| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrente: Município de B...
Recorridos: AOP, ACE, e SCSC, SA.
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de B..., que julgou procedente a supra identificada acção administrativa comum e condenou o Réu, designadamente, “no pagamento da quantia de € 1.893.133,41, relativa a acréscimo de custos verificados com a aplicação acrescida de betão e aço na construção do novo estádio do B...” e no mais que do decisório consta.
O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação[Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.]:
“1) Impõe-se aditar aos factos dados como provados na sentença recorrida a factualidade constante do item 33.° da resposta dada à base instrutória no despacho de 02-03-2012, por rectificação dessa omissão/lapso manifesto ou reconhecendo-se a invocada violação do disposto no n.º 3 do art. 659.º do CPCiv.;
2) Os documentos constantes de fls. 2278 e 2279 da pasta 6 do processo administrativo junto aos autos, conjugados com o depoimento gravado da testemunha CHAS, nos trechos transcritos nos arts. 32.° e 33.° da presente alegação, bem como os trechos dos depoimentos transcritos nos arts. 38.º e 45.º a 48.° supra, estes concatenados com o documento junto na sessão da audiência de julgamento realizada em 28-02-2012, evidenciam o erro em que o Tribunal a quo incorreu no julgamento dos pontos 30, 32, 37, 39, 44 e 46 da fundamentação da sentença recorrida, porquanto esses concretos meios probatórios impõem que se dê como não provada a factualidade vertida nos quesitos 13.º, 15.°, 20.º, 22.°, 27.° e 29.º da base instrutória da causa, com a consequente absolvição do Réu do pedido de pagamento dos sobrecustos peticionados pelas AA. em virtude dessa alegação;
3) Ainda que assim não se entenda, evidencia-se que o Tribunal a quo não procedeu ao necessário exame crítico das provas, incorrendo em erro manifesto na valoração e apreciação das mesmas, sendo igualmente manifesta a discrepância entre os elementos probatórios recolhidos e a decisão que neles se baseia, já que nem a razão de ciência das testemunhas arroladas pelas Autoras e o tipo de intervenção que tiveram nos factos em apreço, nem o teor e o contexto que rodeia a emissão do doc. 6 da p. i., legitimam a convicção alcançada acerca da matéria vertida nos quesitos 13.°, 15.º, 20.º, 22.º, 27.° e 29. da base instrutória da causa, sendo as “regras da experiência comum" inadequadas ou desajustadas para a decisão proferida sobre a matéria, o que também impõe a alteração da mesma na parte que versou sobre esses concretos pontos da matéria de facto;
4) No julgamento que fez da matéria vertida no quesito 34.“da base instrutória da causa o Tribunal a quo violou o disposto nos arts. 530.°, n.º 2, e 519.º, n.º 2, do CPCiv., bem como no art.º. 344.º, n.º 2, do CCiv., ao não atender a regra da inversão do ónus da prova daí resultante, donde resulta o erro cometido na apreciação e valoração da prova produzida acerca dessa matéria, já que os elementos constantes do processo impõem que esse concreto ponto seja dado como provado, com a consequente substituição da sentença recorrida por uma outra que exclua o direito a qualquer indemnização ou a reduza na justa medida, se for caso disso, em montante nunca inferior a 70 % dos montantes que venha a apurar-se serem devidos a esse titulo;
5) O Tribunal a quo não respeitou o estatuído no n.º 2 do art. 653.“ do CPCiv. na decisão proferida sobre a matéria vertida nos quesitos 13.°, 15.º, 20.°, 22.°, 27.° e 29. da base instrutória da causa e aquela que proferiu sobre a factualidade vertida no quesito 34.° enferma de evidente deficiência e obscuridade, além do que nenhuma esta devidamente fundamentada, o que impõe a anulação dessas decisões ou, assim não se entendendo, a remessa a primeira instância para que se fundamentem as respostas dadas;
6) A matéria de facto dada como provada é manifestamente insuficiente para a decisão condenatória proferida, uma vez que não consta dos factos provados que o agravamento das taxas de armadura acarreta, como consequência directa e necessária, numa razão directamente proporcional, uma perda de produtividade da mão-de-obra aplicada na realização das tarefas de montagem de aço e de betonagem, sendo que nenhum elemento de prova constante dos autos permite estabelecer este necessário juízo de causalidade, quer em termos naturalísticos, quer em termos jurídicos, o que por si só demonstra o erro em que incorreu o Tribunal a quo na interpretação e aplicação in casu do regime substantivo previsto no n.º 1 do art. 196.° do RJEOP e o desacerto da decisão recorrida;
7) O nexo naturalístico e o juízo de probabilidade necessários a condenação proferida falecem perante os trechos dos depoimentos transcritos nos arts. 45.º a 48.º supra, concatenados com o documento junto na sessão da audiência de julgamento realizada em 28-02-2012, e o teor do parecer da autoria de um especialista na matéria junto com as alegações sobre o aspecto jurídico da causa apresentadas pelo Réu, porquanto desses meios probatórios resulta que o agravamento da taxa de armadura somente tende a provocar uma perda de produtividade da mão-de-obra na tarefa de betonagem dos elementos verticais e inclinados, e em nenhuma outra das referidas nesta acção;
8) Os elementos fornecidos pelos autos não permitem quantificar com o necessário rigor a perda de produtividade da mão-de-obra empregue na betonagem dos elementos verticais e inclinados desta obra, e muito menos traduzi-la na expressão económica liquidada na decisão recorrida, pois não é legítimo partir-se do verificado agravamento da taxa de armadura para determinar o aumento, numa relação de proporcionalidade directa, do número de horas de trabalho necessário para realizar essa tarefa;
9) Mercê da resposta restritiva dada a factualidade vertida nos quesitos 14.º, 16.°, 21.º, 23.º 28.º e 30.º da base instrutória da causa, não resulta da matéria de facto provada que o recurso a trabalho suplementar ou extraordinário tivesse sido determinado, e muito menos em exclusive, pelas alterações introduzidas ao projecto inicial ou por qualquer outra causa que gere a obrigação de indemnizar por parte do dono de obra, pelo que o Tribunal a quo incorreu em manifesto erro na subsunção dessa factualidade ao direito aplicável, tendo a douta sentença recorrida violado, entre outras, as normas ínsitas no art. 342.° do CCiv. e nos arts. 516.º e 661.°, n.º 2, do CPCiv., o que impõe a sua revogação e substituição por uma outra que conclua pela improcedência dessa parte do pedido formulado nesta acção.
Termos em que, deve conceder-se provimento ao presente recurso, nos exactos termos e pelos fundamentos aduzidos nas conclusões acabadas de alinhar, assim se fazendo a esperada JUSTIÇA!”.* As Recorridas contra-alegaram, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:
“A) Não deve vir a ser admitido o presente recurso, antes deve vir a ser rejeitado, por extemporaneidade;
B) Assim não se entendendo, então deve o recurso interposto vir a ser julgado improcedente, mantendo-se a Sentença recorrida.
Venerandos Juízes Desembargadores,
Em rejeição do recurso, por extemporaneidade, ou em improcedência do mesmo com manutenção da Sentença recorrida, Vossas Excelências farão, como habitualmente, devida aplicação da Lei e realizarão Justiça.”.* O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, e pronunciou-se no sentido de ser negado total provimento ao recurso, em termos que se dão por reproduzidos.* De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, as questões suscitadas e a decidir, se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida padece dos alegados erros de julgamento, de facto e de direito, adiante pontualmente indicados.
Cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA
A matéria de facto fixada pela instância a quo, e atinente fundamentação, é a seguinte:
1. Em 15-11-2001, na sequência do respectivo concurso público, entre as AA. então associadas em consórcio externo e na qualidade de Empreiteiro, e o Réu, na qualidade de Dono da Obra, foi celebrado o contrato de empreitada referente à "Construção do Novo Estádio de B... (Estruturas do Estádio/Arranjos Exteriores e Infraestruturas — 1ª Fase)" - cfr. doc. 2 junto com a p.i.
2. A responsabilidade pelo projecto de execução era e foi do Dono da Obra.
3. A empreitada foi adjudicada em regime misto, de série de preços e preço global, sendo o custo total estimado de Esc. 8.797.010.514$00, isto é €43.879.303,45, acrescido de IVA às taxas legais que vigorarem até à data de liquidação da obra.
4. O prazo para execução da obra era de 530 dias, a contar da consignação, pelo que os trabalhos deviam ficar concluídos até ao dia 23 de Maio de 2003, pois a consignação dos trabalhos ocorreu em 11 de Dezembro de 2001.
5. O Dono da Obra, ora R. no decurso da execução dos trabalhos, foi introduzindo alterações ao projecto de execução, nomeadamente no respeitante ao projecto de betão armado.
6. As alterações supra referidas consubstanciaram-se num aumento das quantidades de aço e de betão realmente aplicadas em relação às quantidades inicialmente previstas.
7. Ao aumento das quantidades de aço não correspondeu um aumento proporcional ou equivalente das quantidades de betão em que foi empregue.
8. O que provocou um agravamento da taxa de armadura, ou seja, quantidade de aço por metro cúbico de betão (Kg/m3).
9. Os elementos estruturais são de três tipos, a saber: verticais, horizontais e inclinados,
10. Os elementos verticais subdividem-se em quatro subtipos: montantes, pilares, paredes e vigas montantes.
11. No dia 29 de Abril de 2003 foi celebrado entre os AA e o R. acordo escrito denominado "1° adicional ao contrato de empreitada de Construção do Novo Estádio de B... (Estruturas do Estádio/Arranjos Exteriores e Infraestruturas) — 1ª fase" — B.... — cfr. doc. de fls 185 a 193 dos autos.
12. No dia 18 de Julho de 2005, no Conselho Superior de Obras Públicas, foi elaborada "acta de primeira reunião da comissão e auto de conciliação", no âmbito do proc. n° 2.2.11.10-T-2328. — cfr. doc. de fls. 197 a 199 dos autos que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
13. No dia 11 de Fevereiro de 2005, no Conselho Superior de Obras Públicas, foi elaborada "acta da primeira reunião da comissão", no âmbito do proc. n° 2.2.11.10-T-2038 — cfr. doc. 7 junto com a p.i. que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
14. No dia 8 de Abril de 2005, no Conselho Superior de Obras Públicas, foi elaborado "acta da segunda reunião da comissão e auto de não conciliação", no âmbito do proc. n° 2.2.11.10-T-2038. — cfr. doc. 7 junto com a p.i. que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
15. O preço da mão-de-obra era de €8,98;
16. Foi feita uma actualização do preço da mão-de-obra com reporte a Dezembro de 2002, momento em que estava executada urna percentagem correspondente a 50% da facturação da empreitada;
17. As referidas alterações, em particular no que respeita ao projecto de betão armado, justificaram a concessão de duas prorrogações do prazo de execução da empreitada, num total de 161 dias;
18. Estava previsto aplicar 4.013.435 Kgs de aço e foram aplicados 7.636.586.
19. Estava previsto aplicar 31.583 m3 de betão e foram aplicados 33.573.
20. Estava prevista uma taxa média de armadura (Kg/m3) de 127,08 e a real foi de 227,46.
Relativamente aos Pilares
21. Estava previsto aplicar 214.205 Kgs de aço e foram aplicados 577.702.
22. Estava previsto aplicar 1.727 m3 de betão e foram aplicados 1.651.
23. Estava prevista uma taxa média de armadura (Kg/m3) de 124,04 e a real foi de 349,94.
24
Relativamente às Paredes
25. Estava previsto aplicar 339.190 Kgs de aço e foram aplicados 461.001.
26. Estava previsto aplicar 1.860 m3 de betão e foram aplicados 3.792.
27. Estava prevista uma taxa média de armadura (Kg/m3) de 182,31 e a real foi de 121,58.
Relativamente a Vigas montantes
28. Estava previsto aplicar 305.837 Kgs de aço e foram aplicados 522.267.
29. Estava previsto aplicar 3.789 m3 de betão e foram aplicados 3.906.
30 Estava prevista uma taxa média de armadura (Kg/m3) de 80,72 e a real foi de 133,70.
Variação da mão-de-obra quanto à montagem de aço
31. A mão-de-obra inicialmente prevista como necessária para aplicar uma tonelada de aço era de 22,6 horas (h), tendo sido necessárias, para realizar tal tarefa, 38,5h.
31. As AA. tiveram de recorrer a uma flexibilização do horário de trabalho de pessoal em obra, de que resultou um acréscimo de custos decorrentes do pagamento de trabalho suplementar ou extraordinário em percentagem não determinada.
Quanto à colocação de betão
32. A mão-de-obra inicialmente prevista como necessária para aplicar um metro cúbico de betão era de 0,75 horas (h), tendo sido necessárias, para realizar a mesma tarefa, 1,54h.
33. As AA. tiveram de recorrer a uma flexibilização do horário de trabalho de pessoal em obra, de que resultou um acréscimo de custos decorrentes do pagamento de trabalho suplementar ou extraordinário em percentagem não determinada.
II - Elementos horizontais
34. Estava previsto aplicar 2.284.381 Kg de aço e foram realmente aplicados 3.947.676.
35. Estava previsto aplicar 19.027 m3 de betão e foram realmente aplicados 22.364.
36. Estava prevista uma taxa média de armadura (Kg/m3) de 120,06 e a real foi de 176,52.
Variação da mão-de-obra quanto à montagem de aço
37. A mão-de-obra inicialmente prevista como necessária para aplicar urna tonelada de aço era de 22,6 horas (h), tendo sido necessárias, para a realização da referida tarefa, 27,7h.
38. As AA. tiveram de recorrer a uma flexibilização do horário de trabalho de pessoal em obra, de que resultou um acréscimo de custos decorrentes do pagamento de trabalho suplementar ou extraordinário em percentagem não determinada.
Variação da mão-de-obra quanto à colocação de betão
39. A mão-de-obra inicialmente prevista como necessária para aplicar um metro cúbico de betão era de 0,76 horas (h), tendo sido foram necessárias, para a realização da referida tarefa, 0,98 h.
40. As AA. tiveram de recorrer a uma flexibilização do horário de trabalho de pessoal em obra, de que resultou um acréscimo de custos decorrentes do pagamento de trabalho suplementar ou extraordinário em percentagem não determinada.
III — Elementos Inclinados
41. Estava previsto aplicar 354.267 Kg de aço e foram aplicados 905.771.
42. Estava previsto aplicar 3.736 m3 de betão e foram aplicados 6.408.
43. Estava prevista uma taxa média de armadura (Kg/m3) de 94,82 e a real foi de 141,36.
Variação da mão-de-obra quanto à montagem de aço
44. A mão-de-obra inicialmente prevista como necessária para aplicar uma tonelada de aço era de 22,5 horas (h), tendo sido necessárias para realizar tal tarefa 27,0h.
45. As AA. tiveram de recorrer a uma flexibilização do horário de trabalho de pessoal em obra, de que resultou um acréscimo de custos decorrentes do pagamento de trabalho suplementar ou extraordinário em percentagem não determinada.
B) Variação da mão-de-obra quanto à colocação de betão
46. A mão-de-obra inicialmente prevista como necessária para aplicar um metro cúbico de betão era de 0,73 horas (h), tendo sido necessárias para realizar tal tarefa, 0,97 h.
47. As AA. tiveram de recorrer a uma flexibilização do horário de trabalho de pessoal em obra, de que resultou um acréscimo de custos decorrentes do pagamento de trabalho suplementar ou extraordinário em percentagem não determinada.
48. As AA. através de carta de 15 de Dezembro de 2003 (doc. n° 2 da réplica) apresentaram ao Município Réu reclamação do ressarcimento dos sobrecustos que são objecto da presente demanda.* A formação da convicção do Tribunal acerca de cada facto baseou-se essencialmente numa apreciação livre (art.ºs 396° do Código Civil e 655°, n.º 1 do Código de Processo Civil) da prova testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, em conjugação com a prova documental constante dos autos, da forma que a seguir se explicitará.
Mais se note que o tribunal recorreu, ainda, algumas vezes, às regras da experiência comum.
Portanto:
A resposta aos quesitos 1 a 12, 17 a 19 e 24 a 26 foi determinada pelo acordo das partes, em audiência de julgamento.
Para resposta aos quesitos que foram dados como não provados, o Tribunal baseou-se essencialmente na ausência de elementos probatórios que os sustentassem. A Ré procurou, em relação aos demais quesitos que não foram dados como provados, em especial os quesitos 31, 32 e 34, conseguir vê-los provados por recurso à prova testemunhal, em particular a testemunha CHAS, Chefe de Divisão de Obras e Fiscalização da Câmara Municipal de B... que, nessa qualidade, acompanhou a construção do Estádio Municipal de B.... No entanto esta testemunha não foi capaz de convencer o tribunal acerca daqueles factos, procurando sempre (mas em vão) salvaguardar, com o seu depoimento, a versão que a Ré aqui pretendia fazer valer.
Quanto aos demais factos dados como provados, resultaram, essencialmente, do depoimento das testemunhas LSC (director geral da empreitada de construção do estádio municipal) e AQMF (responsável pela gestão de contratos da A. SCSC, S.A.), testemunhas que, pelas razões de ciência apresentadas, demonstraram ter conhecimento dos factos tendo os respectivos depoimentos, concatenado com o teor dos documentos 5 e 6 juntos com a p.i., permitido ao Tribunal formar a sua convicção quanto aos itens em apreço.
A primeira testemunha, em particular, confirmou as quantidades de aço e betão e que a solução executada implicou mais mão-de-obra, horas extra e flexibilização da mão-de-obra (passou de 22,6h para 27,7 h/tonelada). Em relação aos quesitos 29 e 30 esta testemunha mostrou-se particularmente credível.
Por recurso aos documentos constantes do P.A., a fls. 2420 e ss (e 2401) esclareceu que o 2° adicional não contemplou o acréscimo em discussão nos presentes autos, tanto mais que estava presente quando foi elaborado.
Explicou que colocaram na obra o melhor pessoal que tinham, pelo que não faria sentido alegar que foi a má gestão em obra das AA. que determinou os sobrecustos incorridos.
Em relação aos quesitos 13, 15 e 1, 22 e 23, 27 e 28 foi enfático em confirmar o acréscimo de 48% em relação ao inicialmente previsto (0,75h para 1,54; 22,6 para 27,7h; 0,76 para 0,98h; 22,5 para 27h; 0,73 para 0,97h, respectivamente).
A testemunha AF confirmou o aumento de 48% nos mesmos termos que o Eng° LC, tanto que acompanhou os estudos e cálculos que integram os mapas que este fez.
Explicou ainda que tiveram de gerir os recursos humanos à disposição, negando terminantemente que os mesmos fossem mal geridos. O projecto teve alterações várias (6 a 10, por vezes).
Foi também tido em consideração o depoimento prestado pela testemunha indicada pelo R. CHAS, Chefe de Divisão de Obras e Fiscalização da Câmara Municipal de B... que, nessa qualidade, acompanhou a construção do Estádio Municipal de B.... Esta testemunha confirmou o que foi sendo perguntado, nunca se mostrando muito enfático nas suas respostas (quase sempre foi a reboque do que lhe era perguntado pela mandatária do réu).
Confirmou, no entanto, que o empreiteiro sempre reivindicou as quantias que está a pedir nos presentes autos. Disse que no acordo não foi contemplada a maior onerosidade, aqui reclamada.
As testemunhas inquiridas, em particular as acima referenciadas com maior detalhe, pelas razões de ciência apresentadas, demonstraram ter conhecimento dos factos, produzindo depoimentos que, concatenados com o teor dos documentos juntos aos autos (com os quais foram confrontadas), permitiram ao Tribunal formar a sua convicção quanto ao itens em apreço, nos estritos termos dados como assentes.
A prova produzida pelas AA. não permitiu dar como assente a percentagem de acréscimo de custos decorrente do pagamento de trabalho suplementar ou extraordinário alegado.
Em relação ao quesito 35º cumpre precisar que atenta a forma como está formulado não carece de qualquer resposta explicativa. As AA. apresentaram ao R. os ditos sobrecustos e a carta em questão data de 15 de Dezembro de 2003. A data em que foi recebida é incerta e as demais conclusões cumprirá retirá-las em sede de direito, mais tarde.* II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO
II.2.1. — Intróito
Na acção da qual emana o presente recurso, foi proferida sentença com data de 28-10-2008, que julgou procedente a acção, sentença que veio a ser reformada, com data de 05-02-2009, nos termos do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 669º do CPC na versão à data vigente.
Essa sentença foi objecto de recurso jurisdicional, que incluiu ainda no seu objecto o despacho saneador que havia julgado improcedente excepção peremptória do pagamento.
Por acórdão deste TCAN, de 30-07-2009, o despacho saneador foi declarado nulo e, consequentemente, a sentença recorrida, ordenando-se a baixa dos autos para prosseguirem com a elaboração de despacho saneador e fixação da matéria relevante.
Seguiu-se o assentamento da matéria de facto já provada e a elaboração da base instrutória.
Realizada a audiência de julgamento e dada resposta aos quesitos da base instrutória — a fls. 989 a 991 dos autos em suporte de papel —, veio a ser proferida decisão final por sentença de 30-03-2012, que julgou procedente a acção e condenou o Réu no pagamento às Autoras de quantias peticionadas.
Objecto de recurso jurisdicional, veio essa sentença a ser declarada nula por falta de fundamentação da matéria de facto, por acórdão deste TCAN, de 17-04-2015 e ordenada a baixa dos autos para que se procedesse a tal fundamentação.
Assim, foi proferido despacho a fls. 1226 a 1231 dos autos em suporte de papel, visando colmatar as apontadas lacunas de fundamentação e, posteriormente, a sentença ora sob recurso.
II.2.2. — Dos erros de julgamento da matéria de facto.
II.2.2.A. — Conclusão 1).
Alega o Recorrente: “Impõe-se aditar aos factos dados como provados na sentença recorrida a factualidade constante do item 33.° da resposta dada à base instrutória no despacho de 02-03-2012, por rectificação dessa omissão/lapso manifesto ou reconhecendo-se a invocada violação do disposto no n.º 3 do art. 659.º do CPCiv”.
Vejamos.
O quesito 33º da base instrutória verte: “Esse primeiro adicional e o referido auto de conciliação foram cumpridos pelo R., que já pagou às AA. as verbas aí previstas?”.
Do julgamento, o mesmo resultou “provado”.
Tendo sido posicionado na base instrutória na sequência do quesito 32º, neste se identificam o contrato adicional e o auto de conciliação como sendo os referidos em K e L da matéria ali assente, correspondente aos factos 11. e 12. ora assentes na sentença sob recurso.
Não se vislumbra que tal matéria, provada, integre o acervo da matéria assente, pelo se impõe incluí-la, o que se decide, como facto 49: «49 – O Réu já pagou às AA. as verbas previstas no primeiro adicional (identificado no facto 11) e no auto de conciliação (identificado no facto 12)».
II.2.2.B. — Conclusões 2) e 4).
Entende o Recorrente, na conclusão 2), que “Os documentos constantes de fls. 2278 e 2279 da pasta 6 do processo administrativo junto aos autos, conjugados com o depoimento gravado da testemunha CHAS, nos trechos transcritos nos arts. 32.° e 33.° da presente alegação, bem como os trechos dos depoimentos transcritos nos arts. 38.º e 45.º a 48.° supra, estes concatenados com 0 documento junto na sessão da audiência de julgamento realizada em 28-02-2012, evidenciam o erro em que o Tribunal a quo incorreu no julgamento dos pontos 30, 32, 37, 39, 44 e 46 da fundamentação da sentença recorrida, porquanto esses concretos meios probatórios impõem que se dê como não provada a factualidade vertida nos quesitos 13.º, 15.°, 20.º, 22.°, 27.° e 29.º da base instrutória da causa, com a consequente absolvição do Réu do pedido de pagamento dos sobrecustos peticionados pelas AA. em virtude dessa alegação”.
O indicado documento, de fls. 2278 e 2279 do volume 6 do processo administrativo, mapas de carga de mão-de-obra e plano de equipamentos na conjugação com os depoimentos das testemunhas indicadas, não infirma os factos indicados pelo Recorrente “30, 32, 37, 39, 44 e 46 da fundamentação da sentença recorrida”, ou seja, não se impõe “que se dê como não provada a factualidade vertida nos quesitos 13.º, 15.°, 20.º, 22.°, 27.° e 29.º da base instrutória da causa”.
Do plano de equipamentos, à míngua de factos alegados e provados sobre uma eventual concreta insuficiência de equipamentos a ditar uma hipotética subprodutividade da mão-de-obra, nada se retira de directamente útil à prova ou infirmação daqueles factos que versam sobre mão-de-obra apenas.
Quanto ao mapa das cargas de mão-de-obra, visualiza-se a carga pontual de mão-de-obra utilizada em cada momento e a sua qualificação por categorias funcionais, permitindo calcular a carga média, no contexto e limitações daqueles dados; todavia, mesmo na hipótese de esta estar, eventualmente, no seu conjunto, abaixo da obrigação inicialmente prevista, tal não implica necessariamente uma diminuição do peso da mão-de-obra utilizada para executar as alterações ao projecto de execução, nos planos ora em consideração e que respeitam à aplicação do aço (taxa de armadura, sobretudo) e do betão.
Na verdade, o mapa da carga de mão-de-obra de fls. 2279 do volume 6 do processo administrativo, inclui pessoal técnico (11 categorias funcionais), pessoal de apoio (10 categorias) e pessoal de produção (22 categorias), dos quais ali são referidos ainda totais relativos ao pessoal directo e ao pessoal indirecto.
Ora, partindo-se daquela indicação de mão-de-obra — e mesmo na conjugação com o depoimento da testemunha CHAS, depoimento, aliás, excessivamente conduzido pela Ilustre Advogada da parte que a ofereceu e, como tal, pouco eloquente, o que veio a ser evidenciado pelo seu depoimento resultante das instâncias do Ilustre Advogado da parte contrária —, não é possível saber, pelos apontados meios de prova, se a carga de mão-de-obra andaria abaixo da obrigação assumida ou, se assim fosse, em que funções seria então imputável, sabendo-se, pelas regras da experiência e pelo teor do mapa de carga de mão-de-obra, que de entre as dezenas de categorias funcionais diferenciadas ali inscritas, nem todas estão adstritas directamente, ou eventualmente indirectamente, à armação e aplicação do aço e à betonagem, como terão estado, certamente e por exemplo, os ferrageiros, pedreiros, serventes ou gruistas.
Vejamos o mais.
Na conclusão 4), alega o Recorrente que no julgamento que fez da matéria vertida no quesito 34.“da base instrutória da causa o Tribunal a quo violou o disposto nos arts. 530.°, n.º 2, e 519.º, n.º 2, do CPCiv., bem como no art.º. 344.º, n.º 2, do CCiv., ao não atender a regra da inversão do ónus da prova daí resultante.
Quanto ao quesito 34º — não provado —, tem o seguinte teor: “Os sobrecustos acima referidos também se ficaram a dever à gestão que as AA. fizeram dos meios técnicos e humanos em obra?”.
A inversão do ónus da prova impõe a demonstração da realidade de um facto à parte que dela estaria desonerada segundo o critério geral aplicável na matéria, como ensinam Antunes Varela et al., Manual de Processo Civil, Coimbra, 2ª ed., pág. 465.
Como verte o artigo 344º do CC, as regras sobre o ónus da prova contempladas nos artigos 341 a 343º do CC invertem-se, quando haja presunção legal, dispensa ou liberação do ónus da prova, ou convenção válida nesse sentido, e, de um modo geral, sempre que a lei o determine. Há também inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado, sem prejuízo das sanções que a lei de processo mande especialmente aplicar à desobediência ou Às falsas declarações.
Não sendo, quanto à pretendida inversão do ónus probatório, caso de presunção legal, dispensa ou liberação do ónus da prova, ou convenção válida nesse sentido, nem se identificando determinação legal, resta a eventual conduta culposa da parte contrária que tivesse impossibilitado a prova ao réu onerado, o que se extrai do historial que o processo regista nesta matéria.
O caso, em concreto.
O quesito 34º versa sobre matéria alegada pelo Réu Município de B... no artigo 54º da contestação — consubstancia, aliás, uma transcrição da alegação tal como vertida na contestação. Notificado o Réu para indicação das provas (artigo 512º do CPC/1961), este veio a organizar os seus meios de prova mediante requerimento, a fls. 691 a 693 dos autos em papel, com junção do anexo I, com 34 fls. E do anexo II, com 46 fls.
Assim, entre o demais, “para prova da matéria constante do quesito 34º da base instrutória e, bem assim, para contraprova da vertida nos seus quesitos 13º a 16º, 20º a 23º e 27º a 30º, (…) r. que o Tribunal notifique as aqui AA. para juntar aos autos todos os registos de trabalho suplementar ou extraordinário existentes e os mapas semanais de cargas de mão-de-obra e de equipamento afectos à obra, relativos à execução da presente empreitada, discriminando aqueles que respeitam ao período temporal durante o qual construíram os elementos verticais, horizontais e inclinados em questão.”.
Requereu ainda o Réu produção de prova testemunhal.
As Autoras foram notificadas para juntar aos autos os solicitados elementos — despacho de 17-05-2010, a fls. 813, e carta de notificação do mesmo, a fls. 814 dos autos de papel.
Em resposta, as Autoras vieram aos autos dizer que “…dados os anos entretanto decorridos, a Autora SC não logrou ainda reunir tais documentos. Sendo certo que mudou a sua sede social, incluindo o departamento de arquivo geral, que passou para a Rua S…, nº 930, para a Rua de SP”, pedindo uma prorrogação do prazo “…para averiguar o paradeiro de tais documentos em ordem a juntá-los aos autos”, o que foi deferido pelo Tribunal.
Vicissitudes passadas, com tentativa de acordo de permeio — gorada—, vieram as Autoras pronunciar-se nos autos sobre a ordenada junção de documentos na sua posse, e disseram:
«Os documentos cuja junção foi requerida, encontravam-se arquivados na então sede da “SCSC, S.A.”, sita à Rua S…, 930, Porto.
Acontece que a “SC” transferiu a sua sede para a Rua SP, também no Porto, e, bem assim, todo o arquivo e acervo documental existente nas anteriores instalações.
Todavia, quando daquela mudança, alguns documentos extraviaram-se, não mais sendo encontrados, apesar de todos os esforços desenvolvidos.
Entre esses documentos extraviados, encontravam-se (apurou agora a requerente) aqueles que deveriam ser juntos aos presentes autos, pelo que se torna de todo impossível proceder à sua junção.».
Seguiu-se a audiência de discussão e julgamento, nada mais se vislumbrando requerido quanto aos mencionados documentos, sendo que do julgamento resultou a não prova da matéria do quesito 34º, relativamente à qual foi produzida prova testemunhal.
Constata-se, finalmente, que as Autoras, aquando das notificações para junção dos apontados documentos, e a fim de evitar uma decisão surpresa, não foram confrontadas com a cominação de inversão do ónus da prova para o caso de não junção dos mesmos,
Quid júris?
O quesito 34º —“Os sobrecustos acima referidos também se ficaram a dever à gestão que as AA. fizeram dos meios técnicos e humanos em obra?” — é meramente conclusivo e tem implícita uma má gestão por banda das Autoras, ou seja, na sua lógica intrínseca, teria sido também — implicitamente para além das “naturais” consequências das alterações introduzidas ao projecto de execução — a má gestão de meios técnicos e humanos em obra, pelas Autoras, a causa dos ditos sobrecustos. Certo é que naquela alegação nenhum facto (constitutivo, modificativo ou extintivo) foi invocado; como tal, nenhum facto, enquanto tal, ali se exarou que por via documental (ou outra) fosse susceptível de prova.
O Réu é o dono da obra e, nos termos contratuais no âmbito da empreitada em causa, da legislação aplicável e, ainda, das suas atribuições e competências dos seus órgãos, terá operado ou pôde operar um controlo e fiscalização sobre os relevantes aspectos de execução da obra, com o inerente conhecimento de factos susceptíveis de alegação, naquele domínio, pertinente à conclusão alegada.
Mas não os arguiu, sendo totalmente conclusivo na alegação, olvidando aspectos fundamentais, tais como os ligados à produtividade (razão entre a quantidade de serviço realizado e o tempo necessário para tal, o que é afectado pelo local e condições da obra, v.g. a taxa de armadura) ou ao rendimento (quantidade de tempo de trabalho necessária à realização de uma unidade de medição).
Na verdade, na qualidade de dono da obra e com os inerentes poderes, entre os quais, de fiscalização, teve ou pôde ter acesso a elementos de facto relevantes no âmbito da matéria abordada no quesito 34º, por vias várias, atendendo a que, v.g., periodicamente haveria de proceder-se à medição dos trabalhos executados de cada espécie para o efeito de pagamento das quantidades apuradas (artigo 21º do DL 59/99, de 2 de Março), o eventual apuramento de quaisquer responsabilidades de execução da obra, o controlo de custos e atinentes acções inspectivas (artigos 45º e 46º), plano de trabalhos e plano de pagamentos (artigo 159º), fiscalização no caso de atraso no cumprimento do plano de trabalhos (artigos 160º, 161º), execução e medição dos trabalhos (artigo 162º e seguintes), fiscalização quanto às especificações dos materiais (artigo 166º e seguintes), etc., etc.
Não nos esqueçamos de que nos termos dos artigo 178º e 179º do referido DL 59/99, respectivamente:
«1 - A execução dos trabalhos será fiscalizada pelos representantes do dono da obra que este, por si ou com acordo das entidades comparticipantes, para tal efeito designe.
2 - Quando a fiscalização seja constituída por dois ou mais representantes, o dono da obra designará um deles para chefiar, como fiscal da obra, e, sendo um só, a este caberão tais funções.
3 - O empreiteiro ou um seu representante permanecerá no local da obra durante a sua execução, devendo estar habilitado com os poderes necessários para responder, perante o fiscal da obra, pela marcha dos trabalhos.
4 - Sem prejuízo do disposto na alínea n) do artigo 180.º o fiscal da obra deverá dispor de poderes bastantes e estar habilitado com os elementos indispensáveis para resolver todas as questões que lhe sejam postas pelo empreiteiro para o efeito da normal prossecução dos trabalhos.
5 - Das decisões do fiscal da obra proferidas sobre reclamações do empreiteiro ou seu representante caberá sempre recurso hierárquico para o órgão de que ele depender.».
E ainda:
«1 - A obra e o empreiteiro ficam também sujeitos à fiscalização que, nos termos da lei, incumba a outras entidades.
2 - Nos casos previstos no número anterior todas as ordens dadas e as notificações feitas ao empreiteiro que possam influir no normal desenvolvimento dos trabalhos devem ser comunicadas de imediato e por escrito ao fiscal da obra.».
De resto, não pode ignorar-se que (artigo 182º) «Para realização das suas atribuições, a fiscalização dará ordens ao empreiteiro, far-lhe-á avisos e notificações, procederá às verificações e medições e praticará todos os demais actos necessários.».
E relembram-se ainda as incumbências que a função de fiscalização encerra (artigo 181º):
«À fiscalização incumbe vigiar e verificar o exacto cumprimento do projecto e suas alterações, do contrato, do caderno de encargos e do plano de trabalhos em vigor e, designadamente:
a) Verificar a implantação da obra, de acordo com as referências necessárias fornecidas ao empreiteiro;
b) Verificar a exactidão ou o erro eventual das previsões do projecto, em especial, e com a colaboração do empreiteiro, no que respeita às condições do terreno;
c) Aprovar os materiais a aplicar;
d) Vigiar os processos de execução;
e) Verificar as características dimensionais da obra;
f) Verificar, em geral, o modo como são executados os trabalhos;
g) Verificar a observância dos prazos estabelecidos;
h) Proceder às medições necessárias e verificar o estado de adiantamento dos trabalhos;
i) Averiguar se foram infringidas quaisquer disposições do contrato e das leis e regulamentos aplicáveis;
j) Verificar se os trabalhos são executados pela ordem e com os meios estabelecidos no respectivo plano;
l) Comunicar ao empreiteiro as alterações introduzidas no plano de trabalhos pelo dono da obra e a aprovação das propostas pelo empreiteiro;
m) Informar da necessidade ou conveniência do estabelecimento de novas serventias ou da modificação das previstas e da realização de quaisquer aquisições ou expropriações, pronunciar-se sobre todas as circunstâncias que, não havendo sido previstas no projecto, confiram a terceiro direito a indemnização e informar das consequências contratuais e legais desses factos;
n) Resolver, quando forem da sua competência, ou submeter, com a sua informação, no caso contrário, à decisão do dono da obra todas as questões que surjam ou lhe sejam postas pelo empreiteiro e providenciar no que seja necessário para o bom andamento dos trabalhos, para a perfeita execução, segurança e qualidade da obra e facilidade das medições;
o) Transmitir ao empreiteiro as ordens do dono da obra e verificar o seu correcto cumprimento;
p) Praticar todos os demais actos previstos em outros preceitos deste diploma.».
Ora, para que se verifique a inversão do ónus da prova no caso presente, seria necessário que (i) factos estruturantes da alegação de que “Os sobrecustos acima referidos também se ficaram a dever à gestão que as AA. fizeram dos meios técnicos e humanos em obra” tivessem sido alegados pelo Réu — o que desde logo não se verifica; (ii) que houvesse uma impossibilidade culposamente imputável às Autoras — o que também não veio a ser averiguado, nem a 1ª instância confrontada com tal, pois nada se vislumbra requerido nesse sentido pelo Réu na sequência do requerimento das Autoras pelo qual deram conta da impossibilidade da junção dos documentos, por extravio daqueles e outros aquando da mudança de instalações.
De resto, não denota a situação que houvesse, sequer, uma impossibilidade da prova pelo onerado Réu tout court, pois, podendo eventualmente resultar da não junção dos documentos pelas Autoras eventual dificuldade na demonstração de factos naquela matéria (não alegados, embora), a sua impossibilidade já não é de ocorrência evidente ou necessária.
No mais, também os depoimentos conjugados das identificadas testemunhas se mostraram suficientemente assertivas na indicação das quantidades de aço e de betão e na contabilidade das necessidades de mão-de-obra para realização das tarefas decorrentes das alterações introduzidas ao projecto de execução, pela perda de rentabilidade da mão-de-obra, e a imediação dos seus depoimentos induziu uma convicção no juiz da causa que não é destruída pela análise que dos seus depoimentos realizámos e antes permite, tudo conjugado, a formação de uma convicção alinhada com a formada pelo Mmº Juiz a quo.
Quanto às conclusões 2) e 4), em face dos identificados elementos probatórios, na apreciação efectuada não é evidenciado, em termos de razoabilidade, ter a identificada matéria de facto sido mal julgada na instância a quo — bem pelo contrário —, não devendo a mesma ser alterada, pois não se apresenta como arbitrária e antes racionalmente fundada, de acordo com a prova produzida, as regras da lógica e da experiência comum.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.
II.2.2.C. — Conclusões 3) e 5) e 7).
Como já acima se deu nota, neste processo foi proferida sentença que veio a ser declarada nula por falta de fundamentação da matéria de facto, por acórdão deste TCAN, de 17-04-2015, e ordenada a baixa dos autos para que se procedesse a tal fundamentação.
É a sentença elaborada nessa sequência que se encontra agora sob o presente recurso.
As conclusões 3) e 5) da alegação de recurso, todavia, são idênticas àquelas que motivaram a referida nulidade da sentença.
Em face do teor da fundamentação que o Tribunal a quo, em execução daquele acórdão, veio a integrar na sentença quanto ao julgamento da matéria de facto, dúvidas não restam agora de que essa fundamentação existe e revela, sem prolixidade mas também sem exiguidade que impossibilite o conhecimento dos respectivos fundamentos, o que foi entendido como relevante e decisivo para o convencimento do julgador, quer quanto aos factos não provados, quer quanto aos factos provados.
Tal como da mesma consta, quanto à matéria de facto não provada, a sua não prova resulta de duas ordens de factores, por um lado, a ausência de elementos probatórios que os sustentassem e, por outro, a força probatória do depoimento testemunhal identificado não ter logrado convencer o Tribunal.
Quanto aos factos provados, “…resultaram, essencialmente, do depoimento das testemunhas LSC (director geral da empreitada de construção do estádio municipal) e AQMF (responsável pela gestão de contratos da A. SCSC, S.A.), testemunhas que, pelas razões de ciência apresentadas, demonstraram ter conhecimento dos factos tendo os respectivos depoimentos, concatenado com o teor dos documentos 5 e 6 juntos com a p.i., permitido ao Tribunal formar a sua convicção quanto aos itens em apreço.
A primeira testemunha, em particular, confirmou as quantidades de aço e betão e que a solução executada implicou mais mão-de-obra, horas extra e flexibilização da mão-de-obra (passou de 22,6h para 27,7 h/tonelada). Em relação aos quesitos 29 e 30 esta testemunha mostrou-se particularmente credível.
Por recurso aos documentos constantes do P.A., a fls. 2420 e ss (e 2401) esclareceu que o 2° adicional não contemplou o acréscimo em discussão nos presentes autos, tanto mais que estava presente quando foi elaborado.
Explicou que colocaram na obra o melhor pessoal que tinham, pelo que não faria sentido alegar que foi a má gestão em obra das AA. que determinou os sobrecustos incorridos.
Em relação aos quesitos 13, 15 e 1, 22 e 23, 27 e 28 foi enfático em confirmar o acréscimo de 48% em relação ao inicialmente previsto (0,75h para 1,54; 22,6 para 27,7h; 0,76 para 0,98h; 22,5 para 27h; 0,73 para 0,97h, respectivamente).
A testemunha AF confirmou o aumento de 48% nos mesmos termos que o Eng° LC, tanto que acompanhou os estudos e cálculos que integram os mapas que este fez.
Explicou ainda que tiveram de gerir os recursos humanos à disposição, negando terminantemente que os mesmos fossem mal geridos. O projecto teve alterações várias (6 a 10, por vezes).
Foi também tido em consideração o depoimento prestado pela testemunha indicada pelo R. CHAS, Chefe de Divisão de Obras e Fiscalização da Câmara Municipal de B... que, nessa qualidade, acompanhou a construção do Estádio Municipal de B.... Esta testemunha confirmou o que foi sendo perguntado, nunca se mostrando muito enfático nas suas respostas (quase sempre foi a reboque do que lhe era perguntado pela mandatária do réu).
Confirmou, no entanto, que o empreiteiro sempre reivindicou as quantias que está a pedir nos presentes autos. Disse que no acordo não foi contemplada a maior onerosidade, aqui reclamada.
As testemunhas inquiridas, em particular as acima referenciadas com maior detalhe, pelas razões de ciência apresentadas, demonstraram ter conhecimento dos factos, produzindo depoimentos que, concatenados com o teor dos documentos juntos aos autos (com os quais foram confrontadas), permitiram ao Tribunal formar a sua convicção quanto ao itens em apreço, nos estritos termos dados como assentes.
A prova produzida pelas AA. não permitiu dar como assente a percentagem de acréscimo de custos decorrente do pagamento de trabalho suplementar ou extraordinário alegado.
Em relação ao quesito 35º cumpre precisar que atenta a forma como está formulado não carece de qualquer resposta explicativa. As AA. apresentaram ao R. os ditos sobrecustos e a carta em questão data de 15 de Dezembro de 2003. A data em que foi recebida é incerta e as demais conclusões cumprirá retirá-las em sede de direito, mais tarde.”.
Conforme tem sido sistematicamente entendido, quer pela doutrina quer pela jurisprudência, no que respeita à modificação da matéria de facto dada como provada pela 1ª instância, o Tribunal de recurso só deve intervir quando a convicção desse julgador não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se, assim, a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova, bem como à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto — acórdão do STA, de 19-10-2005, processo nº 0394/05. Aí se refere, no que aqui releva, que «o art. 690º-A do CPC impõe ao recorrente o ónus de concretizar quais os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e de indicar os meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida. Este artigo deve ser conjugado com o 655° do C.P.Civil que atribui ao tribunal o poder de apreciar livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto. Daí que, dos meios de prova concretamente indicados como fundamento da crítica ao julgamento da matéria de facto deva resultar claramente uma decisão diversa».
Contudo, eventual alteração deve ser efectuada com segurança e rodeada das necessárias precauções, centrando-se nas desconformidades encontradas entre a prova produzida e os fundamentos da decisão sobre a matéria de facto indicados pelo julgador a quo, os quais, em conjunto com outros elementos probatórios e nos termos do artigo 712º do CPC61, habilitem a concluir em sentido diverso quanto aos concretos pontos de facto impugnados.
Tal como salienta o sumariado no acórdão do STJ, de 01-07-2010, processo nº 4740/04.7TBVFX-A.L1.S1, “O julgamento da matéria de facto em 2ª instância não se pode limitar a ser um mero controlo da flagrante desconformidade com os elementos de prova do julgamento de facto em 1ª instância com os elementos de prova. Sendo certo que o recurso não significa um julgamento ex novo, mas a reapreciação da decisão recorrida, tal não quer dizer que essa reapreciação não imponha, da parte da Relação, a formação de uma convicção própria que deverá ser cotejada com aquela que está em apreço.”.
E como ressalta ainda do sumário do Proc. nº 00242/05.2BEMDL, de 22/02/2013, acolhido por este TCAN em 22/05/2015 no âmbito do rec. nº 840/05.4BEVIS I. “Como tem sido jurisprudencialmente aceite, a garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas (art. 655º, n.º 1 do CPC) já que o juiz aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, sendo que na formação dessa convicção não intervêm apenas fatores racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para o registo escrito, para a gravação vídeo ou áudio. II. Será, portanto, um problema de aferição da razoabilidade, à luz das regras da ciência, da lógica e da experiência da convicção probatória do julgador no tribunal «a quo», aquele que, no essencial, se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento de facto pelo tribunal «ad quem».
Assim, na reapreciação da prova feita pela 2ª instância não se procura obter uma nova convicção a todo o custo, mas verificar se a convicção expressa pelo Tribunal a quo — convicção que, enquanto processo intuitivo, assentou na totalidade da prova, implicando a valoração de todo o acervo probatório que o juiz ou o colectivo a quo teve ao seu dispor — tem suporte razoável, atendendo aos elementos que constam dos autos, e aferir se houve erro de julgamento na apreciação da prova e na decisão da atinente matéria de facto.
Não pode ignorar-se que, com excepção dos meios de prova cujo valor probatório é fixado na lei — v.g., documentos escritos, autênticos (artigo 371º, nº 1, do CC), documentos particulares (artigo 376º, nº 1, do CC); confissão escrita, judicial (artigo 358º, nº 1, do CC) ou extrajudicial (artigo 358º do CC); presunções legais stricto sensu (artigo 350º do CC) —, a apreciação da prova pelo julgador de 1ª instância é livre — v.g., quanto à prova testemunhal (artigo 396.º do CC), prova por inspecção (artigo 391.º do CC) e à prova pericial (artigo 389.º do CC) — e construída dialecticamente na base dos princípios da imediação e da oralidade, pelo que, na reapreciação a efectuar pela 2ª instância é necessário que os elementos de prova se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo Recorrente e em caso de dúvida, v.g. face a depoimentos contraditórios entre si ou à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela 1ª instância, em observância dos referidos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nessa parte.
Vejamos em concreto.
Desde já se diga que a decisão sobre a matéria vertida nos quesitos 13º, 15º, 20º, 22º, 27º e 29º não enferma de deficiência nem obscuridade, mostrando-se suficientemente fundamentada.
No mais, é matéria pacificamente assente (os factos vão pontualmente indicados por referência ao probatório) que o dono da obra, no decurso da execução dos trabalhos, foi introduzindo alterações ao projecto de execução, nomeadamente no respeitante ao projecto de betão armado (5) e que essas alterações se consubstanciaram num aumento das quantidades de aço e de betão realmente aplicadas em relação às quantidades inicialmente previstas (6), o que provocou um agravamento da taxa de armadura, ou seja, quantidade de aço por metro cúbico de betão (Kg/m3) (8), sendo certo que as referidas alterações, em particular no que respeita ao projecto de betão armado, justificaram a concessão de duas prorrogações do prazo de execução da empreitada, num total de 161 dias (17).
Uma perda de produtividade é, pois, o que está em causa, ou, por perspectiva inversa, uma necessidade de produtividade marginal da mão-de-obra, ou seja, maior quantidade de horas de trabalho perante a perda de rentabilidade da mão-de-obra em face do aumento do volume de trabalho (aumento da taxa de armadura).
De resto, não é verosímil que o mesmo número de horas de mão-de-obra que estavam previstas (quantas fossem!) para a execução da obra na versão originária fosse suficiente para a execução das alterações ao projecto de execução introduzidas pelo dono da obra a aplicação, em sede de taxa de armadura, sendo de notar que o documento referido pelo Recorrente (conclusão 7) e foi junto aos autos na audiência de julgamento de 28-02-2012, por si elaborado, dá conta de uma substancial diferença entre o previsto e o executado: Por mero exemplo — e estas são contas do Réu —, relativamente à quantidade total de aço prevista (4.533.476,45 Kg) e a efectivamente executada (8.735.554,50 Kg) a diferença foi de 92,69% relativamente ao inicialmente previsto; quanto à taxa de armadura — pois todo aquele aço teve de ser aplicado em obra (paredes, pilares, vigas montantes...) —, esta sofreu um aumento de 82,68%, nas contas do Réu, tendo passado do previsto 122,20 Kg/m3 para 223,24 Kg/m3.
E dúvida não há, porque pacificamente assente — e reitera-se —, de que: O Dono da Obra, no decurso da execução dos trabalhos, foi introduzindo alterações ao projecto de execução, nomeadamente no respeitante ao projecto de betão armado (facto 5); As alterações supra referidas consubstanciaram-se num aumento das quantidades de aço e de betão realmente aplicadas em relação às quantidades inicialmente previstas (facto 6); De que ao aumento das quantidades de aço não correspondeu um aumento proporcional ou equivalente das quantidades de betão em que foi empregue (facto 7), o que provocou um agravamento da taxa de armadura, ou seja, quantidade de aço por metro cúbico de betão (Kg/m3) (facto 8).
Ora, precisamente, reclama a Autora do Réu o ressarcimento dos sobrecustos decorrentes do agravamento da taxa de armadura e consequente perda de produtividade na mão-de-obra.
E provado ficou também que as Autora tiveram, de recorrer à flexibilização do horário de trabalho do pessoal em obra (factos 31, 33, 38, 40, 45, 47).
Resta a sua quantificação.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.
II.2.2.D. — Conclusões 6), 8) e 9).
Começando, desde já, pela conclusão 9), não se acompanha a tese do Recorrente.
Alega o Recorrente que “Mercê da resposta restritiva dada a factualidade vertida nos quesitos 14.º, 16.°, 21.º, 23.º 28.º e 30.º da base instrutória da causa, não resulta da matéria de facto provada que o recurso a trabalho suplementar ou extraordinário tivesse sido determinado, e muito menos em exclusive, pelas alterações introduzidas ao projecto inicial ou por qualquer outra causa que gere a obrigação de indemnizar por parte do dono de obra…”.
Todos os referidos quesitos questionam se as Autoras tiveram de recorrer a uma flexibilização do horário de trabalho do pessoal em obra, do que resultou um acréscimo de custos decorrente do pagamento de trabalho suplementar ou extraordinário numa percentagem de 48% e fazem-no relativamente à montagem do aço (14º, 21º e 28º) e do betão (16º, 23º e 30º).
O que se mostra inscrito no registo da matéria provada, relativamente a cada um, foi: “provado apenas que as AA. tiveram de recorrer a uma flexibilização do horário de trabalho de pessoal em obra, de que resultou um acréscimo de custos decorrentes do pagamento de trabalho suplementar ou extraordinário em percentagem não determinada”.
Apenas não ficou provada a exacta percentagem, o que não permite a conclusão alcançada pelo Recorrente.
Na verdade, não se vislumbra razão de índole lógica ou outra que impeça poder concluir-se, no caso, pela verificação do recurso à flexibilização do horário de trabalho do pessoal em obra e do consequente acréscimo de custos decorrente do pagamento de trabalho extraordinário; Embora não se tenha apurado a exacta percentagem, de resto e por isso mesmo tal como da sentença recorrida consta, remeteu-se para execução de sentença “atento o desconhecimento das percentagens referidas nos pontos 31º, 33º, 38º, 40º, 45º e 47º dos factos provados”.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta parte.
Nas conclusões 6) e 8) o Recorrente alega, em síntese, que a matéria de facto dada como provada é manifestamente insuficiente para a decisão condenatória proferida, uma vez que não consta dos factos provados que o agravamento das taxas de armadura acarreta, como consequência directa e necessária, numa razão directamente proporcional, uma perda de produtividade da mão-de-obra aplicada na realização das tarefas de montagem de aço e de betonagem; e, ainda, que os elementos fornecidos pelos autos não permitem quantificar com o necessário rigor a perda de produtividade da mão-de-obra empregue na betonagem dos elementos verticais e inclinados desta obra, e muito menos traduzi-la na expressão económica liquidada na decisão recorrida, pois não é legítimo partir-se do verificado agravamento da taxa de armadura para determinar o aumento, numa relação de proporcionalidade directa, do número de horas de trabalho necessário para realizar essa tarefa.
Mas não se lhe vislumbra razão.
O nº 1 do artigo 196º do RJEOP à data em vigor (Decreto-Lei nº 55/99, de 02 de Março) dispunha que «se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respectivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos».
O juízo que o Recorrente alega ser de proporcionalidade directa mostra-se incorrecto.
Para a compreensão da dimensão da questão importa regressar à petição inicial.
Nesta, as Autoras pedem a condenação do Réu a pagar-lhes a quantia de €3.037.436,60, acrescida de juros vencidos e vincendos.
Essa quantia corresponde, na causa de pedir, a sobrecustos decorrentes do aumento (não proporcional) das quantidades de aço e de betão que efectivamente aplicaram em obra relativamente ao inicialmente previsto, devido a alterações ao projecto por parte do dono da obra, o que provocou um agravamento da taxa de armadura e consequente perda de produtividade da mão-de-obra.
É, portanto, a quebra de produtividade da mão-de-obra e cômputo do seu custo que as Autoras colocaram em causa, em face do aumento não proporcional das quantidades de aço e de betão.
Para tanto, as Autoras alegaram ainda o agravamento da taxa de armadura relativamente aos identificados elementos da obra, alegaram, concretizando quanto a eles, o aumento do número de horas previsto inicialmente para a execução das atinentes tarefas e, finalmente, alegaram, ainda, relativamente a cada um daqueles elementos, que tiveram de recorrer a uma flexibilização do horário de trabalho do pessoal em obra, do que resultou um acréscimo de custos decorrentes do pagamento de trabalho suplementar ou extraordinário numa percentagem de 48%.
Tendo alegado que o preço da mão-de-obra era de €8,98, logo de seguida — e ainda relativamente a cada elemento — vieram alegar que esse valor passou para €13,29, ou seja, valor resultante do alegado acréscimo de custos decorrentes do pagamento de trabalho suplementar ou extraordinário numa percentagem de 48%.
Em síntese, o que está em causa é isto: Houve um agravamento da taxa de armadura, isto é, da quantidade de aço por metro cúbico de betão, que originou, por sua vez, perda de produtividade na mão-de-obra, na pré-montagem e montagem do aço e na betonagem dos montantes, pilares, paredes e vigas montantes, com acréscimo dos custos decorrentes da perda de produtividade — vejam-se os factos assente 18) a 47) —, de que resultou a necessidade de flexibilização do horário de trabalho do pessoal em obra e atinente acréscimo de custos.
Em julgamento, tendo sido provado que que o preço da mão-de-obra era de €8,98 e provada ainda a necessidade de recorrer à flexibilização do horário de trabalho do pessoal em obra do que resultou um acréscimo de custos decorrentes do pagamento de trabalho suplementar ou extraordinário, não se apurou, todavia, que aquele acréscimo tivesse sido numa percentagem de 48%.
É esse acréscimo do preço da mão-de-obra que importa determinar, pois o preço-base está assente.
O Recorrente tem razão quanto ao argumento de que “não é legítimo partir-se do verificado agravamento da taxa de armadura para determinar o aumento, numa relação de proporcionalidade directa, do número de horas de trabalho necessário para realizar essa tarefa”.
Mas a sentença não é isso que faz, como veremos de seguida.
Estamos em presença de custos directos com mão-de-obra decorrentes do aumento da taxa de armadura e suas consequências na execução da obra.
Não se ignora que o custo unitário da mão-de-obra não resulta apenas de um custo horário, mas antes é calculado em função da produtividade (razão entre a quantidade de serviço realizado e o tempo necessário para tal, o que é afectado pelo local e condições da obra, v.g. a taxa de armadura) ou do rendimento (quantidade de tempo de trabalho necessária à realização de uma unidade de medição) e do referido custo horário.
Como tal, no caso presente, embora se saiba o preço da mão-de-obra e esteja determinado o número de horas que, em acréscimo, foi necessário utilizar para cada tarefa, por tonelada de aço e por metro cúbico de betão, montado e aplicado, já não é possível o cômputo total do acréscimo de custos, pois não se apurou a percentagem do acréscimo de custos decorrente do pagamento de trabalho suplementar ou extraordinário que vinha alegada para cada uma daquelas tarefas (cfr. quesitos 14º, 16º, 21º, 23º, 28º e 30º e atinentes factos 31, 33, 38, 40, 45 e 47).
O que a sentença fez foi contabilizar as horas relativas à variação da mão-de-obra efectivamente provadas pelo valor-base da hora, despido do acréscimo de custos cuja percentagem não se apurou, ou seja, pelo valor de €8,98 — pois esse sempre é e será um valor incluído no preço a pagar desde que se prove, e provou, o número de horas a mais para a realização de cada tarefa —, e relegou para execução de sentença o valor do acréscimo em percentagem não apurada e a apurar em execução da sentença.
Relativamente ao decisório, fundamentado, sendo aquele o valor base — e esse sempre estaria incluído no valor final da mão-de-obra — deve, naturalmente, ser acrescido do que ficou por determinar, ou seja, o acréscimo de custos decorrente do agravamento, pelo que esse valor (mínimo, desde logo) está determinado e resta a sua contabilização directa pelo número de horas.
Improcedem os fundamentos do recurso, também nesta matéria.*** III.DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 18 de Maio de 2017
Ass. Hélder Vieira
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Rogério Martins |
