| Decisão Texto Integral: |
Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
MGR apresentou providência cautelar, requerendo a suspensão de eficácia da “DECISÃO DE EXPULSÃO/AFASTAMENTO DE TERRITÓRIO NACIONAL, E DOS ACTOS CONEXOS, CONSUBSTANCIADOS: SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA EXPULSÃO DE TERRITÓRIO NACIONAL PARA O SEU PAÍS DE ORIGEM - AFASTAMENTO, SUSPENSÃO DA INTERDIÇÃO DE ENTRADA EM TERRITÓRIO NACIONAL POR UM PERÍODO DE 3 ANOS, SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA SUA INSCRIÇÃO NO SISTEMA DE INFORMAÇÃO SCHENGEN (SIS) PARA EFEITOS DE NÃO ADMISSÃO E SUSPENSÃO DA DECISÃO DE ABANDONO DE TERRITÓRIO NACIONAL DO PRAZO DE 20 DIAS”.
Por sentença proferida pelo TAF do Porto foi indeferido o pedido.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, a Requerente formulou as seguintes conclusões:
A sentença violou assim, a garantia do ordenamento Constitucional, designado de “Direito de Petição”, prevê que todos os cidadãos têm o direito de apresentar, individual ou colectivamente, aos órgãos de soberania ou a quaisquer autoridades petições, representações, reclamações ou queixas para defesa dos seus direitos, da Constituição, das Leis ou do Interesse Geral”, art.º 52º n.º1 da C.R.P.
Assim como desta forma e segundo o art.º 266 nº2 da CRP, Princípio da Legalidade que é “ sem dúvida, um dos mais importantes Princípios Gerais de Direito aplicáveis à Administração Pública, e que aliás, se encontra consagrado como princípio geral de Direito Administrativo antes mesmo que a Constituição, o mencionasse explicitamente (art. 266º/2 CRP e art. 124º/1-d CPA).
Os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir no exercício das suas funções com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos.
O princípio da legalidade aparece definido de uma forma positiva. Diz-se que a Administração Pública deve ou não deve fazer, e não apenas aquilo que ela está proibida de fazer.
O princípio da legalidade, cobre e abarca todos os aspetos da atividade administrativa, e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares.
A lei não é apenas um limite à atuação da administração é também o fundamento da ação administrativa.
A regra geral, não é o princípio da liberdade, é o princípio da competência. Segundo o princípio da liberdade, pode fazer-se tudo aquilo que a lei não proíbe; segundo o princípio da competência, pode fazer-se apenas aquilo que a lei permite.”; Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, Almedina, Direito Administrativo II, III, IV.
Mais ainda, O Princípio da Boa Fé, consagrado no art. 10.º do CPA, que consagra que :”1.No exercício da atividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé”
Determina a Constituição da República Portuguesa no art. 13.º que todos os cidadãos são iguais perante a lei e que todos os estrangeiros que se encontrem ou residam em Portugal têm os mesmos direitos que os cidadãos portugueses (art. 15.º da C.R.P.).O mesmo diploma legal estabelece ainda no art. 268 n.º4 CRP que “É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas”.
Deste modo, é assegurado, a qualquer cidadão que se encontre em território nacional, o direito e acesso à justiça e ao reconhecimento dos seus direitos e interesses legalmente previstos, sob pena da limitação aos mesmos ser passível de se consubstanciar numa inconstitucionalidade.
E mesmo quando nos deparamos com a questão do procedimento oficioso, devemos ter em consideração o dever por parte da Administração de abrir oficiosamente o procedimento quando ocorram factos que a vinculem a atuar, nos termos da lei.
Ou seja, pode haver a necessidade de abrir o próprio procedimento para estabelecer a efetiva existência dos factos ou situações que são pressupostos de uma determinada decisão administrativa, existindo um verdadeiro dever oficioso de proceder por parte da Administração.
Ora, neste caso, a Administração pôs à disposição dos interessados a hipótese de manifestarem o seu propósito de obter uma autorização de residência no âmbito do regime excecional do art.88/2 da Lei 23/2007 de 04/07, na sua atual redação, mediante a constatação de determinados requisitos.
Requisitos que a serem confirmados pela Administração, neste caso o S.E.F., a obrigam a reconhecer um interesse legalmente protegido.
Deste modo, tal procedimento deve ser entendido como um verdadeiro procedimento administrativo que foi posto à disposição por parte da Administração, é despoletado pelo interessado para o reconhecimento do seu direito através da manifestação de interesse e instruído pelo S.E.F. para verificação dos pressupostos necessários que a obrigam oficiosamente a decidir de determinada forma.
Tal pré-procedimento, que obriga a uma instrução do processo, tem necessariamente que assegurar os meios de defesa aos interessados, sob pena de inconstitucionalidade, art. 268, n.º 4 da C.R.P.
Assim como, de acordo com os princípios gerais de Direito Administrativo, nomeadamente o princípio do acesso à justiça “Aos particulares é garantido o acesso à justiça administrativa, a fim de obter a fiscalização contenciosa dos atos da Administração, bem como para tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, nos termos previstos na legislação reguladora do contencioso administrativo.”
De acordo com o Ac. Do STA de 09 de julho de 2014, Processo n.º 01561/13, 1ª Seção (PRINCIPIO DA BOA FÉ- PRINCIPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA- PRINCIPIO DA SEGURANÇA JURIDICA- ACTO NULO)
“ – A atuação correta, leal e de boa-fé dos intervenientes no procedimento, ignorando a violação de qualquer disposição legal, não convalidará ou não fará desaparecer ilegalidade invalidante de que enferme o ato administrativo impugnado.
II – os princípios da boa-fé, da proteção da confiança e da segurança jurídica não possuem efeitos convalidatórios ou sanatórios, não se destinando a preservar ou manter na ordem jurídica um ato administrativo ilegal sancionado com o desvalor da nulidade, e, assim, impedir que o mesmo seja declarado em processo judicial deduzido com tal objetivo.”
Finalmente, a sentença entende que apenas nos 90 dias de isenção de visto se pode tratar de pedidos de autorização de residência, o que não corresponde à realidade, os processos de autorização de residência ao abrigo do artigo 88º n.º 2 obrigam a existência do mínimo de 6 meses de descontos para a segurança social para serem apreciados o que ultrapassa sempre os citados 90 dias, sendo procedimento usual o pagamento da coima de excesso de permanência em território nacional, regularizando a permanência em Território Nacional nos termos do artigos 192 da Lei 23/2007 com as alterações subsequentes.
A sentença RECORRIDA em respeito e obediência do referido deveria ter decretado a REFERIDA SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DA DECISÕES por preencher todos os requisitos legalmente exigíveis 120 CPTA
NESTES TERMOS, DEVERÁ SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, E EM CONSEQUÊNCIA, REVOGAR-SE A SENTENÇA RECORRIDA E DECRETADA A SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS REFERIDAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS COM O DECRETAMENTO DA PROVIDÊNCIA CAUTELAR.
O Requerido/SEF juntou contra-alegações, sem conclusões, limitando-se a afirmar que reitera todo o alegado até ao presente e que concorda in toto com a sentença recorrida.
O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1) A Requerente é cidadã de nacionalidade brasileira, titular do passaporte n.º FM902521 emitido a 2/4/2015 e válido até 1/4/2020 – cfr. Doc. 1 de fls. 64 dos autos.
2) Com data de 16 de Maio de 2016, o SEF, Direcção Regional do Norte – Unidade Regional de Afastamentos elaborou o seguinte relatório e proposta:
3) Em 24 de Maio de 2016 foi proferido o despacho seguinte:
4) Em 4 de Abril de 2017 a ora requerente foi notificada da decisão proferida pela Directora Nacional do SEF de 24 de Maio de 2016 nos termos seguintes:
5) Em 11/11/2016 a ora requerente apresentou junto do SEF o seguinte Formulário de Manifestação de Interesse – Artigo 88º-2º: [imagem omissa]
6) Dão aqui por integralmente reproduzidos os doc. 7, 8, 12 a 22 juntos com o r.i.
X DE DIREITO
Está posta em causa a decisão que, com base na falta dos requisitos legais, indeferiu a providência solicitada.
Na óptica da Recorrente, esta violou diversos princípios constitucionais e fez errada interpretação do disposto nos artºs 88º/2 e 192º da lei 23/2007, de 4 de julho, actualizada pela redacção da lei 29/2012 de 9 de agosto.
Cremos que lhe assiste razão.
Antes, atente-se no seu discurso jurídico fundamentador:
“Aos administrados é assegurada, constitucionalmente, a tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, nomeadamente a adopção de medidas cautelares, nos termos do artigo 268.º, n.º 4 da CRP.
Em concretização do referido preceito constitucional, o n.º 1 do artigo 112.º do CPTA prevê a possibilidade de solicitação de providências cautelares que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal e o n.º 2 do mesmo preceito legal elenca exemplos de providências a adoptar, encontrando-se o seu decretamento sujeito ao preenchimento dos pressupostos fixados no artigo 120.º do CPTA.
Deste modo, a tutela cautelar dirige-se a obter precauções propondo-se evitar que o tardio julgamento da pretensão material determine a inutilidade da decisão que nela vier a ser proferida e que o interessado se veja perante um facto consumado ou diante de prejuízos que inviabilizem a capacidade de reverter a situação que existiria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.
Constituem características típicas das providências cautelares a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumariedade. Significa a primeira característica que a função e estrutura da providência cautelar está dependente de uma acção principal, a segunda característica que a tutela cautelar apenas alcança uma resolução não definitiva do litígio e a terceira que se efectua apenas uma cognição sumária da situação de facto e de direito (neste sentido, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Lições, 13.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2014, p. 307, e Acórdão do TCA Sul, de 30.04.2015, no processo 11727/14).
Traçadas, em linhas gerais, as características da tutela cautelar, cumpre apreciar e decidir dos fundamentos invocados, de forma a verificar do preenchimento dos pressupostos de que depende a concessão da providência cautelar.
Vejamos.
Como vimos, a requerente pede ao Tribunal que decrete uma medida cautelar de suspensão da eficácia de acto administrativo proferido pela Entidade Requerida que determinou, entre o mais, que abandonasse voluntariamente o território nacional.
Dispõe o referido art.º 120º do CPTA, o seguinte:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
3 - As providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença.
4 - [...].
5 - [...].
6 - [...].”
Decorre do nº1 do citado preceito legal que constituem requisitos cumulativos para que haja lugar ao decretamento de uma qualquer providência cautelar (i) a existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação (periculum in mora) e (ii) a probabilidade da procedência da pretensão formulada ou a formular na respectiva acção principal (fumus boni juris).
Por sua vez, do nº2 do referido preceito legal decorre que a adopção da providência é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
Do que aqui resulta é que o legislador passou a fazer depender a concessão da medida cautelar requerida da verificação cumulativa de três requisitos:
1º- Receio da constituição de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal - periculum in mora;
2º- Seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse no processo principal venha a ser julgada procedente - fumus boni juris;
3º- Ponderação de interesses (públicos ou privados) em presença.
Quer isto significar, portanto, que para além da imposição relativa à exposição e prova da manutenção de perigo da demora (na prolação de decisão na acção principal) – o periculum in mora - o requerente deve, desde logo, alegar e demonstrar de modo razoavelmente plausível, quer em termos de facto quer de direito, a probabilidade da procedência da sua pretensão principal, isto é, o designado “fumus boni iuris” qualificado (juízo esse que, de certa forma, antecipa, a título provisório, o juízo final a formular na acção principal).
E, sendo assim, sobre a aqui requerente recaía o ónus de fazer prova sumária dos requisitos (a) periculum in mora - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; fumus boni iuris (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou das ilegalidades que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal bem assim como do requisito que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Quanto ao requisito do “periculum in mora” o mesmo traduz-se nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
Como se depreende daqui, as providências cautelares visam impedir que, durante a pendência da acção (principal), a situação fáctica se altere de modo a que a sentença favorável à pretensão do requerente que venha a ser proferida perca toda ou parte da sua eficácia gerando uma indesejável situação de facto consumado bem assim como quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.
Por outro lado, a verificação do requisito do fumus boni iuris exige que seja provável que a pretensão a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.
Todavia, como já se referiu, não obstante este juízo dever ser positivo, não deixa de ser apenas perfunctório. Na verdade, ao julgar a providência o tribunal não antecipa o julgamento da acção, cumprindo-lhe tão só adiantar se é provável o seu êxito e só em caso afirmativo pode decretar a providência antecipatória.
Na situação dos autos, a requerente considera que o fumus boni iuris, isto é, a provável procedência da pretensão a formular no processo principal, se encontra preenchido, porquanto, defende que cumpre com todos os requisitos estabelecidos na Lei nº 23/2007, de 4 de Julho para ser autorizada a sua permanência em território nacional, ao abrigo do disposto no art.º 88º, nº2 e que a decisão da autoridade requerida incorreu, assim, na prática de acto inquinado por vício de violação de lei.
Vejamos então.
Nos termos do art.º 181.º da lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, “considera-se ilegal a entrada de estrangeiros no território português em violação do disposto nos art.ºs 6º, 9º, 10º e nºs 1 e 2 do art.º 32º (…) bem como a permanência quando esta não tenha sido autorizada de harmonia com o disposto na presente lei, pelo que o cidadão estrangeiro que pretenda entrar e permanecer em território nacional dever-se-á munir de visto válido e adequado à finalidade da deslocação.
Nos termos do art.º 7º do Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta entre a República Portuguesa e a República Federativa do Brasil, “os cidadãos brasileiros que desejem entrar no território da outra Parte Contratante para fins culturais, empresariais, jornalísticos ou turísticos, por período de até 90 dias, são isentos de visto”.
Ainda que a Requerente, cidadã brasileira, tenha entrado em Portugal para qualquer um dos fins previstos no citado art.º 7º e que o tenha feito na data que indica – 11 de Abril de 2015 -, o que não logrou provar, ainda assim, certo é que, quando formulou o pedido - manifestação de interesse ao abrigo do art.º 88º, nº2 - em 11/11/2016 (única data que é possível confirmar uma vez que dos demais requerimentos não constam quaisquer datas de entrada nos serviços do SEF) - já tinha decorrido o prazo de 90 dias de isenção de visto.
Pese embora essa constatação vejamos se há nos autos prova indiciária do pretendido direito da requerente a ver deferido o pedido que efectuou no sentido de lhe ser concedido, a título excepcional, uma autorização de residência temporária para trabalho subordinado com dispensa de visto de residência, ao abrigo do art.º 88º, n.º 2 da Lei n.º 23/2007 e, por conseguinte, se se mostra ilegal a decisão ora suspendenda, que considerou que não deveria ser objecto de apreciação o seu pedido, por a sua situação fáctica não se enquadrar naquela disposição legal.
Dispõe o art.º. 88º, da Lei 23/2007, de 4/7, sob a epígrafe “Autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada”, o seguinte:
“1 - Para além dos requisitos gerais estabelecidos no artigo 77.º, só é concedida autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada a nacionais de Estados terceiros que tenham contrato de trabalho celebrado nos termos da lei e estejam inscritos na segurança social.
2- Excepcionalmente, mediante proposta do director nacional do SEF ou por iniciativa do membro do Governo responsável pela área da administração interna, pode ser dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º, desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas nessa disposição, preencha as seguintes condições:
a) Possua um contrato de trabalho ou tenha uma relação laboral comprovada por sindicato, por associação com assento no Conselho Consultivo ou pela Autoridade para as Condições de Trabalho;
b) Tenha entrado legalmente em território nacional e aqui permaneça legalmente;
c) Esteja inscrito e tenha a sua situação regularizada perante a segurança social.
3 - A concessão de autorização de residência nos termos dos números anteriores é comunicada pelo SEF, por via electrónica, ao Instituto do Emprego e da Formação Profissional, I. P., e nas regiões autónomas aos correspondentes serviços regionais, para efeitos de execução do contingente definido nos termos do artigo 59.º. (…)”.
Por sua vez estatui o art.º 54º, do Decreto Regulamentar 84/2007, de 5/11, na redacção do Decreto Regulamentar 2/2013, de 18/3, sob a epígrafe “Pedido de concessão de autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada”, o seguinte:
“1 - O pedido de concessão de autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada apresentado por titular de visto de residência para a mesma finalidade deve ser acompanhado de contrato de trabalho celebrado nos termos da lei.
2 - O procedimento oficioso de concessão excepcional de autorização de residência, desencadeado ao abrigo do n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, alterada pelas Leis nºs 29/2012, de 9 de Agosto, 56/2015, de 23 de Junho, e 63/2015, de 30 de Junho, rege-se pelo disposto nos artigos 54.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo.
3 - Sem prejuízo do número anterior, pode ser apresentada manifestação de interesse, por via electrónica ou presencial, que será objecto de análise pelo SEF para averiguar da susceptibilidade ou não de proposta de abertura do procedimento oficioso, manifestação que deve ser acompanhada dos seguintes documentos: a) Contrato de trabalho celebrado nos termos da lei ou documento emitido por alguma das entidades previstas na alínea a) do n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, alterada pelas Leis nºs 29/2012, de 9 de Agosto, 56/2015, de 23 de Junho, e 63/2015, de 30 de Junho, que comprove a existência da relação laboral;
b) Documento que comprove a sua entrada e permanência legais em território nacional;
c) Informação necessária para verificação da inscrição na administração fiscal e da regularidade da sua situação contributiva na segurança social, obtida nos termos do n.º 9 do artigo 212.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, alterada pelas Leis nºs 29/2012, de 9 de agosto, 56/2015, de 23 de Junho, e 63/2015, de 30 de Junho.
4 - Se, nos termos dos nºs 2 ou 3, houver lugar à abertura do procedimento oficioso, a respectiva decisão final é adoptada na sequência de entrevista presencial com o cidadão estrangeiro, e tendo em conta a excepcionalidade da situação em causa, designadamente: a) Motivos de força maior; b) Razões pessoais ou profissionais atendíveis. (...).
6 - Os representantes no conselho consultivo para os assuntos da imigração de cada uma das comunidades de imigrantes submetem à aprovação do conselho a lista das associações que relevam para os efeitos previstos na alínea a) do n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, alterada pelas Leis nºs 29/2012, de 9 de agosto, 56/2015, de 23 de Junho, e 63/2015, de 30 de Junho, a qual vigora durante o período correspondente ao do respectivo mandato”.
Conforme resulta da factualidade assente, a requerente apresentou perante o SEF, em 11/11/2016, manifestação de interesse, ao abrigo do n.º 2 do art.º 88º, acima transcrito.
A requerente entende que por via dessa manifestação de interesse e pelo facto de ter um contrato de trabalho e até ter, eventualmente, apresentado as respectivas declarações de rendimentos (dos anos 2015 e 2016), tal implica o deferimento da sua pretensão de autorização de residência, razão pela qual entende estar verificada a provável procedência da acção principal, um dos pressupostos para a concessão pelo tribunal da providência cautelar que requereu.
Ora, desde logo, o procedimento previsto no n.º 2 do artº 88º, e conforme decorre expressamente dos n.ºs 2, 3 e 4 do art.º 54º, do Decreto Regulamentar 84/2007, na redacção do Decreto Regulamentar 2/2013, é um procedimento oficioso, ou seja, a sua abertura depende de decisão de um órgão da Administração – do Ministro da Administração Interna, por sua iniciativa ou mediante proposta do director nacional do SEF -, sendo certo que a mera manifestação de interesse não determina o início do procedimento administrativo em questão.
Por outro lado, não parece oferecer razão à requerente quando afirma que permanecia legalmente em território nacional, tanto mais que, como vimos, à data em que formulou a sua intenção – manifestação de interesse ao abrigo do art.º 88º, nº2 da Lei 23/2007, de 4 de Julho – já havia decorrido o prazo de 90 dias que a autorizava a permanecer em território nacional com isenção de visto.
Assim sendo, e perante a manifestação de interesse apresentada pela requerente, apenas impendia sobre a entidade requerida um dever de resposta, que efectivamente foi cumprido e que se traduziu na decisão ora suspendenda.
Em face do exposto, impõe-se concluir que a actuação da entidade requerida se conformou com o quadro legal aplicável e, por conseguinte, ao contrário do entendimento da requerente, não estão reunidos nos autos fortes indícios da probabilidade da procedência da pretensão impugnatória da decisão ora suspendenda, o que determina desde logo a recusa da providência requerida, nos termos do art.º 120°, n° 1 do CPTA, uma vez que os requisitos aí estabelecidos são de verificação cumulativa.”X Vejamos:
Dispõe o artigo 112º/1 do CPTA, que “Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.
A redacção deste artigo, na sua parte final, expressa o propósito essencial da tutela cautelar, que se reconduz a assegurar a utilidade da lide principal, ou seja, salvaguardar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de acção principal, que pela sua cognição plena poderá comportar um período mais longo até ser definitivamente decidida.
Tal equivale a dizer que a providência cautelar está intimamente ligada aos autos principais, sendo nestes que a pretensão do requerente irá ser analisada e decidida com a profundidade necessária, tratando-se, em sede cautelar, apenas de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida mediante a adopção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária e perfunctória do caso. Daí que ao julgador de um processo cautelar se imponha que proceda a uma apreciação sucinta e sumária das ilegalidades apontadas pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, não lhe competindo analisar e apurar com exaustão se as ilegalidades imputadas ao acto ocorrem ou não.
Deste modo, o julgador, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da acção principal, terá de indagar e ajuizar se existem ou não razões para temer que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem à reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.
Na redacção actual, dada pelo DL 214-G/2015, de 2 de outubro, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva (condizente com a formulação que na redacção anterior se encontrava plasmada na al. c) do n° 1 do artº 120° do CPTA)
Ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120°/1 do CPTA, a análise da verificação da aparência do bom direito assume particular relevância nos presentes autos, na medida em que é necessário que se verifique uma forte probabilidade de procedência da pretensão principal.
A formulação positiva do fumus boni iuris é-nos dada pela introdução na redacção do n ° 1 do artigo 120 ° do CPTA do substantivo "provável", que imprime uma maior rigidez ao conceito. Assim, do direito convocável para subsumir os factos descritos, tem de ser possível chegar-se à probabilidade do êxito da acção; tem de se verificar uma aparência de que o requerente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa.
Como refere a Prof. Isabel Celeste Fonseca, o requisito do fumus boni iuris na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da “intensificação da cognição cautelar”, ou seja, duma “apreciação mais profunda e intensa da causa” - (em Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura), págs. 66/68).
A apreciação judicial sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes de summario cognitio, materializada num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita ao tribunal acreditar na probabilidade do êxito da pretensão principal. Designadamente, verificar-se-á o critério referenciado quando a ilegalidade do acto a suspender resulte de forma clara dos autos, sem necessidade de mais provas, ou, por outras palavras, quando se esteja perante uma ilegalidade evidente.
Este receio não é um mero elemento subjectivo e tem que ter suporte em dados de facto que, sob um crivo objectivo, apontem no sentido de verosimilhança quanto aos alegados efeitos perniciosos das normas suspendendas. Na verdade, face ao CPTA de 2015, as providências cautelares serão deferidas, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos: i) fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); ii) que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (fumus boni juris); iii) que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença resulte que os danos decorrentes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência).
Acresce que, tal como já ocorria no regime anterior, a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa e, ademais, a concessão da providência cautelar depende da invocação e demonstração de factos donde se conclua pela verificação dos supra aludidos requisitos, sendo que incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar e provar a matéria de facto integradora do periculum in mora (através de factos ou circunstâncias suficientemente determinadas que, segundo um juízo de normalidade e pelas regras de experiência comum, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida) não podendo o tribunal substituir-se, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão.
Cabe, pois, ao requerente o ónus do oferecimento de prova sumária dos requisitos de que depende a suspensão. E cabe ao requerido fazer a prova, sumária, dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Requerente bem como a matéria de impugnação - artºs 342º/2 do CC e 487º e 516º, estes do CPC.
O tribunal não pode substituir-se às partes no seu ónus de alegar e provar os factos que interessam a cada uma, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo, os factos notórios ou de conhecimento geral - artºs 264º, 514º e 664º/2ª parte, do CPC.
Estas asserções não foram postas em causa pelo CPC de 2015 que, no seu nº 1, consagra o princípio do dispositivo, em relação aos factos essenciais que constituem a causa de pedir, e, no seu nº 2, à sombra do princípio da aquisição, permite ao julgador que tome em consideração os factos instrumentais e, outrossim, os que constituam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado, desde que tais factos resultem da instrução da causa. Mas essa possibilidade está sempre condicionada pela prévia alegação desses factos essenciais e, obviamente, pela necessidade da sua atendibilidade e ponderação pelo julgador, o que equivale a dizer, pela sua relevância para a decisão a proferir.
Voltando ao caso posto, concluiu a sentença pela não verificação dos requisitos legais de que depende a providência, mormente, por não estarem reunidos nos autos os fortes indícios de probabilidade de procedência da pretensão impugnatória da decisão ora suspendenda,
Não nos revemos nesta leitura.
Na verdade, a providência visa a suspensão dos efeitos da decisão de expulsão de território nacional e dos actos conexos, consubstanciados: suspensão da execução da expulsão de território nacional para o seu País de origem - afastamento, suspensão da interdição de entrada em território nacional por um período de 3 anos e suspensão da execução da sua inscrição no sistema de informação schengen para efeitos de não admissão e suspensão da decisão de abandono de território nacional no prazo de 20 dias.
A providência cautelar é preliminar da acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo, visando a declaração de nulidade da decisão de expulsão de território nacional, e dos actos conexos, atrás assinalados.
Sucede que a aqui Recorrente manifestou interesse formulada ao abrigo do artº 88º/2, como trabalhadora subordinada, nos termos da lei 23/2007 de 04/07 actualizada pela redação da lei 29/2012 de 09/08, na sua actual letra, sendo que a providência visa, repete-se, a suspensão da eficácia dos actos administrativos em questão.
Ora, a execução da decisão do aqui Recorrido causa, inevitável e notoriamente, prejuízos irreparáveis na vida da Requerente, com lesão de direitos liberdades e garantias, devido à falta de instrução do requerimento mediante o qual solicitou o pedido de autorização de residência.
Neste caso, também o fumus boni iuris na providência é manifesto, pois é matéria prejudicial à decisão de expulsão de território nacional e consequente interdição de entrada.
A omissão de factos relevantes poderá conduzir à nulidade dos actos suspendendos, porque constituem questão prévia e prejudicial que o ora Recorrido se absteve de conhecer e fundamentar.
Conforme alegado, é inaceitável que se expulse uma cidadã estrangeira para o país de origem porque se proferiu uma decisão de não analisar o pedido de autorização de residência pendente no Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, como trabalhadora subordinada, até porque não se detectam razões de segurança interna e de ordem pública que justifiquem uma prevalência do interesse público sobre os interesses particulares invocados pela Requerente.
Pretendeu esta, com a providência cautelar, prevenir o seu direito de permanência em território nacional. Cremos, que a sua pretensão cautelar, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, merece acolhimento nos termos do 120º do CPTA.
Atento o seu Processo de Autorização de Residência ao abrigo do artº 89º/2 da lei de estrangeiros, o Recorrido terá de enfrentar os factos e informações alegados pela Requerente durante a instrução do PEA, nomeadamente a manifestação de interesse formulada, como trabalhadora subordinada, factos esses agora omitidos.
De resto, o decretamento da presente providência não implica qualquer decisão definitiva sobre o fundo da causa, sendo perfeitamente compatível com o carácter transitório próprio das providências cautelares.
Em suma:
-os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são, em termos muito simplistas, os seguintes: que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (fumus boni juris); que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência);
-a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa;
-a apreciação judicial dos requisitos em presença deve ser feita em moldes de summario cognitio, materializada num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios;
-o Tribunal indeferiu a providência por falta dos requisitos legais para que possa ser decretada;
-ora, neste caso, a Administração pôs à disposição dos interessados a hipótese de manifestarem o seu propósito de obterem uma autorização de residência no âmbito do regime excepcional do artº 88º/2 da lei 23/2007 de 04/07, na sua actual redacção, mediante a constatação de determinados requisitos;
-requisitos que a serem confirmados pela Administração, neste caso o SEF, a obrigam a reconhecer um interesse legalmente protegido;
-deste modo, tal procedimento deve ser entendido como um verdadeiro procedimento administrativo que foi posto à disposição por parte da Administração, e, uma vez despoletado pelo interessado para o reconhecimento do seu direito através da manifestação de interesse, tem de ser instruído pelo SEF para verificação dos pressupostos necessários que a obrigam oficiosamente a decidir de determinada forma;
-tal pré-procedimento, que obriga a uma instrução do processo, tem necessariamente que assegurar os meios de defesa aos interessados, sob pena de inconstitucionalidade - artº 268º/4 da CRP;
-também os princípios gerais de Direito Administrativo contidos nas conclusões da alegação, nomeadamente o princípio da boa fé, enquanto princípio constitucional concretizador da ideia de Estado de Direito, impõe tal conduta ao aqui Recorrido;
-na verdade, a boa fé protege a confiança na actuação dos poderes públicos, exigindo um mínimo de certeza e de segurança quanto aos direitos e expectativas legítimas de cada um em face das autoridades públicas, que, pelo próprio poder que podem exercer, tem de assegurar um mínimo de continuidade nas respectivas posições em face dos particulares;
-pelo que a Administração viola a boa fé quando falta à confiança que despertou num particular ao actuar em desconformidade com aquilo que fazia antever o seu comportamento anterior;
-a exigência da protecção da confiança é também uma decorrência do princípio da segurança jurídica, imanente ao Estado de Direito, dado que este garante seguramente um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas suas expectativas juridicamente criadas e, consequentemente, a confiança dos cidadãos e da comunidade; in casu, a Recorrente tinha sérias razões para esperar que o Recorrido apreciasse o por si alegado cumprimento de todas as suas obrigações no país, designadamente o histórico da segurança social, regularização da sua situação perante as finanças, ausência de registo criminal, entre outros, e só depois decidisse pela expulsão, sendo caso disso;
-os princípios gerais de direito aventados na peça processual da parte recorrente postulam (postulavam) tal comportamento da Administração;
-ou seja, pode haver a necessidade de abrir o próprio procedimento para estabelecer a efectiva existência dos factos ou situações que são pressupostos de uma determinada decisão administrativa, existindo um verdadeiro dever oficioso de proceder por parte da Administração;
-procede, consequentemente, o recurso, sendo de anular o acto impugnado, devendo o procedimento administrativo ser retomado nos termos sobreditos;
-dito de outro modo, a sentença recorrida, em obediência do referido nas alegações, deveria ter decretado a pretendida providência por preencher todos os requisitos legalmente exigíveis - artº 120º do CPTA -.
DECISÃO
Termos em que se concede provimento ao recurso, revoga-se a sentença sob escrutínio e defere-se a solicitada suspensão de eficácia.
Sem custas - artº 84º da lei 27/2008.
Notifique e DN.
Porto, 22/09/2017
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico Branco
Ass.: João Sousa |
