Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	02416/12.0BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	02/15/2019

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	AUDIÊNCIA PRÉVIA. FUNDAMENTAÇÃO

Sumário:	I) – Não há preterição de audiência prévia se o interessado intervém no procedimento com perfeito conhecimento da projectada decisão. II) – O nosso ordenamento jurídico não consagra uma concepção substancialista ou objectivista da fundamentação, que confunda esta com a justificabilidade objectiva da decisão ou a conformação desta com a normação jurídica. * *Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	MJAS
Recorrido 1:	Município P…
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer no sentido de conformação do despacho e sentença impugnados

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

MJAS (Rua B…, Matosinhos) interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF do Porto que, em acção administrativa especial, intentada contra Município P… (Praça G…), julgou a acção improcedente e absolveu o réu dos pedidos formulados; bem assim impugnando o despacho que antecedeu, dispensando produção de prova.

Conclui:
RECURSO DO DESPACHO PROFERIDO EM 12/FEVEREIRO/2013:
1. Vem o presente recurso interposto do Despacho proferido em 12/02/2013 - fls. 128 dos autos - que, considerando que não existia matéria de facto controvertida que justificasse a abertura de um período de produção de prova, decidiu pelo prosseguimento dos autos com a apresentação imediata de alegações pelas partes.
2. Na PI a recorrente requereu a produção de prova testemunhal tendo em vista ver provados, designadamente, os seguintes factos: a) que não podia colher a teoria da Ré no sentido de que ainda que não tenha sido formalmente notificada para o exercício do direito de audiência prévia, a recorrente exerceu esse direito quando requereu uma prorrogação do prazo do processo de licenciamento; b) que já tinha encetado todas as diligências e providências possíveis com vista à obtenção da Autorização de Utilização, faltando apenas o cumprimento de formalidades legais da competência da Ré; c) que era falso que tivesse conhecimento de que se encontrava a laborar desde o início sem a necessária licença de utilização.
3. Em 12/Fevereiro/2013 foi proferido o Despacho de que se recorre, que inviabilizou a produção da prova testemunhal requerida pela recorrente e, necessariamente, a possibilidade desta ver provada a factualidade acima referida.
4. Verifica-se, contudo, que apesar de considerar que não existia matéria factual controvertida que justificasse a produção de prova requerida pela recorrente, veio o Tribunal a quo, na sentença final, decidir todas as concretas questões apontadas como objeto da produção de prova testemunhal contra a recorrente!
5. Pois que, não foi dado como provado que a recorrente tivesse já apresentado o processo de licenciamento devidamente instruído com todos os elementos necessários;
6. E da fundamentação da decisão final consta precisamente que: ainda que a autora não tivesse sido formalmente notificada para o exercício do direito de audiência prévia, exerceu esse direito quando requereu uma prorrogação do prazo do processo de licenciamento [Cfr. Página 10 - § 1.º]; e que a recorrente não podia deixar de saber que se encontrava a laborar ilegalmente desde o início [Cfr. Página 14 - § 2.º].
7. À recorrente foi assim coartada a possibilidade de fazer prova de factos que legitimamente alegou e que pretendia ver assentes nos autos, que consubstanciavam matéria factual controvertida, e que eram inquestionavelmente relevantes para a decisão a tomar!
8. Tanto assim é, que todas as referidas questões de facto foram utilizadas pelo Tribunal a quo para fundamentar a decisão que, a final, tomou contra a aqui recorrente!
9. A omissão de elaboração da base instrutória relativamente à factualidade controvertida alegada pelas partes que tinha interesse para a decisão a tomar (como se verifica pela fundamentação da sentença proferida) e que dependia da produção de prova; e a subsequente omissão de abertura do período de produção de prova, consubstancia violação do disposto nas normas legais citadas [art. 86.º, n.° 5 e 87.º, n.° 1 - c) do CPTA].
RECURSO DA SENTENÇA:
10. Mais vem o presente recurso interposto da sentença que decidiu julgar improcedente a ação interposta pela recorrente e absolveu o Réu dos pedidos formulados.
DA NULIDADE DA SENTENÇA RECORRIDA:
11. As normas legais aplicáveis impunham que a sentença proferida fixasse as questões de mérito que ao Tribunal cumpria solucionar, que discriminasse os factos dados como provados, e que o Tribunal apreciasse e decidisse todas as questões que as partes submeteram à sua apreciação; sendo certo que mais se impunha ao Tribunal a quo que se pronunciasse, em especial, sobre todas as causas de invalidade que foram invocadas contra os atos impugnados.
12. Isto não foi respeitado na sentença recorrida, pois que, no que se refere à impugnação do terceiro ato administrativo (datado de 23/05/2013) a sentença recorrida não aprecia nem decide todas as questões e causas de invalidade que foram levadas à sua apreciação!
13. O ato que determinou a tomada de posse administrativa e a execução coerciva padece de vícios próprios, nomeadamente a falta de fundamentação, mas também a violação dos Princípios Constitucionais da Igualdade, da Imparcialidade, da Boa-Fé e da Boa Administração,
14. Que consubstanciam causas de invalidade próprias desse ato que, tendo sido expressamente invocadas pela aqui recorrente, tinham necessariamente que ser apreciadas e decididas pelo Tribunal a quo.
15. questões estas sobre as quais o Tribunal a quo não se pronunciou, não decidiu, nem tão pouco escreveu uma linha na sentença de que se recorre!
16. O que, ao abrigo das disposições conjugadas dos art. 95.º, n.º 1 e 2 do CPTA e 615.º, n.° 1 do C.P.Civil (aplicável ex-vi art. 1.º do CPTA) consubstancia, sem qualquer dúvida, uma causa de nulidade da sentença!
17. Resultando assim violadas as normas legais constantes dos art. 5.º_, 6.º, 6.º-A e 133.º do CPA, do Art. 13.º e 266.º da CRP, e ainda o art. 95.°, n.°s 1 e 2 do CPTA.
18. Termos em que se impõe o reconhecimento e declaração de nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia sobre questões que devia ter apreciado e decidido!
SEM PRESCINDIR da arguida nulidade da sentença
19. Impõe-se aqui a indicação da matéria de facto que a recorrente entende que foi incorretamente julgada, bem como dos meios probatórios que impunham decisão diversa.
20. Dos factos provados da sentença deve constar toda a factualidade que resultou provada com relevância para a decisão, bem como, evidentemente, a factualidade relevante que foi alegada por uma das partes e confirmada / admitida pela outra.
21. Assim, necessariamente tinha que ter sido dado como provado que a autora (enquanto única interessada no processo de licenciamento) não foi notificada para exercer o seu legítimo direito de audiência prévia - facto que foi alegado pela aqui recorrente, que resulta evidente da análise da documentação junta aos autos (designadamente do PA), e que foi confirmado pelo próprio Réu nas suas peças processuais e também no 2.º ato impugnado, onde, referindo-se à recorrente, escreveu "ainda que não tenha sido formalmente notificada para o exercício do direito de audiência prévia (..)".
22. Mais foi omitida dos factos provados na sentença recorrida toda a factualidade relativa ao processo de licenciamento em curso e todas as diligências promovidas pela aqui recorrente;
23. O que resulta inequívoco da prova documental que a recorrente juntou aos autos, do PA apenso, e também , mais uma vez, foi admitido pelo próprio Réu, designadamente no 2.º despacho impugnado (datado de 22/06/2012) onde se pode ler "não obstante se admitir que a requerente já diligenciou no sentido de legalizar a utilização em causa, tendo já dado entrada do respetivo processo de licenciamento".
24. Acresce que, face aos articulados apresentados nos autos pela recorrente (nomeadamente o requerimento de 15/01/2013), não podia a sentença recorrida ter dado como provado o facto constante do ponto 4, porquanto foi devidamente esclarecido que o pedido de prorrogação de prazo jamais poderia ser entendido como efetivo exercício do direito de audiência prévia;
25. Sendo que este era precisamente um dos pontos factuais que a recorrente pretendia provar mediante a produção da prova testemunhal que requereu, e que o Tribunal a quo não lhe permitiu.
26. É inadmissível que, depois de ter inviabilizado a produção de prova expressamente requerida pela recorrente para este efeito, a sentença recorrida veio a dar como provado o teor do ponto 4;
27. E fundamentou a decisão final dizendo "(...) tem razão o Réu, ao concluir que neste caso não atentou contra o desiderato da lei, pelo menos não ria sua "substância". (...) quando refere que a Autora teve conhecimento da intenção de cessação de utilização (...) Tanto assim que, nessa sequência, deduziu pedido de prorrogação de prazo do processo de licenciamento."; e concluindo que "A finalidade da notificação preconizada terá assim ficado prejudicada com o conhecimento, a latere, do seu objeto", decidiu contra a recorrente.
28. E de lamentar tal postura, pois que, na verdade, a recorrente nunca foi notificada para exercer o seu legítimo direito de audição prévia e desconhecia em absoluto o teor ou o sentido da decisão que a entidade demandada pretendia tomar - o que resultaria provado perante o Tribunal a quo caso não tivesse tal possibilidade sido liminarmente vedada à aqui recorrente pelo referido despacho.
29. Não é legítimo ao Tribunal a quo decidir em sentido contrário com base em pressupostos e considerações que não encontram qualquer sustentação probatória nos autos.
30. E não restarão dúvidas de que à aqui recorrente não foi dada a possibilidade de participar na formação da decisão que diretamente lhe dizia respeito, e diretamente a afetava, pois que jamais foi notificada para exercer o seu legítimo direito de audiência prévia.
31. A violação deste direito, na medida em que atenta contra o núcleo de um direito constitucionalmente consagrado [Vide art. 268.º, n.° 3 e 267.º, n.° 5 da CRP] determina a nulidade dos atos administrativos praticados, por aplicação do Art. 133.º do CPA - que a aqui recorrente expressa e atempadamente invocou perante a Ré.
32. Mas vai mais além a sentença no que se refere a fundamentar a decisão tomada com base em "factos" que mais não são do que pura especulação: na fundamentação da decisão ⁽²⁾ pode ler-se: "Aliás, a Autora somente cuidou de apresentar tal projeto após a notificação da decisão de cessação, o que é de lamentar, uma vez que não podia deixar de saber que se encontrava a laborar ilegalmente desde o início". [⁽²⁾Concretamente na página 14 §2.º da sentença colocada em crise]
33. Lamentavelmente, mais uma vez se verifica que a sentença reproduz afirmações do Réu, e são absolutamente contraditórias com o que a recorrente esclareceu a esse respeito no decurso do processo; e que pretendia provar, mas não teve oportunidade em consequência do despacho recorrido.
34. A sentença recorrida não só adota como verdadeiras as teses do Réu, e as afirma como se de verdades absolutas se tratassem, como ainda tece considerações depreciativas acerca daquilo que mais não é do que presunções sobre condutas da recorrente, mas que não só não encontram suporte probatório nos autos, como resultaram expressamente impugnadas nas peças processuais da recorrente.
35. E, reitera-se, consubstancia matéria que a recorrente tencionava ver dada como provada mediante a produção da prova testemunhal que requereu e não lhe foi possível produzir; sendo inequívoco que a sentença recorrida ignora toda a argumentação expendida pela recorrente, nega-lhe o direito de produzir prova que sustente tal argumentação e limita-se a reproduzir o que afirmou o Réu, sem qualquer sustentação probatória!
36. No relatório da sentença - pág. 2, § 2.º - consignou-se que: "Citado regularmente, o Réu veio, na sua contestação, defender-se por impugnação, alegando, designadamente, que o processo de licenciamento foi apresentado em data posterior à ponderação que originou a decisão de cessação de utilização do estabelecimento em causa, sabendo a autora que laborava sem a obrigatória licença de utilização"; relativamente ao que alegou a recorrente a este propósito, a sentença recorrida é um perfeito vazio.
37. Mas já assim não é quando fundamenta a decisão, nomeadamente, no seguinte: "( ... ) a Autora somente cuidou de apresentar tal projeto após a notificação da decisão de cessação, o que é de lamentar, uma vez que não podia deixar de saber que se encontrava a laborar ilegalmente desde o início"!
38. Ora, como a recorrente cuidou de alegar e pretendia provar, isto não resulta da prova junta aos autos!
39. Porém, a realidade é que a sentença recorrida dá como verdadeiras, e reproduz, afirmações consignadas pelo Réu, que não só não resultam da prova documental carreada para os autos, como contendem frontalmente com as alegações da recorrente!
40. A sentença recorrida não se alicerçou na análise efetiva da prova carreada para os autos, designadamente os documentos juntos com os articulados de ambas as partes e o PA apenso, bem como não teve em consideração as posições assumidas por aambas as partes nas suas peças processuais.
41. Pois que, caso assim tivesse feito: ter-se-ia consignado na factualidade provada que a autora (como única interessada no processo de licenciamento) não foi notificada para exercer o seu legítimo direito de audiência prévia; teria integrado a matéria assente o facto de a recorrente ter já apresentado o processo de licenciamento do estabelecimento e os seus desenvolvimentos; e não teria sido dado como provado que foi a recorrente quem apresentou o pedido de prorrogação de prazo a que se refere o ponto 4 dos factos provados;
42. E nunca a sentença teria fundamentado a decisão com base na consideração de que: a autora apresentou o requerimento de prorrogação do prazo porque teve previamente conhecimento da intenção da entidade administrativa de determinar a cessação de utilização; e a autora desde sempre soube que estava a laborar ilegalmente.
43. Concluindo-se que a sentença recorrida, ao decidir como decidiu, violou o disposto nos art. 7.º, 8º, 100.º e 133.°, n.° 2 al. d) do CPA, bem como o Art. 268.º, n.° 3 da CRP.
44. A sentença recorrida mais labora em erro quando decide que os atos impugnados não padecem do vício de falta de fundamentação (!).
45. O que resulta absolutamente incompreensível para a recorrente, já que todas as considerações expendidas na sentença a este respeito só confirmam a existência de tal vício, e vêm, assim, dar razão à recorrente.
46. É certo e inequívoco que quando a informaçao subjacente aos actos impugnados está errada quanto aos pressupostos de facto em que assentou, se faz um errado enquadramento de direito, se não teve em conta todos os elementos necessários, nem cumpriu a obrigção de recolher e anaiisar toda e qualquer informação (fatual ou documental) relevante, estamos perante o vício de falta de fundamentação.
47. Tudo isto se verifica nos atos administrativos impugnados, como resulta claramente do alegado e demonstrado pela recorrente na PI, nas alegações e no requerimento que juntou aos autos em 28/10/2013.
48. Com efeito, foi expressamente alegado e demonstrado que os atos impugnados, e as informações que lhes estão subjacentes, assentam em factos falsos e encerram um sem número de lapsos,omissões, incorrecções e contradições que inevitavelmente redundam em falta de fundamentação.
49. Inexplicavelmente, o Tribunal recorrido decidiu que os atos impugnados não padecem do vício de falta de fundamentação, e limitou-se a consignar na sentença que "o acto encontra-se fundamentado, inclusive percorrendo, lógica e cronologicamente, o procedimento, explicando que a ordem de cessação já não pode ser impugnada judicialmente e que não foi dado cumprimento à cessação de utilização . Explica, ainda que se trata de um imóvel classificado."
50. Sem fazer sequer referência a todas as omissões, imprecisões, incoerências e falsidades suscitadas.
51. Porém, não pode deixar de se considerar que, por se basearem em pressupostos de facto falsos, efetuarem um errado enquadramento jurídico e não considerarem todos os elementos necessários, os despachos proferidos pelo Exmo. Sr. Vereador cio Pelouro da Proteção Civil, Fiscalização e Juventude da Câmara Municipal P…, violaram o fundamental dever de fundamentação que sobre ele impendia, por força do estatuído no n.° 3 do art. 268.° da Constituição da República Portuguesa, com concretização legal nos arts. 124.° e 125.º do C.P.A..
52. A falta de fundamentação constitui um vício de forma, que obedece ao disposto nos arts 125.º, 133.º e 135.° do C.P.A..
53. De tudo quanto se deixou exposto resulta que, ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou o disposto nos Art. 124.º, 125.° n.° 1, e 133.° n.° 2 al. d), e 135.° do CPA, bem como o Art. 268.º n.° 3 da CRP.
Termos em que, e nos superiores de Direito que V. Ex.as doutamente suprirão,
DEVERÁ O RECURSO DO DESPACHO PROFERIDO EM 12/02/2013 MERECER PROVIMENTO E, EM CONSEQUÊNCIA, SER DETERMINADA A ANULAÇÃO DO PROCESSADO E ORDENADA A BAIXA DOS AUTOS A FIM DE SER ORGANIZADA A COMPETENTE BASE INSTRUTÕRIA.
SE ASSIM NÃO SE ENTENDER,
DEVERÁ O RECURSO DA SENTENÇA MERECER INTEGRAL PROVIMENTO E, EM CONSEQUÊNCIA, SER RECONHECIDA E DECLARADA A NULIDADE DA SENTENÇA RECORRIDA.
SEM PRESCINDIR, MAS CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA,
SEMPRE DEVERÁ SER REAPRECIADA A MATÉRIA DE FACTO E DE DIREITO, DETERMINANDO-SE A SUA ALTERAÇÃO
NOS TERMOS EXPOSTOS PELA RECORRENTE.
EM PREITO À JUSTIÇA!

Contra-alegou o recorrido, concluindo:
A. O despacho proferido em 12/02/2013 e a douta sentença proferidos pelo tribunal a quo, ora colocados em crise pela Recorrente são justos, bem fundamentados e inatacáveis, demonstrando uma aplicação exemplar das normas jurídicas face aos factos dados como provados.
B. Para fundamentar o recurso do despacho de 12/02/2013, propugna a Recorrente que deveria ter sido aberto um período de produção de prova, nomeadamente testemunhal, porquanto tal seria fundamental para provar factos alegados que, no seu entender, alterariam (?) a sorte da presente demanda.
C. Para fundamentar o recurso da sentença, a Recorrente reitera os argumentos aduzidos na petição inicial, nomeadamente quanto à invocação dos vícios de falta de audição prévia e de falta de fundamentação.
D. Por despacho de 12/02/2013, determinou o tribunal a quo que inexistia a necessidade de abrir um período de produção de prova (nomeadamente testemunhal), atenta a circunstância de os documentos juntos aos autos - maxime o processo administrativo - conterem todas as informações necessárias para o julgamento da acção. Na verdade, para nenhum dos factos que a Recorrente se propunha provar era necessária prova testemunhal, ora porque as respostas se encontravam de forma clara e irrepreensível no processo administrativo, ora porque se tratava de matéria de facto que ainda que controvertida (?) seria sempre irrelevante para a boa decisão da causa.
E. Perante a factualidade decorrente do processo administrativo, que permite ler com clareza toda a sequência do procedimento administrativo, é desde logo claro que os actos impugnados não enfermam dos vícios que lhe são imputados.
F. A situação em apreço reconduz-se à simplicidade da seguinte questão: pode um estabelecimento funcionar sem a necessária licença de utilização? Espreitando por esta fresta, a resposta é clara e não necessita de qualquer produção de prova testemunhal...
G. Pelo exposto, deverá o, aliás, douto despacho datado de 12/02/2015, manter-se na ordem jurídica, devendo ser confirmado por V. Exas.
H. Com a presente demanda, visa a Recorrente obter a declaração judicial de nulidade (?) dos actos administrativos proferidos pelo Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, que ordena a cessação da utilização do imóvel sito à Rua M…, nº 105/109, nesta cidade do P…, em 09/0512012 e que confirma esse mesmo acto administrativo em 22/06/2012, bem como do acto datado de 23/05/2013 que determinou a posse administrativa do imóvel (este último deduzido já na pendência da acção através da modificação objectiva da instância). Em relação este último desde já referir que se trata de um acto de execução e que não sendo invocados vícios próprios, é um acto impugnável, não podendo assim ser sindicado em sede judicial.
I. Mas para sustentar a aludida declaração de nulidade dos actos sub judice, propugna a Recorrente, entre outros, que os mesmos padecem dos vícios de falta de audiência prévia e de falta de fundamentação.
J. Em primeiro lugar, importa relembrar que o processo de licenciamento que a Recorrente alude amiúde foi apresentado em data posterior ao procedimento administrativo de cessação de utilização em causa nos presentes autos.
K. Depois, que a entrada do respectivo processo de licenciamento não tem efeitos suspensivos nem legitima a utilização do estabelecimento.
L. Trata-se assim de um estabelecimento que funciona sem autorização de utilização, e, consequentemente, à margem de todas as regras, incluindo horários, limitadores de potência sonora, segurança, entre outros.
M. O Recorrido, como decorre de forma límpida do processo administrativo, limitou-se a desencadear um procedimento administrativo, com vista a fazer cumprir a lei, exercendo as suas atribuições e competências.
N. Conforme é bem explicado na informação/Il 1373/12/CMP, de 22/06/2012 - vide fls. 95 e sgs. do PA - a Recorrente já conhecia a intenção do Recorrido em ordenar a cessação da utilização do seu estabelecimento, bem como os factos e os fundamentos jurídicos que suportavam tal decisão.
O. Por isso, é que em 11/04/2012, a Recorrente requereu uma "prorrogação de prazo por 90 dias em virtude de se estar a proceder à organização do processo tendo em vista o seu licenciamento" – vide fl 34 do PA. Assim, "os argumentos apresentados para requerer esta prorrogação são bem demonstrativos do conhecimento integral dos fundamentos de facto e de direito em que se baseou a intenção da decisão" - cfr. fl. 96 do PA.
P. Ainda que se considere que faltou a audiência prévia quanto ao despacho de 09/05/2012, o que não se concede, importa sublinhar que a decisão administrativa não poderia ser outra, porquanto resulta directamente da lei que a falta de licença de utilização determina a cessação da utilização.
Q. E assim sendo, a doutrina e a jurisprudência dominantes, em homenagem ao princípio do aproveitamento dos actos - utile per mutile non vitiatur -, tem entendido de forma esmagadoramente majoritária que, neste tipo de circunstâncias (em que a participação do particular na decisão administrativa acaba por ser irrelevante quanto ao sentido da mesma), tal não é motivo válido de anulação de um acto administrativo (refira-se que nunca seria causa de nulidade, como propugna a Recorrente).
R. A própria sentença recorrida - vide fls. 10 a 14 - faz referências expressas ao apoio doutrinal e jurisprudencial crescente a este princípio e às quais o Recorrido adere sem reservas.
S. Por outro lado, acresce ainda que, perante o requerimento de 11/06/2012 - cfr. fls. 55 e sgs do PA -, no qual a Recorrente se vem pronunciar acerca do primeiro acto administrativo, o Recorrido analisou o seu teor e confirmou a decisão de ordenar a cessação da utilização do estabelecimento em 22/06/2012— cfr. fls. 97 do PA.
T. Acresce que, o teor dos requerimentos apresentados pela Recorrente são suficientemente elucidativos quanto à questão da fundamentação dos actos administrativos.
U. A notificação em causa contém os fundamentos de facto e direito que sustentam a decisão administrativa e que permitem percorrer o itinerário cognoscitivo e valorativo da mesma, dando assim estrito e irrepreensível cumprimento ao estatuído nos artigos 124° e 125° do CPA.
V. Assim, o despacho de 12/02/2013 e a sentença recorridos proferidos pelo tribunal a quo não merecem qualquer reparo, devendo ser confirmados por V. Exas.

A Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de conformação do despacho e sentença impugnados.

Cumpre decidir, dispensando vistos.

RECURSO DO DESPACHO PROFERIDO EM 12/FEVEREIRO/2013:
O despacho recorrido não considerou, sem mais, que, como escreve a recorrente, “não existia matéria de facto controvertida que justificasse a abertura de um período de produção de prova, decidiu pelo prosseguimento dos autos com a apresentação imediata de alegações pelas partes.”.
O despacho surge após precedente despacho que convidou a autora/recorrente a indicar os factos cuja prova se propunha fazer.
Tendo presente a resposta ao convite, vendo a que factos se propunha fazer prova, ponderou-se no despacho recorrido que “Relativamente aos factos simples invocados (excluindo matéria conclusiva) encontra-se ínsita nos autos adequada prova documental para sustentar os mesmos, já decorrendo de todos os documentos e informações constantes do processo administrativo a factualidade cuja prova a autora se propõe efectuar”. Só depois, em interjeição, “(…) considerando já não existir matéria de facto controvertida”, se determinou a apresentação de alegações.
A recorrente censura que tal despacho lhe vede prova dos “seguintes factos: a) que não podia colher a teoria da Ré no sentido de que ainda que não tenha sido formalmente notificada para o exercício do direito de audiência prévia, a recorrente exerceu esse direito quando requereu uma prorrogação do prazo do processo de licenciamento; b) que já tinha encetado todas as diligências e providências possíveis com vista à obtenção da Autorização de Utilização, faltando apenas o cumprimento de formalidades legais da competência da Ré; c) que era falso que tivesse conhecimento de que se encontrava a laborar desde o início sem a necessária licença de utilização.”.
Ora :
- o que vem em a) não é qualquer facto, ocupa apenas o espaço de discussão jurídica do exame crítico da prova, em que, a partir da matéria fixada – que nada opõe à afirmação da autora de não ter sido destinatária de ofício de notificação para audiência prévia que no procedimento teve forma – extraiu diferente conclusão da que é defendida pela autora.
- o que vem em b), apesar da sua aparente vaguidade, certamente que respeita à afirmação da autora em p. i., de que apresentou o “competente Processo de Licenciamento”, e seu estádio; realidade com pertinência documental; do que daí a sentença se serviu e bastou, mesmo que se apode de insuficiente na visão da autora/recorrente, isso nada reflui de uma preterição dos meios de prova.
- o que vem em c) nunca foi alegado na p. i. e é de todo inóquo ao caso.
Nenhuma prova foi vedada; não ocorre violação das normas legais citadas.

RECURSO DA SENTENÇA:
Os factos, de que a decisão recorrida se serviu:
1. Na sequência de contrato de Cessão de Exploração de Estabelecimento Comercial, a autora tomou a exploração de um estabelecimento comercial designado por «VP», sito na Rua M…, n.º 105 a 109, pelo prazo de cinco anos, com início no dia 1 de Agosto de 2011 – cfr. contrato a fls. 62 a 66 dos autos de providência cautelar nº 1841/12, apensos, e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
2. No dia 15/12/2011, a Polícia Municipal deslocou-se ao mencionado estabelecimento, informando que no acto de fiscalização se encontrava o responsável JSB, sendo proprietária/exploradora do estabelecimento a firma «WJ, Unipessoal, Lda.» e que não foi apresentado qualquer tipo de requerimento ou licenciamento para a actividade que estava a ser exercida – cfr. Informação de fls. 20 do PA que aqui se dá por integralmente reproduzida, nessa parte;
3. Mediante ofícios datados de 28/03/2012, foi realizada a audição prévia da firma «WJ, Unipessoal, Lda.» e JSB– cfr. fls. 25 e 26 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzida, nessa parte;
4. Em 11/04/2012, a autora apresentou um formulário, por si assinado, preenchido nos campos: «Resposta sem anexação de documento»; «Processo n.º 130733/11/CMP», «Ofício I/56180/12/CMP» e com o seguinte teor:
«Venho informar que a titular do processo é MJAS e solicitar a prorrogação do prazo por 90 dias em virtude de estar a proceder à organização do processo tendo em vista o seu licenciamento.» - vide fls. 34 e verso do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzida, nessa parte;
5. Por Despacho de 09/05/2012 do Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, foi ordenada a cessação de utilização do mencionado estabelecimento, por o mesmo se encontrar a laborar sem autorização de funcionamento e nos termos da Informação que a antecede, a qual refere o seguinte: «(…) Ponderados, todavia, o pedido de prorrogação de prazo, teremos que concluir pelo seu indeferimento, uma vez que trata-se do exercício de uma actividade específica sem qualquer autorização para o efeito. Mais se informa que a requerente não apresentou qualquer comprovativo da qualidade de locatária.» - cfr. fls. 35 e 36 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzida, nessa parte;
6. Em 11/06/2012, a autora reclamou para o autor do acto, invocando a nulidade da decisão proferida, por falta de audição prévia e solicita a sua revogação, referindo que deu entrada do projecto de Arquitectura em 31 de Maio de 2012, o qual aguarda o cumprimento de formalidades legais que são da competência da Câmara Municipal – cfr. fls. 55 a 61 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzida, nessa parte;
7. Mediante despacho proferido a 22/06/2012, foi indeferida a reclamação, com base na Informação do Departamento Municipal de Fiscalização da mesma data, da qual se destaca o seguinte:
«(…) «3. Todavia, MJAS, teve intervenção no processo, uma vez que em 11 de Abril de 2012 e, em resposta ao ofício I/56191/12 (o qual tinha sido dirigido a JSB) veio requerer a “prorrogação do prazo de 90 dias em virtude de se estar a proceder à organização do processo tendo em vista o seu licenciamento.
Ou seja, a requerente veio reagir contra uma intenção de decisão que recaía sobre a utilização da fracção onde funciona o referido “VP”.
E fê-lo através da elaboração de um requerimento a solicitar a prorrogação de prazo demonstrando, assim um correcto conhecimento do processo e respectivos procedimentos bem como daquilo que estava subjacente à intenção notificada, dado que a prorrogação de prazo teria como objectivo permitir a apresentação do respectivo processo de licenciamento, de forma a obter a necessária autorização para o funcionamento do estabelecimento, antes de ser determinada a decisão definitiva de cessação de utilização (…) De qualquer forma, ainda que se considerasse a inexistência de audição prévia (…) por se tratar de uma decisão que resulta directa e inelutavelmente da lei mantinha-se válida pois a decisão não podia ser outra, uma vez que não existe fundamento legal que permita a utilização daquela fracção como estabelecimento de bebidas sem a necessária autorização de utilização.
Acresce que, não obstante se admitir que a requerente já diligenciou no sentido de legalizar a utilização em causa, tendo já dado entrada do respectivo processo de licenciamento, certo é que tal não tem efeitos suspensivos nem tão pouco legitima a utilização do estabelecimento “VP”, o que apenas pode suceder após a emissão do respectivo alvará de utilização.»
8. Em 23/05/2013, por despacho do Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, foi ordenada a posse administrativa, com vista à cessação coerciva e selagem do imóvel, nos termos da informação que antecede, pelos factos e fundamentos expressos – vide fls. 23 dos autos.
9. A Informação antecedente ao despacho de 23/05/2013, continha o seguinte teor:
«(…) O presente procedimento teve início em 21-12-2001, na sequência de solicitação superior de realização de inspecção ao local; (…)
O prédio em apreço trata-se de um imóvel classificado como imóvel de Interesse Público, designadamente o IIP65 – Conjunto Constituído pela Praça da L…, Avª. A… e Praça G…, incluindo elementos escultóricos existentes (Carta de Condicionantes).
Este prédio encontra-se localizado em Área de Frente Urbana Contínua Consolidada (Carta de Qualificação do Solo). (…)
2.1. Através do correio electrónico de 17-05-2013, tivemos conhecimento da decisão da Providência Cautelar apresentada, n.º 1841/12.1BEPRT, decisão essa que não admite o recurso interposto pela autora.
2.2. A 09/05/2012 os proprietários e os arrendatários foram notificados do despacho emitido a 09-05-2012 pelo Senhor Vereador com o Pelouro da Proteção Civil, Fiscalização e Juventude (…), no qual ordenou a cessação da utilização do estabelecimento.
2.3. Os proprietários e os arrendatários, até à presente data, não procederam à legalização da autorização utilização, nem tão pouco deram cumprimento à ordem de cessação da utilização emitida.
Encontram-se, deste modo, verificados todos os pressupostos para que seja ordenada a posse administrativa do imóvel, com vista à execução coerciva da medida de tutela imposta. (…)
Face ao exposto proponho:
Que, nos termos e a coberto do disposto no art. 107º, n.º 1 do RJUE, o Vereador com o Pelouro da Proteção Civil, Fiscalização e Juventude (…) determine a posse administrativa do imóvel, com vista à cessação coerciva do estabelecimento (…), ordenada a 09/05/2012, com vista à selagem do referido estabelecimento, com fundamento na ilegalidade de tal utilização estar a ser praticada sem a necessária autorização de utilização.».
O Direito:
A decisão recorrida julgou a acção improcedente, absolvendo o réu dos pedidos formulados, visando declaração de nulidade dos actos elencados supra em 5. e 7., posteriormente sendo ampliada semelhante pretensão ao referido em 8..
Vejamos do que lhe é apontado.
→ Nulidade por omissão de pronúncia.
A recorrente afirma que a sentença omitiu pronúncia quanto à imputação de que “o ato que determinou a tomada de posse administrativa e a execução coerciva padece de vícios próprios, nomeadamente a falta de fundamentação, mas também a violação dos Princípios Constitucionais da Igualdade, da Imparcialidade, da Boa-Fé e da Boa Administração”, nulidade invocada “ao abrigo das disposições conjugadas dos art. 95.º, n.º 1 e 2 do CPTA e 615.º, n.° 1 do C.P.Civil (aplicável ex-vi art. 1.º do CPTA)”.
Não ocorre.
“Conforme é entendimento pacífico na nossa jurisprudência e na doutrina, só se verifica nulidade da sentença por omissão de pronúncia, a que aludem os citados preceitos, quando o juiz se absteve de conhecer de questão suscitada pelas partes e de que devesse conhecer (cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; e acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09).” – Ac. deste TCAN, de 07-10-2016, proc. nº 00725/16.9BEPRT.
A sentença ponderou que «Quanto ao acto de 23 de Maio de 2013, que visa executar os que o antecederam, determinando a posse do estabelecimento, note-se, tem sido jurisprudência firmada que os actos de execução não são passíveis de impugnação, salvo se enfermarem de vícios próprios ou excederem o acto exequendo – vide Acórdãos do Tribunal Central Administrativo - Norte de 19/04/2013, proferido no processo n.º 02603/11.9BEPRT e de 30/11/2012, proferido no processo n.º 01541/08.7BEBRG (disponíveis para consulta em www.dgsi.pt). Neste caso, o vício próprio que se alega ao acto executivo será apenas o de falta de fundamentação, porquanto o demais alegado não implica um vício próprio do acto em crise, mas antes vícios assacados aos actos declarativos, que o precederam e que já foram escrutinados acima.».
Teve, pois, que como único vício próprio capaz de ancorar a impugnação do acto (de execução), só o vício de falta de fundamentação - que a seguir tratou e julgou improcedente – teria virtualidade que o colocar em crise e que “o demais alegado não implica um vício próprio do acto em crise”.
Pronunciou-se, pois, quanto ao que se lhe pedia.
Se importou erro, ou não, isso respeita ao mérito do julgamento feito.
Aí, e por “arrasto”, refere a recorrente que ficaram “violadas as normas legais constantes dos art. 5.º_, 6.º, 6.º-A e 133.º do CPA, do Art. 13.º e 266.º da CRP, e ainda o art. 95.°, n.°s 1 e 2 do CPTA”, mas sem consubstanciar tais imputações num juízo crítico de discordância para com a solução alcançada.
→ Do fundo.
Em termos fácticos, a recorrente censura que não “ter sido dado como provado que a autora (enquanto única interessada no processo de licenciamento) não foi notificada para exercer o seu legítimo direito de audiência prévia”.
Como supra exaramos, nada se opõe à afirmação da autora de não ter sido destinatária de ofício de notificação para audiência prévia que no procedimento teve forma.
Antes até, o tribunal “a quo” laborou nesse pressuposto.
A respeito da audiência prévia, escreveu-se na sentença:
«(…)
Ora, antes do mais convirá precisar que não estaremos perante um caso de nulidade quando existe preterição do dever de audiência prévia, mas apenas de anulabilidade. Tal é pacífico entre a jurisprudência e doutrina. Basta para tal atentar no disposto nos artigos 133º e 135º do Código de Procedimento Administrativo. O regime previsto no artº 133º é mais restritivo e reduz-se praticamente aos casos aí elencados ou àquelas situações em que a lei assim o prescreva. Não é o caso da violação do dever de audiência prévia (a não ser quando se possa considerar que atenta contra o núcleo de um direito fundamental, o que não é o caso aqui, manifestamente).
No que concerne à invocada falta de audição prévia, dizem os artigos 100º e 101º do Código do Procedimento Administrativo, que consagram este direito:
“ARTIGO 100.º (¹)
(Audiência dos interessados)
1 – Concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.°, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.
2 – O órgão instrutor decide, em cada caso, se a audiência dos interessados é escrita ou oral.
3 – A realização da audiência dos interessados suspende a contagem de prazos em todos os procedimentos administrativos.
ARTIGO 101.º
(Audiência escrita)
1 – Quando o órgão instrutor optar pela audiência escrita, notificará os interessados para, em prazo não inferior a 10 dias, dizerem o que se lhes oferecer.
2 – A notificação fornece os elementos necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderá ser consultado.
3 – Na resposta, os interessados podem pronunciar-se sobre as questões que constituem objecto do procedimento, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos.”
(todo negrito, itálico e sublinhado é de nossa autoria)
(1) A redacção actual foi introduzida pelo Decreto-Lei n.º 6/96, de 31 de Janeiro.
A redacção anterior era seguinte:
1 – Concluída a instrução, os interessados tem o direito de ser ouvidos no procedimento
antes de ser tomada a decisão final, salvo o disposto no artigo 103.°.
2 – O órgão instrutor decide, em cada caso, se a audiência dos interessados é escrita ou
oral.
Neste ponto, tem razão o Réu, ao concluir que neste caso não atentou contra o desiderato da lei, pelo menos não na sua “substância”. Será assim quando refere que a Autora teve conhecimento da intenção de cessação de utilização, de tal forma que se apressou a apresentar um projecto, quando já vinha laborando durante meses sem o competente licenciamento. Tanto assim que, nessa sequência, deduziu pedido de prorrogação de prazo do processo de licenciamento.
A finalidade da notificação preconizada terá assim ficado prejudicada com o conhecimento, a latere, do seu objecto, tal com admite o artigo 67.º, n.º 1, alínea b) do Código de Procedimento Administrativo.
Mesmo que assim não fosse, ainda que se entendesse ter sido preterida tal formalidade, é cada vez mais corrente o entendimento de que a preterição de formalidades apenas poderá redundar na anulabilidade do acto quando não seja susceptível de ser degradada (cfr. neste sentido Rui Machete em “A relevância processual dos vícios procedimentais no novo paradigma da justiça administrativa” in: separata da “Revista de Direito do Ambiente e Ordenamento do Território”, editada pela Associação Portuguesa para o Direito do Ambiente, 2006, n.º 13, págs. 30 e seg”). Tratar-se-á da assunção de princípio segundo o qual utile per inutile non vitiatur, o que ocorrerá, fundamentalmente, quando se possa concluir que o exercício do direito de audiência em nada alteraria a decisão em questão, conforme sucederia nos presentes autos, uma vez que os argumentos que a Autora pudesse trazer à colação não lograriam alterar o sentido da decisão, condicionando inelutavelmente o desfecho de todo o procedimento, de cariz praticamente vinculado.
É este o sentido, de resto, do acórdão do Tribunal Central Administrativo – Norte, datado de 22.06.2011, susceptível de consulta em www.dgsi.pt e que, de resto, encerra exegese relevante, também, para o que infra se exporá, no tocante ao (suposto) vício de falta de fundamentação:
I. O princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, princípio que também tem merecido outras formulações e designações (como a de princípio da inoperância dos vícios, a de princípio anti-formalista, a de princípio da economia dos actos públicos e a de princípio do aproveitamento do acto administrativo), vem sendo reconhecido quanto à sua existência e valia/relevância pela doutrina e pela jurisprudência nacionais, admitindo -se o seu operar em certas e determinadas circunstâncias.
II. Tal princípio habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração [seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domínio dos actos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afectou as ponderações ou as opções compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exactos bastantes para suportar a validade do acto [v.g., derivados da natureza vinculada dos actos praticados conforme à lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efectiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance.
III. Comprovado e demonstrado que as ilegalidades cometidas não influenciam os resultados do concurso, por não darem lugar à alteração da ordenação dos candidatos a ponto da recorrente ficar posicionada em lugar que a habilite a ser admitida, tornam-se as mesmas irrelevantes ou inoperantes para efeitos de anulação do acto recorrido.
IV. A fundamentação do acto administrativo é suficiente se, no contexto em que foi praticado e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas, forem capazes ou aptas e bastantes para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão; é contextual quando se integra no próprio acto e dela é contemporânea; é clara quando tais razões permitem compreender sem incertezas ou perplexidades qual foi o referido iter cognoscitivo-valorativo da decisão; é congruente quando a decisão surge como a conclusão lógica e necessária de tais razões.
V. As decisões administrativas de classificação ou valoração do mérito devem considerar-se suficientemente fundamentadas desde que das respectivas actas constem, directamente ou por remissão para outras peças do procedimento, os elementos, factores, parâmetros ou critérios com base nos quais o órgão decisor procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que chegou.
VI. No âmbito de tais procedimentos, como é o caso do procedimento concursal, considera-se satisfeito o dever de fundamentação da classificação operada desde que se mostrem vertidas na grelha classificativa previamente elaborada pelo júri as valorações atribuídas a cada "item", e que, posteriormente, seja consignada em acta a pontuação atribuída, sem necessidade de se justificar aquela pontuação, sob pena de se incorrer em fundamentação da própria fundamentação.
VII. Derivando do respectivo aviso de abertura do concurso que os métodos de selecção utilizados ou definidos para o procedimento eram a avaliação curricular e a entrevista profissional de selecção, não constando, assim, dos métodos de selecção a atender o relativo aos cursos de formação profissional previsto na al. c) do n.º 1 do art. 26.º e definido depois na al. c) do n.º 1 do art. 27.º ambos do DL n.º 498/88 é impossível haver violação por parte do júri do concurso e, por consequência, do acto administrativo recorrido, de método de selecção que não constava do elenco dos definidos e escolhidos para o concurso.”
(negrito, itálico e sublinhado é de nossa autoria)
Neste caso, a eventual invalidade degradar-se-á em face da impossibilidade legal de ser outra a decisão, conforme resulta do artigo 109.º do RJUE, que refere, sob a epígrafe “Cessação da utilização”:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 2.º do Decreto -Lei n.º 281/99, de 26 de Julho, o presidente da câmara municipal é competente para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas quando sejam ocupados sem a necessária autorização de utilização ou quando estejam a ser afectos a fim diverso do previsto no respectivo alvará.
2 - Quando os ocupantes dos edifícios ou suas fracções não cessem a utilização indevida no prazo fixado, pode a câmara municipal determinar o despejo administrativo, aplicando -se, com as devidas adaptações, o disposto no artigo 92.º
3 - O despejo determinado nos termos do número anterior deve ser sobrestado quando, tratando-se de edifício ou sua fracção que estejam a ser utilizados para habitação, o ocupante mostre, por atestado médico, que a execução do mesmo põe em risco de vida, por razão de doença aguda, a pessoa que se encontre no local.
4 - Na situação referida no número anterior, o despejo não pode prosseguir enquanto a câmara municipal não providencie pelo realojamento da pessoa em questão, a expensas do responsável pela utilização indevida, nos termos do artigo anterior.”
(negrito, itálico e sublinhados são sempre de nossa autoria)
De resto, conforme já se concluiu em sede cautelar, a apresentação do projecto só por si não importa qualquer aparência do direito pelo lado da autora, uma vez que, a autorização tem de ser prévia à utilização, nos termos do artigo 4.º, n.º 5 do RJUE, que dispõe:
“ (…)
5 - Está sujeita a autorização a utilização dos edifícios ou suas fracções, bem como as alterações da utilização dos mesmos.”
Aliás, a Autora somente cuidou de apresentar tal projecto após a notificação da decisão de cessação, o que é de lamentar, uma vez que não podia deixar de saber que se encontrava a laborar ilegalmente desde o início.
(…)».
Vê-se, assim, que a sentença pressupôs os termos fácticos de que a recorrente pretende afirmação, mesmo sem consignação no elenco probatório.
E julgou-se correctamente de direito.
Um primeiro ponto: como é pacífico, a questão da audiência prévia tão só se poderá colocar com relação ao acto primário impugnado de 09/05/2012, já não quanto ao acto de 2º grau (reclamação de 11/06/2012).
Posto isto.
O elenco factual fixado mostra que : «4. Em 11/04/2012, a autora apresentou um formulário, por si assinado, preenchido nos campos: «Resposta sem anexação de documento»; «Processo n.º 130733/11/CMP», «Ofício I/56180/12/CMP» e com o seguinte teor: «Venho informar que a titular do processo é MJAS e solicitar a prorrogação do prazo por 90 dias em virtude de estar a proceder à organização do processo tendo em vista o seu licenciamento.» - vide fls. 34 e verso do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzida, nessa parte».
É óbvio o desiderato desta interpelação: diferir a tomada de decisão.
A extrapolação de que o tribunal se serviu: a recorrente sabia o que se passava e qual a intenção do recorrido.
É contra este juízo que a recorrente se rebela, mais que exactamente contra a fixação de facto levada ao elenco probatório.
A autora não nega a assinatura nem a apresentação (inclusive identificando procedimento e a pretérita correspondência oficial) no seu interesse e nome (aliás, a resposta que deu ao convite supra referido, tudo confirma; aí até afirma que “apenas tomou consciência de que o estabelecimento que explorava não tinha licença de utilização quando o espaço foi visitado pela Polícia Municipal que lhe solicitou a exibição da mesma”; então, tomou conhecimento; e quer o pedido de prorrogação, quer o de legalização, foram simples sorte das coincidências, mais que assinando “em branco” assinando “às cegas”?!).
E a extrapolação mostra-se perfeitamente legítima.
As presunções naturais de facto (praesumptiones facti ou hominis), judiciais, simples ou de experiência são as que resultam da experiência (das máximas de experiência), do curso ou andamento natural das coisas, da normalidade dos factos (as regras da vida; quod plerumque accidit), sendo livremente apreciadas pelo juiz (artigo 351.º C.C.).
Constitui jurisprudência corrente que é lícito aos tribunais de instância tirarem conclusões ou ilações lógicas da matéria de facto dada como provada, e fazer a sua interpretação e esclarecimento, desde que, sem a alterarem, antes nela se apoiando, se limitem a desenvolvê-la.
O desconhecimento que a autora/recorrente pretende arvorar claramente que não pode ser levado a sério; isto para dizer o menos assertivo.
Assim, mesmo não existindo formal passo de audiência prévia que a tivesse tido como destinatária, ela na sua “substância” (na expressão usada na decisão recorrida) ocupou lugar no procedimento, e o princípio do aproveitamento sempre acolhe a manutenção do acto.
«(…) a apontada falta não determina a ilegalidade da deliberação impugnada uma vez que, como tem sido repetidamente afirmado, o que é essencial é que haja intervenção do destinatário do acto e que quando esta se faça aquele conheça os elementos reunidos no processo indispensáveis à projectada decisão.» - Ac. do STA, de 10-11-2016, proc. nº 0816/15.
É o caso.
Como se escreve no Ac. do STA, de 13/10/2016, proc. nº 0267/16, «a degradação da audiência prévia em formalidade não essencial ocorrerá sempre que, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou desaconselhável – seja por atrasar ou comprometer a utilidade da decisão ou ser impraticável – ou inútil - seja porque inexiste matéria sobre que o interessado se pudesse pronunciar, seja porque o contraditório já se encontra assegurado, ou seja porque, independentemente da sua intervenção, a decisão da Administração só pudesse ser a que foi tomada (Vd., Ac. do Pleno de 4/07/2006 (rec 498/03) e da Secção de 21/09/2006 (rec. 254/06) e de 12/12/2006 (rec. 685/06).).».
A pronúncia da interessada, “sponte sua”, já estava adquirida.
E, ademais, sendo a situação de falta da necessária autorização de utilização, outra não poderia ser a decisão, no momento em que teve lugar (quando se recorta momento de perfeição / maleita do acto), despida de qualquer notícia a respeito de legalização.
E sobre esta não pode ter-se como relevantemente “omitida dos factos provados na sentença recorrida toda a factualidade relativa ao processo de licenciamento em curso e todas as diligências promovidas pela aqui recorrente”.
Certo que na fixação do elenco fáctico não consta.
Mas também não foi matéria que de todo tivesse deixado de ser considerada, tendo-se ponderado que “a apresentação do projecto só por si não importa qualquer aparência do direito pelo lado da autora, uma vez que, a autorização tem de ser prévia à utilização, nos termos do artigo 4.º, n.º 5 do RJUE, que dispõe: “ (…) 5 - Está sujeita a autorização a utilização dos edifícios ou suas fracções, bem como as alterações da utilização dos mesmos.”. Aliás, a Autora somente cuidou de apresentar tal projecto após a notificação da decisão de cessação, o que é de lamentar, uma vez que não podia deixar de saber que se encontrava a laborar ilegalmente desde o início.”.
A recorrente censura a afirmação de que a autora “não podia deixar de saber que se encontrava a laborar ilegalmente desde o início”, censura que é de todo irrelevante para a solução de direito, sendo indiferente o conhecimento subjectivo e o início desse momento.
Se realça que apresentou o “competente Processo de Licenciamento” (e perante só essa apresentação, sem aprovação, irreleva o pormenor de todo o procedimento), isso também não muda o entendimento firmado na sentença recorrida.
Se a cessação de utilização pode ter lugar “Sem prejuízo do disposto nos n.ºs. 1 e 2 do artigo 2.º do Decreto -Lei n.º 281/99, de 26 de Julho” (art.º 109º, nº 1, do RJUE), também não é em defesa dessa excepção que a situação se pode enquadrar (excepção que tem a montante um precedente e finalizado licenciamento de obras, o que aqui não é o caso).
E, em tese geral, como se afirma no Ac. deste TCAN, de 19-12-2014, proc. nº 00555/10.1BECBR, «A possibilidade de manter em funcionamento um estabelecimento comercial, sustando a ordem de encerramento, pela circunstância de se ter pedido o licenciamento seria a subversão do imperativo legal do licenciamento, a imposição de uma situação de facto consumado imposta por parte do particular e em prejuízo do interesse público subjacente à necessidade de licenciamento.».
A este respeito o tribunal “ a quo” teve acerto.
Quanto à falta de fundamentação, escreveu-se na sentença:
«(…)
Por sua vez, no tocante à alegada falta de fundamentação, o art. 124º do Código do Procedimento Administrativo, na esteira do n.º 3 do art. 268º da Constituição da República Portuguesa, consagra um dever geral de fundamentação dos actos administrativos, dever que o art. 125º do Código do Procedimento Administrativo concretiza.
Preceitua o art. 125º do Código do Procedimento Administrativo — sob a epígrafe “Requisitos da fundamentação” - nos n.º 1 e 2, o seguinte:
“1. A fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.
2. Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.”
A fundamentação, ainda que sucinta, deve ser suficiente para convencer (ou não) o particular e permitir-lhe o controlo do acto. Traduz-se isto em dizer que o particular deve ficar na posse de todos os elementos de facto e de direito que conduziram à decisão, ou seja, deve dar-se-lhe, ainda que de forma sucinta, nota do “itinerário cognoscitivo e valorativo” seguido para a tomada de decisão. Só assim o particular pode analisar a decisão e ponderar se lhe dá ou não o seu acordo; também só por essa via, ele fica munido dos elementos essenciais para poder impugnar a decisão: só sabendo quais os factos concretos considerados pela Administração, ele pode argumentar se eles se verificam ou não; só conhecendo os critérios valorativos da Administração sobre esses factos, ele pode discuti-los, apresentar outros ou até valorá-los doutra forma; finalmente, só em face das normas legais invocadas, ele pode discernir se são essas ou outras as aplicáveis ao caso. Pretende-se, pois, que fique ciente do modo e das razões por que se decidiu num ou noutro sentido.
Aqui, ao contrário do que pretende a Autora, o acto encontra-se fundamentado, tanto assim que a Autora percebeu que cessação de utilização é ordenada por falta de autorização para a laboração em apreço. Por isso logrou procurar, nesta sede, sustentar a invalidade da argumentação esgrimida do acto em crise (o “iter cognoscitivo e valorativo” é, portanto, perceptível).
(…)».
Não tem a recorrente razão em assinalar vício relativo à fundamentação.
Cfr. Ac. deste TCAN, de 17-06-2016, proc. nº 00200/08.5BEBRG :
I-A fundamentação do acto administrativo, no que toca à clareza e suficiência, deve ter como padrão um destinatário normal, de modo a ficar habilitado a defender conscientemente os seus direitos e interesses legítimos/legalmente protegidos;
I.1-a fundamentado não tem que ser prolixa, basta que seja suficiente;
I.2-é de considerar suficiente a fundamentação do acto quando o seu destinatário demonstra bem ter compreendido os motivos determinantes daquele, dos quais se limita a discordar, isto é, a fundamentação é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, de forma a poder desencadear os mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação;
I.3-o grau de fundamentação há-de ser o adequado ao tipo concreto do acto e das circunstâncias em que o mesmo foi praticado.
Nas palavras de Marcello Caetano (Manual, I, nº 197): “Não interessa ao jurista conhecer quaisquer motivos da vontade administrativa, mas tão-somente os motivos determinantes, aquelas razões de direito ou considerações de facto objetivamente consideradas, sem cuja influência a vontade do órgão administrativo não se teria manifestado no sentido em que se manifestou”.
Note-se que, como se assinala no Ac. deste TCAN, de 17-04-2015, proc. nº 375/13.1BECBR :
«O ponto de vista relevante para avaliar se o conteúdo da fundamentação é adequado ao imperativo imposto pelos artºs 268º, nº 3, da CRP e artºs 124º e 125º do CPA, é o da compreensibilidade por parte do destinatário normal, colocado na situação concreta, de modo que deve dar-se por cumprido tal dever se a motivação contextualmente externada lhe permitir perceber quais as razões de facto e de direito que determinaram o autor do acto a agir ou a escolher a medida adoptada.
O nosso ordenamento jurídico não consagra uma concepção substancialista ou objectivista da fundamentação, que confunde esta com a justificabilidade objectiva da decisão ou a conformação desta com a normação jurídica, mas sim uma concepção formalista ou instrumentalista, no sentido de que a exigência de fundamentação diz respeito ao modo de exteriorização formal do acto administrativo e não à validade substancial do respectivo conteúdo ou pressupostos, sendo relevante o esclarecimento das razões da decisão, no sentido da sua determinabilidade e não no sentido da sua indiscutibilidade substancial ou da sua convincência - cfr. Ac. do STA, de 04-07-2002, proc. nº 0616/02; de 20-01-2005, proc. nº 0857/04; de 05-02-2005, proc. nº 01753/03; Ac. do TCAN, de 19-12-2014, proc. nº 00907/12.2BEAVR.
O que releva na fundamentação é, assim, a compreensão do sentido da decisão, das razões porque foi decidido dessa maneira e não de outra, e já não a veracidade dos pressupostos de facto ou a correcção dos pressupostos de direito invocados, que já com eventuais erros nos pressupostos de facto ou de direito, determinantes de vício de violação de lei, contende.».
Ou seja, «O facto de se discordar do entendimento firmado e que o mesmo envolve, na sua opinião, uma aplicação ilegal do quadro normativo e dos pressupostos de facto/direito em que o ato administrativo em causa se estriba não gera ou determina que ocorra a ilegalidade formal consubstanciada na infração ao dever de fundamentação e aos seus respetivos contornos/requisitos» – Ac. deste TCAN, de 01-07-2016, proc. nº 01996/10.0BEPRT.
Pelo que também a este respeito falecem as razões da recorrente.

***

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pela recorrente.
Porto, 19 de Fevereiro de 2019.
Ass. Luís Migueis Garcia
Ass. Conceição Silvestre
Ass. Alexandra Alendouro