I – RELATÓRIO

Recorrente: DCR

Recorrido: Ministério da Defesa Nacional / Chefe do Estado-Maior da Força Aérea

Vem o recurso interposto da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente “excepção relativa ao uso indevido de acção administrativa comum”, absolvendo o Réu da instância.

O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):

“1 - O presente Recurso vai interposto da Douta Sentença proferida que julgou procedente a excepção relativa ao uso indevido de acção administrativa comum, absolvendo o Réu da instância.

2 - Decidindo como decidiu, a Douta Sentença não leva em linha de conta factos alegados pelo Recorrente, cuja prova foi carreada para os Autos, e que jamais foram impugnados pelo Réu.

3 - A sentença ora recorrida desconsidera a prova dos mesmos em clara violação dos artigos 515.º e 659.º do C. P. Civil (ex vi artigo 1.º do CPTA).

4 - Os factos levados em linha de conta na sentença ora recorrida são erroneamente interpretados;

5 - A sentença ora recorrida viola os artigos 37.º n.º 1 e 2 do CPTA, ao decidir que a acção administrativa comum não é adequada e idónea; o artigo 38.º, ao considerar que não podia haver convolação da acção administrativa comum em acção administrativa especial por ter decorrido o prazo para a impugnação dos actos administrativos anuláveis; os artigos 2.º do CPTA, 20.º e 268.º da CRP, ao recusar a aplicabilidade in casu da acção administrava comum e o artigo 95.º n.º 1 do CPTA.

6 - O Recorrente intentou Acção Administrativa Comum sob a forma de processo ordinário contra o Ministério da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar, pedindo a condenação do Réu a reconhecer que a doença de que padece foi adquirida em serviço de campanha, condenando-se, consequentemente, o mesmo a qualificá-lo como Deficiente das Forças Armadas ao abrigo dos artigos 1.º e 2.º do Decreto Lei 43/76, de 20 de Janeiro.

7 - A Douta Sentença considerou que, nos termos do art. 38º, nº 2, do CPTA a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto impugnável.

8 - Perante o petitório apresentado a forma processual aplicável in casu não pode deixar de ser a acção administrativa comum.

9 - O artigo 37.º, n.º 2, alínea b) do CPTA refere que seguem designadamente a forma de acção administrativa comum os processos que tenham por objecto litígios relativos ao "Reconhecimento de qualidades ou do preenchimento de condições”.

10 – O artigo 37.°, n.º 2, alínea e) refere que seguem designadamente a forma de acção administrativa comum os processos que tenham por objecto litígios relativos a "Condenação da Administração ao cumprimento de deveres de prestar que directamente decorram de normas jurídico-administrativas e não envolvam a emissão de um acto administrativo impugnável, ou que tenham sido constituídos por actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, e que podem ter por objecto o pagamento de uma quantia, a entrega de uma coisa ou a prestação de um facto.”

11 – O fim tido em vista com a acção sub judice, para além do reconhecimento da qualidade de Deficiente das forças Armadas, é também, por consequência necessária da procedência daquele pedido, o ulterior cumprimento de deveres de prestação pecuniárias directamente decorrentes de tal regime.

12 - No âmbito da acção administrativa intentada, o Autor alegou e provou os factos constitutivos do seu direito e pediu ao tribunal que declarasse esse direito, quando não existe qualquer decisão definitiva da administração a negá-lo.

13 - A tutela jurisdicional efectiva do Autor, sobre a existência ou não do direito, apenas pode ser conseguida através da acção administrativa comum, porque não foi proferido qualquer acto administrativo definitivo e lesivo da sua situação jurídica.

14 - E o recurso a acção administrativa especial, por falta de decisão ao requerido pelo Recorrente em 01/08/2008, também não assegurava aquela tutela jurisdicional efectiva porquanto corria o risco do Tribunal chegar à conclusão de que não estava perante um acto administrativo definitivo e lesivo para efeitos do artigo 268.º da CRP.

15 - Consequentemente cremos que a Douta Sentença recorrida interpretou e aplicou erradamente o artigo 120.º do CPA, incorrendo assim em erro de julgamento e violação de Lei, o que deverá conduzir à sua revogação, o que, desde já, se requer.

16 - Entende o Recorrente que, in casu, estamos perante a materialidade subjacente a um acto administrativo e não ao acto administrativo em si próprio – neste sentido o documento n.º 5 junto aos Autos com a PI.

17 – Do teor das normas do Decreto-Lei n.º 43/76, bem como do fim visado pelo legislador com este diploma, patente no seu preâmbulo, só poderá resultar a imposição de uma conduta obrigatória à Administração: levar em conta, para a qualificação do Recorrente, o regime estabelecido em tal diploma legal.

18 - Ao cumprir tal obrigação, a entidade administrativa não está a decidir exercendo poderes de autoridade, tendo o interessado num correspectivo estado de sujeição, mas antes a cumprir uma obrigação directamente decorrente de norma jurídica administrativa.

19 – Assim, encontra-se preenchido o âmbito de aplicação do artigo 37.°, n.º 2 alíneas b) e e) do CPTA.

20 - Pelo que, a decisão recorrida procedeu a uma incorrecta interpretação da norma contida no artigo 37°, nº 2 alíneas b) e e) do CPTA, ao considerar que o pedido da Recorrente não decorre directamente de normas jurídicas antes envolve a emissão de um acto administrativo, incorreu em erro de julgamento e vício de violação de lei, devendo, por isso, ser revogada.

21 - Ao recusar a aplicabilidade da acção administrava comum, a Douta Sentença violou os princípios do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva previstos no art. 2º do CPTA e no art. 20º da CRP, devendo, também com este fundamento ser revogada.

22 - A Douta Sentença lança mão do artigo 38.º n.º 2 do CPTA.

23 – A Doutrina vem entendendo que o que n.º 2 do artigo 38.º do CPTA estabelece é um regime de exclusão ou diminuição da mesma quando a negligência processual do lesado, por falta ou deficiente impugnação contenciosa do acto administrativo ilegal ou utilização de meios processuais acessórios, tenha contribuído para a produção ou agravamento dos danos.

24 - A ratio desta norma não nos parece que tenha aplicação no caso em concreto.

25 - O Recorrente não pretende anular qualquer acto, mas sim que a sua situação seja reconhecida e enquadrada num determinado regime legal, de acordo com os documentos emitidos pelo próprio Réu, com as necessárias e consequentes ulteriores repercussões pecuniárias de tal enquadramento.

26 - Daí que se defenda que não se verifica uma identidade plena entre o efeito pretendido pelo Recorrente com o presente Processo e aquele que resultaria da anulação do despacho de 24/06/2008, não havendo lugar, à aplicação do disposto no artigo 38.º, n.º 2 do CPTA.

27 - Assim, resulta, que a Douta Sentença interpretou e aplicou erradamente o artigo 38.º, nº 2 do CPTA, incorrendo assim em erro de julgamento, o qual motiva a sua revogação, o que se requer.

28 - Mesmo que se considere que a acção administrativa comum é inidónea, tal facto não é necessariamente condutor à absolvição da instância.

29 - Nos termos do artigo 7.º do CPTA, e de acordo com os princípios anti-formalistas, pro actione e pro favoritate instantiae (favorecimento processual), deveria ter havido convolação do meio processual em meio processual adequado.

30 - Considerando que no caso sub judice está em causa a defesa de um direito pessoal, concretamente individualizado, não nos merece dúvidas, caso se considere a acção administrativa comum como inidónea, que o processo de intimação poderia ser o meio adequado para assegurar a tutela plena e eficaz do Direito do Recorrente.

31 - Tal solução, já foi expendida no Douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 31-01-2008 (processo 03290/07), “o facto de no prazo referido no artigo 69° do CPTA a recorrente não ter impugnado contenciosamente o acto tácito de indeferimento ou não ter pedido a condenação da Administração na prática de acto devido não impede a recorrente de agora o poder fazer, utilizando o meio processual que estiver ao seu alcance e for mais adequado (…) ", continuando "sendo de realçar que o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias constitui um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança nas situações em que as outras formas de processo do contencioso não se revelem aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias" (itálico nosso).

32 – Ao não procedido a tal convolação, para que o direito do ora Recorrente pudesse obter a tutela pretendida, a Douta Sentença violou o disposto nos art. 199º n° 1 e art. 265-A do CPCs ex vi art. 1º do CPTA, no art. 7º do CPTA e os princípios anti-formalista, pro actione e pro favoritate instantiae (favorecimento do processo), devendo, também com estes fundamentos, ser revogada.

33 - Ao exposto acresce que, a Douta Sentença proferida não decidiu as questões suscitadas pelas partes, desconsiderando totalmente todos os documentos juntos pelo Recorrente com a PI.

34 - Nomeadamente, os documentos n.º 1 e n.º 5 juntos pelo Autor, são documentos emitidos pelo próprio Réu, que colocam em causa, porque com ela contraditórios, toda a tese que o Réu apresentou.

35 - Ao não serem considerados, assim como as questões que lhe subjazem, a Douta Sentença violou os artigos 95.º, n.º 1, do CPTA, e os artigos 515.º e 659.º do C. P. Civil (ex vi artigo 1.º do CPTA).

Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exa. doutamente suprirão, deverá ser dado provimento ao presente recurso e em consequência ser revogada a Douta Sentença recorrida a qual deverá ser substituída por outra que condene o Réu em todo o pedido, fazendo-se, dessa forma a costumada Justiça.

O Recorrido contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:

“a) Com a presente ação administrativa comum o Recorrente pretende o reconhecimento da doença de que padece como adquirida em serviço, e consequentemente, que o Recorrido o qualificasse como Deficiente das Forças Armadas (DFA).

b) Tal qualificação como DFA não é automática e envolve a emissão de atos administrativos, que após o seu proferimento poderão ser objeto de impugnação, nos termos do disposto nos normativos legais aplicáveis, nomeadamente o Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de janeiro e a Lei 46/99, de 16 de junho.

c) O Recorrente deveria ter impugnado o ato do General CPESFA de 24JUN08, que não autorizou a abertura do processo de averiguações, e fazê-lo através de ação administrativa especial de impugnação de ato administrativo, prevista e regulada nos artigos 46º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).

d) Não é verdade que o Recorrente “não pretende anular qualquer ato, mas sim que a sua situação seja reconhecida e enquadrada num determinado regime legal (…).”

e) Pois foram praticados atos administrativos e que a Administração atuou investida dos seus poderes de autoridade, atos esses que resultaram no indeferimento da pretensão do ora Recorrente, e cuja lesividade é incontestável.

f) A ação intentada pretendia o mesmo efeito da anulação do referido ato não impugnado em tempo e a condenação à prática de outro que se consubstanciaria no reconhecimento da doença do ora recorrente como adquirida em serviço.

g) Também não poderia ter sido mandado seguir o processo com a forma adequada, por notoriamente extemporâneo, nos termos do nº 1 do artigo 69º do CPTA, pelo que se trataria de um ato inútil.

h) Pelo que não padece a douta sentença de qualquer dos vícios pretendidos pelo Recorrente.

Nestes termos e nos mais de direito e invocando o doutíssimo suprimento, deve ser negado provimento ao presente recurso para todos os efeitos e com todas as consequências legais, como é de direito e da mais liminar JUSTIÇA”.

O Ministério Público, ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA e em termos que se dão por reproduzidos, pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso.

As questões suscitadas e a decidir, se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida violou os artigos 515º e 659º, ambos do CPC61, e artigos 2º, 37º, nºs 1 e 2, 38º, todos do CPTA, e 20º e 268º da CRP, e ainda os artigos 7º, 95º, nº 1, ambos do CPTA, 199º, nº 1, e 265º-A, ambos do CPC ex vi artigo 1º do CPTA, nas vertentes suscitadas pelo Recorrente adiante identificadas.

Cumpre decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – Os factos assentes na decisão recorrida.

Na sentença sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:

1) O Autor foi incorporado na Força Aérea como em 19 de Maio de 1969, tendo sido mobilizado para Moçambique onde esteve de 1972 a 1974.

2) O A. solicitou a abertura de processo de averiguações por doença-stress pós-traumático alegadamente adquirida durante o cumprimento do serviço militar em Moçambique.

3) Em 10 de Janeiro de 2007, foi enviado para a Direcção de Saúde da Força Aérea o expediente relativo ao A. e remetido pela rede nacional de apoio a militares e ex- militares portadores de Stress Pós-Traumático.

4) O A. foi observado por psicólogo da Força Aérea que concluiu que “outras situações da vida poderão ter sido motivadoras da situação actualmente invocada, além de que não se identificaram quais os motivos que objectivamente tivessem constituído aquele agente stressor de natureza extrema” propondo a “avaliação por parte da psiquiatria, não se detectando outros elementos a considerar” (fls. 22 a 24 do p.a.).

5) O médico psiquiatra do Hospital da Força Aérea concluiu que “não existiu um agente stress de natureza extrema, nem houve sintomatologia ou dificuldades de adaptação num período relativamente curto de acordo com os critérios necessários para o diagnóstico de PTSD” (fl. 21 do p.a.).

6) A Direcção de Saúde, analisados os documentos referidos em 4) e 5), emitiu o seguinte parecer: “Sem critérios operativos para diagnóstico de PTSD” (fl. 19 do p.a.)

7) Por despacho do CPESFA de 20 de Novembro de 2007 foi decidido não autorizar a abertura do processo de averiguações com fundamento expresso nos pontos n.ºs 3 a 6 da Informação constantes de fls. 16 e 17 do p.a. que aqui se considera reproduzida.

8) Tal despacho foi notificado ao A. por oficio n.º 076094 de 23.11.2007 (fl. 14 e 15 do p.a.).

9) Em 2008, o A. apresentou novo pedido de abertura de processo de averiguações (fls. 9 e 10 do p.a.).

10) Por despacho do CPESFA de 24 de Junho de 2008 foi decidido não autorizar a abertura do processo de averiguações com os fundamentos expresso nos pontos n.ºs 4 e 5 da Informação de fls. 12 e 13 do p.a..

11) Tal despacho foi comunicado ao A. por oficio n.º 045622 de 26 de Junho de 2008 (fl. 11 do p.a.).

12) Em 1 de Agosto de 2008 o A. apresentou o requerimento constante de fls. 5 do p.a. requerendo ao Ministro da Defesa Nacional que mandasse “abrir um processo de averiguações à Força Aérea Portuguesa”, “contestar, reclamar e impugnar o tipo de tratamento que a Força Aérea preconiza aos ex-combatentes do Ultramar” e “solicitar à Força Aérea Portuguesa o artigo 1º e 2º do Decreto-lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, que reconhece o direito à reparação material e moral que assiste aos deficientes das Forças Armadas” (fl. 5 do p.a.).

13) A presente acção foi intentada no dia 19 de Abril de 2010.

Não se mostram alegados factos cuja não prova haja relevado no discurso dirimente e na decisão sob recurso.

II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO

Vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir, já acima elencadas.

II.2.1. — Da violação dos artigos 515º e 659º, ambos do CPC61, e 95º, nº 1, do CPTA.

Alega o Recorrente que a decisão sob recurso não leva em linha de conta factos alegados pelo Recorrente e não impugnados, cuja prova foi carreada para os autos.

Acrescenta, nesta matéria, nas últimas três conclusões da sua legação:

33 - Ao exposto acresce que, a Douta Sentença proferida não decidiu as questões suscitadas pelas partes, desconsiderando totalmente todos os documentos juntos pelo Recorrente com a PI.

34 - Nomeadamente, os documentos n.º 1 e n.º 5 juntos pelo Autor, são documentos emitidos pelo próprio Réu, que colocam em causa, porque com ela contraditórios, toda a tese que o Réu apresentou.

35 - Ao não serem considerados, assim como as questões que lhe subjazem, a Douta Sentença violou os artigos 95.º, n.º 1, do CPTA, e os artigos 515.º e 659.º do C. P. Civil (ex vi artigo 1.º do CPTA).”.

O Recorrente não identifica as questões suscitadas pelas partes e que o Tribunal não terá decidido, segundo a conclusiva alegação.

E, para além da mera indicação dos cinco documentos apresentados, não identifica os concretos factos nem motiva a sua alegação em ordem a saber-se da pertinência dos ignorados factos para a decisão em causa, ou em que medida o seu não assentamento implicou violação dos apontados normativos, atendendo às questões que o Tribunal entendeu cumprir-lhe solucionar e sendo certo que nenhum facto alegado teve relevância, pela sua não prova, no âmbito do decidido.

Se bem que o tribunal esteja obrigado a decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, como dispõe o nº 1 do artigo 95º do CPTA, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, no caso presente a decisão apreciou e decidiu matéria de excepção dilatória, cuja procedência conduziu à absolvição da instância, o que, como se sabe, obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa — era assim no CPC de 1961 (artigo 493º) e assim é no actual CPC2013, pelo disposto no nº 2 do artigo 576º.

Improcede a alegação nesta matéria.

II.2.2. — Da violação dos artigos 37º, nºs 1 e 2, 2º e 95º, nº 1, todos do CPTA e artigos 20º e 268º, ambos da CRP.

Alega o Recorrente, numa síntese ínsita na conclusão 5 e desenvolvida nas seguintes, que “A sentença ora recorrida viola os artigos 37.º n.º 1 e 2 do CPTA, ao decidir que a acção administrativa comum não é adequada e idónea; o artigo 38.º, ao considerar que não podia haver convolação da acção administrativa comum em acção administrativa especial por ter decorrido o prazo para a impugnação dos actos administrativos anuláveis; os artigos 2.º do CPTA, 20.º e 268.º da CRP, ao recusar a aplicabilidade in casu da acção administrava comum e o artigo 95.º n.º 1 do CPTA.”.

Nesta matéria, decidiu o Tribunal a quo:

“Sobre a pretensão material do A. – o reconhecimento de doença adquirida em serviço - incidiram dois actos administrativos – o primeiro praticado em 20.11.2007 e o segundo em 24.06.2008, que foram notificados ao A..

Há muito que decorreu o prazo de impugnação desses actos, previsto no art.º 58º, n.º 2, alínea b) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (mesmo admitindo-se que o requerimento de 1 de Agosto de 2008 constitua um recurso hierárquico e, portanto, que a sua apresentação suspendeu o prazo em curso (art.º 59º, n.º 4 do CPTA).

Assim sendo, tais actos eram já inimpugnáveis à data da instauração da presente acção, como alega o R..

Nos termos do art.º 38º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, “nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por actos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um acto administrativo que já não possa ser impugnado”.

Mas, de acordo com o n.º 2 deste mesmo preceito legal “sem prejuízo do disposto no número anterior, a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável”.

“A possibilidade da invocação, pelo interessado, da ilegalidade de um acto administrativo relativamente ao qual já tenham decorrido os prazos de impugnação, no âmbito de uma acção administrativa comum só pode dirigir-se a obter efeitos jurídicos não coincidentes com os que resultariam da propositura de uma acção de impugnação. Para tanto, é necessário que exista uma norma ou princípio de direito substantivo que permita retirar da ilegalidade do acto uma outra consequência que não seja a da reconstituição da situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado, e, portanto, da remoção dos efeitos directamente decorrentes do acto ilegal (M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, Comentário do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2.º edição revista, 2007, Almedina, pág 226 e 227). Ora, o efeito que o A. pretende retirar da presente acção é o mesmo que retiraria da anulação do acto e consequente condenação na prática do acto devido: o reconhecimento da sua doença como adquirida em serviço.

(Note-se ainda que o prazo para instauração de acção de condenação à prática de acto devido também já se encontra esgotado, nos termos do art.º 69º, n.º 1 do CPTA pelo que carece de sentido a convolação desta acção em acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido).

Assim sendo, verifica-se in casu excepção dilatória inominada decorrente da inadmissibilidade legal do uso da acção administrativa comum, determinante da absolvição da instância, nos termos dos art.ºs 38º, n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e 576º, n.º 2 do Código de Processo Civil.

O assim decidido não merece a censura que o Recorrente arroja.

Quanto à violação do artigo 95º, nº 1, do CPTA, já acima se apreciou a questão e para ela remetemos.

Vejamos o mais.

Precedido de relatório médico de psicologia, datado de 20-03-2007, que concluiu, designadamente, pela proposta de avaliação por parte da psiquiatria, o relatório médico de psiquiatria do Serviço de Gestão de Doentes do Hospital da Força Aérea, datado de 12-09-2007, concluiu, relativamente a DCR: “No que respeita à Perturbação de Stress Pós Traumático (PTSD) não existiu um agente de stress de natureza extrema, nem houve sintomatologia ou dificuldades de adaptação num período relativamente curto de acordo com os critérios necessários para o diagnóstico de PTSD”.

Por decisão do CPESFA, de 20-11-2007, foi decidido não autorizar a abertura do processo de averiguações, com fundamento no facto de a Junta de Saúde da Força Aérea ter emitido o seguinte parecer, com data de 11 de Outubro de 2007: “Sem critérios operativos para diagnóstico de PTSD”.

O ora Recorrente foi notificado desta decisão.

Com data de 03-03-2008, o Recorrente formulou de novo pedido, designadamente, de que fosse apresentado a nova junta de saúde da Força Aérea, “a fim de lhe ser atribuído grau de desvalorização para que venha a ser considerado Deficiente das Forças Armadas ao abrigo do Dec.-Lei Nº 43/76, de 20 de Janeiro”.

Por despacho do CPESFA, de 24 de Junho de 2008, foi decidido não autorizar a abertura do processo de averiguações com os fundamentos, em síntese, no facto de não resultar dos pedidos formulados elementos novos susceptíveis de apreciação e havendo decisão anterior proferida há menos de 2 anos «sobre mesmo pedido formulado pelo mesmo particular com os mesmos fundamentos» não existir dever legal de decisão em face do disposto no nº 2 do artigo 9º do CPA.

Tal despacho foi comunicado ao Recorrente por ofício de 26 de Junho de 2008.

De seguida, com data de 1 de Agosto de 2008, o Recorrente apresentou ainda outro requerimento pedindo ao Ministro da Defesa Nacional, entre o mais, que mandasse “abrir um processo de averiguações à Força Aérea Portuguesa” e “solicitar à Força Aérea Portuguesa o artigo 1º e 2º do Decreto-lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, que reconhece o direito à reparação material e moral que assiste aos deficientes das Forças Armadas”.

Não se vislumbra decisão administrativa sobre o mesmo.

A presente acção foi intentada no dia 19 de Abril de 2010.

Vejamos.

O Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, reconhece o direito à reparação material e moral que assiste aos deficientes das forças armadas e institui medidas e meios que concorram para a sua plena integração na sociedade.

O nº 2 do artigo 1º introduz o conceito de deficiente das forças armadas e o artigo 2º versa sobre a interpretação de conceitos inseridos naquele artigo 1º, designadamente os de “serviço de campanha ou campanha”, de “circunstâncias directamente relacionadas com o serviço de campanha” e “exercício de funções e deveres militares e por motivo do seu desempenho, em condições de que resulte, necessariamente, risco agravado equiparável ao definido nas situações previstas nos itens anteriores”.

Relativamente a este último refere o nº 4 desse artigo 2º que “engloba aqueles casos especiais, não previsíveis, que, pela sua índole, considerado o quadro de causalidade, circunstâncias e agentes em que se desenrole, seja identificável com o espírito desta lei”.

E acrescenta: “A qualificação destes casos compete ao Ministro da Defesa Nacional, após parecer da Procuradoria-Geral da República.”.

Em face de tal regime, é de concluir que a qualificação de deficiente das forças armadas não resulta directamente da lei, mas antes, com respaldo na mesma, tem como fonte directa a prática de um acto jurídico unilateral de autoridade, na sequência de um processo de verificação, a efectuar pelo Ministro da Defesa Nacional, de pressupostos jus-materiais que a lei releva para o efeito, vertidos, designadamente, no referido nº 2 do artigo 1º e artigo 2º, ambos do Decreto-Lei nº 43/76, nomeadamente, ter o interessado adquirido uma diminuição na capacidade geral de ganho, vindo a sofrer, mesmo a posteriori, uma diminuição permanente, causada por lesão ou doença, adquirida ou agravada, consistindo em perda anatómica, prejuízo ou perda de qualquer órgão ou função.

O Recorrente invoca, face ao petitório apresentado, o disposto nas alíneas b) e e) do nº 2 do artigo 37º do CPTA como suporte adjectivo da forma de processo em face do pedido formulado na petição inicial de condenação do réu “a reconhecer que doença de que padece o Autor foi adquirida em serviço de campanha, condenando-se, consequentemente, o mesmo a qualificá-lo como Deficiente das Forças Armadas ao abrigo dos artigos 1º e 2º do Decreto Lei 43/76, de 20 de Janeiro”.

Sem razão, todavia.

A alínea e) contempla situações de pretensões dirigidas à condenação da Administração ao cumprimento de deveres de prestar, que podem ter por objecto o pagamento de quantias, a entrega de coisas ou a prestação de factos, e não pretensões de condenação à prática de acto devido.

Como bem referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª ed., p. 239, “trata-se de pretensões que não se confundem com as de condenação à prática de acto devido (que seguem a forma de acção administrativa especial, visto que o que aqui se exige não é a emissão de um acto administrativo, do qual porventura dependa o reconhecimento do direito a eventuais prestações, mas a própria realização da actuação material na qual se consubstanciam as prestações devidas”.

Quanto à invocada alínea b), na esteira do entendimento, que aqui se adopta, dos Autores supra mencionados — op. cit, pp. 228-230 —, dir-se-á que o reconhecimento de qualidades ou do preenchimento de condições ali previsto “corresponde tipicamente a uma acção de simples apreciação, destinando-se a obter uma sentença que torne certo o direito ou interesse que está em causa”.

Enquanto acção de simples apreciação, a acção de reconhecimento de direitos tem por finalidade tornar certo o direito e não a de obter uma pronúncia condenatória.

“Como se reconheceu, porém, no acórdão do STA de 31 de Maio de 2005 (Processo nº 78/04), «o pedido de reconhecimento de um direito pressupõe a existência de uma anterior norma legal onde radica o direito a reconhecer, ou seja, de uma norma que, desde que verificados determinados pressupostos ou requisitos, projecta directamente na esfera jurídica do destinatário o direito que pretende seja reconhecido». Temos, assim, que a existência do direito deverá encontrar-se já subjectivada na esfera jurídica do interessado. Por isso se entende que não é susceptível de reconhecimento através de uma acção deste tipo um direito cujo conteúdo esteja dependente de futura regulamentação ainda não publicada, visto que o poder judicial não pode substituir-se para esse efeito ao poder administrativo, sob pena de violação do princípio da separação de poderes (cfr. acórdãos do STA (Pleno) de 27 de Novembro de 2008, Processo nº 208/08, e do TCA Norte de 26 de Outubro de 2006, Processo nº 654/2001”.

E este é o ponto fulcral: Sob pena de violação do princípio da separação de poderes a que aludem os artigos 111º e 110º, nº 1, ambos da CRP, não é susceptível de reconhecimento através da intentada acção administrativa comum o direito não subjectivado na esfera jurídica do interessado ora Recorrente, tal como peticionado, e cujo conteúdo antes depende de definição pela Administração — o ora Recorrido, neste caso —, envolvendo valorações próprias do exercício da função administrativa, no âmbito das atribuições que a lei lhe comete.

Quanto à consideração de que a acção administrativa comum não pode a mesma ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável, como refere o nº 2 do artigo 38º do CPTA, no plano estritamente processual que a norma pressupõe, afigura-se de despicienda aplicação, na medida em que, uma vez anulado o acto pelo qual foi decidido não autorizar a abertura do processo de averiguações, a reconstituição da situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado não implica nem impõe o reconhecimento pretendido com o pedido de condenação do réu “a reconhecer que doença de que padece o Autor foi adquirida em serviço de campanha, condenando-se, consequentemente, o mesmo a qualificá-lo como Deficiente das Forças Armadas ao abrigo dos artigos 1º e 2º do Decreto Lei 43/76, de 20 de Janeiro”.

Na verdade, a situação jurídica do Recorrente na matéria em causa mostra-se definida por acto administrativo que decidiu pela não autorização da abertura do processo de averiguações.

Dispõe o nº 1 do artigo 66º do CPTA que a acção administrativa especial pode ser utilizada para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado.

Para tanto, e reunidos os pressupostos a que alude o artigo 67º do CPTA, dever-se-ia sempre observar o atinente prazo.

Esses prazos são de um ano, em situações de inércia da Administração, e, tendo havido indeferimento, de três meses, tal como vertido no artigo 69º do CPTA.

Pelo que, havia ainda a possibilidade de, através de acção administrativa especial para a qual se pudesse convolar a intentada acção administrativa comum, poder apreciar-se o pedido formulado pelo ora Recorrente.

E o Tribunal a quo efectuou essa ponderação.

Todavia, como bem decidiu, “Note-se ainda que o prazo para instauração de acção de condenação à prática de acto devido também já se encontra esgotado, nos termos do art.º 69º, n.º 1 do CPTA pelo que carece de sentido a convolação desta acção em acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido”.

Sem prejuízo do acesso ao direito (sobre o qual o Recorrente não verteu específica argumentação) e à tutela jurisdicional efectiva a que aludem os invocados artigos 20º e 268º da CRP.

Termos em que improcede a alegação nesta matéria.

II.2.3. — Da violação dos artigos 7º do CPTA, 199º, nº 1, e 265º-A, ambos do CPC ex vi artigo 1º do CPTA e dos princípios anti-formalista, pro actione e pro favoritate instantiae.

Entende o Recorrente que o processo deveria ter sido convolado para o meio processual adequado, qual seja, desta feita, o processo de intimação, por entender que “está em causa a defesa de um direito pessoal, concretamente individualizado”, asseverando que “tal solução, já foi expendida no Douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 31-01-2008 (processo 03290/07)”, transcrevendo o seguinte segmento: “o facto de no prazo referido no artigo 69° do CPTA a recorrente não ter impugnado contenciosamente o acto tácito de indeferimento ou não ter pedido a condenação da Administração na prática de acto devido não impede a recorrente de agora o poder fazer, utilizando o meio processual que estiver ao seu alcance e for mais adequado (…) ", continuando "sendo de realçar que o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias constitui um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança nas situações em que as outras formas de processo do contencioso não se revelem aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias".

A questão, todavia, não é de mera forma do processo, mas também de substância.

Ao referir o processo de intimação, com referência à “defesa de um direito pessoal, concretamente individualizado” o Recorrente terá em mente o processo para protecção de direitos, liberdades e garantias cujo regime se mostra vertido nos artigos 109º a 111º do mesmo CPTA.

O caso presente, todavia, não reúne os requisitos que esse meio jus-processual exige para tanto.

Designadamente, não está em causa, nem o Recorrente identifica e explicita — sequer alega como mínimo substantivo —, o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia; nem que a adopção da condenação pretendida seja apta a assegurar esse exercício.

E, porque melhor do que explicar o já sobejamente esclarecido é convocar a explicação, veja-se o que dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha — op cit., pp. 722-723: “O preenchimento deste requisito pressupõe que o requerente concretize na petição os seguintes dois aspectos: a existência de uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia, cujo conteúdo normativo se encontre suficientemente concretizado na CRP ou na lei para ser jurisdicionalmente exigível por esta via processual; a ocorrência de uma situação, no caso concreto, de grave ameaça ou violação do direito, liberdade e garantia em causa, que só possa ser reparada através do processo urgente de intimação”.

E acrescentam: “Não releva, por isso, a mera invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia que tenha assento constitucional; impõe-se a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito fundamental que possa justificar, à partida, ao menos numa análise perfunctória de aparência do direito, que o tribunal venha a condenar a Administração (através de um processo célere e expedito) a adoptar a conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar o exercício desse direito”.

A questão é, pois, substantiva, que não de mero erro na forma processual.

Ademais, também exige aquele artigo 109º do CPTA que a célere emissão da intimação seja indispensável por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º.

Tal como se decidiu no acórdão do STA, de 30-10-2008, processo nº 0878/08, “o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é um processo principal e não um processo cautelar, a que só é legítimo recorrer quando esteja em causa a lesão, ou ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia cuja protecção seja urgente e que esta não seja possível ou não seja suficiente através da propositura de uma acção administrativa especial associada a um pedido de decretamento da correspondente providência cautelar”.

Nenhuma das apontadas normas e princípios jurídicos se mostra infringida pela decisão recorrida.

Improcede a alegação quanto a esta matéria.

Prejudicado fica o conhecimento de qualquer outra questão.

Por lhes ter dado causa, as custas são da responsabilidade do Recorrente — nº 2 do artigo 527º do CPC.

O Recorrente, todavia, beneficia de protecção jurídica na modalidade, designadamente, de dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo.

III.DECISÃO

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.

Sem custas, por isenção do Recorrente — artigo 4º, nº 1, alínea a), do RCP.

Notifique e D.N..

Porto, 08 de Maio de 2015
Ass.: Helder Vieira
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato

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(1) Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
(2) Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.
(3) Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.