07634/14, «Se é no decurso do exercício efectivo do cargo societário de gerente que se esgota o prazo para o pagamento do imposto, não vindo ele a acontecer (o pagamento não se efectuou no prazo devido), o ónus da prova inverte-se contra o gerente, sendo ele quem tem de provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento (o gestor está obrigado a fazer prova de um facto negativo, poupando-se a Fazenda Pública a qualquer esforço probatório - cfr. al. b), do normativo em exame). Na alínea b), do nº.1, do artº.24, da L. G. Tributária, consagra-se, portanto, uma presunção de culpa, pelo que a Administração Fiscal está dispensada de a provar».
Consagrando esta última alínea do n.º1 do art.º24.º da LGT, uma presunção de culpa do gerente, a Administração Fiscal não está obrigada a prová-la (art.º350.º, n.º1 do Código Civil), pelo que, logicamente se lhe não impõe que no despacho determinativo da reversão, expresse os fundamentos da culpa do revertido, sendo antes a este que incumbe convencer da ausência dessa culpa, em oposição à execução (art.º350.º, n.º2, do Código Civil). Será que o oponente cumpriu esse ónus probatório?
Neste ponto, a sentença ponderou o seguinte:
«Nos presentes autos, conforme se extrai do despacho a que se alude em D) do probatório, foi determinada a reversão contra o oponente com base no disposto no artigo 24.º, n.º 1, alínea b), da L.G.T., o qual se refere às situações em que é imputável a falta de pagamento da dívida ao gerente de facto, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo.
Estas situações comportam aquelas em que no período do exercício do cargo de gerência concorrem o facto constitutivo e a cobrança.
Nos termos da aludida norma, a prova de que não houve culpa na falta de pagamento das dívidas fiscais recai sobre os gerentes, ónus, esse, decorrente da necessidade de realizar a prova de que a falta de pagamento lhes não é imputável (cfr. artigo 350.º, n.º 2 do Código Civil).
Importa, ainda, salientar que, sobre os gerentes e administradores das sociedades impende o dever de diligência de um gestor criterioso e ordenado, previsto no artigo 64.º do Código das Sociedades Comerciais, o qual integra os deveres de cuidado e lealdade.
O dever de cuidado consiste, em conformidade com o disposto na alínea a), do n.º 1 daquele preceito, no dever de controlo e vigilância organizacional e funcional da sociedade, enquanto o dever de lealdade, nos termos da alínea b), do n.º 1 da citada norma, se traduz na obrigação de ter exclusivamente em vista os interesses da sociedade, procurando satisfazê-los.
No caso sujeito, em que estão em causa dívidas à Segurança Social, respeitantes a contribuições e cotizações dos anos de 2010 e 2011 e coimas (período 2009/12) – cfr. alínea A) do probatório – decorre dos factos provados que o oponente exerceu funções de gerência na sociedade devedora originária nos momentos da constituição e cobrança da dívida [cfr. alíneas B) e F) do probatório].
Ora, na qualidade de gerente, encontrava-se o oponente investido de poderes que lhe permitiam uma conduta determinante na condução dos destinos da sociedade, cabendo-lhe zelar pelo normal funcionamento da empresa, o que engloba zelar, também, pelo cumprimento das obrigações fiscais, tanto de declaração, como de pagamento.
No caso em apreço, resulta demonstrado que a sociedade devedora originária, que tinha como objeto a venda de materiais de construção, tinha dívidas de clientes e problemas com fornecedores, e que, em 2010 e 2011 a sua situação financeira era deficitária [cfr. alíneas E), G) e H) do probatório].
Todavia, tal factualidade, porque nada revela quanto à postura adotada pelo oponente na condução do destino da sociedade por si gerida, não é apta a demonstrar a inexistência de culpa do mesmo pela falta de pagamento das dívidas exequendas.
Com efeito, para além de não ser possível concluir de forma inequívoca se a sociedade devedora originária tinha falta de fundos para efetuar o pagamento das dívidas exequendas, e tendo, se tal se ficou a dever exclusivamente à existência das aludidas dívidas de clientes; ficou ainda por demonstrar se o oponente, nesse contexto de existência de dívidas e problemas com fornecedores, através de um comportamento diligente, tomou as providências adequadas e necessárias, tentando obstar que a sociedade viesse a encontrar-se na situação deficitária que a levou a incumprir com as suas obrigações fiscais.
Atente-se que, conforme vem alegado pelo oponente, a sociedade devedora originária foi “acumulando ao longo dos anos” um “elevado número de crédito mal parado”, do que resulta ter o oponente permitido, na qualidade de gerente da sociedade devedora originária, o prolongamento no tempo de tal situação, mantendo a empresa em laboração, e potenciando o surgimento de mais dívidas e situações de incumprimento, as quais se vieram a concretizar.
Atento o sobredito, nada se demonstrando nos autos no sentido de afastar a culpa do oponente pela não entrega dos tributos em causa, deve ele responder pelos mesmos ao abrigo do artigo 24.º, n.º 1, alínea b) da L.G.T., improcedendo, por isso, também nesta sede, a pretensão do oponente».
Que dizer?
A reversão, recorda-se, foi efectuada ao abrigo da alínea b) do n.º1 do art.º24.º, da LGT, recaindo assim sobre o opoente/Recorrente, o ónus da prova de que não foi por culpa sua que o pagamento das dívidas da sua gerida se não efectuou.
Como se deixou consignado no recente acórdão do TCA Sul de 21/05/2015, tirado no proc.º08445/15, «A culpa aqui em causa deve aferir-se pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso concreto - isto, quer se entenda que a responsabilidade em causa tem natureza contratual ou extra-contratual (cfr.artºs.487, nº.2, e 799, nº.2, do C.Civil) - e em termos de causalidade adequada, a qual não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano. Sabido que são os administradores ou gerentes quem exterioriza a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos, através dos quais se manifesta a sua capacidade de exercício de direitos, a responsabilidade subsidiária assenta na ideia de que os poderes de que estavam investidos lhes permitiam uma actuação determinante na condução da sociedade. Assim, há que verificar, operando com a teoria da causalidade, se a actuação do ora recorrente como gestor da sociedade originária devedora, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi adequada à insuficiência do património societário para a satisfação dos créditos exequendos. E, nesse juízo, haverá que seguir-se o processo lógico da prognose póstuma. Ou seja, de um juízo de idoneidade, referido ao momento em que a acção se realiza ou a omissão ocorre, como se a produção do resultado se não tivesse ainda verificado, isto é, de um juízo “ex ante”. É que a causalidade não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano, não podendo existir causalidade adequada quando o dano se verificou apenas por virtude de circunstâncias excepcionais ou anómalas que, no caso concreto, se registaram e que interferiram no processo de causalidade, considerado este no seu conjunto.
Por outras palavras, o acto ilícito e culposo que se presume praticado pelo gestor não se fica pela omissão de pagamento do imposto vencido. O que se presume é que o gestor não actuou com a diligência de um “bonus pater familias”, com a observância das disposições legais aplicáveis aos gestores, em especial a do artº.64, do C.S.Comerciais, que lhe impõe o cumprimento de deveres de cuidado, de disponibilidade, de competência técnica, de gestão criteriosa e ordenada, de lealdade, no interesse da sociedade e dos sócios que sejam relevantes para a sustentabilidade da sociedade. Apesar da dificuldade que existe na prova de um facto negativo, como é o caso da ausência de culpa, o oponente não pode deixar de alegar e provar factos concretos de onde se possa inferir que o não pagamento das dívidas tributárias revertidas se deveu a circunstâncias que lhe são alheias e que não lhe podem ser imputadas. Para afastar a responsabilidade subsidiária por dívidas de impostos cujo prazo de pagamento terminou durante a gestão, o gestor tem pois que demonstrar que a devedora originária não tinha fundos para pagar os impostos e que a falta de meios financeiros não se deveu a qualquer conduta que lhe possa ser censurável (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 12/3/2003, rec.1209/02; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 11/7/2012, rec.824/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 6/10/2009, proc.3267/09; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 20/11/2012, proc.5746/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 1/10/2014, proc.7689/14; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 27/11/2014, proc.6191/12; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.; Isabel Marques da Silva, A Responsabilidade Tributária dos Corpos Sociais, em Problemas Fundamentais do Direito Tributário, Vislis, Lisboa, 1999, pág.121 e seg.)».
Revertendo ao caso em apreço, não consta do probatório factualidade provada que permita concluir que a insuficiência patrimonial da sociedade se ficou a dever a factores exógenos, nomeadamente os de ordem concorrencial que o oponente alega, em termos que não pudessem ser previstos e acautelados por um gestor criterioso e diligente.
Acresce que não basta provar que a sociedade tinha dívidas de clientes e uma situação deficitária à data do pagamento das dívidas exequendas (2010/ 2011); o que verdadeiramente importava era explicar como se chegou a essa situação de insuficiência e que ela não é o resultado de uma actuação ou omissão censurável do gerente e, designadamente, que este tentou cobrar dos clientes o que era devido à empresa e provisionou o crédito sobre esses mesmos clientes pelo risco de incobrabilidade. Ora, nada disto os autos revelam, antes apontam, como se diz na sentença, para uma actuação censurável do gerente que manteve a empresa em laboração numa situação deficitária agravando as dívidas e o risco de incumprimento, que até se veio a concretizar, ao arrepio do interesse manifesto dos credores sociais.
Como tal, há que concluir, tal como na sentença recorrida, que não ficou demonstrada a ausência de culpa do oponente/Recorrente na falta de pagamento das dívidas exequendas, verificando-se assim todos os pressupostos da responsabilidade subsidiária contra si operada, o que torna o oponente parte legítima na execução fiscal e conduz à improcedência do recurso.
5 - DECISÃO
Por todo o exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso.
Custas a cargo do Recorrente.
Porto, 28 de Abril de 2016
Ass. Vital Lopes
Ass. Cristina da Nova
Ass. Pedro Vergueiro |
