| Decisão Texto Integral: | O CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO HOSPITAL DE SANTO ANDRÉ, E.P.E., e H…, contra-interessada identificada nos autos, vêm interpor recurso jurisdicional da decisão proferida pelo TAF DE COIMBRA em 12/03/2010, que julgou procedente o recurso contencioso de anulação interposto por J…, anulando a deliberação de 11/10/2002 do Conselho de Administração do Hospital de Santo André - Leiria. * O CA do HSA conclui da seguinte forma as suas alegação de recurso:
“1ª- Com a entrada em vigor do Dec. Lei nº 297/2002, em 12-Dez.-2002, as relações de emprego do pessoal ao serviço do Hospital de Santo André, passaram a estar sujeitas às normas do regime jurídico do contrato individual de trabalho, o qual se aplica até ao presente, mesmo com a transformação do recorrente em entidade pública empresarial, operada com os dec. lei nºs nºs 93/2005 de 7-Jun. e 233/2005 de 29-Dez..
2ª – Foi fixado um regime de transição no artº 15º do primeiro diploma citado, para o pessoal do quadro vinculado à função pública, determinando-se nesse conspecto, que o quadro de pessoal existente subsistisse apenas para os funcionários que não optassem pela aplicação do novo regime do contrato individual de trabalho e quanto a estes, para a promoção e progressão nas respectivas carreiras.
3ª – Donde, a partir de 12-Dez.-2002, não é possível criar ou preencher quaisquer vagas no quadro do pessoal do Hospital de Santo André com vinculo à função pública, designadamente os funcionários da carreira médica hospitalar criada com o Dec. Lei nº 73/90 de 6 de Março, a não ser no âmbito da promoção e progressão nas carreiras, quanto àqueles que optaram por manter a sua qualidade de funcionários públicos.
4ª – Sucede ainda, que em 9-Ago.-2010, entrou em vigor o Dec.Lei nº 177/2009 de 4-Ago., o qual estabelece o regime especial da carreira médica e revoga o Dec. Lei nº 73/90 no âmbito do qual se desencadeou o concurso em apreço.
5ª - Este diploma contém, no seu artº 35º/5 uma disposição transitória relativa aos concursos de pessoal pendentes, a qual estabelece: “Os concursos de acesso pendentes à data da entrada em vigor do presente decreto-lei mantêm-se válidos até ao provimento das vagas pelos candidatos seleccionados.” – negrito nosso.
6ª – O concurso em apreço é de ingresso e não de acesso pelo que se extinguiu, bem como a vaga para cujo provimento foi aberto.
7ª – Temos, pois, que o referido Dec. Lei nº 177/2009 e em particular o seu artº 35º/5, impõe a extinção do procedimento concursal em apreço e da vaga posta a concurso, pelo que, ainda que fosse inválido o acto de revogação impugnado, no que não se concede, sempre se convalidaria o mesmo, por força da citada alteração legislativa.
8ª - Ou, se não se entendesse pela sua convalidação, sempre se concluiria pela extinção da instância por inutilidade superveniente da lide.
9ª - No Douto Acórdão desse Venerando Tribunal de 26-Nov.-2009, que julgou procedente o recurso interposto da Douta Sentença de 25-Fev.-2009 - a qual julgara improcedente o recurso por inimpugnável o acto recorrido -, foi declarado que o acto de abertura do concurso produz efeitos externos, põe termo a um procedimento, encerra lesividade, pelo que é recorrível, nomeadamente para os efeitos do artº 25º da L.P.T.A..
10ª – O Douto Acórdão referido, não declarou que o acto de abertura do concurso constituiu um direito ou um interesse legalmente protegido a favor do recorrente, tornando inválido o acto recorrido, por força do disposto no artº 140º/1 b) do C.P.A., pois que se assim o tivesse declarado, teria decidido a questão de fundo, designadamente nos termos do disposto no artº 149º do C.P.T.A., norma que o mesmo citou.
11ª – Mas a Douta Sentença ora recorrida limitou-se a pressupor erradamente tal declaração, considerando que aquele Douto Acórdão fixou, que o acto de abertura do concurso constituiu um direito ou um interesse legalmente protegido a favor do recorrente, tornando inválido o acto recorrido, por força do disposto no artº 140º/1 b) do C.P.A.
12ª – E assim, por mera consequência, sem qualquer outra análise ou fundamentação, declarou a procedência do recurso, anulando o acto impugnado por violação do sobredito artº 140º/1/b) do C.P.A..
13ª – Destarte, a aliás Douta Sentença recorrida enferma do vício de falta de fundamentação, o que acarreta a sua nulidade, nos termos conjugados dos artºs 668º/1/b) e 4 do C.P.C. e 1º da L.P.T.A., vício que aqui se invoca para todos os legais efeitos.
14ª - O Despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde de 24-Jul.-2002, determinou a constituição de novo júri “… para garantia da necessária imparcialidade, transparência e legalidade de todo o processo”, pelo que a revogação dos actos do procedimento por aquele operada, abarcou todos os actos do procedimento que pressupunham a intervenção do Júri, salvaguardando apenas a deliberação do Conselho de Administração de 16-Out.-1998 salvo, quanto a esta, a matéria atinente à nomeação do Júri.
15ª – Logo, não se podem ter como pressupostos de facto para o julgamento da causa, os de o concurso se encontrar com lista de classificação final elaborada e homologada, uma vez que efectivamente não estava nessa fase, pois que os actos do procedimento correspondentes foram anulados, por enfermarem de vícios, tendo portanto sido erradicados da ordem jurídica, pelo que não podem ser tidos por relevantes para apreciação da tutela do Direito acerca da expectativa do recorrente ao provimento.
16ª - Caso o concurso se encontrasse efectivamente com lista de classificação final elaborada e homologada, ao candidato classificado em primeiro lugar assistia uma expectativa juridicamente tutelada, no sentido de ser provido no lugar posto a concurso.
17ª – Mas na verdade, o procedimento encontrava-se na sua fase inicial, designadamente na fase de nomeação do júri e da avaliação das candidaturas, pelo que à expectativa que cada candidato tem ao provimento não corresponde a tutela do Direito, tratando-se antes de uma mera expectativa.
18ª - Temos, pois, que o acto de abertura do concurso em apreço, atenta a fase em que o mesmo se encontrava, não tinha constituído qualquer direito subjectivo, ou conferido expectativas tuteladas pelo Direito, pelo que o acto impugnado não violou o disposto no artº 140º/1/b) do C.P.A., sendo assim válido.
19ª - A aliás Douta Decisão recorrida violou, assim, o disposto no artº 35º/5 do Dec. Lei nº 177/2009 de 4 de Agosto, nos artºs 287º/e) e 668º/1/b) e 4 do C.P.C. aplicáveis por força do artº 1º da L.P.T.A., e no artº 140º/1/b) do C.P.A..
Termos em que, deve ser revogada a Douta Sentença recorrida, e substituída por outra que declare extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, ou se assim se não entender, revogada e substituída por outra que julgue improcedente o R.C.A. interposto, por válido ou convalidado o acto impugnado, com o que se fará Justiça!”* Nas suas alegações de Recurso a recorrente/ contra-interessada apresenta as seguintes conclusões:
“1. O acto de anulação do concurso foi completamente legal e conforme à lei;
2. Não pode confundir – se o pressuposto processual de impugnabilidade contenciosa dos actos com o conceito de acto constitutivo de direitos ou interesses legalmente protegidos;
3. Com o aviso de abertura apenas em vigor não tinha ainda sido praticado qualquer acto constitutivo de direitos ou de interesses legais protegidos;
4. Os eventuais candidatos apenas tinham expectativas de ser admitidos como tal e de ver concluído o procedimento concursal;
5. Expectativas jurídicas e actos constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos são conceitos claramente diferentes, porquanto, estes últimos têm que investir o seu destinatário numa posição jurídica estável;
6. No procedimento do concurso só existe acto constitutivo de direitos com a homologação da classificação final;
7. Só nesse momento é praticado acto que confere ao seu destinatário o direito ou interesse legalmente protegido a ser provido no lugar em determinado prazo;
8. A administração pública prossegue o interesse público conforme dispõem os artigos 266.º, nº 1 da CRP e 4º do código de procedimento administrativo;
. Os actos praticados pelos órgãos são livremente revogáveis se não forem constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos;
10. A sentença recorrida ao decidir como decidiu fez errada interpretação da lei e do direito, porquanto, o acto era livremente revogável;
11. Na sentença recorrida confundiram–se pressupostos processuais e expectativas com actos constitutivos de direitos e interesses legalmente protegidos;
12. A sentença recorrida fez errada interpretação da alínea b) do nº 1 do artigo 140º do CPA.
13. O art.º 138º do CPA prevê expressamente que os “ os actos administrativo podem ser revogados por iniciativa dos órgãos competentes…”.
14. E foi justamente o que a entidade recorrida fez, usando o seu poder/dever de revogar um acto administrativo anteriormente por si praticado.
15. A entidade recorrida poderia, como o fez, revogar o acto por si praticado em 16/10/98, não havendo, pois, qualquer violação dos art.ºs 140º e 141º do cpa, por não ter sido ainda praticado qualquer acto constitutivo de direitos ou interesses legalmente protegidos.”
Termina pedindo a revogação da decisão em recurso.* O recorrido apresentou contra-alegações, tendo concluído da seguinte forma:
“1. O Recorrido/Réu e a Contra-interessada apresentaram recurso da douta Sentença do Tribunal a quo que anulou a deliberação de 11/02/2002 do Conselho de Administração do Hospital de Santo André que revoga a deliberação do mesmo Conselho, de 16 de Outubro de 1998, pela qual se abriu concurso para provimento de um lugar de assistente da carreira médica de Gastroenterologia, por violação da alínea b) do nº1 do artigo 140º do CPA.
2. Esta em causa no presente processo – como afirmado no Ac. do TCA Norte de 26/11/2009 – um acto administrativo revogatório de um acto de abertura de concurso proferido na sequência de um outro acto administrativo de revogação parcial, praticado no âmbito de um recurso hierárquico, com determinação concreta do procedimento a adoptar: "proceder-se à constituição de novo júri para garantia da necessária imparcialidade, transparência e legalidade de todo o processo", o que implica repetição do processado.
3. Ao contrário do afirmado pelo Recorrente Conselho de Administração (vide conclusões 9ª a 13ª) a Sentença recorrida define claramente qual a factualidade apurada e qual a norma que, por ter sido violada – a al. b) do art. 140º do CPA –, acarreta a anulação da deliberação impugnada.
4. O Recorrente pode não concordar com a argumentação avançada pelo Tribunal a quo para considerar que o acto recorrido violou o al. b) do artigo 140º do CPA, não pode é afirmar que os mesmos não se encontram presentes.
5. Sendo que o apelo na decisão recorrida a parte do afirmado no Acórdão do TCA Norte para alicerçar a decisão tomada, atendendo ao vicio em análise (violação do artigo 140º nº 1 al.b) pelo acto recorrido de "revogação de acto de abertura de um concurso que já por duas vezes chegou à fase de publicação no DR do acto de homologação") não coloca em causa a bondade da decisão do TAF de Coimbra, pelo contrário apenas a reforça.
6. Pelo que não se verifica a nulidade da Sentença Recorrida por violação da alínea b) do nº1 do artigo 668º do CPC.
7. Também não assiste razão ao recorrente quando alega a "extinção do procedimento do concurso por força de lei superveniente – a convalidação do acto impugnado ou a inutilidade superveniente da lide" (vide conclusões 1ª a 8ª) através da invocação de normas posteriores à prolação do acto que alegadamente o sustentariam "retroactivamente" ou tornariam inútil continuação da presente instância.
8. Ora, por um lado, a Administração em sede de execução de sentença de anulação de acto deve actuar "por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado" (vide artigo 173º do CPTA), ou seja em 2002 no âmbito do concurso aberto em Novembro de 1998.
9. Por outro lado, a solução propugnada, de extinção dos procedimentos concursais de ingresso pendentes – assente unicamente numa inusitada invocação da interpretação a contrario – é uma verdadeira criação ad hoc por parte do Réu/Recorrente que, para além de não resultar das regras gerais de aplicação da lei no tempo, também não se sustenta em qualquer disposição legal.
10. Sendo que, a explicação para não haver referência aos concursos de ingresso e apenas aos de acesso na norma transitória d nº5 do artigo 35º se pode dever ao facto do DL 177/2009, nos termos do seu artigo "2º Âmbito", apenas se aplicar "aos médicos integrados na carreira especial médica cuja relação jurídica de emprego público seja constituída por contrato de trabalho em funções públicas."
11. E como, por definição, os médicos que concorrem a um concurso de ingresso ainda não estão na carreira médica, então o legislador não sentiu necessidade de referir essa situação nas normas transitórias do artigo 35º do DL 177/2009
12. Por outro lado, ao não haver norma de aplicação de leis no tempo expressa seria aplicável o previsto no artigo 12º do Código Civil, o que importaria a extinção dos procedimentos concursais pendentes.
13. Acresce ainda que, a haver uma norma aplicável a concursos de ingresso nas carreiras médicas essa norma seria não a criada, ad hoc, pelo Recorrente, mas sim a do artigo 110º nº2 da Lei 12-A/2008 norma aplicável aos concursos de recrutamento e selecção pendentes, da qual não resulta a extinção dos procedimentos concursais.
14. Quanto à livre revogabilidade do acto de abertura do concurso no procedimento concursal sub judice (conclusões 14ª a 19ª do Recurso do Conselho de Administração e o Recurso da Contra-interessada) também não assiste razão aos Recorrentes.
15. Sendo que os argumentos a avançados para sustentar a legalidade do acto anulado e a consequente revogação da sentença recorrida assentam numa errada compreensão da realidade fáctica inerente ao procedimento concursal sub judice.
16. Resulta da factualidade dada como provada na Sentença recorrida, que não se está no presente caso perante a mera revogação de um “acto de abertura de concurso de provimento” ao contrário do que pretendem sustentar os recorrentes na medida em que:
- Aquando do acto impugnado (despacho de revogação do acto de abertura do concurso, 11/10/2002) já haviam transcorrido quase quatro anos da abertura do concurso nº 38/98, – Interno Geral de provimento na Categoria de Assistente de Gastrenterologia, (aberto por Aviso publicado na II Serie do DR nº 277 de 30/11/98)
- Os candidatos ao presente concurso já se encontravam admitidos e definidos (vide pagina 7.parecer nº 253/02 integrante do despacho de 24 de Julho de 2002, o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde junto como doc. 8 com o R.I. onde se refere que não pode ser aberto novo prazo para entrega de candidaturas, tal como afirmado a no).
- No presente concurso já por duas vezes tinham sido homologadas e publicitadas as listas de classificação final (tendo o autor ficado em primeiro lugar);
- O despacho de 24 de Julho de 2002 do Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde revogou o despacho do Conselho de Administração do Hospital de Santo André-Leiria que homologa a lista de classificação final (apenas revogou este e não outros actos praticados no concurso) do concurso interno geral para provimento de um lugar de assistente de gastroenterologia e impôs que, em execução do despacho de revogação anulatória – e consequente reposição da legalidade –. se devia proceder à constituição de um novo Júri.
- O despacho de homologação da lista de classificação final – depois de publicada em 6 de Março de 2002 no Diário da Republica, II Série, n.º 55, o Aviso n.º 3225/2002 (2.ª série) – é, indubitavelmente, um acto constitutivo de direitos e foi revogado com fundamento na sua invalidade pelo despacho de revogação de 24 de Julho de 2002, do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde;
- O referido despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde impõe como dever ao Réu a nomeação de um novo júri, a definição por este dos critérios de avaliação e a posterior avaliação dos candidatos de forma a ser reposta a legalidade no presente concurso;
17. Esta concreta realidade factual e jurídica coloca o Recorrente numa específica posição jurídica, necessariamente mais protegida que a de um concorrente no início de um procedimento.
18. Do despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde não se pode retirar que o concurso voltou a uma qualquer “fase inicial”(!), podendo o Réu livremente revogar a deliberação de abertura do presente concurso.
19. Pelo contrário do conteúdo e sentido daquele despacho de revogação resulta para o Réu o dever de repor a legalidade violada e para o Recorrente o direito ao prosseguimento do concurso sem que se verifiquem os vícios assacados ao acto revogado.
20. O acto de abertura de concurso não pode ser “livremente” revogado, pois a posição do recorrente, atendendo a todo o processado, goza de uma autonomia própria em relação ao mero interesse que presidiu à abertura do concurso, posição júridica que goza de uma "protecção substantiva própria”..
21. Por outro lado, o despacho de revogação do despacho de homologação lista de classificação final de 24 de Julho de 2002 do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, não revogou o acto de admissão dos candidatos a concurso, que por isso se manteve e mantém em vigor (vide aliás pag. 7 do parecer que o integra).
22. Acto de admissão – acto constitutivo de direitos – ao presente concurso, os candidatos adquiriram o direito ao prosseguimento do concurso, com a inerente prestação de provas, sua avaliação pelo Júri e emissão da lista de classificação final devidamente homologada (vide acórdão do STA de 6/12/1996 e acórdão do TCA sul de 21/04/2005).
23. Pelo exposto, o acto impugnado ao pôr termo ao presente concurso – através da revogação da deliberação de abertura do concurso – lesa interesses juridicamente protegidos do Recorrente.
24. Daí que bem decidiu o tribunal a quo quando decidiu, face à realidade concreta dada como provada nos autos, que o acto impugnado ao importar a extinção do procedimento concursal por revogação do aviso de abertura violava claramente interesses legalmente protegidos do recorrente.
25. O Conselho de Administração – aquando do acto impugnado, Outubro de 2002 – já não tinha o poder a livremente revogar o acto de abertura de um concurso que já havia tido uma decisão final (constitutiva de direitos) anulada administrativamente com fundamento na sua invalidade.
26. Pelo exposto, bem andou o Tribunal a quo ao anular o "acto administrativo revogatório de um acto de abertura de concurso proferido na sequência de um outro acto administrativo revogatório, praticado no âmbito de um recurso hierárquico" (vide Ac. do TCA Norte proferido nos presentes Autos) já que os actos constitutivos de direitos, nos termos do artigo 140º nº1 al. b) do CPA, não são livremente revogáveis pela Administração.
Ampliação do Âmbito do Recurso - artigo 684º-A do CPC (aplicável ex vi artigo 102º da LPTA)
27. Para além do vicio de violação de lei, por infracção ao disposto no artigo 140º do CPA, invocou-se ainda como fundamento para a anulação do acto recorrido a violação dos princípios da legalidade igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa-fé (artigos 3º, 5.°, 6.°, 6-A do C.P.A.).
28. Porém, neste fundamento do seu recurso contencioso de anulação o Tribunal a quo não deu razão ao Recorrente, pelo que, nos termos do artigo 684-A do CPC, se amplia subsidiariamente o objecto do presente recurso para a eventualidade – que não se considera minimamente provável mas que por dever de patrocínio não podemos deixar de acautelar – de serem considerados procedentes os recursos interpostos.
29. Na presente situação, atendendo a todo o processado, não podia o Réu, em boa-fé ter aproveitado o facto do despacho do secretário de estado ter imposto a nomeação de um novo júri para revogar o despacho de abertura de concurso e assim todo o concurso.
30. O Réu – que devia actuar de forma ponderada e coerente – decidiu abrir um concurso suscitou nos candidatos que a ele se apresentaram a confiança de que visava prossegui-lo até à, decisão final, confiança que se foi consolidando à medida que foram sendo praticados sucessivos actos, provocando, do lado dos candidatos, sucessivas manifestações de vontade e a aquisição de posições de vantagem.
31. Pelo que o acto impugnado – atendendo ao momento em que é praticado (mais de quatro anos após a abertura do concurso, após o concurso já por duas vezes ter chegado ao final e em clara violação do acto que lhe havia imposto a nomeação de um novo júri) – viola claramente a confiança do recorrente em como este concurso prosseguiria até haver uma decisão final.
32. Violou esta confiança criada e o dever jurídico-funcional de adoptar comportamentos consequentes e não contraditórios, definidos em função dos objectivos a alcançar em cada actuação assim violando o princípio da boa-fé legal (art° 6°-A do CPA) e constitucionalmente (art. 266º nº2 da CRP) consagrado.
33. Acresce que, o Tribunal a quo não levou à matéria dada como provada factos invocados, documentalmente provados e não impugnados pelo Réu que não só tornam mais grave a violação do principio da confiança, como demonstram a violação dos princípios da imparcialidade e igualdade.
34. Assim, deviam ter sido e devem agora ser dados como provados os seguintes factos documentalmente provados nos autos e com relevância para a decisão de verificação dos vícios de violação dos violação dos princípios da imparcialidade e igualdade e para qualificar (tornando-a mais grave) a violação dos princípio da boa-fé na sua vertente de protecção da confiança:
A. Nas listas de classificação final referidas nos factos dados como provados 3. e 7., o candidato J… ficou classificado em 1º lugar e a candidata H… em 2º lugar. (doc. 3 e 7 juntos com o RI);
B. H…, candidata ao presente concurso solicitou em 30 de Setembro de 2002 a sua transferência para o quadro de pessoal do Hospital de santo André Leiria (vide doc. 15 junto com o RI)
C. O Conselho de Administração do Hospital de Santo André, em reunião de 17/10/2002 deu “parecer favorável à transferência” (vide doc. 15 junto com o RI)
D. o recorrente requereu a sua transferência nos termos e com os fundamentos constantes do requerimento que apresentou em 31 de Outubro de 2002 ( cfr. documento nº 12 junto com o RI e artigo 20º do RI).
E. Em Dezembro de 2002 recebeu o Recorrente a resposta ao seu pedido de transferência com a informação:
“O Conselho de Administração indefere o pedido de transferência atendendo ao facto de existir apenas um lugar vago de assistente no quadro de pessoal de gastrenterologia, encontrando-se a decorrer processo de ocupação do mesmo por transferência de outro Clínico” (documento n.º 16 junto com o RI e artigo 25º RI)
35. Factos que reforçam a gravidade da supra alegada violação da confiança e tornam evidente que a decisão de anulação tem fundamentos obscuros, contraditórios e afeiçoantes visando impedir que a vaga a concurso fosse ocupada no âmbito do presente concurso em que o Autor já havia sido por duas 1º classificado e não a prossecução do interesse público violando assim os princípios da imparcialidade e igualdade legal (art. 5º e 6º do CPA) e constitucionalmente consagradas (art. 266º nº2 da CRP) que se impõem à Administração.
36. Pelo que a Sentença ao não ter apreciado o presente fundamento e não o ter considerado procedente violou os artigos 5º, 6º e 6º-A, nº 2, al. a), todos do CPA, e 266º, nº 2, da CRP.
Nestes termos e nos melhores de direito devem ser considerados improcedentes os recursos interpostos e mantida a sentença recorrida, caso assim não se entenda deve ser conhecida a ampliação do âmbito recurso requerida e ser o acto anulado com fundamento na violação dos princípios invocados com as legais consequências.”* O Ministério Público pronunciou-se, sendo de parecer que deverão improceder os recursos.* Após vistos, cumpre decidir. * FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos):
1. Em 30 de Novembro de 1998 foi publicado no Diário da Republica, II Série, n.º 277, o Aviso n.º 18757/98 (2.ª série), anunciando a abertura do Concurso n.º 38/98 – Concurso interno geral de provimento na categoria de assistente de gastroenterologia, decidida por despacho do Conselho de Administração do Hospital de Santo André – Leiria de 16 de Outubro de 1998;
2. Em 29 de Junho de 1999 foi publicado no Diário da Republica, II Série, n.º 149, o Aviso n.º 10660/99 (2.ª série), com referência ao Concurso n.º 38/98 – Concurso interno geral de provimento na categoria de assistente de gastroenterologia, publicando a lista de classificação final;
3. Em 9 de Dezembro de 1999 foi publicado no Diário da Republica, II Série, n.º 285 o Aviso (extracto) n.º 17809/99 (2.ª série), com referência ao Concurso n.º 38/98 – anunciando que por despacho da Administração Regional do Centro, de 14 de Outubro de 1999, face ao recurso hierárquico interposto por H… é anulado o concurso em apreço;
4. Em 25 de Setembro de 2000 foi publicado no Diário da Republica, II Série, n.º 222 o Aviso (extracto) n.º 13813/2000 (2.ª série), com referência ao Concurso n.º 38/98 – declarando sem efeito a anulação do concurso referida no ponto anterior;
5. Em 6 de Março de 2002 foi publicado no Diário da Republica, II Série, n.º 55, o Aviso n.º 3225/2002 (2.ª série), com referência ao Concurso n.º 38/98 – Concurso interno geral de provimento na categoria de assistente de gastroenterologia, publicando a lista de classificação final;
6. Com data de 24 de Julho de 2002, o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, sobre a proposta de concessão de provimento parcial ao recurso interposto pela contra-interessada, “ (…) revogando o despacho do Conselho de Administração do Hospital de Santo André-Leiria que homologa a lista de classificação final do concurso interno geral para provimento de um lugar de assistente de gastroenterologia (…) devendo proceder-se à constituição de novo júri para garantia da necessária imparcialidade, transparência e legalidade de todo o processo”, formulada no “Parecer n.º 253/02”, exarou o seguinte despacho: “Concordo. Concedo provimento parcial ao recurso nos termos e com os fundamentos constantes do presente parecer”(Doc. n.º 8 anexo ao R.I.);
7. Com data de 11 de Outubro de 2002 o Conselho de Administração do Hospital de Santo André, deliberou (Doc. n.º 9 anexo ao R.I.):
a) Revogar a deliberação do Conselho de Administração de 98.10.16, pela qual se abriu concurso para provimento de assistente de carreira médica de Gastroenterologia, com os fundamentos acima referidos e considerando que o processo se encontra em “fase” de nomeação de novo júri.** QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.
As questões que aqui importa conhecer são se a sentença recorrida é nula por falta de fundamentação, e se viola os artigos 140º 1 b) do CPA e 35,5 do DL 177/09 de 4/8 e 287º al. e) do CPC.
O DIREITO
Alegam os recorrentes que a sentença é nula nos termos do art. 668º, nº1, al. b), do C.P.C., já que não está fundamentada.
Nos termos deste preceito a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
Conforme jurisprudência uniforme dos tribunais a nulidade da sentença por falta de fundamentação apenas ocorre quando se verifique uma completa ausência dessa fundamentação, e não quando esta seja incompleta ou deficiente.
Neste sentido ver, entre outros, AC STJ de 14.04.1999, BMJ nº486, página 250, AC STA de 26.07.2000, Rº46382, AC STJ 26.02.2004, Rº03B3798, e AC STJ de 12.05.2005, Rº5B840, Ac. do STA 041027, de 21-03-2000 e Ac. do TCAS 3804/09 de 9/7/09.
No mesmo sentido a doutrina distingue o erro de fundamentação da falta absoluta de fundamentação, clarificando que só a esta última se reporta a alínea b) do nº1 do artigo 668º do CPC [ver Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, volume V, página 140; Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, 3ª edição, volume III, página 193; Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, tomo III, página 141; Antunes Varela.
Ora, como resulta da sentença recorrida esta define claramente qual a factualidade apurada e qual a norma que, por ter sido violada – a al. b) do art. 140º do CPA –, acarreta a anulação da deliberação impugnada.
O Recorrente pode não concordar com a argumentação avançada pelo Tribunal a quo para considerar que o acto recorrido violou o al. b) do artigo 140º do CPA, não pode é afirmar que os mesmos não se encontram presentes.
Sendo que o apelo, na decisão recorrida, a parte do afirmado no Acórdão do TCA Norte para alicerçar a decisão tomada, atendendo ao vicio em análise (violação do artigo 140º nº 1 al.b) pelo acto recorrido de "revogação de acto de abertura de um concurso que já por duas vezes chegou à fase de publicação no DR do acto de homologação") não coloca em causa a bondade da decisão do TAF de Coimbra.
Não ocorre, pois, qualquer nulidade.
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Alegam os recorrentes que a sentença recorrida viola o art. 140,1ºb) do CPA já que do artº 2º da Constituição e artº 3º do CPTA resultam limites funcionais para a jurisdição administrativa, nomeadamente vedando que esta se pronuncie sobre questões de mérito e sobre juízos de oportunidade e conveniência da actividade administrativa.
Em primeiro lugar queremos salientar que, ao contrário do assim entendido na sentença recorrida, o facto de ser impugnável o acto de revogação de aviso de abertura de concurso não significa que o mesmo não possa ser válido.
Então vejamos.
Será, desde logo, que é uma actividade de mera oportunidade a decisão de manter ou não um procedimento concursal na fase em que o mesmo está?
Não nos parece. Senão vejamos.
Quanto à oportunidade de anulação do acto de abertura de concurso remetemos para o que consta do acórdão proferido nestes autos em sede de recurso da excepção de inimpugnabilidade do acto.
Pelo que, fica fora de questão que estejamos perante a violação do princípio da separação de ponderes e sindicância da legalidade daquela anulação.
Por outro lado, dispõe o art. 140º do CPA, aqui aplicável, que:
“Artigo 140º - Revogabilidade dos actos válidos
1. Os actos administrativos que sejam válidos são livremente revogáveis, excepto nos casos seguintes:
a) Quando a sua irrevogabilidade resultar de vinculação legal;
b) Quando forem constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos;
c) Quando deles resulte, para a Administração, obrigações legais ou direitos irrenunciáveis.
2. Os actos constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos são, contudo, revogáveis:
a) Na parte em que sejam desfavoráveis aos interesses dos seus destinatários;
b) Quando todos os interessados dêem a sua concordância à revogação do acto e não se trate de direitos ou interesses indisponíveis.”
Por sua vez o artigo 141º do Código de Procedimento Administrativo (CPA) dispõe o seguinte:
“Artigo 141º - Revogabilidade dos actos inválidos
1.Os actos administrativos que sejam inválidos só podem ser revogados com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida.
2.Se houver prazos diferentes para o recurso contencioso, atender-se-á ao que terminar em último lugar.”
De harmonia com o supra citado artigo 140º n.º 1 alínea b) CPA não podem ser revogados com fundamento na sua inconveniência os actos válidos constitutivos de direitos e de interesses legalmente protegidos praticados no âmbito de poderes discricionários da Administração. Pelo que estes actos (constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos) apenas podem ser revogados (para além, naturalmente, das situações previstas nas duas alíneas do nº 2 do citado artigo 140º do CPA) com fundamento na sua invalidade e dentro do respectivo prazo de impugnação contenciosa (ou até à apresentação da contestação da entidade demandada, caso o acto tenha sido judicialmente impugnado) - artigos 140º e 141º do CPA.
[Vide a este propósito MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES E J. PACHECO DE AMORIM in, Código de Procedimento Administrativo – Comentário, 2ª Edição, Almedina, págs. 677 ss.].
A este propósito refere-se no Ac. do STA 2/04 de 4/2 também a situação de revogação do acto de abertura do concurso por motivo de interesse público.
E será que estamos perante alguma das situações, de invalidade do acto que se anulou ou perante uma situação de interesse público?
Quanto à invalidade não nos parece que a mesma aconteça.
É que não está em causa um procedimento administrativo em que apenas existiu um acto de abertura, está antes em causa um procedimento administrativo que por duas vezes chegou ao fim (tendo o ora recorrente ficado classificado em 1º lugar, com direito a provimento).
Pelo que, porque houve uma decisão em sede de recurso hierárquico de revogação parcial com determinação concreta de dever “proceder-se à constituição de novo júri para garantia da necessária imparcialidade, transparência e legalidade de todo o processo”. a revogação do acto de abertura do referido concurso viola o referido direito à decisão do concurso que se constituiu pela própria fase a que o mesmo chegou.
Aliás, o próprio recorrente encontrar-se-ia, hoje, provido no lugar a concurso se não se tivesse verificado a revogação do despacho de homologação da lista de classificação final.
E não se pode pretender que os efeitos do despacho que o revogou se limitem a colocar a administração numa qualquer “fase inicial” do procedimento não lhe impondo nenhum dever, nem atribuindo nenhum direito ao particular de ver a legalidade reposta.
A verdade é que não se está meramente na “fase inicial” de um procedimento.
O recorrente não é apenas um candidato que se apresentou a concurso e espera um hipotético resultado final.
As circunstâncias não são materialmente iguais, nem sequer assemelháveis, não podendo ser tratadas como se fossem, não podendo ser invocadas soluções jurisprudenciais pensadas para outras situações.
O recorrente tem, atendendo a estar-se aqui perante uma repetição do processado (na medida necessária à sanação dos vícios que sustentaram a revogação), decorrente de uma revogação anulatória da classificação final, direito a que o concurso seja repetido com reposição da legalidade com elaboração de uma nova lista de classificação final.
Por outro lado está aqui em causa a anulação do procedimento concursal determinada pela deliberação que se transcreve:
“Por deliberação do Conselho de Administração de 2002.09.26 foram anulados 3 concursos de admissão de pessoal (1 assistente de carreira médica; 1 técnico superior — engenheiro e 1 técnico-profissional — informática), atendendo em especial, às restrições em matéria de recrutamento de pessoal impostas pela Resolução do Conselho de Ministros n° 97/2002 de 18 de Maio e também pelo facto de o HSA-Leiria vir, muito em breve, a ser transformado em Sociedade Anónima,
Nesta sequência e considerando que o concurso interno geral de ingresso para provimento de 1 lugar de assistente da carreira médica hospitalar de Gastrenterologia, foi iniciado por deliberação do Conselho de Administração de 98.10.16, não tendo sido possível até ao momento, e volvidos que estão 4 anos, aproximadamente a respectiva conclusão, estando ultrapassados todos os prazos razoáveis inerentes ao concurso,
Considerando que o processo em causa, no termo de recurso hierárquico está neste momento, na fase de avaliação dos candidatos, impondo-se a nomeação de novo júri, o que seguramente, irá (iria) demorar ainda bastante tempo até à respectiva conclusão e ao subsequente provimento do lugar, o que é incompatível com a necessidade do rápido provimento do mesmo, atenta a necessidade de imprimir nova dinâmica ao Serviço, no sentido de maximizar as novas instalações disponíveis e o equipamento médico-cirúrgico adquirido recentemente, tendo em vista melhorar a prestação de cuidados na área em causa,
Considerando que o Conselho de Administração, por deliberação de 28 de Setembro de 2000, decidiu a abertura de concurso interno de acesso limitado para provimento de 1 lugar de assessor da carreira de técnico superior de saúde — Psicologia Clínica, - concurso que não avançou por força da nomeação em comissão de serviço da Dr.ª Liga Pedrosa na Comissão de Dissuasão da Toxicodependência de Leiria, e da não prestação de funções na instituição,
O Conselho de Administração delibera:
a) Revogar a deliberação do Conselho de Administração de 98.10.16, pela qual se abriu concurso para provimento de 1 lugar de assistente da carreira médica de Gastrenterologia, com os fundamentos acima referidos e considerando que o processo se encontra na “fase” de nomeação de novo júri.
b) Revogar a deliberação do Conselho de Administração de 28 de Setembro de 2000, pela qual se abriu concurso interno limitado para provimento de 1 lugar de Assessor — Psicologia Clínica — da carreira técnica superior de saúde.
c)Notificar os candidatos admitidos aos concursos referidos nas alíneas anteriores, membros dos júris e publicar no DR.”
Será, pois, que o interesse público impunha a anulação do concurso aberto?
Não nos parece.
É que os motivos invocados de forma alguma são suficientes, razoáveis e plausíveis, a nosso ver, para a medida drástica tomada.
É que existindo a necessidade do lugar em causa, um Gastrenterologista, sempre a forma de admissão com o carácter de estabilidade para alegada necessidade de nova dinâmica dos serviços impõe um contrato de provimento, que pela sua natureza é susceptível de violar a lei e dessa forma ser anulado e demorar o tempo necessário à reposição da legalidade.
Por outro lado a necessidade de impor nova dinâmica não é necessariamente incompatível com ocupação transitória do lugar enquanto o concurso não terminar, aliás, é a forma hoje mais vulgar de contratação na administração pública.
Por fim a invocação de restrições em matéria de recrutamento de pessoal impostas pela Resolução do Conselho de Ministros n° 97/2002 de 18 de Maio sem que concretamente se faça daqui concluir que no caso concreto se impunha essa restrição por nomeadamente não ser necessário o concreto lugar aqui em causa não procede.
Assim como não procede como fundamento a invocação de HSA-Leiria vir, muito em breve, a ser transformado em Sociedade Anónima, não só porque se trata de uma hipótese e num um facto concreto como por tal em nada impedir o concurso aqui em causa, como tantos que existem.
Aliás, com a entrada em vigor do DL 297/2002 de 11/12, que transformou o Hospital de Santo André em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos o nº 5 do artigo 15º daquele diploma preceitua que se mantêm válidos os concursos de pessoal pendentes à data da entrada em vigor do diploma e “onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete distinguir”.
É que uma situação é a mera oportunidade e discricionaridade de actuação outra é a necessidade de a justificar não como a entendimento de que é a única forma de realizar o interesse público.
A situação invocada para a revogação do acto não configura, pois, a nosso ver, uma situação de interesse público que imponha a anulação do acto de abertura do concurso já que a fundamentação do acto o não revela como supra referimos.
Há, pois, outras formas de salvaguardar as questões invocadas no acto aqui em causa não sendo sequer a medida tomada a mais adequada para o alcance desse objectivo.
É, pois, de manter a sentença recorrida com a supra referida fundamentação.
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Mas, será que procede a invocação de que, de qualquer forma, sempre seria de considerar a convalidação do acto ou a inutilidade superveniente da lide e consequente extinção da instância com o fundamento de que, nos termos do art. 35º nº5 do DL 177/09 apenas seriam de manter válidos os concursos de aceso, quando no caso concreto estaria em causa um concurso de ingresso?
E que, por isso sempre seria de revogar o acto aqui em causa, ocorrendo a sua convalidação ou declarar a inutilidade da lide.
Não nos parece que tenha qualquer viabilidade este entendimento.
Quanto à convalidação do acto não nos podemos esquecer que está em causa um acto que tem um determinado conteúdo e uma determinada fundamentação, pretendendo o aqui recorrente invocar uma nova fundamentação baseada em legislação posterior para fundamentar o mesmo acto.
No fundo pretende aproveitar a instância para praticar novo acto em alegações na sequência de legislação entretanto publicada.
A instância define-se com o âmbito do recurso, pelo que não cremos que neste momento se possa conhecer de questões que não constituíram o âmbito do recurso.
Quanto a retirar do referido diploma uma inutilidade superveniente da lide, também não nos parece possível.
É que, nos termos do art. 2º do referido DL 177/09 de 9/8:
“O presente decreto-lei aplica-se aos médicos integrados na carreira especial médica cuja relação jurídica de emprego público seja constituída por contrato de trabalho em funções públicas.”
Daí que este diploma que estabelece o regime especial da carreira médica e revoga o Dec. Lei nº 73/90 no âmbito do qual se desencadeou o concurso em apreço não possa ter por objecto os concursos de ingresso, que é o que aqui está em causa, pelo que não lhe é aplicável o artº 35º nº5 que estabelece: “Os concursos de acesso pendentes à data da entrada em vigor do presente decreto-lei mantêm-se válidos até ao provimento das vagas pelos candidatos seleccionados.” .
Pelo que, apenas poderia ser aplicável o artigo 110º nº2 da Lei 12-A/2008 norma aplicável aos concursos de recrutamento e selecção pendentes, da qual não resulta a extinção dos procedimentos concursais ou o art. 12º do CC nos termos do qual “ a lei só dispõe para o futuro…” e só quando a lei nova dispuser directamente sobre o conteúdo de certas situações jurídicas, abstraindo ou sendo indiferente dos factos que lhes deram origem, se poderá entender que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor (nº2 do art. 12º).
O que não será o caso.
Pelo que, não se pode aplicar o art. 35º nº5 do DL 177/09 com uma interpretação a contrario com o fundamento de que o mesmo ao não se aplicar aos concursos de ingresso está a pretender que a estes a regulamentação é a oposto ao seu conteúdo.
Na verdade pura e simplesmente o DL 177/09 não se aplica aos concursos de ingresso.
Não se põe, assim, qualquer questão de inutilidade superveniente da lide.
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Fica, assim, prejudicado conhecimento da ampliação do recurso requerida a título subsidiário.
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Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso com a presente fundamentação.
Sem custas.
R. e N.
Porto, 27/01/2011
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro |
