| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo Tribunal Central Administrativo Norte
1 – J…, melhor identificado nos autos, interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida em 06/02/2009 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, que julgou improcedente a acção executiva interposta contra o Conselho de Administração do Hospital de São Teotónio de Viseu.
Nas alegações, concluiu o seguinte:
1º É pacífico nos presentes autos que em 2 de Novembro de 1999 o Conselho de Administração do Hospital nomeou a Drª M... como Directora do Serviço de Anestesiologia, tendo-o feito contra o parecer e sem se com base numa proposta formulada pelo Director Clínico.
2º Também está assente que a deliberação que nomeou a Drª M... para o cargo de Directora do Serviço de Anestesiologia era ilegal e foi anulada judicialmente com fundamento na circunstância de ser ilegal por violação do nº 2 do artº 41º do DL nº 73/90, uma vez que tal nomeação deveria ter sido proposta – e não foi – pelo Director Clínico.
3º Através da presente acção de execução de sentença, o ora recorrente pretendia assegurar a integral execução do douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo que anulara a referida deliberação, considerando que essa mesma execução passava pela prática dos seguintes actos e operações: - na remessa do processo de nomeação do Director do Serviço de Anestesiologia para o Director Clínico, de forma a que este proponha o nome do médico que entenda dever ser nomeado para tal cargo; na destruição de todos os efeitos decorrentes da nomeação da Drª M.... para o cargo de Directora do Serviço Director do Serviço de Anestesiologia e na anulação de todos os actos consequentes ao mesmo, designadamente o acto que lhe reconheceu o direito à aposentação com base no cargo e no vencimento de Director de Serviço e de todos os actos em que ela interveio nessa qualidade; - no pagamento das despesas judiciais suportadas ao longo de seis anos pelo exequente com o recurso contencioso e com o presente processo executivo, no montante de €15.000 euros.
4º O Tribunal considerou que nada havia a executar e, como tal, julgou totalmente improcedente a pretensão executória formulada pelo exequente, incorrendo, desse modo, em flagrante erro de julgamento e clara violação do disposto nos artº 173º, 176º/3 e 177º/4 do CPTA e dos princípios constitucionais do Estado de Direito Democrático e do direito à tutela judicial efectiva, consagrados no artº 2 e no artº 268º/4 da Constituição. Na verdade,
5º O âmbito do dever legal de execução consagrado no nº 1 do artº 173º do CPTA implica que a Administração, tendo sempre por referência a situação que existia no momento em que deveria ter actuado de forma diferente, reconstitua a situação actual hipotética, ou seja, a “… a situação que teria existido (deveria ter existido ou poderia ter existido) se não tivesse sido praticado o acto ilegal…” (v. VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, 4ª ed., pág.), podendo e devendo para o efeito cumprir tardiamente deveres que tenha deixado de cumprir e substituir o acto ilegal sem reincidir na ilegalidade anteriormente cometida (v. Acº de 2/7/2008, Proc. nº 1328-A/03). Ora,
6ª Tendo o acto de nomeação sido anulado judicialmente e tudo se passando como se tal acto nunca tivesse sido praticado, é por demais manifesto que é notório que se teriam de suprimir os efeitos produzidos por tal acto (v. FREITAS DO AMARAL, A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos, 2º ed., págs. 59 e segs.), o que seguramente implicaria que nenhum efeito decorrente do acto de nomeação anulado continuasse a subsistir no ordenamento jurídico, maxime aquele que investe a Drª M... num direito (a aposentação e a respectiva pensão) a que só acedeu por via dos efeitos entretanto produzidos pelo acto posteriormente anulado. Consequentemente,
7º O aresto em recurso enferma de um claro erro de julgamento ao considerar que a execução do aresto anulatório não implicava a destruição de todos os efeitos decorrentes da nomeação da Drª M... para o cargo de Directora do Serviço Director do Serviço de Anestesiologia e na anulação de todos os actos consequentes ao mesmo, maxime aquele que lhe fixou a sua pensão de aposentação com base no cargo e no vencimento de Directora do Serviço de Anestesiologia, podendo-se dizer que com semelhante decisão não se reconstitui a situação que teria existido se o acto de nomeação nunca tivesse sido praticado, não se suprimem os efeitos entretanto produzidos por tal acto e onera-se o erário público com a obrigação de continuar a processar uma pensão que era indevida e a que só se acedeu por força de um acto ilegal e já judicialmente anulado, tudo ao arrepio do dever de execução consagrado nos artºs 173º e 174º do CPTA.
8º Contra o exposto não procede o argumento – utilizado pelo aresto em recurso – de que a destruição dos efeitos da aposentação concedida com base no cargo para que a Drª M... fora nomeada ultrapassa o âmbito do caso julgado e a mera execução de sentença, até por a Caixa Geral de aposentações não ser parte na execução.
9º Com efeito, não só o nº 2 do artº 173º do CPTA manda remover, reformar ou substituir todos os actos surgidos na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a anulação decidida judicialmente – pelo que é de todo desprovido de sentido que se afirme que a destruição dos efeitos produzidos por um acto anulado não se inserem no âmbito do caso julgado e ultrapassam o âmbito da execução das sentenças anulatórias – como do nº 2 do artº 174º resulta que o Hospital deveria ter comunicado a anulação da nomeação da Drª M.... à CGA, de forma a que esta cumprisse os deveres que lhe incumbem por força da anulação que foi decretada judicialmente (v., neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha CPTA, 2005, pág. 864). Acresce que,
10º Ao considerar que a execução do aresto anulatório não envolvia a remessa ao Director Clínico do processo de nomeação do Director do Serviço de Anestesiologia, de forma a que proponha o nome do médico que entenda dever ser nomeado para tal cargo, o aresto em recurso incorre igualmente numa flagrante violação do disposto no artº 173º do CPTA, deixando por cumprir deveres omitidos pelo acto anulado – e recorde-se que o acto foi anulado por se ter nomeado um médico sem ser proposto pelo Director Clínico - e não se reconstituindo a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado – pois se tal acto não tivesse sido praticado caberia ao Director Clínico propor o nome do Director do Serviço de Anestesiologia. Por fim,
11º Ao considerar que a execução do aresto anulatório não envolvia o pagamento das despesas judiciais suportadas com a acção anulatória, o aresto em recurso contraria a jurisprudência do Venerando Supremo Tribunal Administrativo, atenta frontalmente contra o disposto nos artºs 173º/1, 176º/3 e 177º/4 do CPTA e ainda contra os princípios constitucionais do Estado de Direito Democrático e à tutela judicial efectiva, na medida em que iliba de quaisquer consequências quem comete a ilegalidade e deixa por reconstituir a situação que existia antes da prática do acto ilegal, fazendo recair sobre o administrado o ónus de ter de suportar os encargos com um recurso a Tribunal motivado única e exclusivamente na ilegalidade cometida pela Administração. Na verdade,
12º A Constituição não impede que em sede de acção executiva se possa ressarcir a pessoa que recorreu à via judicial da totalidade dos danos sofridos com a necessidade de ter ido a juízo tutelar os seus direitos, podendo-se mesmo dizer que por força do direito à tutela judicial efectiva o administrado poderá lançar mão do meio processual que da forma mais célere lhe assegure tal reparação.
13º Por outro lado, o processo executivo é configurado como um processo eminentemente declarativo (v. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha CPTA, 2005, pág. 871), onde pode haver lugar a diligências probatórias (v. artº 177º/3 do CPTA) e no qual se pode formular, entre outros, o pedido de condenação da Administração no pagamento de quantias pecuniárias (v. artº 176º/3 do CPTA).
14º Por fim, se âmbito do dever de execução abrange a obrigatoriedade de se reconstituir a situação que existiria se tal acto não tivesse sido praticado (v. artº 173º, nº 1 do CPTA), é por demais evidente que os limites do caso julgado anulatório e da respectiva execução compreendem igualmente o dever da Administração suportar e ressarcir as despesas judiciais suportadas pelo exequente com o processo judicial que levou à anulação deste acto ilegal praticado pela Administração
Houve contra-alegações.
O recorrido, defendendo a manutenção do aresto, apresenta as seguintes conclusões:
1. No que tange à pretensa necessidade de “destruição de todos os efeitos decorrentes da nomeação da Dra. M... para o cargo de Directora do Serviço de Anestesiologia e de anulação de todos os actos consequentes ao mesmo, designadamente o acto que lhe reconheceu o direito à aposentação com base no cargo e no vencimento de Director de Serviço e de todos os actos em que ela interveio nessa qualidade”, esses actos não foram suficientemente especificados pelo exequente, como impõe o art. 176.º do CPTA – não sendo, portanto, exigíveis ao recorrido.
2. E quanto ao acto que reconheceu à Dra. M.... o direito à aposentação com base no cargo e vencimento de Directora do Serviço de Anestesiologia, além de não poder ser materialmente considerado como um acto consequente, não poderia nunca o mesmo ser praticado pelo recorrido (dada a falta de atribuições), por manifesta exorbitância dos limites do caso julgado.
3. Segundo a regra da eficácia inter partes do caso julgado, consagrada nos arts. 673.º e 674.º (a contrario) do CPC, e uma vez que a Caixa Geral de Aposentações não foi chamada nem interveio nunca no processo (não exercendo assim o inarredável contraditório), a sentença não tem utilidade em relação a ela, nem em relação à Dra. M.... que sempre terá de ser considerada terceira de boa fé, estando assim os seus direitos legalmente protegidos nos termos do estatuído no art. 173.º, n.º 3 do CPTA.
4. E quanto ao pretenso dever de o recorrido comunicar a anulação da nomeação da Dra. M.... à CGA que este sempre diria respeito a um momento prévio ao do recurso à via judicial, pelo que em nada releva neste presente âmbito judicial – tanto mais que o exequente nunca requereu que tal comunicação fosse feita, limitando-se a pedir a anulação do acto de aposentação, para o qual o Hospital de Viseu não tem obviamente atribuições.
5. No que respeita à remessa do processo de nomeação do Director do Serviço de Anestesiologia para o Director Clínico no sentido de este propor o nome do médico que entenda dever ser nomeado para tal cargo, em primeiro e decisivamente, o recorrente parece esquecer que o que pediu e o que pretendia (que o Director Clínico propusesse o nome do Director do Serviço de Anestesiologia) já foi efectivamente realizado, e foi, como se disse, em meados de 2002, daí resulta que tal acto exequendo se reveste, actualmente, de manifesta inutilidade.
6. E não tendo sido anulada a deliberação de 8 de Abril de 1999 (a decisão de recusa da nomeação do recorrente) a eventual remessa do processo ao Director Clínico não trará para o exequente quaisquer benefícios, não dispondo, neste âmbito, de interesse em agir, pelo que lhe falta um requisito processual indispensável ao provimento daquela sua pretensão executória.
7. Além da sua inutilidade, o que resultaria do acto que o recorrente pede execução, seria uma situação pessoal de favorecimento injusto e iníquo do recorrente, já que pretende o mesmo ver o seu nome proposto, quando é certo que em 2002 não o foi.
8. Ex abundanti, anote-se que a presente factualidade se não tivesse sido juridicamente enquadrada daquele modo, sempre se teria de inscrever num daqueles casos em que a lide seria supervenientemente inútil, pois, como se mencionou, as comissões de serviço são por períodos de 3 anos (Ac. STA de 26/11/96, no âmbito do processo 040213).
9. Ou, caso assim também não se entendesse, sempre constituiria um caso de existência de causa legítima de inexecução, que, contrariamente ao que sustenta o recorrente, foi efectivamente invocada em sede de oposição – vide artigo 18.º – e existe no presente caso, atento o facto de as comissões de serviço serem por períodos de 3 anos – com as devidas adaptações vide Ac. Pleno STA de 16/12/2004, proferido no âmbito do processo 041027A.
10. Quanto ao pagamento das despesas judiciais suportadas ao longo de seis anos pelo exequente com o recurso contencioso e com o presente processo executivo, a verdade é que, em sede judicial, não fez, como devia, o recorrente prova dos montantes despendidos por conta de honorários com o seu advogado.
11. Além disso, atento o facto de ter decaído parcialmente na sua pretensão não se pode o recorrente arrogar o direito de ser indemnizado de todas as despesas judiciais pretensamente efectuadas (como se fosse parte vencedora), mas tão-somente de metade dessas mesmas despesas.
12. Ora, mesmo que o recorrente tivesse feito prova de tais despesas, sempre teria de existir uma compensação entre os custos que o recorrente alegadamente suportou com as despesas judiciais que o executado recorrido também liquidou, atenta a relação ganho de causa/decaimento – pelo que tais despesas se anulam mutuamente.
13. Motivos pelos quais não se revela a douta sentença inquinada por quaisquer dos vícios que são aventados pelo recorrente.
O Ministério Público junto deste tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º, nº1 do CPTA, nada disse.
2. Na sentença recorrida deu-se como provado o seguinte:
1. O recorrente é Chefe de Serviço de Anestesiologia, Director do bloco operatório do Hospital de S. Teotónio, Viseu, e Adjunto do Director Clínico;
. Em 5.4.1999 o Director Clínico do hospital propôs ao Conselho de Administração a nomeação do recorrente para o cargo de Director do Serviço de Anestesiologia;
. Em reunião de 8.4.1999 o Conselho de Administração do hospital deliberou rejeitar a proposta do Director Clínico, com votos do Director do hospital e do Administrador Delegado;
4. O Administrador Delegado votou contra porque "nas actuais circunstâncias a nomeação deveria recair sobre a Dr.ª M... por razões de justiça e de conveniência. Tal convicção funda-se nas qualidades técnico-profissionais desta última e nas suas capacidades de organização e chefia, bem demonstradas ao longo dos mais de 20 anos que leva de vida dedicada ao HST-V, designadamente ingressou neste hospital em princípios de 1979 e... contribuiu decisivamente para o salto qualitativo dado pelo serviço de anestesiologia, quer em termos assistenciais quer em termos de ensino pós-graduado; desde então, e até há pouco, sempre foi o braço direito do director do serviço, substituindo-o nas suas ausências e impedimentos; é actualmente a chefe de serviço mais antiga do quadro de anestesiologia; além das qualificações técnicas que lhe são geralmente reconhecidas a Dr.ª M... exerceu, durante vários anos, o cargo de directora do bloco operatório e fê-lo com competência, zelo e rigor assinaláveis que... se reflectiram na qualidade e quantidade da assistência prestada; acresce que, ao que me fui apercebendo nestes últimos dias, esta minha convicção é partilhada por prestigiados membros do corpo clínico do HST-V, que veriam como uma injustiça a não nomeação da Dr.ª M.... como directora do serviço de anestesiologia, e que tal injustiça poderia ter reflexos negativos a montante e a jusante do próprio serviço. Esclareço, por último... que a Dr.ª M... terá uma espécie de precedência, de direito natural, na ocupação do cargo em questão, que julgo deverem ser respeitados";
5. O Director do Hospital fez a seguinte declaração de voto: "o actual director do bloco operatório do hospital tem exercido as suas funções de forma empenhada e competente... A sua eventual nomeação para o serviço de anestesiologia iria contra a possibilidade de levar a bom termo medidas em curso que apontam para significativa melhoria de desempenho da área cuja direcção lhe está adstrita. No serviço de anestesiologia existe... chefe de serviço com largo percurso profissional no hospital que não pode deixar de ser considerado, a meu ver, compatível com a possibilidade de ser tido em conta para a direcção do serviço de anestesiologia”;
6. Em 19.4.1999 o Director Clínico propôs ao Conselho de Administração a nomeação do recorrente para Director do Serviço de Anestesiologia dizendo, e no que à nomeação do recorrente concerne: "a presente proposta tem como base o fundamento subjacente à proposta original: o chefe de serviço Dr. J... manifesta notórias capacidades de organização e qualidade na chefia, de resto atestadas pela forma empenhada e competente da sua acção como director ou coordenador de outros sectores hospitalares, levando a bom termo medidas em curso que apontam para significativa melhoria de desempenho das áreas respectivas";
7. Na reunião de 25.5.1999 o presidente do conselho de administração propôs a nomeação de M.... para o cargo de director de serviço de anestesiologia;
8. Em reunião de 1.6.1999 o conselho de administração do hospital deliberou rejeitar a proposta feita pelo director clínico em 99/04/19, de nomeação do recorrente para director do serviço de anestesiologia, tendo votado a favor da proposta o proponente e o enfermeiro director e tendo votado contra o administrador delegado e o director do hospital;
9. Nesta parte da acta desta reunião consta o seguinte: "considerando que o Sr. Director do hospital, presidente do conselho, tem voto de qualidade, a proposta foi rejeitada confirmando-se a deliberação já anteriormente tomada sobre o assunto";
10. Nesta mesma reunião foi aprovada uma proposta no sentido de solicitar a entidade idónea parecer sobre se o director pode ou não propor alguém para o lugar em casos como o presente, em que o director clínico mantém proposta já rejeitada;
11. O conselho de administração do hospital de S. Teotónio solicitou ao director geral da administração pública os seguintes esclarecimentos: se o conselho de administração pode não aprovar proposta de nomeação para um cargo de director de serviço de acção médica feita pelo director clínico; em caso afirmativo se o director do hospital pode ou não propor ao conselho de administração o médico a nomear;
2. O ofício foi remetido para o Departamento de Recursos Humanos da Saúde;
13. Com data de 24.9.1999 estes serviços remeteram ao presidente do conselho de administração do hospital de S. Teotónio ofício cujo conteúdo é, em síntese, o seguinte:"... De acordo com o nº 2 do art. 41° do D.L. 73/90, de 6 de Março, não oferece qualquer dúvida que a competência para a nomeação do director de serviço é do conselho de administração, porém mediante proposta do director clínico. No caso em apreço o conselho de administração... não acolheu a primeira proposta do director clínico mas proporcionou-lhe a oportunidade de escolher um outro médico... Tendo … o director clínico mantido a proposta inicialmente recusada afigura-se que foi dado cumprimento à lei quanto à observância dessa formalidade, podendo o respectivo procedimento administrativo prosseguir...";
14. Em reunião de 2.11.1999 do conselho de administração o director do hospital fez a seguinte proposta: "... na reunião ordinária ... em 01/06/99 ... o Sr. enfermeiro director propôs que fosse solicitado parecer a entidade idónea para se pronunciar sobre a matéria... ficando acordado entre todos os membros do conselho de administração que o conteúdo do parecer seria vinculativo para futuras tomadas de atitude acerca dos procedimentos relativos à nomeação em causa... tendo em consideração o parecer da DGRHS... entendo ser conveniente e oportuno... renovar a proposta que apresentei em 25/05/99, e assim proponho para o cargo de director do serviço de anestesiologia a médica chefe de serviço Dr.ª M.... ...";
15. Votaram a favor o presidente e o administrador delegado e contra o director clínico;
16. Em 30 de Abril de 2002 o Director Clínico do Hospital de São Teotónio em Viseu, propôs a nomeação do Dr. E… para o cargo de Director de Serviço de Anestesiologia, tendo o mesmo sido nomeado por deliberação do Conselho de Administração de 30-04-2002 ( fls. 30-31):
3. O acórdão do TCA de 17/11/2005 anulou a deliberação do Conselho de Administração do Hospital de São Teotónio de Viseu que nomeou a contra-interessada para o cargo de directora de serviços de anestesiologia, com fundamento em que a nomeação não foi proposta pelo director clínico, como impunha no nº 2 do artigo 41º do DL nº 73/90 de 6/3.
O recorrente nesse processo, um médico que anteriormente havia sido proposto para o mesmo cargo, requereu a execução do julgado indicando, como modo de execução, os seguintes actos:
a) Remessa do processo de nomeação do director de serviços ao director clínico, para que este proponha o nome do médico que entenda dever ser nomeado para tal cargo;
b) Destruição de todos os efeitos decorrentes da nomeação da contra-interessada e a anulação de todos os actos consequentes, designadamente do acto que lhe reconheceu o direito à aposentação com base no cargo e no vencimento de director de serviços e de todos os actos em que ela interveio nessa qualidade;
c) Pagamento das despesas suportadas ao longo de seis anos pelo exequente com o recurso contencioso e com o presente processo executivo, no montante de € 15.000.
A sentença ora recorrida julgou improcedente as três pretensões com fundamento em que o acórdão foi executado através da nomeação de um novo director de serviços ocorrida na sequência da aposentação da contra-interessada e que as demais pretensões excedem os limites do caso julgado.
O exequente considera haver erro de julgamento porque a reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado implica necessariamente: uma nova proposta de nomeação para o período de 1999 a 2002, e não para o período posterior à nomeação do novo director, além de que esta nomeação quando muito pode constituir causa legítima de inexecução do julgado; a destruição do acto consequente de aposentação da contra-interessada com o cargo e respectivo vencimento de directo de serviços; e que as despesas judiciais e os honorários dos advogados são danos indemnizatórios compreendidos nos limites do caso anulatório, sob pena de se afrontar os princípio do Estado de Direito e da tutela jurisdicional efectiva.
3.1. Será que a anulação contenciosa do acto de nomeação, para além do efeito constitutivo em que se traduz a eliminação desse acto do mundo jurídico, implica a necessidade de uma nova proposta e de nova nomeação para o período de vigência do acto anulatório?
Antes de responder a esta questão, e para melhor compreender a resposta que se lhe dá, não pode deixar de se aludir ao lamento que o exequente faz relativamente ao desfecho da execução: «o aresto em recurso é o exemplo típico da forma como se deixa tudo na mesma, não se extraindo qualquer consequência da anulação decretada, mantendo-se todos os efeitos do acto anulado e deixando-se sem qualquer tutela a parte que logrou obter vencimento no recurso contencioso».
Aparentemente esta conclusão parece verdadeira.
Todavia, não se pode deixar de considerar que a posição subjectiva de fundo que o recorrente move no recurso e na execução não corresponde ao direito à nomeação, que a lei não lhe atribui, mas apenas ao interesse em que seja removida a nomeação ilegal, tendo em vista a prática de um novo acto que não prejudique o seu interesse naquela nomeação.
Pese embora, em termos práticos e de regime, não haver grande distinção entre direitos subjectivos e interesse legalmente protegido, a verdade é que estruturalmente são posições jurídicas subjectivas diferentes que podem colocar os respectivos titulares em situação diferenciada perante o poder da Administração. Ambas as posições resultam da lei, em termos de legitimar quem se afirme seu titular a desencadear os procedimentos administrativos e judicias visando o seu reconhecimento através de um acto administrativo ou de uma sentença. Mas, enquanto no direito subjectivo resulta directamente da lei uma situação de vantagem que atribui ao seu titular o direito à emissão de um acto vinculado, no interesse legalmente devido, a vantagem só indirectamente pode ser satisfeita, através da exigência de uma nova definição jurídica respeitadora da legalidade.
Se o recorrente não tem direito à nomeação, mas apenas à pretensão secundária de que haja uma nova nomeação em que não se cometa a mesma ilegalidade, a verdade é que este interesse, ainda que pudesse ser legítimo, frustrou-se com a improcedência do recurso da deliberação que rejeitou a proposta da sua nomeação para tal cargo. A mesma decisão que anulou a nomeação, e que agora se pretende executar, também julgou que a rejeição do recorrente para o mesmo cargo foi validamente tomada. A execução retroactiva das duas pronúncias, uma confirmatória e outra anulatória, não dá ao recorrente nova oportunidade de ser nomeado para o cargo de director de serviços.
O interesse em defesa do qual o recorrente reagiu contenciosamente e que viu satisfeito com a anulação do acto de nomeação, é um interesse que consiste na adopção de um acto dependente de juízos discricionários da Administração. Esse interesse, ainda que não se restrinja a um mero direito à legalidade e exija a adequada ponderação das possibilidades do recorrente exercer o cargo, já não pode ser satisfeito porque a sua rejeição para o cargo também foi confirmada pela sentença.
O facto do interesse do recorrente ser qualificado com um interesse legalmente protegido, um interesse que, à partida, não lhe assegura a nomeação para o cargo, tem incidência no modo como a sentença anulatória deve ser executada. Não podendo legalmente exigir a nomeação para o cargo, os efeitos da sentença anulatória não se podem projectar num direito que não existe, mas apenas no interesse em que seja praticado um acto válido.
A sentença, ao anular a nomeação da contra-interessada no cargo de directora de serviços, reconhece a invalidade dos efeitos dessa nomeação durante o período de tempo em que eles se produziram, ou seja, desde a data da nomeação até á data da cessação de funções (de 2/11/99 até 30/4/02), impede que dela, para o futuro e para o passado, sejam extraídas quaisquer consequências, e restabelece automaticamente a situação jurídica que exista no momento em que foi praticada.
A pretensão do recorrente em reiniciar o procedimento de nomeação insere-se no efeito repristinatório da sentença, que impõe a reconstituição da situação que teria existido se a nomeação tivesse sido praticada sem a ilegalidade. Além do efeito constitutivo, traduzido na destruição dos efeitos do acto, a anulação tem inerente a reconstituição, no presente e para o futuro, a situação jurídica anterior, tal com ela existia no momento em que o acto foi praticado.
Ora, por decorrência do decurso do tempo, nem sempre é possível ou necessário a reconstituição da situação actual hipotética em que se traduz o efeito repristinatório. Em muitas situações, ao abrigo do acto nulo, podem constituir-se situações de facto e situações jurídicas que, pela natureza das coisas ou pela prevalência de certos princípios, como a da protecção da confiança de terceiros ou da proporcionalidade, não é possível apagar. Com efeito, tem que se reconhecer que o acto anulado foi praticado, existiu durante um período de tempo, e condicionou certas condutas que se tornaram irreversíveis, pelo que a eliminação dos seus efeitos típicos não pode atingir essas situações.
No caso concreto, por exemplo, a contra-interessada que foi nomeada pelo acto anulado não vai restituir as remunerações auferidas no cargo em que foi nomeada porque a Administração não pode restituir, em espécie, o serviço que ela prestou; de igual modo, e para proteger a boa fé de terceiros, não se pode destruir os actos que ela praticou a coberto da investidura ilegal. Para estas situações, é a própria lei a dar relevância jurídica aos actos praticados em situação de putatividade, como é aquela em que fica o funcionário que viu declarada nula a investidura em consequência da anulação da nomeação (cfr. nº 3 do art. 134º do CPA).
A pretensão de actualmente se proceder a uma nova proposta de nomeação para se exercer um cargo num tempo já esgotado e irrepetível é pura ficção. Naquele período, o cargo foi exercido de facto por agente putativo, com os efeitos jurídicos referidos, e essa situação, jamais pode ser eliminada. Aquilo que Administração pode fazer para reconstituir a situação de facto antecedente é apenas estabelecer, no presente e para o futuro, uma situação conforme aquela que teria existido se o acto anulado não tivesse sido praticado.
Ora, na caso concreto, a reintegração da situação jurídica ilegalmente alterada pelo acto anulado, não pode passar por nova nomeação para o cargo de director de serviços por dois motivos.
Em primeiro lugar, o critério da reconstituição da situação actual hipotética só tem sentido quando vise salvaguardar os interesses do recorrente. A actuação por referência ao passado em que a Administração fica obrigada em consequência da anulação destina-se a reintegrar os direitos e interesses de quem impugnou e obteve a anulação do acto, sendo por isso mesmo que se atribui eficácia retroactiva aos actos subsequentes à anulação. Mas, se actualmente fosse regularizada, com eficácia ex tunc, a situação em que se encontrava o recorrente à dada da nomeação ilegal, certamente nenhuma possibilidade teria de vir ocupar o cargo de director de serviços, porque foi válida deliberação que o rejeitou para esse cargo. Com efeito, não pode pretender-se executar a sentença na parte anulatória esquecendo-se da parte confirmatória. Como acima se referiu, a posição jurídica do recorrente foi sempre bastante limitada, não lhe outorgando a lei uma posição de tutela plena. Por isso, ao ser confirmada a validade do acto que o recusou para o cargo de director de serviços, o efeito repristinatório da anulação esgota-se na própria eliminação da nomeação da contra-interessada, não havendo mais interesses dignos de protecção. Nada havendo a reintegrar na esfera jurídica do recorrente, então ele não é titular do direito à execução da sentença. Não se pode considerar a execução como um direito absoluto capaz de assegurar sempre a satisfação plena dos desejos do seu titular.
Em segundo lugar, a admitir-se, como mera hipótese, que há direito à execução, ainda aí seria impossível a existência de nova nomeação para o cargo de director de serviços, uma vez que o mesmo está a ser exercido por terceiro que nada tem a ver com a anulação do acto de nomeação da contra-interessada. Na pendência do processo impugnatório, e na sequência da reforma da contra-interessada, o cargo de director de serviços foi ocupado legalmente por um novo funcionário que é alheio aquele processo. Na hipótese de reconstituição da situação que teria existido se o acto não tivesse sido anulado, não lhe pode ser oponível a nulidade da sua investidura como acto consequente, caso se visse aí alguma conexão jurídica coma o acto anulado. A isso se opunha a regra da alínea i) do nº 2 do artigo 133º da CPA, que salvaguarda a protecção de confiança de terceiros relativamente ao acto anulado. A admitir-se a existência do direito á execução, ainda assim a inoponibilidade da anulação a quem actualmente está no exercício do cargo, constituía uma causa legítima de inexecução.
3.2. Pretende o exequente que também seja alterada a pensão de aposentação da contra-interessada, como acto consequente da anulação.
Não há dúvida que a relação jurídica de aposentação filia-se na relação jurídica de emprego público e que as alterações ocorridas nesta podem repercutir-se naquela, designadamente no que se refere à categoria e respectivo vencimento pelo qual se calcula a pensão de aposentação (cfr. art. 44º e 45º do Estatuto da Aposentação).
Independentemente de se saber se essa alteração se integra ou não no dever de executar a sentença, é de referir, desde já, que não está demonstrado que a pensão de aposentação da contra-interessada foi calculada com base na categoria e vencimento de directora de serviços, até porque tal cargo foi exercido em comissão de serviço e, em princípio, o tempo de serviço do “pessoal dirigente” só contava na categoria e carreira em que ele se encontra integrado (cfr. arts. 18º, 31º, e 32º do DL 44/99 de 22/6), assim como também não está demonstrado que, na sequência da anulação, a CGA não reformulou a pensão, caso a mesma tenha sido calculada pelo cargo de director de serviços ou que a executada não informou a CGD da alteração ocorrida. Só se podia executar o efeito repristinatório se estiver demonstrado que o obrigado não acatou voluntariamente a sentença, o que no caso não acontece.
Mas, sendo a aposentação uma modificação jurídica no estatuto do funcionário que ocorre por circunstâncias diversas da definição introduzida pelo acto anulado, é de questionar se a conexão jurídica que tem como o acto anulado implica necessariamente a sua remoção, como forma de se conseguir executar o efeito repristinatório operado pela sentença anulatória.
Se é certo que do quadro jurídico resultante da repristinação da sentença pode emergir a necessidade de se introduzir nova disciplina na pensão, não é menos certo que o reexercício desse poder é expressão de um poder diferente do poder manifestado com o acto anulado. O acto foi praticado a propósito de um acto de nomeação e a pensão de pensão é praticado a propósito do termo da cessação da relação de serviço. Embora, por efeito da sentença, a Administração ficasse constituída no eventual dever de rever a pensão de aposentação, não se trata do reexercício do mesmo poder, a cargo da mesma entidade e no âmbito do mesmo procedimento.
No caso, como foi dito, o exequente não tem direito à nomeação, pelo que a repristinação do statu quo ante ditada automaticamente pela sentença anulatória basta-se com uma intervenção administrativa destinada a dar conhecimento público de que a nomeação foi ilegal e a transpor a sentença para o universo dos serviços administrativos, os quais incumbe dar seguimento a essa declaração. Ou seja, a providência que a executada deve tomar para que se concretize o restabelecimento da situação jurídica que existia no momento em que foi praticada a nomeação inválida limita-se à certificação da sua pura anulação.
Mas, o órgão que praticou o acto anulado, entidade responsável pela execução, não tem competência para eliminar ou modificar actos inseridos num procedimento da competência de outra entidade. Mais concretamente o Conselho de Administração do Hospital de São Teotónio de Viseu não pode rever a pensão de aposentação em consequência da anulação da nomeação ilegal da contra-interessada.
O que eventualmente lhe compete fazer, no âmbito dos seus poderes de gestão de pessoal, é ordenar aos respectivos serviços que informem a CGA ou outras entidades de que a nomeação foi anulada. Porém, esta informação interna não é sequer indispensável à recolocação in pristino da situação do recorrente. Para atender aos interesses do recorrente não era necessário chamar à execução a CGA, pois a remoção dos actos conexos ou dependentes do acto anulado só tem assim sentido quando se mostre absolutamente indispensável à reconstituição da situação em que o recorrente deve ser colocado.
A intervenção de outros órgãos, seja no processo declarativo (art. 10º nº 8 do CPTA), seja na execução (art. 174º, nº 2), é aquela que se mostre indispensável a remover os obstáculos à satisfação das pretensões deduzidas contra a Administração. Ora, a pretensão do exequente era que a sua rejeição para o cargo de director de serviço e a nomeação da contra-interessada para o mesmo cargo fossem anuladas, só obteve provimento nesta última. Por isso, neste contexto, o seu interesse está satisfeito com a pura anulação do acto, não se vislumbrando qualquer outra vantagem que deva decorrer dessa anulação.
É de reconhecer que a execução tem que estar centrada na posição de quem obteve a anulação contenciosa. A solução da nulidade dos actos consequentes, consagrada no art. 133º, nº 2 alínea i) do CPA, como sucedâneo do dever de eliminação do acto recorrido anulado, funda-se precisamente na necessidade de libertar o recorrente do ónus de impugnação tempestiva de cada acto conexo. A nulidade ipso iure desses os actos constitui, pois, a via mais adequada para proteger a posição do recorrente, assegurando-se o seu direito à execução da sentença.
3.3. O exequente solicita ainda, com o acto de execução da sentença anulatória, o pagamento das despesas judiciais suportadas ao longo dos anos com o recurso contencioso e com a execução, no montante de €15.000 euros.
A sentença recorrida entendeu que tal pretensão ultrapassava os limites do caso julgado. O problema não é, porém, nem de execução da sentença anulatória nem do respeito pelo caso julgado. O que foi decidido, e que não pode ser contestado, é a validade de um acto e a invalidade de outro. A ilegalidade do que foi anulado pode eventualmente constituir ilicitude para efeitos de responsabilidade civil extracontratual. Portanto, só como pretensão autónoma se pode configura a indemnização com as despesas resultantes do patrocínio judiciário e com como acto de execução do julgado.
O problema das despesas resultantes de honorários de mandatários judiciais serem ou não susceptíveis de pedido autónomo de indemnização com fundamento em responsabilidade civil extracontratual, nem sempre teve a mesma resposta na jurisprudência administrativa.
Pode dizer-se que numa fase inicial, considerou-se que só eram indemnizáveis os danos que fossem consequência imediata e necessária do facto danoso imputável à actividade do responsável segundo um critério lógico de causalidade adequada, ficando assim excluídas do conteúdo da indemnização as despesas judiciais ou extrajudiciais feitas pelo lesado em defesa do seu direito. O argumento utilizado, no seguimento da jurisprudência do STJ, era o de que a procuradoria era único meio de ressarcimento das despesas com o mandatário judicial e só em casos excepcionais, como os referidos nos artigos 457º e 662º, nº 3 do CPC, é que tal indemnização era devida (cfr. Acs. do STA de 25/3/71, rec. nº. 8 276, in AD, ano X, nº. 114, pp. 865; de 3/12/96, rec. nº. 39 020, no Apêndice ao DR”, de 15/4/99, pp. 8143; de 21/1/97, rec. 39 615, no cit. “Apêndice”, de 25/11/99, pp. 356; de 25/2/97, rec. 38 279, no cit. “ Apêndice ”, de 25/11/99, pp. 1440).
A mais recente jurisprudência do STA considera que a exclusão da indemnização de tais danos não se compagina com o princípio da responsabilidade civil do Estado por actos ilícitos culposos de órgãos ou agentes consagrado no artigo 22º da CRP e, por isso, os honorários de advogado podem constituir um dano indemnizável, enquadrado num pedido autónomo, desde que se verifiquem os demais pressupostos. (cfr. Acs. do STA da 1ª Secção de 13-12-2000, recurso nº 44761 e de 6-6-2002, recurso nº 24 779-A e do Pleno de 14-3-2001, recº nº 24 779-A, in www.dgsi.pt).
Assente que as despesas de justiça implicadas pela remoção judicial de actuações ilícitas da Administração pública podem ser ressarcidos tal como os demais prejuízos causados por essa mesma actuação, e assim também as correspondentes despesas resultantes de honorários de mandatários judiciais, impõe-se averiguar se no caso concreto houve actuação ilícita que lesasse os direitos do exequente.
O recurso contencioso não pode ser desligado da principal pretensão que o recorrente queria ver reconhecida e que era a ilegalidade do acto que recusou a proposta da sua nomeação para director de serviços. Julgada válida essa recusa, ficou inviabilizada a possibilidade do recorrente voltar a figurar numa nova proposta de nomeação, caso a execução do feito repristinatório da sentença de anulação assim o exigisse. A pretensão principal que o leva a agir em tribunal é a de vir a ser nomeado para o cargo de director de serviços através da invalidade do acto de recusa da proposta do seu nome e da consequente invalidade da nomeação da contra-interessada. Mas essa pretensão não obteve provimento, sobretudo porque se considerou válida a rejeição daquela proposta. O que se segue, ainda que possa ser ilegal, não afecta mais as suas expectativas, porque não pode voltar a ser proposta para o cargo.
Daí a conclusão que, relativamente à posição jurídica subjectiva do recorrente, a Administração nem se pode considerar parte vencida no processo, assim como não cometeu um acto ilícito produtor de danos na sua esfera jurídica que mereçam a tutela do direito.
4. Pelo exposto, e por fundamentos diversos, nega-se provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente, com taxa reduzida a metade.
TCAN, 29 de Abril de 2010.
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador |
