| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – RELATÓRIO
BMF LDA vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, datada de 8 de Novembro de 2017, que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentado pelo Consórcio FKPP LDA. E LLA SA e onde era solicitado que deviam:
a) Serem anulados ou declarados nulos todos os actos subsequentes à negociação das propostas, nomeadamente o segundo relatório final, o ato de adjudicação e os contratos celebrados entre o Réu e as contrainteressadas, nos termos do n.º 1 do artigo 50º do CPTA;
b) Ser o Réu condenado à prática do ato devido, publicando as propostas apresentadas por todos os concorrentes, em fase de negociação.
c) Determinada a suspensão dos efeitos do ato de adjudicação e, por conseguinte, da execução dos contratos.
Em alegações a recorrente concluiu assim:
A. A fase de negociação pré-adjudicatória de propostas pode, validamente, ser enxertada em procedimentos tendentes à celebração de contratos de prestação de serviços, que têm como antecâmara um acordo-quadro previamente celebrado, e a isso não obsta o disposto no artigo 149.°, n.º 1 do CCP.
B. Com efeito, o artigo 259.°, n.º 3 do CCP estipula que, ao 'Ao procedimento previsto no presente artigo [tendente à celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro cujos termos não abranjam todos os seus aspetos submetidos à concorrência] é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 139.° e seguintes".
C. A conclusão inversa, que parte unicamente da análise da literalidade do artigo 149.°, n.º 1 do CCP, não é absoluta, pois, por via da remissão legal do artigo 259.°, n.º 3 do CCP, a possibilidade de realização de uma fase de negociação expande o seu âmbito de aplicabilidade quando esteja em causa um contrato celebrado ao abrigo de um acordo-quadro previamente celebrado, sendo, assim, possível inclui-la num procedimento tendente à celebração de um contrato de aquisição de serviços precedido de um acordo quadro - como aquele que foi celebrado no procedimento pré-contratual em análise nestes autos.
D. Acresce que, segundo a lei, é absolutamente irrelevante que o software da empresa que gere a plataforma permita, ou não, em sede de negociação, que se proceda a alterações, designadamente à retirada da proposta do "sistema".
E. Na verdade, para retirar a proposta, de acordo com o artigo 137.° do CCP, basta ao concorrente "comunic[ar] tal facto à entidade adjudicante" (não tendo, sequer, de proceder à sua retirada através da plataforma ou do sistema informático), e, a partir desse momento, a sua proposta considerava-se retirada, quer tivesse sido fisicamente (ou eletronicamente) retirada ou não.
F. Ademais, e em qualquer caso, decorre do n.º 2 do mesmo artigo, que o consórcio em questão - independentemente de retirar ou não a proposta - poderia, mudo simplesmente, ter apresentado nova proposta dentro do prazo previsto para o efeito, a qual substituiria a primeira, o que optou por não fazer.
G. Pelo que, ao contrário do que concluiu o Tribunal recorrido, a verdade é que não ocorreu qualquer violação do princípio da igualdade ou da concorrência que conduza à invalidade de todos os atos subsequentes à realização da fase de negociação, na medida em que, como demonstrado, todos os concorrentes - incluindo o consórcio Autor - dispuseram de condições rigorosamente idênticas, nomeadamente, em relação ao prazo de apresentação de proposta.
H. A decisão recorrida incorre, por isso, em manifesto erro de julgamento e não pode ser mantida, razão pela qual se impõe seja a mesma revogada e substituída por outra que, julgue improcedente a ação proposta pelo Autor.
Os recorridos notificados para o efeito não contra-alegaram.
O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no art.º 146º, nº 1, do CPTA, não emitiu parecer nos autos.
As questões suscitadas e a decidir resumem-se em saber se num procedimento referente a um acordo quadro poderá ser enxertada uma fase de negociação.
2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Na decisão sob recurso ficou assente, e permanece não impugnado, o seguinte quadro factual:
1) Em 15/11/2016 o R. publicitou na plataforma eletrónica “Compras na Saúde”, disponibilizada pela empresa Vortal, S.A., a abertura do procedimento de aquisição n.º 060100022017, através do envio de convite aos cocontratantes do Acordo Quadro celebrado pelos Serviços Partilhados do Ministério da Saúde (SPMS) na sequência do concurso público n.º 2014/3, relativo ao contrato público de aprovisionamento para aquisição de corretivos da volémia e outras soluções estéreis (cfr. docs. de fls. 29 a 49 do suporte físico do processo).
2) Do caderno de encargos do referido “Acordo Quadro para fornecimento de corretivos da volémia e outras soluções estéreis às Instituições e Serviços do Serviço Nacional de Saúde” constam as seguintes cláusulas:
“Cláusula 1.ª – Objeto
1. O presente concurso tem por objeto a seleção de cocontratantes para o Acordo Quadro que permitirá a aquisição de Corretivos da Volémia e outras soluções estéreis.
2. O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir:
a) Nos Acordos Quadro para a área da saúde, a celebrar entre a Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, EPE (‘SPMS’) e os fornecedores cujas propostas vierem a ser selecionadas;
b) Nas aquisições que venham a ser efetuadas pelas instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde (‘entidades adquirentes’), independentemente da natureza obrigatória ou facultativa do seu vínculo aos termos do Acordo Quadro.
(…)
4. Os bens a fornecer são os constantes do Anexo I ao presente Caderno de Encargos.
(…)
Capítulo II – Dos procedimentos e contratos celebrados ao abrigo do Acordo Quadro
Cláusula 17.ª – Disposições gerais
1. Ao procedimento lançado ao abrigo do Acordo Quadro é aplicável o disposto no artigo 259.º do CCP, devendo as entidades adquirentes enviar convite aos cocontratantes do lote do Acordo Quadro ao abrigo do qual será lançado o procedimento.
2. Nos procedimentos para a celebração dos contratos de fornecimento referidos no número anterior, o critério de adjudicação adotado será o do mais baixo preço, sem prejuízo do previsto no número seguinte.
(…)
8. As entidades adquirentes podem recorrer ao leilão eletrónico, nos termos previstos no CCP, para melhorar os atributos das propostas apresentadas pelos concorrentes.
(…)
Cláusula 19.ª – Leilão Eletrónico
1. Nos procedimentos a realizar ao abrigo do artigo 259.º do CCP, poderá haver lugar ao leilão eletrónico previsto nos artigos 140.º a 145.º do Código dos Contratos Públicos.
2. O leilão eletrónico decorrerá em Plataforma eletrónica de contratação pública disponibilizada pela SPMS.
(…)
4. O único atributo da proposta objeto de leilão eletrónico será o preço unitário dos bens constantes no Anexo II ao Caderno de Encargos”
(cfr. doc. de fls. 50 a 70 do suporte físico do processo).
3) Do Anexo I ao caderno de encargos referido no ponto antecedente consta, sob a epígrafe “Lotes de produtos”, além de outros, o lote n.º 82, com o código de produto G44, relativo ao artigo “Gelatina Modificada [500 ml]”, em frasco, saco ou ampola, e com o Código Hospitalar Nacional do Medicamento (CHNM) igual ou equivalente a 10031453 e 1007851 (cfr. doc. de fls. 71 a 74 do suporte físico do processo).
4) Do convite à apresentação de propostas que foi enviado, pelo R., no âmbito do procedimento de aquisição n.º 060100022017 consta, além do mais, o seguinte:
“10. Negociação
O presente procedimento de aquisição será objeto de negociação que decorrerá totalmente por via eletrónica através da plataforma eletrónica de contratação pública referida no ponto 7 do presente documento e incidirá apenas sobre o fator preço.
(…)
15. Legislação aplicável
Ao presente procedimento é aplicável o disposto no Caderno de Encargos que serviu de base à formação do Contrato Público de Aprovisionamento em apreço, bem como o Código dos Contratos Públicos, aprovado no Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, e republicado no Decreto-Lei n.º 278/2009, de 2 de outubro”
(cfr. doc. de fls. 41 a 44 do suporte físico do processo).
5) Do “Anexo – Mapa de Consulta” junto ao referido convite consta, além do mais, o seguinte quadro:
| Pos | Código | SPMS | Medicamento | Unid | Quant |
| 1 | 10031453 | G44 | Gelatina + Cloreto de sódio + Hidróxido de sódio Sol inj Fr 500 ml IV | FRS | 5844 |
| 2 | 10078517 | G44 | Gelatina + Eletrólitos Sol inj Fr 500 ml IV | FRS | 1590 |
“Lote 64
(…)”
(cfr. doc. de fls. 45 e 46 do suporte físico do processo).
6) A data limite para apresentação das propostas foi fixada no dia 21/11/2016, pelas 17:00 horas (cfr. doc. de fls. 29 a 40 do suporte físico do processo).
7) No dia 21/11/2016, às 14:43:35 horas, as AA. apresentaram a sua proposta no âmbito do procedimento em apreço, enquanto consórcio (cfr. docs. de fls. 29 a 40 e 81 a 93 do suporte físico do processo).
8) Para além das AA., apresentaram propostas ao mesmo procedimento as seguintes entidades, ora Contrainteressadas: BMF LDA., BBM, Lda., GPPFH, Lda. e OPMF, Lda. (cfr. doc. de fls. 29 a 40 e 94 a 148 do suporte físico do processo).
9) Da proposta apresenta pelas AA. consta que as mesmas se candidataram ao lote n.º 64, posição 1 e 2, relativo ao fornecimento de “Gelatina modificada [500 ml]”, com as referências n.os 10031453 e 10078517 (cfr. doc. de fls. 81 a 93 do suporte físico do processo).
10) No dia 23/11/2016, às 15:24:47 horas, o R. disponibilizou na plataforma a lista de concorrentes, seguida da publicação da lista de propostas, às 15:25:10 (cfr. doc. de fls. 151 do suporte físico do processo).
11) Abertas as propostas, o júri notificou os concorrentes para a sessão de negociação do atributo da proposta, tendo estabelecido que o prazo para resposta terminava às 17:00 horas do dia 28/11/2016 (cfr. docs. de fls. 152 e 329 do suporte físico do processo).
12) Às 12:26:30 horas do dia 28/11/2016 a concorrente BBM, Lda. informou o R., através de mensagem enviada via plataforma eletrónica, de que “estamos com diversos problemas (já reportados à Vortal) no carregamento e submissão dos documentos na plataforma”, mais solicitando “devido a essa situação a prorrogação do prazo de entrega do concurso” (cfr. doc. de fls. 153 do suporte físico do processo).
13) O R., às 15:52:34 horas do mesmo dia 28/11/2016, informou os concorrentes, através de mensagem enviada via plataforma eletrónica, de que, atento o teor da comunicação da BBM, Lda., “é prorrogado o prazo para a apresentação das propostas da ronda de negociação, cuja data limite é o próximo dia 02/12, pelas 17 horas” (cfr. doc. de fls. 153 do suporte físico do processo).
14) Com vista a comprovar as dificuldades dos concorrentes no carregamento e submissão dos documentos na plataforma eletrónica, veio a empresa Vortal informar o R., às 15:53:45 horas do dia 28/11/2016, do seguinte:
“Ex.mos Senhores Membros do Júri do Procedimento,
Vimos pelo presente informar que, no âmbito das dificuldades nos serviços da plataforma da Vortal identificadas durante a manhã de hoje, 28 de novembro de 2016, e que motivaram lentidão e perdas de sessão de forma intermitente a alguns utilizadores, a nossa equipa técnica encontra-se a monitorizar a atividade na plataforma e os novos casos que possam surgir, com o intuito de garantir a estabilização completa do serviço e diminuir o impacto nos utilizadores”
(cfr. doc. de fls. 330 do suporte físico do processo).
15) Apresentaram versão negociada da respetiva proposta os seguintes concorrentes:
- a OPMF, Lda., no dia 25/11/2016, às 18:13:59 horas;
- a BMF LDA., no dia 28/11/2016, às 13:39:39 horas;
- a BBM, Lda., no dia 28/11/2016, às 12:56:53 horas;
- as ora AA., no dia 28/11/2016, às 15:58:08 horas
(cfr. docs. de fls. 331 a 334 do suporte físico do processo).
16) No dia 29/11/2016, às 12:39:06 horas, as AA. enviaram ao R. a seguinte mensagem, através da plataforma eletrónica:
“Ex.mos Senhores,
Informamos que a Proposta de Negociação do Consórcio FKL foi submetida antes do terminus do prazo estabelecido (28.Nov.2016-17h00). Atendendo a que o prazo foi prorrogado (02.Nov.2016-17h00), solicitamos que nos seja possível retirar a nossa proposta, para que possamos rever as condições da mesma e, principalmente, para que todos os concorrentes possam estar em pé de igualdade”
(cfr. doc. de fls. 154 e 155 do suporte físico do processo).
17) No dia 05/01/2017, às 09:54:27 horas, o R. enviou a seguinte mensagem de resposta às AA., através da plataforma eletrónica:
“Ex.mos Senhores
Em resposta à questão suscitada na comunicação infra informa-se que:
A prorrogação do prazo para a apresentação das propostas de negociação do presente procedimento teve como fundamento a comunicação da Vortal, que se remete em anexo, dando conta das dificuldades nos serviços da plataforma no dia 28/11, e reportados em tempo útil pelo concorrente BBM, Lda., e atento o disposto no n.º 2 do art.º 32.º da Lei n.º 96/2015.
No mesmo dia 28/11, pelas 15:51 horas, foi comunicado a todos os concorrentes a prorrogação do prazo para a apresentação das propostas cuja data limite se fixou no dia 02/12, pelas 17 horas, dando a possibilidade a outros concorrentes que eventualmente tivessem tido dificuldades no carregamento das suas propostas, na data referida na comunicação da Vortal, supra referida.
A L… submeteu a sua proposta de negociação no dia 28/11, pelas 15:58 horas, já depois de comunicada a prorrogação da data limite para a apresentação das propostas.
No dia 29/11, vêm V. Ex.as solicitar a retirada da proposta já submetida para que possam rever as condições propostas, e submeter nova proposta.
A forma como os concorrentes se relacionam com a plataforma, do ponto de vista do utilizador, não é da competência do CHUC, pelo que não dispomos de conhecimentos técnicos quanto à possibilidade de retirada de propostas submetidas na fase de negociação.
A informação que nos foi prestada pela Vortal foi de que a única forma seria cancelar a ronda de negociação já lançada e efetuar nova ronda.
À data da comunicação de V. Ex.as já alguns dos concorrentes tinham submetido as suas propostas de negociação. Para que se proceda ao cancelamento da ronda de negociação é necessário proceder à abertura das propostas já submetidas e só depois é possível abrir nova ronda. Tal situação não é possível do ponto de vista legal, conforme certamente entenderão.
Assim, procede-se à abertura das propostas de negociação submetidas que, após agregação com as versões iniciais das propostas, serão objeto de análise e posterior avaliação por parte do Júri”
(cfr. doc. de fls. 154 do suporte físico do processo).
18) Em 25/01/2017 reuniu o júri do procedimento para elaboração do relatório preliminar, do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…) O júri analisou a conformidade legal das propostas apresentadas e deliberou admitir os seguintes concorrentes:
Ø BMF LDA.
Ø BBM, Lda.
Ø GPPFH Lda.
Ø LLA, S.A.
Ø OPMF, Lda.
Mais deliberou, nos termos do n.º 2 do artigo 122.º do Código dos Contratos Públicos e com fundamento no n.º 2 do artigo 146.º do mesmo código, designadamente excluir as seguintes propostas com fundamento nos seguintes factos:
(…)
Posição 24:
Propõe-se a exclusão da proposta da firma LLA, S.A. porque não corresponde a este CHNM.
(…)
Seguidamente, o júri procedeu à apreciação das propostas em função do critério de adjudicação estabelecido e, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 122.º do CCP, elaborou a seguinte ordenação para efeitos de adjudicação:
(…)
Em cumprimento do disposto no artigo 123.º do Código dos Contratos Públicos, o júri deliberou enviar o presente relatório preliminar a todos os concorrentes, para se pronunciarem por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia, no prazo de cinco dias”
(cfr. doc. de fls. 202 a 206 do suporte físico do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
19) No dia 30/01/2017 foram os concorrentes notificados do relatório preliminar do júri e para, querendo, se pronunciarem ao abrigo do direito de audiência prévia (cfr. doc. de fls. 156 do suporte físico do processo).
20) As AA. apresentaram pronúncia no exercício do direito de audiência prévia, tendo invocado a inadmissibilidade de aplicação de uma fase de negociação de propostas ao procedimento em apreço e, bem assim, o modo ilegal como esta negociação decorreu, colocando em causa os princípios da igualdade, da transparência e da concorrência (cfr. doc. de fls. 157 a 164 do suporte físico do processo).
21) No dia 22/05/2017 reuniu novamente o júri do procedimento, tendo sido elaborado o primeiro relatório final no qual foram apreciados os argumentos expostos pelas AA. em sede de audiência prévia, nos seguintes termos:
“1. O júri considera improcedente a alegação de que a negociação deve ser obrigatoriamente efetuada através de leilão eletrónico, tendo em conta o preceituado na cláusula 19.ª do Caderno de Encargos do Acordo Quadro 2014-3. Refere-se naquela cláusula que, nos procedimentos a realizar ao abrigo do artigo 259.º do CCP, poderá haver lugar ao leilão eletrónico previsto nos artigos 140.º a 145.º do Código dos Contratos Públicos. Não é, portanto, a entidade adjudicante obrigada a recorrer a esta figura.
Tratando-se de acordo-quadro com vários operadores económicos, a celebração dos contratos individuais obriga, nos termos previstos no art.º 259.º do CCP, a que seja desencadeado um procedimento pré-contratual específico e de natureza concorrencial, que se inicia com um convite a todos os co-contratantes do acordo-quadro para apresentarem proposta no prazo fixado pela entidade adjudicante e completarem os termos não fixados ou responderem aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo-quadro, sendo apenas convidados os operadores económicos selecionados para aqueles lotes. Segue-se a avaliação das propostas e a adjudicação do contrato, em conformidade com o critério de adjudicação fixado.
(…)
Neste sentido, e considerando exclusivamente o elemento literal, sempre se poderia defender que a remissão para o artigo 139.º e seguintes incluiria os artigos relativos à negociação (nomeadamente o art.º 151.º que remete para o ajuste direto) e que, portanto, seria admissível que os call off para celebração de contratos de locação ou aquisição de bens móveis ou de contratos de aquisição de serviços ao abrigo do acordo quadro poderiam incluir uma fase de negociação das propostas, sendo chamados à colação os princípios gerais de contratação pública, nomeadamente os princípios da concorrência e do interesse público.
(…)
Conclui-se, portanto, que o procedimento ao abrigo do art.º 259.º em tudo se assemelha ao procedimento de ajuste direto, enxertando elementos típicos desta figura pré-contratual, permitindo, por força do n.º 3 do art.º 259.º, conjugado com o art.º 151.º, o recurso à negociação nos termos previstos para o ajuste direto (n.º 2 do artigo 118.º e nos artigos 119.º a 121.º).
(…)
2. O júri deliberou dar deferimento à pronúncia do consórcio em questão, no que diz respeito à impossibilidade de retirada da proposta nos termos e com os fundamentos legais aí apresentados e solicitar à empresa detentora da plataforma de contratação pública utilizada pelo CHUC, EPE que a altere para que, em fase de negociação, as firmas possam recorrer ao expediente previsto no Código dos Contratos Públicos de, dentro do prazo previsto para apresentação de propostas, as poderem retirar e substituir a todo o tempo.
Ponderados os princípios de direito inerentes a este ponto, nomeadamente o princípio da concorrência e da transparência, o júri deliberou propor ao Conselho de Administração a não adjudicação do presente procedimento ao abrigo do art.º 79.º do CCP”
(cfr. doc. de fls. 165 a 167 do suporte físico do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
22) No dia 05/06/2017 foram os concorrentes notificados do teor do primeiro relatório final e, bem assim, da deliberação do Conselho de Administração do R. de 01/06/2017, que determinou a não adjudicação do presente procedimento de aquisição com base nos fundamentos constantes daquele relatório, e para, querendo, se pronunciarem novamente ao abrigo do direito de audiência prévia (cfr. doc. de fls. 168 do suporte físico do processo).
23) A concorrente BMF LDA. apresentou “reclamação” do primeiro relatório final do júri do procedimento, defendendo que não se verificava nenhuma das hipóteses previstas no art.º 79.º, n.º 1, do CCP e requerendo, a final, que seja revogada a proposta do júri de não adjudicação do procedimento, por a mesma ser ilegal e inválida, bem como que seja proposta a adjudicação da sua proposta para os lotes em que a mesma ficou graduada em primeiro lugar (cfr. doc. de fls. 169 a 176 do suporte físico do processo).
24) Em 14/06/2017 a empresa Vortal enviou ao R. a seguinte mensagem:
“Ex.mos Srs.,
Na sequência da V/ solicitação, a qual mereceu a nossa melhor atenção e agradecemos, vimos pelo presente esclarecer que procedemos à análise da situação reportada por V. Ex.ª e cumpre-nos informar que a plataforma encontra-se construída de acordo com o disposto no Código dos Contratos Públicos, nomeadamente no art.º 137.º do Código dos Contratos Públicos, o qual prevê que até ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, os interessados que já as tenham apresentado podem retirá-las.
No entanto, no que diz respeito à fase de negociação, e salvo melhor opinião, aplicar-se-á o disposto no art.º 121.º, n.º 2 (para o qual remete o art.º 151.º por remissão, ainda, do art.º 259.º, n.º 3) que determina que depois de entregues as versões finais das propostas, não podem as mesmas ser objeto de quaisquer alterações, entendendo-se então aqui a impossibilidade de retirada da versão final da proposta aquando da fase de negociação”
(cfr. doc. de fls. 336 do suporte físico do processo).
25) Em 29/06/2017 o Conselho de Administração do R. deliberou revogar a decisão de não adjudicação anteriormente tomada em 01/06/2017, com base nos fundamentos apresentados pelos serviços na sequência de uma reanálise do procedimento, nos seguintes termos:
“(…) Porém,
Demonstrado que está que a dificuldade alegada pela firma BBM não procede de culpa sua, como atestam os documentos em anexo (declaração emitida pela Plataforma Vortal);
Considerando que aquela circunstância configura uma situação de justo impedimento, princípio geral de direito, nos termos em que está consagrado no art.º 140.º do Código de Processo Civil. E,
Por não se vislumbrar que sejam postos em causa os princípios de direito inerentes à contratação pública, nomeadamente o princípio da igualdade.
Reapreciado o processo, e secundando a opinião do jurista adstrito à contratação pública do CHUC, EPE, somos de opinião que não se verificam os pressupostos que sustentavam a decisão de não adjudicação, pelo que se propõe a revogação da decisão de não adjudicação, deliberada em reunião de Conselho de Administração de 01/06/2017, e consequentemente se determine que o júri então designado para este procedimento retome as suas funções”
(cfr. doc. de fls. 337 do suporte físico do processo).
26) Foi elaborado pelo júri o segundo relatório final, no qual se concluiu, além do mais, que, “nestes termos, e face aos fundamentos legais que serviram de base à tomada de decisão do Conselho de Administração, o júri do procedimento propõe a adjudicação do presente procedimento nos termos do relatório preliminar de 25 de janeiro, que se dá como integralmente reproduzido, submetendo o presente relatório a nova audiência prévia, nos termos previstos no Código dos Contratos Públicos” (cfr. doc. de fls. 177 e 178 do suporte físico do processo).
27) Em 18/07/2017 foram os concorrentes notificados do segundo relatório final e da deliberação do Conselho de Administração do R. de 29/06/2017 e para, querendo, se pronunciarem ao abrigo do direito de audiência prévia (cfr. doc. de fls. 184 do suporte físico do processo).
28) No dia 25/07/2017 as AA. apresentaram impugnação ao abrigo do n.º 1 do art.º 269.º do CCP, pedindo ao R. a revogação da decisão que determinou a revogação da decisão de não adjudicação, substituindo-a por outra que mantenha a decisão de não adjudicação no presente procedimento (cfr. doc. de fls. 185 a 201 do suporte físico do processo).
29) A petição inicial da presente ação deu entrada em juízo no dia 24/08/2017 (cfr. doc. de fls. 1 do suporte físico do processo).
2.2 O Direito
Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
I- Nas suas conclusões A) a C) vem a recorrente sustentar que ocorre erro de julgamento uma vez que a fase de negociação pré-adjudicatória da proposta pode, validamente, ser enxertada em procedimentos tendentes à celebração de contratos de prestação de serviços, que têm como antecâmara um acordo-quadro.
A decisão referida refere, em resumo, quanto a este aspecto:
Ante o exposto, conclui-se que, no caso concreto de contratos de aquisição de bens móveis (adjudicáveis por concurso público conforme dispõe o art.º 259.º, n.º 3, do CCP), o ora R., na qualidade de entidade adjudicante, pretendendo melhorar o conteúdo das versões iniciais das propostas no tocante aos atributos quantificáveis e não considerados inegociáveis (in casu, o preço), apenas poderia ter recorrido ao regime do leilão eletrónico, conforme prescrito nos art.os 140.º e seguintes do CCP, e não ao subprocedimento da negociação, como veio a suceder.
Assim, a ilegalidade que inquina o procedimento dos contratos consequentes por inserção da fase de negociação pré-adjudicatória das propostas no quadro da remissão constante do art.º 259.º, n.º 3, do CCP, e em contrário do disposto no art.º 149.º, n.º 1, do CCP, por ser devido o subprocedimento de leilão eletrónico, constitui causa de invalidade própria de todos os atos subsequentes à realização da fase de negociação, onde se inclui o ato de adjudicação, sancionáveis por anulabilidade, nos termos do art.º 163.º, n.º 1, do CPA (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 07/01).
Diga-se, desde já, que o assim decidido é para manter.
De acordo com o artigo 251º do Código dos Contratos Públicos (CCP), em vigor à data do factos e antes das alterações verificadas pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto (serão desta versão do Código todas as referências feitas ao CCP), Acordo-quadro é o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respetivos termos.
Como regras gerais refere o artigo 257º deste Código que:
1 - Só podem celebrar contratos ao abrigo de um acordo quadro as partes nesse acordo quadro.
2 - Da celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos.
3 - Quando expressamente previsto no caderno de encargos relativo ao acordo quadro, a entidade adjudicante pode actualizar as características dos bens ou dos serviços a adquirir ao abrigo do acordo quadro, modificando-as ou substituindo-as por outras, desde que se mantenha o tipo de prestação e os objectivos das especificações fixadas no procedimento de formação do acordo quadro e desde que tal se justifique em função da ocorrência de inovações tecnológicas.
4 - Quando o contrato a celebrar ao abrigo de um acordo quadro seja de empreitada de obras públicas, é aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 81º.
De notar que o CCP procedeu à transposição das Directivas nºs 2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, bem como da Directiva n.º 2005/51/CE, da Comissão, de 7 de Setembro, e ainda da Directiva nº 2005/75/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Novembro (cfr. artigo 1º nº 2 do Decreto-Lei n.º 18/2008). Nestas o «acordo quadro» é definido como “um acordo entre uma ou mais entidades adjudicantes e um ou mais operadores económicos, que tem por objectivo fixar os termos dos contratos a celebrar durante um determinado período, nomeadamente em matéria de preços e, se for necessário, de quantidades previstas”.
O objectivo do acordo quadro é, assim, o de seleccionar um determinado número de empresas que serão ulteriormente consultadas, quando surgir a necessidade de celebrar certos contratos, com vista a, em termos de concorrência entre elas, se proceder à respectiva adjudicação (ver Acórdão TCA Sul proc. n.º 11910/15 de 14-05-2015).
No caso dos autos, como se vê da matéria de facto dada como provada, a entidade demandada publicitou na plataforma electrónica “ Compras na Saúde” a abertura de procedimento de aquisição n.º 060100022017, através de convite aos co-contratantes do Acordo Quadro celebrado pelos Serviços Partilhados do Ministério da Saúde relativo ao contrato público de aprovisionamento para aquisição de correctivos da volémia e outras soluções estéreis.
No Caderno de Encargos refere-se na cláusula 1º que “ o presente concurso tem por objecto a selecção de concontratantes para o Acordo Quadro que permitirá a aquisição de Corretivos da Volémia e outras soluções estéreis”.
Ou seja, não há dúvidas que estamos perante um acordo quadro, questão que aliás não é controversa.
No entanto, no convite à apresentação das propostas, que não no Caderno de Encargos, veio a ser introduzida uma fase de negociação, questão que vem ser posta em causa pelo consórcio Autor, sendo esta a questão ora em apreciação.
De referir que no Caderno de Encargos se encontra previsto o recurso ao leilão electrónico, mas este poderá incidir sobre o preço unitário dos bens a adquirir. Será este o único atributo da proposta objecto de leilão electrónico.
No entanto a questão a apreciar será a de saber se num procedimento referente a um acordo quadro, o que está em causa nos autos, poderá ser “enxertada” uma fase de negociação.
Refere o artigo 149º n.º 1 que: “- No caso de contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos, a entidade adjudicante pode adoptar uma fase de negociação das propostas”.
Ou seja, a fase de negociação apenas está prevista quando estejam em causa contratos de concessão de obras públicas ou de serviços públicos, o que não é o caso dos autos.
Esta restrição tem a sua fundamentação no facto de a fase de negociação poder induzir ou aumentar o risco de possibilidade de violação do princípio da transparência e de tratamento igual dos concorrentes. A fase de negociação nunca mereceu grande adesão por parte do direito da União Europeia, apesar de ser uma fase com grande relevância no direito privado.
Ver, neste sentido, Pedro Costa Gonçalves, in, Direito dos Contratos Públicos, Almedina 2015, pág 290-291: quando refere:
“ Comparando com o que sucede com a formação dos contratos na esfera privada, podemos dizer que a existência de uma fase negocial constitui uma hipótese menos frequente no âmbito da formação de contratos públicos. A explicação para as reservas sobre a fase de negociação em procedimento de contratação pública e para uma tendência de “ban on negotiation” ou “Verhandlungsverbot” tem residido, além do mais, na desconfiança que o direito da União Europeia parece nutrir em relação às negociações, por força do aumento do risco para a transparência e para o tratamento igual dos concorrentes”.
Como já referimos a fase de negociação não está assim prevista, de acordo com o artigo 149º do CCP, quando esteja em causa a celebração de contratos relativamente aos Acordos Quadro.
E esta conclusão é secundada pela doutrina. Ver neste sentido Pedro Gonçalves nona obra citada pág. 290 quando refere:
“A Directiva 2004/18/CE – como, aliás, agora na Directiva 2014/14/EU – o designado “concurso aberto” não prevê uma fase de negociação. Não foi esta a opção do CCP, o qual, para cumprir as exigências europeias, veio a prever a inclusão no procedimento de concurso público (que corresponde ao concurso aberto) de uma fase de negociações, quando se trate da formação de concessões de obras públicas e de serviços públicos: artigo 149º e segs.
Na jurisprudência ver Acórdão STA Proc. n.º 01213/16, de 26-01-2017, quando refere:
III – No entanto, o art. 149º, nº 1 do CCP apenas permite a existência duma fase de negociação no caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos, sendo, como tal, inadmissível a negociação no procedimento lançado ao abrigo de acordo quadro que se destine à celebração de contrato de prestação de serviços, como é o caso presente.
IV - A salvaguarda legal do nº 3 do art. 259º do CCP, não concede liberdade à entidade adjudicante de adoptar um outro tipo de procedimento para além daquele que a lei prevê para o tipo de contratos aqui em causa, e este é o “leilão electrónico”, previsto no art. 140º, nº 1 do CCP.
V – O princípio da tipicidade procedimental obsta à criação, pelas entidades adjudicantes, de espécies procedimentais novas ou regimes mistos, não sendo admitida a introdução de subprocedimentos ou de fases não previstas na tramitação estabelecida no CCP, por a tal obstar o princípio do formalismo procedimental ou da adequação formal da tramitação.
Ver ainda Acórdão TCA sul Proc. 13061/16, de 30-08-2016, quando refere:
1. No regime do concurso público, a inserção de uma fase de negociação das propostas no programa do procedimento restringe-se às hipóteses de celebração de contratos de concessão de obras públicas ou serviços públicos (artºs. 149º e 150º CCP).
2. Nos acordos-quadro, o convite para apresentação de propostas nos casos de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços (adjudicáveis por concurso público conforme dispõe o artº 259º nº 3 CCP), caso a entidade adjudicante pretenda melhorar o conteúdo das versões iniciais das propostas no tocante aos atributos quantificáveis e não considerados inegociáveis, apenas pode recorrer ao regime do leilão electrónico conforme prescrito nos artºs. 140º e ss. CCP, mas não ao sub-procedimento da negociação.
3. A ilegalidade que inquina o procedimento dos contratos consequentes por inserção da fase de negociação pré-adjudicatória das propostas no quadro da remissão constante do artº 259º nº 3 CCP e em contrário do disposto no artº 149º nº 1 CCP, por ser devido o sub-procedimento de leilão electrónico (artº 140º nº 1), constitui causa de invalidade própria do acto de adjudicação, sancionável por anulabilidade nos termos do artº 135º CPA (artº 163º nº 1 CPA/2015)
Ver ainda também do TCA SUL Acórdão do proc. n.º 09806/13, de 24-04-2013, quando menciona:
I – Não é legalmente admissível “enxertar” uma fase de negociação das propostas num procedimento relativo a um contrato para aquisição de bens e serviços, aberto ao abrigo de um acordo quadro.
II - A lei, no artigo 149º do CCP, restringe a fase de negociação das propostas aos contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos.
III – Querendo a Entidade adjudicante que os concorrentes melhorassem os atributos da sua proposta, considerando o tipo de concurso lançado, haveria que optar pelo leilão electrónico, que é o processo que vem previsto no CCP para o efeito, para o caso de contratos de aquisição de bens e serviços.
Não se encontrando prevista a fase de negociação quando esteja em causa um acordo quadro não podia a entidade demandada proceder a essa fase, sob pena de violação do princípio da tipicidade procedimental.
Como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in, Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina 2011, pág.236; ” Ao contrário do que sucede com a generalidade dos procedimentos administrativos, onde domina, em larga medida, o princípio da informalidade – de acordo com o qual não existe na lei um programa-regra desenhado de princípio a fim, “ um plano normativo de passos e trâmites que se vão seguir necessariamente após o desencadear do procedimento administrativo – aqui, no direito da contratação pública do CCP a regra é a do formalismo procedimental ou da adequação formal da tramitação.
O que significa que a entidade adjudicante deve conduzir o procedimento de acordo com os trâmites e formalidades previstas na lei e no programa aprovado, sob pena de fazer incorrer os actos procedimentais, nomeadamente o acto de adjudicação, uma ilegalidade invalidante”.
Vem, no entanto, a recorrente sustentar que o artigo 259º nº 3 do CCP refere que ao procedimento previsto neste artigo é aplicável com as necessárias adaptações o disposto no artigo 139º e sgs. A fase de negociação vem precisamente prevista no artigo 149º.
Esta questão, como já vimos do Acórdão do STA mencionado, foi também analisada no mesmo tendo-se decidido que: IV - A salvaguarda legal do nº 3 do art. 259º do CCP, não concede liberdade à entidade adjudicante de adoptar um outro tipo de procedimento para além daquele que a lei prevê para o tipo de contratos aqui em causa, e este é o “leilão electrónico”, previsto no art. 140º, nº 1 do CCP.
De notar que no artigo 139º e sgs., mandados aplicar por força do disposto no artigo 259º, n.º 3, encontra-se previsto o modelo de avaliação das propostas (artigo 139º), o leilão electrónico (artigo 140º e sgs) e a fase de negociação (artigo 149 e sgs). Este artigo como já concluímos restringe a fase de negociação aos contratos de concessão de obras públicas e de serviços públicos, pelo que não será de aplicar aos restantes contratos. De notar que o artigo 259º, integrado no Título V referente aos Acordos Quadro manda aplicar ao procedimento referente no referido artigo os artigos 139º e sgs, com as necessárias adaptações. Ora, uma dessas adaptações, será precisamente a restrição contante do artigo 149º.
Ou seja, quando esteja em causa um Acordo Quadro não se poderá “enxertar” no seu procedimento uma fase de negociação.
De notar que o artigo 149 do CCP foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto que passou a ter a seguinte redacção.
1 - A entidade adjudicante pode adotar uma fase de negociação das propostas nos seguintes casos:
a) Na formação de contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços, independentemente do valor do contrato a celebrar;
b) Na formação de contratos de empreitadas de obras públicas cujo valor seja inferior ao limiar referido na alínea a) do n.º 3 do artigo 474.º;
c) Na formação de contratos de locação ou aquisição de bens e aquisição de serviços cujo valor seja inferior ao limiar referido na alínea b) do n.º 3 do artigo 474.º
Como vemos a fase de negociação foi estendida a outros contratos, como seja a aquisição de serviços, mas apenas até determinado montante, o que não abrange o caso dos autos. De frisar que esta alteração apenas começou a vigorar no dia 1 de Janeiro de 2018 não sendo assim aplicável ao caso dos autos. No entanto mesmo após esta alteração não seria possível, no caso dos autos, ser enxertada uma fase de negociação, tendo em atenção os valores em causa.
De acordo todo o exposto temos de concluir que não procedem estas conclusões da recorrente.
II- Nas suas conclusões D) a H) vem a recorrente insurgir-se contra o facto de a decisão recorrida ter considerado procedente a violação do princípio da igualdade e da concorrência por não ter sido permitida substituírem a sua proposta negociada por outra quando o prazo para a Apresentação as propostas foi prorrogado.
Refere a recorrente que o consórcio Autor dispõe de condições rigorosamente idênticas, nomeadamente em relação ao prazo de apresentação da proposta.
Na decisão recorrida refere-se quanto a este aspecto:
Resulta, assim, da factualidade acima descrita que as AA. se viram, na verdade, impossibilitadas de retirar aquela primeira proposta negociada e de a substituir por outra, pois que a plataforma eletrónica em causa estava construída de modo a não permitir esse tipo de operações em fase de negociação, em observância do art.º 121.º, n.º 2, do CCP.
No entanto, atentos os circunstancialismos do caso concreto e, em particular, o facto de ter havido uma prorrogação do prazo para apresentação das propostas negociadas, a qual foi comunicada a todos os concorrentes apenas 8 minutos antes de as AA. terem submetido a sua proposta negociada na plataforma, julgamos que tal impossibilidade de retirar a proposta já apresentada e de a substituir por outra, assim se impedindo que as mesmas beneficiassem, na prática, daquela prorrogação do prazo (prorrogação a que a aplicação do regime do art.º 121.º do CCP não deve ser alheia), constitui uma violação dos princípios da concorrência e da igualdade, previstos no art.º 1.º, n.º 4, do CCP.
Quanto ao princípio da concorrência, e como se sabe, é possível descortinar dois sentidos subjacentes a este princípio, quais sejam, o de assegurar a participação do maior número possível de candidatos e concorrentes nos procedimentos concursais, e o de garantir uma efetiva e sã concorrência entre eles, ambos associados à boa prossecução do interesse público, embora em diferente medida. Acresce que, se é certo que “muitas das potencialidades jurídicas que se lhe assacam poderem igualmente imputar-se ao princípio da igualdade e a outros (como os da imparcialidade, da transparência e da publicidade), com maior lastro histórico e dogmático, o princípio da concorrência é atualmente a verdadeira trave-mestra da contratação pública, uma espécie de umbrella principle, tornando aqueles corolários ou instrumentos seus ou, se se quiser, ‘contaminando-os’, exigindo ao intérprete que proceda à densificação de tais princípios numa perspetiva concorrencial ou segundo a lógica e objetivos da contratação pública” (cfr. Rodrigo Esteves de Oliveira, “Os princípios gerais da contratação pública”, in Estudos da Contratação Pública, I, Coimbra, 2008, pp. 66-67; cfr., ainda, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12/03/2015, proc. n.º 01469/14, publicado em www.dgsi.pt).
Por sua vez, o princípio da igualdade “impõe à entidade adjudicante uma conduta estritamente igual para todos os concorrentes e candidatos, impedindo-a de tomar medidas (diretas ou indiretas) de discriminação (jurídica ou fáctica) que possam beneficiar ou prejudicar ilegitimamente (é dizer sem justificação suficiente) qualquer ou quaisquer deles” (cfr. Rodrigo Esteves de Oliveira, op. cit., p. 92).
Ora, ao verem-se as AA. na situação de não poderem retirar a sua proposta e de não a poderem substituir por outra dentro do prazo (prorrogado) de apresentação das propostas na fase de negociação (e não tanto pela mera demora na resposta ao pedido de retirada da proposta, como se alega na petição inicial), não foi assegurada uma efetiva e sã concorrência entre todos os concorrentes, pelo que o princípio da concorrência – e o princípio da igualdade, enquanto seu corolário ou instrumento – saíram beliscados.
Tal é o entendimento subjacente ao disposto no n.º 3 do art.º 64.º do CCP (pese embora seja discutível a sua aplicação direta ao caso dos autos, atendendo ao previsto no art.º 121.º, n.º 2, do mesmo diploma legal), de acordo com o qual, “a pedido fundamentado de qualquer interessado que tenha adquirido as peças do procedimento, o prazo fixado para a apresentação das propostas pode ser prorrogado pelo período considerado adequado, o qual aproveita a todos os interessados” (sublinhado nosso). E, bem assim, o entendimento subjacente ao disposto no art.º 32.º, n.º 2, da Lei n.º 96/2015, de 17/08 (a qual regula a disponibilização e a utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública e transpõe o art.º 29.º da Diretiva 2014/23/UE, o art.º 22.º e o anexo IV da Diretiva 2014/24/UE e o art.º 40.º e o anexo V da Diretiva 2014/25/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, revogando o Decreto-Lei n.º 143-A/2008, de 25/07), segundo o qual, “sempre que ocorram problemas técnicos na rede pública ou na plataforma eletrónica que impossibilitem ou tornem excessivamente demorada a prática de qualquer ato que, nos termos do CCP, deva ser praticado na plataforma eletrónica, deve a entidade adjudicante, por iniciativa própria ou a solicitação dos candidatos e concorrentes, tomar todas as medidas necessárias de forma a que os interessados não sejam prejudicados, podendo, nomeadamente, prorrogar o prazo para a prática desses mesmos atos, o qual aproveita a todos os candidatos e concorrentes” (sublinhado nosso).
E não releva para o caso concreto a circunstância de nenhum dos concorrentes ter utilizado o prazo adicional, concedido pelo R., para a apresentação das suas propostas negociadas. Basta, para que ocorra violação dos aludidos princípios, que às AA. tenha sido efetivamente impossível retirar a proposta e substituí-la por outra, em utilização do prazo prorrogado, independentemente do que sucedeu com os restantes concorrentes no procedimento.
Quanto à questão da não publicação na plataforma das propostas apresentadas pelos concorrentes na fase de negociação, julgamos que as AA. também têm razão.
Com efeito, resulta da factualidade assente que, apesar de o R. ter disponibilizado na plataforma a lista dos concorrentes, seguida da publicação da lista das propostas inicialmente apresentadas, após o termo do prazo para a respetiva apresentação (cfr. ponto 10 dos factos provados), não resulta da referida factualidade que o mesmo tratamento tenha sido dado às propostas apresentadas na fase de negociação.
Ora, mesmo considerando que a necessidade de publicação das propostas negociadas não decorre diretamente dos art.ºs 149.º e seguintes do CCP, entendemos que não há razão para não se proceder à referida publicação e que esta, aliás, é imposta pelo princípio da transparência, como alegam as AA., mas apenas, claro está, após o decurso do prazo previsto para a submissão das propostas negociadas.
O princípio da transparência no contexto da contratação pública implica, além do mais, uma publicação das regras de cada procedimento, que devem ser claras e postas no documento normativo de uma forma adequada, para evitar surpresas aos operadores económicos, e exige uma definição clara e precisa das regras das principais decisões procedimentais. As mesmas razões de transparência justificam, assim, a publicitação das propostas apresentadas pelos concorrentes após o termo da fase de negociações.
Veja-se, aliás, a solução análoga que vem prevista no art.º 138.º do CCP, cujo n.º 2 estipula que “mediante a atribuição de um login e de uma password aos concorrentes incluídos na lista é facultada a consulta, diretamente na plataforma eletrónica referida no número anterior, de todas as propostas apresentadas”.
Pelo exposto, conclui-se pela verificação da ilegalidade ora invocada, por violação dos princípios da igualdade, da concorrência e da transparência previstos no n.º 4 do art.º 1.º do CCP, o que constitui causa de invalidade de todos os atos subsequentes à realização da fase de negociação, onde se inclui o ato de adjudicação, sancionáveis por anulabilidade, nos termos do art.º 163.º, n.º 1, do CPA, devendo igualmente ser determinada a publicação, na plataforma eletrónica, das propostas apresentadas pelos concorrentes após o termo da fase de negociações.
De acordo com a matéria de facto dada como provada verifica-se que o Júri do concurso, após notificar os concorrentes para a sessão de negociação, estabeleceu que o prazo para a resposta terminaria no dia 28/11/2016.
No dia 28 de Novembro de 2016, às 12:26:30 a recorrente BBM Lda. informou o R. através de mensagem electrónica que estava com dificuldades em proceder ao carregamento e submissão dos documentos na plataforma.
No mesmo dia 28 de Novembro às 15:52:34 a entidade demandada informou os concorrentes através de mensagem electrónica de que, pelos motivos expostos pela BBM Lda, a data limite para a apresentação das propostas após ronda de negociação era o dia 02/12, pela 17horas.
Os concorrentes apresentaram a sua proposta na seguinte data:
- a OPMF, Lda., no dia 25/11/2016, às 18:13:59 horas;
- a BMF LDA., no dia 28/11/2016, às 13:39:39 horas;
- a BBM, Lda., no dia 28/11/2016, às 12:56:53 horas;
- as ora AA., no dia 28/11/2016, às 15:58:08 horas
Ou seja, verifica-se que todos os concorrentes apresentaram as suas propostas no dia 28 de Novembro, o primeiro dia estabelecido para o efeito. As AA. foram os últimos a apresentar a sua proposta, às 15:58:08, seis minutos após a comunicação da alteração da data limite para o dia 2/12, às 17H00.
No dia 29 de Novembro às 12:39:06 as AA., ora recorridas, vieram, através de mensagem electrónica remetida à entidade demandada, solicitar que “ Atendendo a que o prazo foi prorrogado (02.NOV2016-17H00) nos seja possível retirar a nossa proposta, para que possamos rever as condições da mesma e, principalmente para que todos os concorrentes possam estar em pé de igualdade”.
No dia 5 de Janeiro de 2017, ou seja, mais de um mês após a submissão das propostas, veio a entidade demandada notificar as AA. de que a forma como os concorrentes se relacionam com a plataforma não é da sua competência. Por seu lado foram informados pela Vortal de que a única forma de resolver a questão seria cancelar a ronda de negociações e efectuar nova ronda, o que não era possível.
As AA. vieram no seu requerimento inicial sustentar que o procedimento da entidade demandada anteriormente descrito violou os princípios da transparência e da igualdade, uma vez que tinham o direito a apresentar a sua proposta até ao termo de apresentação da mesma.
Nos termos do n.º 4 do artigo 1º do CCP, à contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.
São estes os princípios basilares da contratação pública a que a doutrina e a jurisprudência têm acrescentado outros também de relevo.
Por força do princípio da igualdade, analisando agora, os princípios que o consórcio Autor veio referir terem sido violados, devem proporcionar-se, nos procedimentos pré-contratuais, iguais condições de acesso e de participação dos interessados em contratar segundo critérios que traduzam juízos de valor dos aspectos decisivos para contratar (ver Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos in, Contratos Públicos, Direito Administrativo Geral, Tomo III, Dom Quixote, pág. 75).
Por seu lado, como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in, obra citada, a pág. 216: “em todos os momentos procedimentalmente relevantes, o referido princípio impõe à entidade adjudicante uma conduta estritamente igual em relação aos concorrentes e candidatos (ou às propostas e candidaturas) que se encontrem em situação igual, impedindo-a de adoptar para elas medidas jurídica ou de facto diferentes, vinculando-a portanto ao dever de fixação, de interpretação e de aplicação iguais das normas e juízos procedimentais…”
Por seu lado do princípio da transparência, segundo Marcelo Rebelo de Sousa e outro na obra citada, pág. 74,” decorre que o critério de escolha do co-contratante da administração e as condições essências do contrato que se pretende celebrar devem estar definidos e ser dados a conhecer a todos os interessados previamente à apresentação das propostas, devendo ainda a administração garantir uma adequada publicidade da sua intenção de contratar, e fundamentar as decisões essenciais do procedimento, em particular a escolha do seu co-contratante”.
Analisando agora a nossa situação concreta, não vemos como a actuação da entidade demandada e descrita anteriormente tenha sido violadora quer o princípio da igualdade quer o princípio da transparência e mesmo o da concorrência, como se refere na decisão recorrida. É verdade que o prazo para proceder à submissão das propostas após a negociação foi prorrogado do dia 28 de Novembro para o dia 2 de Dezembro. No entanto também é verdade que todas as propostas apresentaram-se na plataforma no mesmo dia, sendo mesmo os Autores, ora recorridos, os últimos a submeterem a sua proposta. Se todos os concorrentes submeteram no mesmo dia a sua proposta, não ocorre violação do princípio da transparência e muito menos o da igualdade. Quanto a este princípio estão todos em igualdade de circunstâncias. No que se refere ao princípio da transparência também não se vê como possa o mesmo ter sido violado, uma vez que se encontra garantido o mais amplo acesso ao concurso em questões de igualdade. De notar que o contrário, ou seja, se viesse a ser permitido a retirada da proposta dos AA. com nova entrega posterior, é que se poderia discutir se não se estava a violar estes princípios. E isto porque nos termos do n.º 2 do artigo 121º do CCP, depois de entregues as versões finais das propostas, não podem as mesmas ser objecto de quaisquer alterações.
Não podemos esquecer que no procedimento em análise foi alterado o prazo para entrega das propostas, mas esta alteração tornou-se inócua uma vez que todos os concorrentes entregaram a proposta na mesma data, a primeira. A violação dos princípios da igualdade e da transparência invocados pelos AA. têm que se verificar no caso concreto. Ou seja, será através da actuação ocorrida no procedimento que temos de analisar se efectivamente ocorreu violação de qualquer princípio. Tendo em atenção a matéria de facto dada como provada e transcrita anteriormente não se vê que com a alteração da data de entrega das propostas tenha ocorrido, em concreto, qualquer violação dos princípios invocados ou mesmo de qualquer outro ligado à contratação pública.
Assim sendo, conclui-se que tem de proceder estas conclusões da recorrente, No entanto, como procederam as irregularidades referentes ao facto de se ter procedido ao processo de negociação quando se estava perante um acordo quadro e essa irregularidades leva à anulabilidade do acto, mantém-se, ainda que com a presente fundamentação a decisão recorrida.*** 3. DECISÃO
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência em julgar improcedente o recurso e confirmar a decisão recorrida
Custas pela recorrente porque decaiu na totalidade quanto ao segmento decisório.
Notifique
Porto, 2 de Fevereiro de 2018
Ass. Joaquim Cruzeiro
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco |
