a) Deve o Réu ser condenado a pagar a remuneração às representadas do Autor, face ao regime de turnos estabelecido na Lei n.º 62/79, de 30 de Março, na diferença entre os valores recebidos e os que deveriam ter sido recebidos, desde Maio de 2009, acrescidos de juros de mora à taxa legal até integral pagamento;

b) Em alternativa, deve o Réu ser condenado a pagar com efeitos reportados a Maio de 2009 o subsídio de turno, ao abrigo do artigo 211.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, acrescido dos juros de mora à taxa legal até integral pagamento.

1. É aplicável aos representados do A., aqui recorrente, o regime legal constante do Decreto-lei n.º 62/79, de 30 de Março;

2. Se é certo que a carreira dos então designados “auxiliares de acção médica” foi extinta e os seus efectivos transitaram para a carreira geral de “assistente operacional”, não é menos certo e seguro que o respectivo conteúdo funcional, espaço físico de trabalho (hospitais e estabelecimentos de saúde), bem como a concreta organização e modo de prestação de trabalho em nada se alterou;

3. Entender, como o fez o douto acórdão recorrido, em “interpretação restritiva” (do artigo 5.º da Lei n.º 58/2008) que a mera alteração formal da designação da carreira é razão bastante para afastar os representados do aqui recorrente do âmbito de aplicação do regime constante do Decreto-lei n.º 62/79, de 30 de Março, enquanto membros integrantes - que continuaram a ser - do “pessoal hospitalar” e “pessoal dos estabelecimentos de saúde”, é sustentar materialmente diferentes formas de remunerar o trabalho, sem que tenha havido qualquer alteração do trabalho por eles prestado, quer na sua natureza, quer na sua quantidade, quer na sua qualidade;

4. Isto é, é acolher como legal e constitucionalmente aceitável que o legislador, por mera acção de cosmética (quando passa a chamar aos auxiliares de acção médica, assistentes operacionais) quis afastá-los, para efeitos de aplicação do regime constante do Decreto-lei n.º 62/79, de 30 de Março, daquilo a que no artigo 5.º da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, se designa por “pessoal das carreiras da saúde”;

5. Tal interpretação restritiva viola, com todo o devido respeito, o disposto no artigo 59.º, n.º 1. alínea a) da CRP, assim como o princípio constitucionalmente consagrado da “igualdade”;

6. Pois que, a expressão inserta no artigo 5.º da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro de “carreiras da saúde” visa abranger todos os que materialmente exercem funções nos estabelecimentos hospitalares e ou de saúde e cuja actividade está associada à prestação de cuidados de saúde, e não, como restritivamente no douto acórdão se acolheu, apenas os que se encontram integrados formalmente em carreiras formalmente assim designadas;

7. Já no decurso da lide sobre a qual recaiu o presente acórdão, veio o Ministério da Saúde (ACSS), através da Circular Informativa n.º 3/2013/DRH-URT, de 22.02.2013 (que se junta, como Doc. 1), esclarecer qual o “Regime de remuneração da prestação de trabalho noturno, suplementar e extraordinário aplicável aos trabalhadores dos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde”, aí se sustentando que não obstante os assistentes operacionais não se encontrarem formalmente integrados nas designadas “carreiras da saúde”, é-lhes aplicável o regime legal constante do Decreto-lei n.º 62/79, de 30 de Março, na medida em que exerçam funções de apoio directo à prestação de cuidados de saúde, como é o caso dos representados do recorrente;

8. Pelo que, com todo o devido respeito, mal decidiu o acórdão recorrido ao não considerar procedente o pedido principal formulado pelo aqui recorrente e, em consequência, condenando o R. a pagar aos representados do Autor de acordo com o regime constante do Decreto-lei n.º 62/79, de 30 de Março.

9. Mas, para o caso de assim não se entender, sempre deveria ter procedido o pedido alternativo formulado pelo Autor, aqui recorrente; Na verdade,

10. a douta sentença recorrida errou ao considerar «não provado» que os associados do A. tenham tido o seu trabalho organizado por turnos;

11. Da própria factualidade admitida pelo R. e da documentação por ele junta aos autos (as escalas dos turnos em que estão incluídos os associados do Autor), resulta à saciedade que os associados do A., aqui recorrente, exercem a respectiva actividade laboral, organizados por turnos;

12. Com efeito, o R. confessa que o trabalho dos associados do A. está organizado de forma a estes estarem adstritos ao cumprimento de períodos de trabalho que se realizam sucessivamente, de manhã, tarde e noite, embora o designe por “trabalho em roulement”;

13. Basta, porém, ver os documentos juntos pelo Réu à sua contestação (cf. processo Instrutor, fls., bem como, aliás, a sua própria argumentação, para que se perceba, use lá o Réu os francesismos ou anglicismos que lhe aprouver, que o que ali se trata é de trabalho por turnos;

14. O regime de organização do trabalho por turnos não deixa de o ser pelo facto de a variação não obedecer ao imperativo constante do artigo 150.º, n.º 4 do RCTFP;

15. E, se a variação de trabalhador para turno diferente ocorrer contra o previsto imperativamente no referido artigo 150.º, n.º 4 do RCTFP, obviamente que isso não descaracteriza o tipo de organização do trabalho por turnos, mas tão só traduz uma ilegalidade na forma da sua concreta organização;

16. Em face do afirmado pelo R. na respectiva e da documentação constante do Processo Instrutor, que o R. juntou aos autos justamente para dar cumprimento ao requerimento do A, aqui recorrente, tendo em vista a prova do por este alegado no artigo 24.º da P.I., não podia o Meritíssimo Juiz a quo, considerar como «não provado» que os associados do A. tenham tido o seu trabalho organizado por turnos; Ao invés,

17. Deveria ter considerado provado que os associados do A. têm o seu trabalho organizado por turnos;

18. E, em consequência, deveria tal factualidade - que os associados do A. têm o seu trabalho organizado por turnos – ser levada à matéria de facto provada;

19. Assim, é manifesto o erro de julgamento de que padece a sentença;

20. Considerando o Tribunal a quo como “provada” a matéria de facto atrás referida, qual seja, a de que os associados do A. têm o seu trabalho organizado por turnos, teria o mesmo Tribunal a quo que condenar a entidade demandada no pedido alternativo formulado pelo A., aqui recorrente;

21. Com efeito, em face do pedido formulado – condenação do R. no pagamento aos associados do Autor, (…) com efeitos reportados a Maio de 2009, do correspondente subsídio de turno – por, no caso de se entender ser no caso aplicável o RCTFP, se verificarem os pressupostos legais para pagamento do mesmo – em conformidade com o disposto no artigo 211.º, n.ºs 1 e 2 alínea a) daquele diploma legal, pagamento ao qual devem, igualmente, acrescer juros de mora vincendos, à taxa legal, até efectivo e integral pagamento – a procedência do pedido não podia ser recusada, já que o direito ao subsídio de turno é reconhecido, como decorre do artigo 211.º, n.º 1, «Desde que um dos turnos seja total ou parcialmente coincidente com o período de trabalho nocturno…»; E,

22. é o próprio R. e é a documentação constante do Processo Instrutor, que atestam que, embora lhe chame “trabalho em roulement”, «o trabalhador pode numa semana fazer uma manhã, uma tarde, uma noite ou fazer duas tardes, duas manhãs e uma noite» isto é, «numa semana, as associadas do A. podem fazer manhãs, tardes e noites e na semana seguinte a mesma coisa»;

23. Estando, assim, verificados os pressupostos que dão lugar à atribuição do referido subsídio de turno;

24. Ora, não impede a sentença condenatória a circunstância de não se encontrarem liquidados os montantes devidos a cada trabalhador. Aliás, a respectiva liquidação implicaria, em face das escalas de serviço (no que se reporta ao trabalho prestado desde 29 de Maio de 2009 até à data da prolação da sentença) ao apuramento, em concreto, dos períodos e tipologia dos turnos efectuados por cada um dos trabalhadores associados do A., (sendo certo, contudo, que todos trabalhavam, rotativamente, em período nocturno) até porque o valor percentual em dívida varia em função do disposto no artigo 211.º, n.º 2 do RCTFP. E tal liquidação sempre poderia e pode ser feita em sede executiva;

25. Por outro lado, a condenação do R. no pedido (no que se reporta ao trabalho prestado no futuro) traduzir-se-ia, como é bom de ver, no reconhecimento do direito à remuneração acrescida por terem o seu trabalho organizado por turnos, ainda que o R. artificiosamente (para exclusivamente se furtar ao cumprimento do pagamento do subsídio de turno) lhe chame “trabalho em roulement”; Pelo que,

26. Da matéria de facto provada e da subsunção à referida matéria de facto do direito aplicável (artigos 149.º e 211.º, n.º 1 e 2 do RCTFP), deveria a douta sentença recorrida, ao invés do decidido, condenar o R. no pedido alternativo formulado pelo A., aqui recorrente, na respectiva P.I;

27. Nestes termos, não julgou bem a douta sentença recorrida que absolveu o R. do pedido alternativo formulado pelo A., aqui recorrente;

28. Termos em que, e nos mais de direito, que VV Exas. mui doutamente hão-de suprir, deve a sentença recorrida ser revogada, condenando-se o R. no pagamento aos associados do Autor, com efeitos reportados a Maio de 2009, pelo trabalho extraordinário e nocturno de acordo com o disposto nos artigos 5.º, 6.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 62/79, de 30 de Março; Ou,

29. Para o caso de assim não se entender, condenar o R. no pagamento aos representados do Autor, aqui recorrente, do correspondente subsídio de turno, em conformidade com o disposto no artigo 211.º, n.ºs 1 e 2 daquele diploma legal, pagamento ao qual devem, igualmente, acrescer juros de mora vincendos, à taxa legal, até efectivo e integral pagamento.

Assim decidindo, mais uma vez será feita, Venerandos Desembargadores, JUSTIÇA.

A) Ao contrário do que alega o Recorrente o douto acórdão faz uma interpretação correcta do artigo 5.º da Lei n.º 58/2008, de 11 de Setembro, pois decorre do texto da lei, sem margem para dúvidas de que o legislador quis expressamente que ao regime de duração e organização do trabalho do pessoal das carreiras de saúde se aplicassem os respectivos diplomas legais.

B) Por sua vez, no seu artigo 11.º, sob a epígrafe “ Norma Revogatória”, o legislador quis expressamente revogar todas as disposições incluindo as que dizem respeito aos estatutos remuneratórios.

C) O legislador quis de uma forma expressa e sem margem para dúvidas que os estatutos remuneratórios e as atribuições remuneratórias do pessoal que não pertence às carreiras de saúde se regessem de acordo com as normas da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro.

D) E assim, o Decreto-Lei 62/79 de 30 de Março, vigora apenas para os profissionais que integram as carreiras da saúde.

E) A carreira de assistente operacional, para a qual a antiga carreira de auxiliar de acção médica transitou, por força Decreto-Lei n.º 121/2008, de 11 de Julho, não é uma “carreira de saúde”, mas sim uma carreira do regime geral da função pública.

F) E o Recorrente não alega nem prova que os assistentes operacionais integrem qualquer carreira da área da saúde.

G) Pelo que não tem razão o Recorrente quando alega que o tribunal fez uma interpretação restritiva do artigo 5.º do DL ao considerar que a mera alteração formal da designação da carreira é razão bastante para afastar a aplicabilidade do Dl n.º aos seus associados;

H) De facto houve uma alteração da designação de auxiliares de acção médica para assistentes operacionais, mas o que está aqui em causa, não é a mera alteração denominativa, o que legislador quis deixar bem claro é que por força da entrada em vigor das novas normas das carreiras da função pública, estas novas normas se aplicam na área da saúde a todos os profissionais de saúde que não integram as carreiras da saúde.

I) Feito o novo enquadramento legal temos que o pagamento das horas de trabalho suplementar, do trabalho nocturno, do trabalho por turnos, deverá ser feito de acordo com a legislação aplicável, ou seja de acordo com as normas da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, lei que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas.

J) É verdade que o Ministério da Saúde, emitiu a circular informativa n.º 3/2013, de 22/02/2013, na sequência da entrada em vigor da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de Dezembro, (Lei do Orçamento do Estado), com efeitos a partir daquela data.

K) Quanto ao pagamento aos assistentes operacionais de acordo com as regras do trabalho por turnos, o Recorrido entendeu e entende que os trabalhadores em causa nunca tiveram o seu trabalho organizado por turnos, sendo que os pagamentos efectuados antes de Maio de 2009, ao abrigo da Lei n.º 62/79, de 30 de Março foram feitos em relação a trabalho nocturno e nunca a trabalho por turnos.

L) Sendo aplicável aos Associados do A. a Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, este diploma define o conceito de trabalho por turno, no seu artigo 149.º como “Considera-se trabalho por turnos qualquer modo de organização do trabalho em equipa em que os trabalhadores ocupem sucessivamente os mesmos postos de trabalho, a um determinado ritmo, incluindo o ritmo rotativo, que pode ser de tipo contínuo ou descontínuo, o que implica que os trabalhadores podem exercer o trabalho a horas diferentes no decurso de um dado período de dias ou semanas.”

M) Por sua vez, no âmbito da organização do regime de trabalho por turnos, o artigo 150.º do mesmo diploma legal determina no seu n.º 4 que “... O trabalhador só pode ser mudado de turno após o dia de descanso semanal obrigatório...”

N) Conforme se pode verificar pelas diversas escalas de serviço juntas aos autos, os trabalhadores não estão distribuídos de acordo com as regras do trabalho por turnos, na medida em que para o mesmo serviço podem estar escaladas duas pessoas para o período da manhã, duas para o período da tarde e uma para o período da noite e por exemplo no dia seguinte estar uma escalada para a manhã e duas para a tarde ou vice-versa.

O) As escalas são feitas de forma a satisfazer as necessidades dos doentes de cada serviço, pelo que num mês, ou até num dia da semana podem trabalhar duas assistentes operacionais, por exemplo à tarde, e no mês seguinte trabalhar apenas uma no horário da tarde, conforme os doentes se encontram em situação clínica mais grave ou menos grave. A repartição do horário semanal está também associado ao nível de cuidados que é preciso prestar aos doentes e ao grau de dependência destes.

P) Não tem razão o Recorrente quando alega que o facto da organização do trabalho não obedecer ao imperativo do artigo 150º nº 4 do RCTFP, tal traduz uma ilegalidade na forma da concreta organização do horário e da duração de trabalho;

Q) Ora, no caso concreto deste hospital, as escalas não são fixas nem se podem considerar rotativas, pois como já atrás se referiu são elaboradas pelos chefes de serviço e têm em conta as concretas necessidades do serviço, pelo que os trabalhadores não ocupam nas mesmas escalas qualquer sistema de rotatividade.

R) E, como o tribunal recorrido entendeu e muito bem, o recorrente não fez prova como lhe competia de que os seus associados faziam trabalho por turnos.

S) Nestes termos deverá improceder o recurso, pois competia ao Recorrente fazer a prova dos factos que alegava para que se considerasse constitutivo do direito à remuneração correspondente ao regime de trabalho por turnos e tal não foi provado.

Deverá improceder o recurso e ser confirmado o acórdão de primeira instância, assim se fazendo JUSTIÇA!

Consta do acórdão recorrido:

«Com base nos documentos juntos aos autos e no processo administrativo, considera-se provada a seguinte matéria de facto:

1. Até Maio de 2009 o Instituto Português de Oncologia, FG de Cbr... pagou aos representados do Autor o trabalho prestado por eles, ao abrigo das normas do Decreto-Lei n.º 62/79, de 30 Março (Facto provado por acordo);

2. O Instituto Português de Oncologia, FG de Cbr... enviou resposta à primeira signatária de um requerimento, datado de 28/7/2009, onde refere os fundamentos da sua decisão de, a partir do mês de Maio de 2009, passar a pagar aos representados do Autor o trabalho nocturno prestado por eles, nos termos do regime previsto pelo artigo 210.º da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro (Facto provado por documento, a fls 9 do processo instrutor);

3. Em 28 de Julho de 2009, os representados do Autor dirigem requerimento ao presidente do conselho de administração do IPO, Cbr..., referindo “… no mês de Julho não lhes foram pagos devidamente os turnos efectuados em Maio de 2009, vêm (…) requerer a respectiva rectificação conforme o expresso no Decreto-Lei n.º 62/79, de 30 de Março …” (Facto provado por documento, a fls 5 e segs do processo instrutor);

4. Em 24 de Setembro de 2009, o IPO Cbr... - FG, EPE responde à primeira subscritora do requerimento datado de 28 de Julho de 2009, solicitando o pagamento de turnos efectuados em Maio;

5. Em 25 de Maio de 2010, o Sindicato dos Trabalhadores em Funções Publicas e Sociais do C... (STFPSC) remeteu ao Réu, Instituto Português de Oncologia, FG, de Cbr..., doravante IPO, documento a solicitar o pagamento do trabalho efectuado pelos seus representados, ao abrigo dos artigos 5.º, 6.º e 7.º do DL 62/79, de 30 de Março, referindo também que “…mesmo que se entendesse que tal regime (Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro) era o aplicável, sempre os trabalhadores (…) têm a prestação da sua actividade organizada em regime de turnos…” (Facto provado por documento, a fls 35 e segs dos autos);

6. Em 24 de Junho de 2010, o Conselho de Administração do IPO respondeu ao Autor, em representação dos seus associados, referindo que “… Na sequência do requerimento que dirigiram ao Presidente do Conselho de Administração do Instituto Português de Oncologia de Cbr... – FG – EPE, a propósito da aplicação do Decreto-Lei 62/79, de 30 de Março…” foi respondido que “…Por força da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 121/2008, de 11 de Julho, foram revogados todas as disposições normativas que regulavam os conteúdos funcionais, condições de ingresso, de acesso, e estatutos remuneratórios daqueles trabalhadores…” (Facto provado por documento, a fls 39 dos autos).

- A não entender assim e persistindo na tese da aplicabilidade ao caso do RCTFP, deveria ter considerado provado que os associados do Recorrente têm o seu trabalho organizado por turnos e o direito a auferir a correspondente remuneração nesse regime, constante da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro (fundamento básico do pedido alternativo).

Apreciando.

Regime legal aplicável

O TAF fez uma útil resenha da evolução legislativa pertinente e procedeu de forma detalhada e produtiva à análise interpretativa das normas decisivas para resolução do caso, destacando-se com nota de concordância, além do mais, o segmento da fundamentação do acórdão que se transcreve:

O artigo 5.º da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro estabelece que “…O regime de duração e organização do tempo de trabalho aplicável ao pessoal das carreiras de saúde é o estabelecido nos respectivos diplomas legais…” (sublinhado nosso).

Pelo que,

O supracitado artigo 5.º mantém as normas relativas à duração e organização do tempo de trabalho previstas nos diplomas especiais das “carreiras de saúde”, sendo que não restam dúvidas que a carreira dos representados do Autor não faz parte das denominadas “carreiras de saúde”, mas antes da carreira de assistente operacional do regime geral das carreiras da função pública, por força da transição operada pelo artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 121/2008, de 11 de Julho ao determinar que “…São extintas as carreiras e categorias constantes dos mapas I a VI anexos ao presente decreto-lei…”. Neste âmbito prevê o mapa VI do citado diploma legal a extinção da carreira de “…auxiliar de acção médica (carreira dos serviços gerais dos estabelecimentos e serviços de saúde prevista no Decreto-Lei n.º 231/92, de 21 de Outubro)...”, transitando ela para a carreira de assistente operacional do regime geral da função pública.

In factum,

Em 1 de Janeiro de 2009, com a entrada em vigor da totalidade das normas da LVCR e do RCTFP que, em conjunto com outros diplomas, constituem o novo regime geral da função pública, a carreira de auxiliar de acção médica foi extinta, transitando estes trabalhadores para a carreira de assistente operacional do regime geral da função pública, pelo que afastada ficou, definitivamente, a inclusão destes trabalhadores no pessoal das denominadas “carreiras de saúde” a que o artigo 5.º do RCTFP (Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro) se refere e que, em matéria de duração e organização do tempo de trabalho, mantém em vigor o previstos nos regimes específicos dos respectivos diplomas legais.

(…)

Não pode, desde logo por esta razão, proceder o pedido do Autor no sentido de ser aplicável aos seus representados a Lei n.º 62/79, de 30 de Março.

Tendo eles transitado para a carreira de assistentes operacionais do regime geral da função pública e passando a ser titulares de um contrato de trabalho em funções públicas disciplinado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, as normas que lhes são aplicáveis em matéria de organização e duração do tempo de trabalho são as previstas no RCTFP (Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro).»

Pelo que, este Tribunal não atribui razão ao Autor, pois que a interpretação adequada da conjugação das disposições da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, do Decreto-Lei n.º 121/2008, de 11 de Julho e do Decreto-Lei n.º 62/79, de 30 de Março [Anote-se que o legislador, após publicar o conjunto de diplomas que constituem, hoje, o novo regime geral da função pública, deixando por revogar o Decreto-Lei n.º 62/79, de 30 de Março, mas introduzindo um artigo 5.º na Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro que mantém a especificidade das regras da duração e organização e tempo de trabalho do “pessoal das carreiras de saúde” eliminou quaisquer dúvidas interpretativas originadas pela redacção dos conceitos indeterminados usados no Decreto-Lei n.º 62/79, de 30 de Março, designadamente “ pessoal dos estabelecimentos hospitalares” e “pessoal hospitalar”, pois refere-se expressamente à manutenção em vigor das regras especiais existentes para o tempo e a organização do trabalho do “pessoal das carreiras de saúde”] resulta a necessidade de proceder a uma interpretação restritiva das disposições do Decreto-Lei n.º 62/79, de 30 de Março que se referem genericamente a “pessoal hospitalar” e “pessoal dos estabelecimentos hospitalares” circunscrevendo este conceito ao “pessoal das carreiras de saúde”, previstas no artigo 5.º da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, isto é, ao pessoal das carreiras da saúde não extintas e não integradas no regime geral da função pública.
De facto, não interpretar, hoje em dia, os preceitos do Decreto-Lei n.º 62/79, de 30 de Março restritivamente implicaria que o legislador estaria a permitir uma interpretação que atraiçoaria o seu pensamento actual, dizendo mais do que pretendia dizer.

Tudo visto e ponderado, este Tribunal determina não ser aplicável aos representados do Autor as disposições normativas do Decreto-Lei n.º 62/79, de 30 de Março.»

E que a interpretação restritiva feita pelo TAF corresponde a “sustentar materialmente diferentes formas de remunerar o trabalho, sem que tenha havido qualquer alteração do trabalho por eles prestado, quer na sua natureza, quer na sua quantidade, quer na sua qualidade” e, desse modo, incorreria em violação do princípio da “igualdade” consagrado no artigo 59º/1/a) da CRP.

Há nisto alguma desfocagem conceitual. Na verdade, aquilo que o TAF denomina “interpretação restritiva” do DL 62/79, mais não é, na realidade, do que um efeito necessário que decorre da “interpretação declarativa” da expressão “pessoal das carreiras da saúde” prevista no artigo 5º da Lei 59/2008. Ou seja, o que se trata é de uma normalíssima interacção entre normas, em que a norma do artigo 5º da Lei 59/2008 impõe um efeito restritivo no âmbito de aplicação possível do diploma precedente DL 62/79, salvaguardando que o seu regime subsista apenas em relação ao pessoal das carreiras da saúde, mas não ao demais “pessoal hospitalar” situado noutras carreiras.

Só poderia falar-se com propriedade em “interpretação restritiva” do DL 62/97 se estivesse em causa uma interpretação centrada exclusivamente neste diploma legal, em suma, se o regime legal aplicável se esgotasse neste diploma, o que obviamente não é o caso.

De resto, no acórdão recorrido diz-se isto mesmo na abordagem à interpretação segundo o elemento sistemático, nestes termos «No caso do âmbito de aplicação subjectivo do Decreto-Lei n.º 62/79, de 30 de Março, mesmo que não tivesse sido intenção do legislador de 1979 abranger apenas o pessoal das carreiras da saúde em sentido estrito, o facto é que, hoje, atendendo ao elemento sistemático da interpretação jurídica, não pode deixar de ser essa a interpretação correcta, pois que importa analisar o conjunto de diplomas e normas que disciplinam o regime geral da função pública actuais.»

Não se pode ver nisto uma desigualdade ilícita à luz do artigo 59º/1/a) da CRP porque as exigências, responsabilidade e conteúdos funcionais das carreiras de assistente operacional são completamente diversas daquelas previstas para as designadas “carreiras da saúde” (enfermagem, médica de clínica geral, médica de saúde pública, médica hospitalar, técnico de diagnóstico e terapêutica, técnico superior de saúde) e, portanto, há fundamentação material mais que suficiente para justificar os diversos regimes remuneratórios.

Por outro lado, aquilo que o Recorrente chama de “mera operação cosmética (quando passa a chamar aos auxiliares de acção médica, assistentes operacionais)”, é realmente uma opção política e legislativa que, criticável ou não de jure condendo, seguramente não ofende o invocado princípio constitucional.

Veio ainda o Recorrente juntar com a sua alegação de recurso um documento superveniente (fls. 414-415) que lhe suscita a seguinte alegação:

«Já no decurso da lide sobre a qual recaiu o presente acórdão, veio o Ministério da Saúde (ACSS), através da Circular Informativa n.º 3/2013/DRH-URT, de 22.02.2013 (que se junta, como Doc. 1), esclarecer qual o “Regime de remuneração da prestação de trabalho noturno, suplementar e extraordinário aplicável aos trabalhadores dos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde”, aí se sustentando que não obstante os assistentes operacionais não se encontrarem formalmente integrados nas designadas “carreiras da saúde”, é-lhes aplicável o regime legal constante do Decreto-lei n.º 62/79, de 30 de Março, na medida em que exerçam funções de apoio directo à prestação de cuidados de saúde, como é o caso dos representados do recorrente».

Este facto, não apreciado no acórdão recorrido porque apenas foi invocado em sede de recurso, carece de qualquer potencial para infirmar a decisão do TAF, porque, como é óbvio, enquanto “circular informativa” contém um mero parecer emanado pela Direcção Administração Central do Sistema de Saúde, I.P., que não altera a lei nem vincula os Tribunais e, no máximo, poderá traduzir uma orientação para os serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde aos quais se dirige.

É uma questão interna da Administração Pública e do relacionamento entre as diversas entidades que a compõem, apartada do litígio que se dirime nestes autos.

Confirma-se assim a decisão do TAF no sentido da inaplicabilidade aos representados do Recorrente do regime do DL 62/79, de 30/3, improcedendo as conclusões em sentido diverso.

E na verdade o artigo 640º do CPC põe um “ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”, nestes termos:

«1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizado, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.»

No caso, o erro invocado residiria na indevida omissão como facto provado que os associados do Recorrente exerciam a respectiva actividade laboral organizada por turnos.

Ora, diga-se em primeiro lugar que o Recorrente não se desincumbe do ónus de especificar os concretos meios probatórios constantes do processo que impunham decisão diversa.

Especificar é indicar os documentos de forma precisa e inequívoca, sendo que o processo está organizado por folhas numeradas exactamente para propiciar confortavelmente essa tarefa.

Pela mesma razão que nos registos de gravação a lei incumbe ao recorrente “indicar com exactidão as passagens da gravação em que se fundamenta o recurso” - art. 640/2/a) - igualmente se lhe exige que especifique os documentos constantes do processo pelos números das folhas respectivas.

Mais. De nada serve invocar a confissão desse facto no articulado do Réu, uma vez que este, pelo contrário, nega explicitamente que o trabalho dos associados do Recorrente fosse organizado por turnos. E justamente para demonstrar essa tese negativa é que junta os documentos globalmente aludidos, mas não “especificados”, pelo Recorrente.

A designação “escalas dos turnos” com que Recorrente classifica esses documentos é da sua própria lavra, pois dos documentos não consta essa expressão, mas sim “horário de pessoal auxiliar”, consignando-se ainda conforme os casos os termos “Planeado”, “Programado”, “Realizado” ou “Trocas”, assim como as datas, horas e tipos de serviços (“cirurgia”, CCPU/UCI”, “Cuidados paliativos”, “telefonistas”, etc.). E nos articulados, o Recorrido afirma que “O A. bem sabe que os seus associados não trabalham por turnos” (cfr. v.g. art. 28º da contestação) o que, obviamente corresponde à impugnação e não à confissão de que está instituído o regime de trabalho por turnos.

Note-se que nem sequer a Circular Informativa da ACSS, supra mencionada, alude ao trabalho por turnos.

Ora, falhada a demonstração do facto da existência de turnos, não é logicamente possível proceder à indagação sobre a existência de ilegalidades na forma da concreta organização dos turnos, que o Recorrente alega na sua conclusão 16.

De resto, essa tarefa redundaria num radical desvio em relação ao tema tratado no acórdão recorrido, sendo certo que, naquela via caberia ao Recorrente invocar e caracterizar concretamente esses vícios, o que não fez, provavelmente porque isso implicaria uma reformulação total das remunerações que foram auferidas pelos seus associados a título de trabalho extraordinário e nocturno. Por outras palavras, o direito ao subsídio de turno iria provavelmente contender, nalguma medida, com o direito à remuneração acrescida inerente àquele tipo de trabalho nocturno, devendo então ser feito um ajustamento e não uma duplicação remuneratória por dois sistemas diversos.

Aprofundar esta temática já seria entrar na análise da questão de saber se o trabalho deveria ter sido organizado por turnos e em que termos (sabido que, como se refere no acórdão recorrido, a lei contempla vários tipos de turnos) questão que seria teoricamente legítimo colocar mas que concretamente não está em causa, pois a decisão do TAF se confinou, sem ser arguida de omissão de pronúncia, à questão de saber se efectivamente o trabalho estava ou não organizado por turnos, tendo respondido como se viu pela negativa.

Finalmente, não é possível remeter para sede executiva a liquidação de direitos que não foram declarados em sede declarativa.

E deste modo improcedem na totalidade as conclusões do Recorrente.

Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente.