| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
CÂMARA MUNICIPAL MARCO DE CANAVESES, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 28.10.2008, que julgou procedente o recurso contencioso anulação contra si deduzido por M… com base na verificação dos vícios de violação de lei [arts. 26.º, n.º 1 e 42.º ambos do ED] e anulou a deliberação de 10.01.2000 que aplicou ao aqui recorrido a pena disciplinar de demissão.
Formula a recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 128 e segs. e correcção de fls. 205 e segs.), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
1ª - Encontra-se evidenciado nos autos que o arguido Recorrente entendeu perfeitamente o conteúdo da acusação, nomeadamente os factos que lhe foram imputados e a integração de tais factos nas normas sancionatórias correspondentes;
2ª - Tal factualidade encontra-se expressa de modo claro e perceptível nos diversos artigos de acusação, nomeadamente a que se refere à não comparência no serviço após ter terminado o tempo de baixa, no dia 26 de Novembro de 1999, que lhe fora concedido por atestado médico que apresentou nos Serviços competentes da Câmara, só o fazendo no dia 7 de Dezembro seguinte, o que perfaz 6 dias de falta ao Serviço, sem motivo justificado e sem que tenha apresentado quaisquer razões para o fazer, infringindo o Dever de Assiduidade, referido na alínea g), do n.º 4, do art. 3.º, punido pelo disposto na alínea h), do n.º 2, do art. 26.º, ambos os artigos do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local;
3ª - Por outro lado, o n.º 1 do art. 42.º do E.D. o que diz é que «É insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguido em artigos de acusação nos quais as infracções sejam suficientemente individualizadas e referidas aos correspondentes preceitos legais, bem como a que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade»;
4ª - Nada se refere em tal normativo quanto a outras circunstâncias e ocorrências, nomeadamente a menção a circunstâncias atenuantes e agravantes, plasmadas no n.º 4 do art. 59.º, as quais deverão ser subsumidas ao n.º 2 daquele art. 42.º que dispõe que «As restantes nulidades consideram-se supridas se não forem reclamadas pelo arguido até à decisão final», não ao seu n.º 1;
5ª - Não resulta dos autos que a dita circunstância agravante da reincidência (constante da parte final do relatório) foi determinante, ou sequer tenha contribuído, para a decisão constante da deliberação camarária que, na sequência de processo disciplinar, em que foi acusado de dar seis faltas seguidas ao serviço, sem motivo justificado, aplicou ao arguido Recorrente a pena de Demissão;
6ª - Foi, portanto, assegurado o direito de defesa do arguido, improcedendo a alegada e declarada nulidade insuprível por pretensa violação dos arts. 42.º, n.º 1 (decorrente da inobservância do imperativo do n.º 4 do art. 59.º, no segmento das circunstâncias agravantes), do Estatuto Disciplinar e 269.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa;
7ª - No tocante ao erro de direito da deliberação camarária recorrida, por violação do disposto no art. 26.º, n.º 1, do E.D., por não ter sido formulado qualquer juízo sobre se os factos imputados ao arguido - seis faltas seguidas injustificadas - eram idóneos a inviabilizar a continuação da relação funcional em causa, designadamente não tendo sido ponderada a culpa, também tal vício, salvo o devido e muito respeito, se não verifica;
8ª - Não se olvidando a Jurisprudência produzida sobre a matéria, no sentido de que o facto de as faltas deverem ser consideradas injustificadas, não implica, só por si, que se mostrem preenchidos os pressupostos de aplicação da pena de demissão ao abrigo da al. h), do n.º 2, do art. 26.º, do E.D., importando que se pondere se as circunstâncias do caso, pela sua gravidade, indiciam a inviabilização da manutenção da relação funcional, o certo é que importa analisar o caso concreto;
9ª - Ora, no caso dos autos, vê-se do Relatório do Instrutor que «Compulsados os autos e tendo em conta tudo o que me foi dado a ouvir e observar durante o decorrer do presente processo disciplinar, sou levado às seguintes conclusões:
- FACTOS PROVADOS:
1. O Funcionário desta Câmara, M…, (...) faltou ao serviço que lhe estava cometido nos dias 26, 29 e 30 do passado mês de Novembro e nos dias 2, 3 e 6 do corrente mês, perfazendo assim o total de seis faltas ao serviço sem motivo justificado.
2. (O) referido funcionário não entregou nos Serviços Administrativos e Financeiros desta Câmara no dia 26NOV99, atestado médico algum, com vista a justificar as supracitadas faltas ao serviço.
3. Da defesa escrita, apresentada pelo arguido, nada resulta que possa relevar o cometimento da infracção que lhe é cometida no presente processo.
- INFRACÇÃO: O funcionário (...) infringiu o dever de assiduidade, referido na alínea g), do n.º 4, do art. 3.º, punido pelo disposto na alínea h), do n.º 2, do art. 26.º, ambos os artigos do (...) Estatuto Disciplinar.
- CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES:
Do seu Processo Individual consta que já lhe foram injustificadas duas faltas ao serviço, verificadas nos dias 30 e 31 de Julho de 1998.»
10ª - Veja-se a Nota de Culpa, onde o arguido é acusado de dar “...6 dias de falta ao serviço, sem motivo justificado e sem que tenha apresentado quaisquer razões para o fazer», com o que «infringiu o Dever de Assiduidade, referido na alínea g), do n.º 4, do art. 3.º, punido pelo disposto na alínea h), do n.º 2, do art. 26.º, ambos os artigos do pré-citado Estatuto».
11ª - Em processo disciplinar, a constatação da inviabilização da continuação da relação funcional não está sujeita a fórmulas sacramentais, interessando que o arguido seja posto de sobreaviso quanto à possível consequência do processo disciplinar por forma inequívoca para que ele possa organizar convenientemente a sua defesa, devendo ressaltar da nota de culpa, desiderato legal que foi satisfeito, pois que na nota de culpa entregue ao arguido expressamente vinha assinalada, além do mais, a INFRACÇÃO: Infringiu o Dever de Assiduidade, referido na alínea g), do n.º 4, do art. 3.º, punido pelo disposto na alínea h), do n.º 2, do art. 26.º [Aposentação compulsiva e demissão].
12ª - Em matéria disciplinar vigora o princípio da livre apreciação da prova, com a inerente sujeição às regras da experiência e senso comum (…).
13ª - O conceito de inviabilização da manutenção da relação funcional concretiza-se através de juízos de prognose, na fixação dos quais a Administração goza de grande liberdade de apreciação (Ac. do STA de 6-10-1993; AP-DR de 15-10-1996, p. 4831).
14ª - O resultado do processo decisório sobre a realidade e a interpretação da factualidade adquirida em processo disciplinar releva do domínio da chamada «justiça administrativa», em que intervêm factores de apreciação de grande subjectividade e imponderabilidade, fundados num critério de livre convicção do intérprete, que impede o Tribunal de o sindicar, salvo em situações extremas de erro manifesto de apreciação (Ac. do STA de 12-10-1993; AP-DR, de 15-10-1996, p. 5101; BMJ n.º 430, p. 275)
15ª - O comportamento do arguido Recorrente, apurado em processo disciplinar, por si considerado, e atentas as circunstâncias do caso, tal como descritas na nota de culpa e no relatório do instrutor, reflectem, traduzem, acarretam, a impossibilidade de o mesmo arguido se manter ao serviço (cfr. Manuel Leal-Henriques, Procedimento Disciplinar, 3.ª ed., 1997, p. 159), não sendo desproporcionada, excessiva ou desadequada a pena de demissão que lhe foi imposta na deliberação camarária impugnada.
16ª - Em suma, verifica-se a regularidade e total conformidade do processo disciplinar dos autos e da deliberação camarária impugnada, não se verificando os vícios que lhes foram assacados e declarados na douta Sentença, nem quaisquer outros que os invalidem, devendo o presente recurso obter provimento, com a total improcedência do pedido do arguido Recorrente.
17ª - Ao decidir nos termos em que o fez na douta sentença, o Mm.º Juiz a quo violou e fez errada interpretação e aplicação do disposto nas normas e princípios legais e constitucionais supra referidos …”.
Termina pugnando pela procedência do recurso jurisdicional, com consequente manutenção da deliberação disciplinar punitiva por total improcedência do recurso contencioso de anulação.
O ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 230 e segs.), concluindo da forma seguinte:
“...
1. A douta sentença, ora em censura, apura todos os factos que podem contribuir para a boa decisão da causa.
2. A existência de agravantes tomadas em conta no relatório final e totalmente ausentes da nota de culpa constituem uma nulidade insanável.
3. Mesmo que nenhuma irregularidade contivesse o processo, jamais se encontrariam no processo factos que levassem à conclusão da inviabilização da relação funcional.
4. Ao decidir como decidiu, aplicou o Mm.º juiz «a quo», a lei e o direito de forma irrepreensível. Nenhuma norma ou princípio constitucional foi violado.
5. O processo em causa é efectivamente nulo, não podendo produzir qualquer efeito, conforme o refere a douta sentença, ousadamente posta em crise …”.
Termina no sentido da improcedência do recurso e confirmação da decisão judicial recorrida.
O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso (cfr. fls. 201).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redacção anterior à introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL) “ex vi” art. 102.º da LPTA.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento traduzido na incorrecta e ilegal aplicação do disposto nos arts. 26.º, n.º 1 e 42.º do ED [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Com interesse para a apreciação das questões suscitadas nos autos tem-se como assente a seguinte factualidade:
I) O Recorrente é funcionário da Câmara Municipal de Marco de Canaveses, com a categoria de trolha principal.
II) Em informação de 07 de Dezembro de 1999, o Encarregado M...., informa o Sr. Presidente da Câmara que o ora Recorrente, “… terminou o seu último atestado apresentado nos serviços de pessoal desta Câmara no dia 26 de Novembro passado, e só compareceu ao serviço na obra do armazém e oficinas hoje dia 7 de Dezembro de 1999 …” (cfr. fls. 02 do PA apenso).
III) Na sequência de tal informação, o Sr. Presidente da Câmara manda instaurar o respectivo processo de averiguações e processo disciplinar, nos termos do despacho de 09.12.1999, lavrado sobre a referida informação (cfr. fls. 02 do PA).
IV) Na sequência da instauração do processo disciplinar, foi deduzida nota de culpa contra o arguido ora Recorrente, com o teor constante do doc. de fls. 15 dos presentes autos, que aqui dou por integralmente reproduzido, em que se acusa o Recorrente de “... 6 dias de falta ao serviço, sem motivo justificado e sem que tenha apresentado quaisquer razões para o fazer …”, com o que “… infringiu o Dever de Assiduidade, referido na alínea g), do n.º 4, do art. 3.º, punido pelo disposto na alínea h), do n.º 2, do art. 26.º, ambos os artigos do pré-citado Estatuto …”, sendo-lhe concedido o prazo de 10 dias para “… entrega da sua defesa escrita, indicar testemunhas ou quaisquer outros meios para prova da sua inocência …”, “… ou deduzi-la verbalmente nas declarações que vier a prestar em audição em auto de perguntas …”.
V) Notificado o Recorrente da aludida nota de culpa em 10.12.1999, o mesmo apresentou a sua defesa escrita em 17.12.1999 por meio de requerimento de igual teor ao doc. de fls. 18-19 dos presentes autos, que aqui dou por integralmente reproduzido.
VI) Dou aqui por integralmente reproduzido o teor do atestado médico junto por cópia a fls. 16 dos autos, datado de 19.11.1999, apresentado pelo ora Recorrente nos serviços competentes da Câmara Municipal de Marco de Canaveses em 22.11.1999, no qual a médica subscritora do mesmo atesta que o ora Recorrente não pode comparecer ao trabalho “… por doença desde o dia 16 de Novembro de 1999 e por um período provável de dez dias …”.
VII) Após a referida baixa médica, o ora Recorrente retomou o serviço no dia 07 de Dezembro de 1999.
VIII) Dou aqui por integralmente reproduzida a declaração de entrada ao serviço assinada pelo ora Recorrente em 22 de Novembro de 1999, cuja cópia se encontra a fls. 17 dos presentes autos, dirigida pelo ora Recorrente ao Sr. Presidente da Câmara Municipal de Marco de Canaveses, na qual aquele participa que “… entra ao serviço no dia 26/11/99 depois de ter estado de atestado médico …”, encontrando-se tal declaração rasurada no que respeita ao dia “26”.
IX) Finda a instrução do processo, o Instrutor elaborou relatório final em 29.12.1999, com o teor constante de fls. 19 a 21 do PA apenso, que aqui dou por integralmente reproduzido (cfr. também cópia a fls. 20-22 dos presentes autos).
X) Na sequência de tal relatório, o Instrutor elaborou “Proposta” em 30.12.1999, com o seguinte teor:
“… Porque das análise dos presentes autos, resulta que o funcionário desta Câmara, M…, com a categoria de Trolha Principal, produzido como arguido no presente processo disciplinar, deu 6 (seis) faltas seguidas ao serviço, sem motivo justificado e é reincidente em faltas desta natureza, infringindo assim o “Dever da Assiduidade”, referido na alínea g), do n.º 4, do art. 3.º, - Capitulo I - Princípios Fundamentais - do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, PROPONHO que, com base no disposto na alínea h), do n.º 2, do art. 26.º, do pré-citado Estatuto, lhe seja aplicada a pena de Demissão do Quadro de Pessoal desta Câmara Municipal …”.
XI) Na sua reunião ordinária de 10.01.2000, a Câmara Municipal de Marco de Canaveses proferiu deliberação com o teor seguinte:
“… Cumprido que foi o estabelecido no art. 90.º da Lei n.º 169/99 de 18 de Setembro, foi deliberado por unanimidade concordar com a proposta de decisão do instrutor do processo e acima referida, aplicando ao funcionário em causa, M…, a pena de demissão, com base no disposto na alínea h) do n.º 2 do art. 26.º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local ...” (cfr. fls. 23 dos presentes autos e fls. 22 do PA).
XII) O ora Recorrente foi notificado da referida deliberação em 12.01.2000, através de mandado de notificação de igual teor ao doc. de fls. 24 dos presentes autos, que aqui dou por integralmente reproduzido. «» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada que, aliás, não foi objecto de qualquer impugnação importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.* 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF do Porto em apreciação da pretensão anulatória deduzida pelo aqui ora recorrido contra a “Câmara Municipal do Marco de Canaveses” e na qual o mesmo peticionava a anulação da deliberação disciplinar punitiva daquela edilidade de 10.01.2000 [aplicação da pena de demissão], veio a concluir, em 28.10.2008, no sentido de que “in casu” tal deliberação padecia de vícios de falta de audiência do arguido geradora de nulidade insuprível (art. 42.º, n.º 1 Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local - DL n.º 24/84, de 16.01 - doravante ED) e de violação de lei, “in casu”, infracção ao disposto no art. 26.º, n.º 1 do mesmo Estatuto, pelo anulou tal deliberação dando, assim, procedência ao recurso contencioso de anulação interposto. * 3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE
Argumenta a recorrente que tal decisão judicial fez errado julgamento já que no caso a deliberação camarária objecto de impugnação não enfermava, nem enferma, dos vícios que lhe foram imputados naquela decisão, pelo que ao assim não haver concluído incorreu a Mm.ª Juiz “a quo” em violação e errada interpretação/aplicação do disposto nos arts. 42.º, n.º 1 e 26.º, n.º 1 ambos do ED. * 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
3.2.3.1. DA VIOLAÇÃO DO ART. 42.º, N.º 1 ED
Imputa a entidade recorrente à decisão judicial em crise a violação do art. 42.º, n.º 1 do ED porquanto sustenta que a deliberação em crise não infringiu aquele dispositivo legal na medida em que foi concedido ao aqui recorrido o direito de audiência mediante elaboração de acusação e relatório final que observavam os comandos decorrentes daquele normativo.
Entremos então na análise da procedência ou não do recurso “sub judice”.
Dispõe o art. 42.º do ED que é “… insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguido em artigos da acusação nos quais as infracções sejam suficientemente individualizadas e referidas aos correspondentes preceitos legais, bem como a que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade ...” (n.º 1), sendo que as “… restantes nulidades consideram-se supridas se não forem reclamadas pelo arguido até à decisão final …” (n.º 2).
Decorre, por sua vez, do art. 57.º, n.º 2 do ED que no “… caso contrário, deduzirá no prazo de 10 dias a acusação, articulando, com a necessária discriminação, as faltas que reputar averiguadas, com referência aos correspondentes preceitos legais e às penas aplicáveis ...” e no n.º 4 do art. 59º do mesmo diploma prevê-se que a ”… acusação deverá conter a indicação dos factos integrantes da mesma, bem como das circunstâncias de tempo, modo e lugar da infracção e das que integrem atenuantes e agravantes, acrescentando sempre a referência aos preceitos legais respectivos e às penas aplicáveis …”.
Tem sido jurisprudência uniforme do STA que a falta de audiência do arguido e as situações à mesma equiparáveis, constituem ilegalidade, na modalidade de vício de forma.
A expressão "falta de audiência do arguido" (nulidade insuprível segundo o próprios termos do citado normativo) tem sido integrada, pela jurisprudência e pela doutrina, com realidades diversas e várias, nomeadamente, as situações de:
a) Acusação despida de qualquer expressão factual e contendo apenas juízos valorativos ou conclusivos, com remição para peças ou documentos do processo, que não identifiquem inteiramente as infracções;
b) Ausência de formalidades essenciais à acusação e à defesa;
c) Falta de notificação da acusação (pessoal ou por carta registada com aviso de recepção);
d) Falta de publicação de aviso no D.R. quando necessário;
e) Concessão de prazo insuficiente para defesa;
f) Não prorrogação injustificada do prazo para a defesa;
g) Negação do direito de defesa ampla;
h) Falta de nomeação de curador quando necessário;
i) Não notificação ao arguido da junção de documentos, ou de declarações ou depoimentos, por ele não requeridos e efectuados posteriormente à apresentação da defesa.
Nas palavras de Marcello Caetano a "... acusação deduz-se por artigos para tornar mais fácil a defesa. Cada artigo deve conter um facto imputado ao arguido, indicado «precisa e concretamente, com todas as circunstâncias de modo, lugar e tempo (...).
A acusação deve ser tal que o acusado inocente a possa cabalmente destruir: sem imputações vagas, sem factos imprecisos, sem arguições genéricas. (...).
A redacção dos artigos da acusação corresponde ao acto mais delicado do processo disciplinar, visto que neles se fixa a matéria de facto sobre a qual, daí por diante, versará a discussão processual e que pode servir de base à decisão final.
Factos não articulados não poderão mais ser invocados contra o arguido ou fundamentar a sua condenação. E têm-se por não articulados os factos apenas insinuados ou obscura, vaga ou confusamente apresentados. (...).
A «audiência do arguido» (...) compreende várias formalidades essenciais, a saber:
a) formulação clara e precisa de artigos de acusação; ..." (in: "Manual de Direito Administrativo", vol. II, 10.ª edição, págs. 845, 846 e 854).
O mesmo Professor reportando-se ainda ao direito à audiência do arguido e à sua consequente defesa, refere ainda que para que o mesmo "... se efective nos termos em que a lei a concede e é de direito natural garantir, torna-se necessário que a nota de culpa contenha 'toda a individuação', isto é, discriminados um por um e acompanhados de todas as circunstâncias de modo, lugar e tempo, os factos delituosos de que o empregado é arguido …" (in: "Do Poder Disciplinar", págs. 181 e 182).
Também a jurisprudência constante do STA é no sentido de exigir que a acusação tem de ser formulada através da articulação de factos concretos e precisos, sem imputações vagas, genéricas, ou abstractas, devendo enunciar as circunstâncias conhecidas de modo, tempo e lugar e as infracções disciplinares que deles derivem, correspondendo a generalidade da acusação à falta de audiência do arguido geradora de nulidade insuprível [cfr. neste sentido, entre outros, Acs. do STA de 05.05.1992 (Pleno) in: Ap. D.R. de 29.11.1994, págs. 408 e segs., de 02.05.1995 (Pleno) - Proc. n.º 029840, de 21.02.1996 - Proc. n.º 036573, de 27.06.1996 - Proc. n.º 036245, de 26.09.1996 - Proc. n.º 028054, de 28.11.1996 - Proc. n.º 040555, de 16.12.1997 - Proc. n.º 041954, de 04.03.1999 - Proc. n.º 042030, de 20.05.1999 - Proc. n.º 040624, de 23.06.1999 - Proc. n.º 037812, de 30.06.1999 - Proc. n.º 040927, de 13.01.1999 - Proc. n.º 041154, de 26.02.2002 - Proc. n.º 042524, de 10.07.2002 - Proc. n.º 0560/02, de 20.03.2003 - Proc. n.º 0369/02, de 22.05.2003 - Proc. n.º 038548, de 20.10.2004 - Proc. n.º 01012/02, de 25.01.2005 - Proc. n.º 729/04, de 31.10.2006 - Proc. n.º 01276/05, de 19.06.2007 - Proc. n.º 01058/06, de 13.02.2008 - Proc. n.º 0167/07 in: «www.dgsi.pt/jsta»] [vide ainda, neste sentido, Leal Henriques in: “Procedimento Disciplinar”, 1997, pág. 213; Acs. deste TCAN de 17.03.2005 - Proc. n.º 00071/04, de 02.06.2005 - Proc. n.º 01048/00-PORTO, de 22.06.2006 - Proc. n.º 00748/03-Porto in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
Com efeito, o arguido tem de saber de forma clara e concreta, os factos de que é acusado de molde a poder apresentar defesa pertinente a esses mesmos factos, quer no sentido de provar que os não praticou e como tal que é inocente, quer com o objectivo de demonstrar que não justificam a aplicação de sanções por não constituírem infracções disciplinares.
Para além disso só uma enumeração precisa e concreta dos factos imputados ao arguido, bem como das circunstâncias atenuantes e das agravantes, permite o seu adequado enquadramento jurídico-disciplinar, com a correspondente qualificação.
Revertendo ao caso “sub judice” e trazendo aqui à colação a factualidade apurada, bem como os considerandos tecidos supra e normativos reproduzidos, temos, para nós, que o recurso jurisdicional improcede porquanto ocorre o vicio que lhe foi assacado na decisão judicial recorrida.
Com efeito, como bem se refere na decisão judicial em crise e que a recorrente nas suas doutas alegações não apresenta razões que, em nosso entendimento, apontem mínima e validamente para juízo/julgamento divergente, o “… direito de defesa do arguido no processo disciplinar, consubstancia-se assim, no essencial, na possibilidade de o arguido se pronunciar sobre todos os elementos que relevem para a decisão final, tanto no que concerne à matéria de facto como à matéria de direito. Assim, a acusação deverá indicar em concreto os factos imputados ao arguido, bem como as circunstâncias de tempo, modo e lugar da infracção e das que integram atenuantes e agravantes, referindo sempre o ou os preceitos legais ofendidos e as penas aplicáveis (neste sentido, vide Ac. do STA, de 20.05.99, in Proc. n.º 040624).
Ora, efectivamente, na proposta de punição do arguido, ora Recorrente, com a pena de demissão, formulada pelo Instrutor na sequência do relatório final, assim como na deliberação recorrida, que acolheu essa proposta, relevou a consideração da circunstância agravante da reincidência, a qual porém não foi mencionada na nota de culpa, pelo que o arguido não se pôde pronunciar sobre a consideração dessa circunstância na defesa oportunamente apresentada, incorrendo assim a deliberação recorrida no invocado vício de violação do princípio da audiência do arguido, conducente à nulidade insuprível prevista no n.º 1 do art. 42.º do E.D., o que determina a anulação do processo a partir da acusação e, consequentemente da decisão punitiva (neste sentido, vide Ac. do STA, de 4.06.81, in Proc. n.º 014699).
No mesmo sentido, de que a falta de indicação na nota de culpa das circunstâncias atenuantes ou agravantes gera a nulidade insuprível resultante da falta de audiência do arguido, prevista no n.º 1 do artigo 42.º do Estatuto Disciplinar, vide também Acs. do STA, de 2.05.91 e de 16.05.91, in Procs. n.ºs 028352 e 026637, respectivamente ...”.
Com efeito, foi considerado no relatório final e decisão disciplinar punitiva circunstância agravante que não constava da acusação facto que é gerador de nulidade insuprível do processo disciplinar [ao invés do sustentado pela recorrente que a pretendia incluir no n.º 2 do art. 42.º do ED] em consonância com a jurisprudência citada, que aqui se secunda e reitera, repercutindo-se a mesma na validade do acto punitivo e tornando-o anulável de acordo com o previsto no art. 42.º, n.º 1 do ED, porquanto encerra em si uma efectiva falta de audiência e defesa do arguido.
A este não foi permitido, concreta e seguramente, apresentar defesa quanto àquela nova realidade factual, no que se traduziu numa restrição ao e no exercício do seu direito de defesa, não valendo aqui a afirmação produzida pela aqui recorrente de que o arguido, ora recorrido, entendeu perfeitamente o conteúdo da acusação e pode apresentar a sua defesa já que tal factualidade (circunstância agravante - “reincidência”) foi introduzida depois da acusação e da apresentação da defesa.
Daí que sem necessidade de outras considerações temos que improcede este fundamento de recurso [conclusões 01.ª) a 06.ª)].* 3.2.3.2. DA VIOLAÇÃO DO ART. 26.º, N.º 1 ED
Defende a recorrente jurisdicional que a decisão judicial objecto de impugnação contraria e viola na sua aplicação o disposto no normativo em epígrafe, já que, no caso, ocorriam e ocorrem os pressupostos/requisitos exigidos para a aplicação da pena disciplinar punitiva imposta ao arguido, mormente, a “inviabilização da manutenção da relação funcional”, mais referindo que na aplicação daquela pena a Administração movia-se no âmbito da denominada “justiça administrativa” apenas passível de ser sindicada jurisdicionalmente em situações de “erro manifesto ou grosseiro de apreciação”.
Analisemos.
Temos, para nós que também este fundamento de recurso se nos mostra inteiramente improcedente.
Desde logo, não se descortina a mínima consistência na sustentação de que a Administração no exercício do poder disciplinar actua no domínio da chamada “justiça administrativa”.
O poder disciplinar enquanto poder que se afirma e se traduz, muito sumariamente, na possibilidade de aplicar sanções (penas) correctivas ou expulsivas aos agentes e funcionários em consequência da violação de deveres que sobre os mesmos impendam, visa, em última análise, assegurar a coesão, o prestígio e a confiança no e do serviço administrativo e, assim, potenciar a realização dos fins que o mesmo visa prosseguir.
Tal poder disciplinar desdobra-se em duas faculdades, sendo, uma, a denominada “acção disciplinar” (competência para promover a averiguação dos factos que possam ser qualificados como infracções e eventual ulterior punição) e, outra, a “competência para aplicar sanções”.
Ora se é certo que em determinados domínios [como o da decisão administrativa de instaurar ou não instaurar procedimento disciplinar], a Administração goza de poderes que apelam a critérios de conveniência ou/e de oportunidade, e não só de legalidade, exercendo, nesse âmbito, um poder com margem de discricionariedade, temos outros domínios em que a Administração não goza de tal poder.
Com efeito, quando a Administração no exercício do seu poder disciplinar opta pela punição a mesma, nesse âmbito, está sujeita à verificação judicial da legalidade ou ilegalidade dessa punição, mormente, da legalidade ou ilegalidade da qualificação jurídica, da recolha e produção dos meios probatórios e da fixação dos factos nos quais se estriba a punição disciplinar visto nesse domínio a Administração desenvolver uma actividade estritamente vinculada sem possibilidade de opção em função do que seria melhor para o interesse público [cfr., entre muitos outros, quanto ao âmbito das áreas vinculadas do exercício do poder disciplinar Acs. do STA de 08.11.2005 - Proc. n.º 0785/04, de 26.04.2006 - Proc. n.º 0556/04, de 12.07.2006 - Proc. n.º 01106/05 (em cujo sumário se pode ler que em “… sede da fixação dos factos que funcionam como pressuposto de aplicação das penas disciplinares, a Administração não actua no âmbito da denominada justiça administrativa …”) todos in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Atente-se, ainda que o conceito de poder discricionário não significa um poder caprichoso ou arbitrário mas antes tem de ser entendido como um poder de resolver, de decidir pelo discernimento sem vínculos estreitos.
A Administração Pública está subordinada à lei, nos termos do princípio da legalidade.
Contudo, a lei não regula sempre do mesmo modo os actos a praticar pela Administração Pública, pois umas vezes a regulamentação legal é precisa (vinculação) e noutras é imprecisa (discricionariedade).
O âmbito da discricionariedade varia consoante aquilo que decorre da lei, bem como da própria natureza da actividade administrativa que é alvo de regulamentação legal.
Por mais vinculada que seja a actividade administrativa existe, no entanto, um mínimo de discricionariedade. Trata-se daquilo que os franceses, na esteira de Michoud, têm chamado de "le choix de l'heure".
Entende-se que a "discricionariedade" se define como "uma liberdade de decisão que a lei confere à Administração, a fim de que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre várias soluções possíveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse público". De forma mais sucinta a discricionariedade será a liberdade conferida à Administração de decidir no quadro das limitações fixadas por lei.
De notar que, na verdade, não existem poderes totalmente vinculados ou poderes totalmente discricionários já que os actos administrativos são quase sempre uma mistura ou combinação, em doses variadas, entre exercício de poderes vinculados e o exercício de poderes discricionários.
Daí que seria preferível falar-se antes que em certa zona existe vinculação e que noutra existe discricionariedade.
A discricionariedade na Administração está ou pode ser limitada de duas formas.
Uma primeira por intermédio de limites legais, nos quais se incluem: a) a adequabilidade subjectiva do comportamento escolhido à realização do fim legal (o interesse público como meta padrão da escolha discricionária) (cfr. art. 266.º, n.º 1 da CRP); b) o princípio da justiça que se traduz no dever da Administração harmonizar o interesse público específico que lhe cabe prosseguir com os direitos e interesses legítimos dos particulares eventualmente afectados (cfr. art. 266.º, n.º 2 da CRP); c) o princípio da imparcialidade (cfr. art. 266.º, n.º 2 da CRP).
Uma segunda por força dos limites decorrentes da auto-vinculação que a Administração, no âmbito estrito das suas competências, cria com a elaboração de regulamentos externos pelos quais limita a sua própria discricionariedade, sendo que, no entanto, tal auto-vinculação só é legítima e válida quando não impeça a Administração Pública da ponderação do caso concreto enquanto liberdade concedida pela lei para discricionariamente prosseguir o interesse público.
O poder disciplinar tem seu fundamento ou retira-o da necessidade de assegurar que os agentes administrativos se integrem nos serviços e prestem a colaboração que lhes compete nos termos mais convincentes e convenientes à realização dos objectivos desses serviços o que se consegue mediante a observância de certos deveres.
O mesmo visa, como qualquer poder administrativo, assegurar a realização e prossecução do interesse público como fim último e primacial da Administração, sendo que tal desiderato, enquanto última instância finalista, será atingido através doutro objectivo que é o fim de defesa do prestígio dos serviços e do bom funcionamento dos mesmos (cfr. Marcello Caetano in: ob. cit., vol. I, pág. 510 e vol. II, págs. 815 e 816; Mário Esteves de Oliveira in: “Direito Administrativo", vol. I, págs. 505 e 576) que é coisa bem diversa da simples intenção de dar satisfação à opinião pública alarmada com certos factos ocorridos.
Num Estado de Direito os agentes administrativos não podem ser alvo de medidas disciplinares determinadas por fins que os ultrapassem, pelo que a finalidade característica das medidas disciplinares é a prevenção especial ou correcção, motivando o agente administrativo que praticou a infracção disciplinar para o cumprimento, no futuro, dos seus deveres, sendo que as finalidades retributivas e de prevenção geral são realizadas secundariamente sobretudo através dos normativos legais que condicionam a aplicação de determinadas medidas disciplinares à prática de certas infracções.
O poder disciplinar visto na sua globalidade envolve aspectos vinculados e aspectos/margens de discricionariedade.
O reconhecimento da existência de margens de discricionariedade no exercício da acção disciplinar e que implica, como tal, que não podemos considerar estar face a um poder de exercício estritamente vinculado, não importa, contudo, a ausência de submissão ao princípio da legalidade.
É que o exercício do poder disciplinar, e em particular a acção disciplinar, está subordinado, como não podia deixar de ser e já fomos aludindo supra, também, ao princípio da legalidade sendo que isso se reflecte em inúmeros aspectos.
Assim, em matéria do exercício da acção disciplinar não podemos deixar de considerar como vinculada a actividade da Administração em matéria da competência da entidade para a instauração do processo, ou a actividade da mesma quando, no momento liminar, avalia da situação veiculada para apurar se houve ou não infracção disciplinarmente censurável e decide pelo arquivamento do auto, participação ou queixa, fundando-o em inexistência de infracção disciplinar por os factos não integrarem qualquer violação de deveres que impendam sobre o(s) agente(s) ou funcionário(s) visado(s), em existência de circunstância dirimente ou que exclua a responsabilidade disciplinar, em amnistia, em prescrição.
De igual modo temos de ter em linha de conta que sobre o auto, participação ou queixa disciplinar apresentados ou deduzidos (cfr. arts. 46.º e 47.º do ED), recai sobre a Administração o dever de decidir, de emitir pronúncia sobre aquele registo que desencadeou procedimento administrativo [cfr. arts. 50.º, 27.º, n.º 1, al. a) do ED], não estando a Administração subtraída ao cumprimento do referido dever, tanto para mais que, como aludimos, os actos desenvolvidos nesse momento serão, por regra, sindicáveis e susceptíveis de impugnação judicial fundada quer em ilegalidades formais quer substanciais.
Note-se que os reflexos do princípio da legalidade não se manifestam apenas na fase liminar do procedimento disciplinar, pois, aquele princípio perpassa inteira e transversalmente este tipo de procedimento.
Com efeito, aspectos como o das garantias de defesa e da existência do próprio processo, o da competência para a emissão do acto punitivo, o da tipicidade das penas, o da recolha da prova e fixação dos factos que funcionam como pressuposto de aplicação de penas disciplinares, o da qualificação jurídica dos factos, o da verificação dos factos de que depende a aplicação do critério da medida e graduação das penas e da verificação dos requisitos e os limites destas, o da verificação dos requisitos e a duração da suspensão das penas disciplinares, são ou constituem áreas em que a actividade da Administração não se move, repete-se, no âmbito de poderes discricionários mas estritamente vinculados.
Para além disso importa ainda ter presente que mesmo quanto ao exercício de actividade caracterizada como discricionária ou como integrada na denominada “justiça administrativa” também aí a Administração não está subtraída ao domínio do Direito e da sindicabilidade judicial dos actos emitidos daquela actividade.
Aliás, o âmbito de vinculações legais que a jurisprudência e a doutrina vêem assinalando tem conduzido a uma maior abrangência e latitude da fiscalização contenciosa jurisdicional deste tipo de actividade da Administração. Disto são exemplos, para além do já tradicional fundamento no vício de desvio de poder, a admissão da impugnação fundada no erro de facto, ou na existência ou inexistência dos pressupostos de facto (erro sobre os pressupostos), ou na violação dos princípios gerais de direito (v.g., da justiça, da proporcionalidade, da igualdade, da imparcialidade), ou na violação do dever de fundamentação, ou, ainda, na violação do direito de audiência/participação [cfr. entre outros, Acs. do STA de 18.01.2000 - Proc. n.º 038605, de 17.05.2001 (Pleno) - Proc. n.º 040528, de 07.02.2002 - Proc. n.º 048149, de 07.02.2004 - Proc. n.º 048149, de 12.10.2004 - Proc. n.º 0692/04, de 03.11.2004 - Proc. n.º 0329/04, de 31.05.2005 - Proc. n.º 02036/03, de 16.02.2006 - Proc. n.º 0412/05, de 21.03.2006 (Pleno) - Proc. n.º 020/03 in: «www.dgsi.pt/jsta» e «www.dre.pt/acordaos»].
Nessa medida e de harmonia com os considerandos antecedentes tem-se como improcedente, desde já, a conclusão 14.ª das alegações de recurso.
E idêntico posicionamento importa tomar quanto às demais conclusões veiculadas pela recorrente em sede de alegações [conclusões 07.ª a 13.ª, 15.ª a 17.ª].
Como acertadamente se afirmou na decisão judicial recorrida, quanto à invocação do vício de violação de lei por desrespeito ao disposto no art. 26.º, n.º 1 do ED, cujo entendimento aqui se confirma na íntegra, o “… Instrutor não deu como provado que, in casu, a relação funcional pudesse ter ficado irremediavelmente comprometida em virtude das faltas dadas pelo Recorrente.
Ora, efectivamente, as penas de demissão e de aposentação compulsiva, qualquer delas abstractamente aplicáveis aos funcionários e agentes que, nomeadamente, dentro do mesmo ano civil derem 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação [art. 26.º, n.º 2, al. h) do ED], apenas são aplicáveis às infracções que inviabilizarem a manutenção da relação funcional (cfr. n.º 1 do art. 26.º do ED), sendo que o conceito de inviabilização da manutenção da relação funcional concretiza-se através de juízos de prognose, na fixação dos quais a Administração goza de grande liberdade de apreciação, mas que têm de assentar na gravidade objectiva do facto cometido, no reflexo dos seus efeitos no desenvolvimento da função exercida e no reconhecimento, através da natureza do facto e das circunstâncias em que foi cometido, de que o seu autor revela uma personalidade inadequada ao exercício de funções públicas (neste sentido, vide Ac. do STA de 6.10.93, in Ap. DR de 15.10.96, p. 4831).
Não basta assim a mera violação do dever de assiduidade, tornando-se necessário a prova da culpa do agente, isto é que a conduta faltosa do arguido, pela sua gravidade e pelas circunstâncias em que ocorreu mereça uma censura ética que conduza à impossibilidade de manter a relação funcional com o serviço.
Como se escreveu no recente Ac. do STA, de 11.09.2008, in Proc. n.º 0368/08, o facto de as faltas “deverem ser consideradas injustificadas, (…) não implica, só por si, que se mostrem preenchidos os pressupostos de aplicação da pena de demissão ao abrigo da al. h), do n.º 2, do artigo 26.º, do ED. (…)
Na verdade constitui jurisprudência pacífica que, sendo pressuposto da aplicação da pena expulsiva nos termos do artigo 26.º, n.º 1, e 2, al. h), do ED, a “inviabilização da relação funcional”, necessário se torna, para que a concreta conduta faltosa do funcionário seja susceptível de determinar tal efeito na relação jurídica de emprego”, que se pondere se as circunstâncias concretas do caso, pela sua gravidade, indiciam a inviabilização da manutenção da relação funcional, não bastando o mero ilícito das faltas injustificadas (neste sentido, a título exemplificativo, ver acórdãos de 11.12.1996, Proc. n.º 32384, de 10.07.1997 Proc. n.º 32435, e de 22.01.2002, Proc. n.º 32212, estes do Pleno, e os da Secção de 11.03.1997, Proc. n.º 41264, de 09.07.1998, Proc. n.º 40931, de 13.01.1999, Proc. n.º 40060, de 24.03.2004, Proc. n.º 757/03, e de 30.10.2007, Proc. n.º 413/07).
E continua o citado Acórdão: “É que, como se escreve no acórdão do Pleno de 10-07-1997, Proc. n.º 32435, in Ap. DR de 19-06-2000, 1805, “a norma do citado art. 26.º, n.º 2, al. h), na perspectiva da situação que se oferecia ao órgão administrativo decidente regular, deverá interpretar-se em sintonia com outras disposições do ED, nomeadamente os arts. 71.º, n.º 2 e 72.º, n.º 3 inseridos na secção relativa ao “processo por falta de assiduidade”. O primeiro destes preceitos prevê que, não obstante a não comparência ao serviço durante cinco dias seguidos ou dez interpolados sem justificação, o dirigente máximo do serviço possa considerar, “do ponto de vista disciplinar, justificada a ausência se o funcionário ou agente fizer prova de motivos atendíveis” e o segundo impõe a pena de demissão quando, face à prova produzida, se mostre que a falta de assiduidade “constitui infracção disciplinar”.
A lei admite, pois, noutro lugar sistemático e relativamente à mesma situação de fundo, que o simples ilícito da não justificação das faltas não implique infracção disciplinar. O que se justifica por uma razão substantiva que facilmente se apreende.
É que a mera omissão de justificação das faltas ao serviço pode traduzir-se num comportamento de diminuta relevância jurídico-disciplinar como sucede, por exemplo, na hipótese de o funcionário ter apresentado a justificação fora do prazo e só por esse motivo ela não ter produzido os seus efeitos.
Deste modo, por uma razão de lógica interna não se compreenderia que o legislador no art. 26.º, n.º 2 tivesse usado um critério diferente equiparando situações dessa natureza às outras condutas aí descritas portadoras de um desvalor particularmente grave, por isso, indiciam objectivamente o referido prejuízo para a relação funcional, pressuposto de aplicação da pena mais grave do catálogo sancionatório.
Em suma, ao sistema gizado pelo legislador do ED que, no plano da tipicidade, pauta a gravidade das penas pela intensidade do juízo de reprovação que objectivamente cabe a cada uma das condutas infraccionais (cfr. os arts. 11.º e 22.º e segs.), repugnaria ligar de forma automática a pena expulsiva da função pública a um comportamento a que, no plano ético-disciplinar, não coubesse censura de peso proporcional.
Não basta assim a mera violação do dever de assiduidade, tornando-se necessário a prova da culpa do agente, que “resulta da censurabilidade ético-jurídica da conduta, decorrente das circunstância que rodeiam a ausência do serviço e levam a ter como injustificadas as faltas” - acórdão de 22.1.02, Proc. n.º 32212, do Pleno -, isto é que a conduta faltosa do arguido pela sua gravidade e pelas circunstâncias em que ocorreu mereça uma censura ética que conduza à impossibilidade de manter a relação funcional com o serviço. O facto objectivo do arguido ter faltado e não ter, no prazo legal, apresentado justificação para as faltas dadas não é suficiente para a aplicação da pena expulsiva prevista no artigo 26.º, n.º 1 e 2, al. h), do ED.”
Assim, não tendo, no caso sub judice, sido formulado qualquer juízo sobre se os factos imputados ao arguido - 6 faltas seguidas injustificadas - eram idóneos a inviabilizar a continuação da relação funcional em causa, designadamente não tendo sido ponderada a culpa, impõe-se concluir que a deliberação recorrida incorreu em erro de direito ao aplicar ao ora Recorrente a pena de demissão, violando, assim o disposto no artigo 26.º, n.º 1 do ED …”.
Ora, à luz do entendimento jurisprudencial invocado e no qual se louvou a decisão judicial objecto de impugnação, que aqui se secunda, não se descortina minimamente adequado o diverso entendimento sustentado pela recorrente em sede de alegações.
E porque assim é, e porque não vêem, no presente recurso, aduzidos argumentos que nos levem a alterar o sentido de tal decisão, limitamo-nos, nesta sede, a remeter para a fundamentação constante da aludida decisão judicial recorrida, sabido que esta pode obter confirmação por remissão em harmonia com o disposto nos arts. 713.º, n.º 5 e 749.º do CPC (na redacção anterior à introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL) e aplicáveis “ex vi” arts. 01.º e 102.º da LPTA.
Improcede, pois, totalmente o recurso jurisdicional pelo que a decisão judicial recorrida deverá ser mantida na íntegra. 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional “sub judice”, confirmando-se, assim, a douta sentença recorrida.
Sem custas dada a isenção legal da recorrente [art. 02.º da Tabela de Custas].
Notifique-se. D.N..Restitua-se, oportunamente, ao ilustre mandatário da recorrente o suporte informático gentilmente disponibilizado. Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 102.º da LPTA).Porto, 17 de Setembro de 2009
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela |
