| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
FMCT, Lda., com sede na Rua R…, Vila Nova de Famalicão, propôs acção administrativa contra o Município de Santo Tirso.
Identificou como Contrainteressadas CCB, Lda.; RB S.A; EDLG, S.A.; CCR, Lda.; HBTC, S.A.; CMCIA, Lda.; BFBII, Lda.; e CDRE, S.A.
Formulou o seguinte pedido:
1-Deve ser declarado nulo ou anulado o procedimento administrativo que culminou na decisão de adjudicação da empreitada à concorrente “CCB, Lda.”, por violação do disposto no artigo 123°, n° 1 do CCP;
Se assim não se entender,
2-Deve ser atribuída à proposta da Autora a classificação final de 4,19 pontos e, em consequência, por referência ao critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, deve ser ordenada em 1° lugar e ser-lhe adjudicada a empreitada em questão, com prática dos actos subsequentes;
3-Deve ser atribuída à proposta apresentada pela concorrente “CCB, Lda.” a classificação entre l e 2 pontos;
4-Devem ser igualmente corrigidas as classificações das concorrentes: CCR, Lda; EDLG, SA; RB, SA;
4-Ao abrigo do artigo 103º- A, do CPTA, com a presente acção ficam automaticamente suspensos os efeitos do acto de adjudicação da empreitada à concorrente “CCB, Lda.” ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado. * Por sentença proferida pelo TAF de Braga foi julgada parcialmente procedente a acção e:
-anulado o despacho impugnado;
-indeferido o afastamento do efeito suspensivo;
-afastado o efeito anulatório do contrato celebrado.
Desta vem interposto recurso.
Alegando a Autora concluiu:
A) Com o devido respeito que é muito, discorda a Apelante da sentença do Tribunal a quo que decidiu:
“- Anula-se o despacho impugnado;
- Afasta-se o efeito anulatório do contrato celebrado.”
B) Ora, a Apelante recorre de direito, da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, a que se reportam os autos supra, porquanto:
a) o Tribunal “a quo” fez uma errada aplicação das normas jurídicas - violando o disposto nos artigos 147º; 123º; 148, n.º 1; do Código dos Contratos Públicos; artigo 267º, n.º 5, da CRP; artigo 7º e 8º do CPA, à situação fáctica que se traz à apreciação de V.ªs Exªs, ao culminar o acto impugnado com o efeito anulatório.
b) no processo foi produzida prova à Apelante ao factor B2, adequação do plano de pagamentos com o plano de trabalhos, a valoração de 4,50, ao contrário do decidido.
c) Igualmente, considera a Apelante ferida de nulidade a sentença do Tribunal a quo, por contradição entre a fundamentação da matéria de facto – afigura –se ser de concluir pela violação do direito de audiência prévia - e a decisão final da sentença a quo – “afasta-se o efeito anulatório do contrato celebrado” – constituindo, uma nulidade prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 140º, n.º 3 do CPTA.
d) A decisão do Tribunal a quo, por ser injusta, carece de ser revogada e substituída por outra que decida que ocorreu violação do direito de audiência prévia por parte da entidade demandada, a qual atingiu o núcleo essencial deste direito fundamental, e consequentemente considerar o ato impugnado nulo, com as legais consequências.
Senão vejamos,
C) Conclui, a sentença que “ afigura-se ser de concluir pela violação do direito de audiência prévia da autora, pelo que é de anular o ato impugnado – não se afigura existir nulidade porque este implicaria a total omissão (núcleo essencial), o que no caso em apreço não ocorreu.”
D) Ora, salvo o devido respeito que é muito, discorda a Apelante da sentença, na medida em que, não culmina com nulidade o ato impugnado por violação do direito de audiência prévia, por parte da Ré/Apelada.
E) A Ré/Apelada violou de forma grosseira, o direito da Autora/Apelante ao impedir a concretização do exercício do direito de audiência prévia, no decurso do procedimento concursal.
F) Ora, determina, o artigo 147º do Código dos Contratos Públicos que “ Elaborado o relatório preliminar, o júri procede à audiência prévia nos termos do disposto no n.º 1, do artigo 123º.”
G) Por sua vez, estatui o n.º 1, do artigo 123º do Código dos Contratos Públicos que “Elaborado o relatório preliminar, referido no artigo anterior, o júri envia-o a todos os concorrentes, fixando-lhes um prazo, não inferior a cinco dias, para que se pronunciem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.”
H) É entendimento unânime que o direito de audiência prévia traduz-se numa espécie de exercício de contraditório, de defesa, por parte dos particulares no procedimento tendente à tomada de uma decisão por qualquer autoridade administrativa.
I) Assim como, referem Esteves de Oliveira e seus co-autores do Código de Procedimento Administrativo Anotado, de um “pilar do Estado de Direito e da concepção politico-constitucional sobre as relações entre a administração e particulares.”
J) Nesses termos, determina imperativamente o n.º 1, do artigo 123º que antes de ser tomada a decisão final e mesmo antes de ser elaborada a proposta final do júri, os interessados têm direito de ser ouvidos, devendo, para isso, ser informados do sentido provável da decisão.
K) Em suma, o Código dos Contratos Públicos, estabelece inequivocamente que a audiência prévia é legalmente obrigatória.
L) Acresce que, “o direito de audição não é configurado como uma mera paragem formal do procedimento, ou um mero momento procedimental antes de ser proferida a decisão final,” – como bem, refere a Sentença recorrida na página 17.
M) Pelo que, desde já se diga que não se entende, a decisão do Tribunal quando determina a anulação do ato impugnado.
N) Porquanto, a audiência realiza-se através do envio do projecto de decisão a todos os proponentes cujas propostas foram objecto de análise para a decisão adjudicatória.
O) Para tanto, a lei faculta aos proponentes o prazo de cinco dias úteis para responder, por escrito, ao projecto de decisão final.
P) Implica, obrigatoriamente, que antes da prolação da decisão final, no caso em apreço - no relatório final do júri - este deve levar em conta as razões aduzidas pelo proponente, no âmbito da audiência prévia.
Q) Nesse sentido, estatui o n.º 1, do artigo 148º do Código dos Contratos Públicos que “Cumprido o disposto no artigo anterior, o júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efectuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões dos relatório preliminar (…)”
R) Impõe aquele normativo, que a audiência representa uma garantia de participação de proponente, na tomada de decisão que lhe diz respeito, cumprindo assim, a disposição constitucional que dimana do artigo 267º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa e dos artigos 7º e 8º do CPA.
S) Contrariamente, ao imperativamente determinado, nas disposições supra referidas, no caso em apreço, foi vedado à Apelante o exercício do direito de audiência prévia.
T) A Autora enviou reclamação pela via de mensagem, por não ter sido possível informaticamente, realizar a submissão da peça de audiência prévia, através da utilização da plataforma electrónica com o endereço www.vortalgov.pt dentro do prazo fixado para o exercício do direito de audiência prévia, conforme exigido pelo programa de procedimento e das disposições legais em vigor.
U) Pelo que, não permitiu a Ré/Apelada que a Autora/Apelante exercesse o seu direito de audiência prévia na plataforma electrónica com o endereço www.vortalgov.pt, dentro do prazo fixado para o exercício do direito de audiência prévia, conforme exigido pelo programa de procedimento e das disposições legais em vigor.
V) Com data de 20/06/2017, o júri do concurso elaborou relatório final, notificado à Autora em 04-07-2017, onde considerou extemporânea a reclamação apresentada pela concorrente n.º 4 - FMCT, Lda.
X) Neste quadro, a Ré/Apelada violou o cabal exercício do direito de audiência prévia da autora/apelante, no procedimento concursal em causa.
Z) Subsequentemente, não considerou, não ponderou, o júri, no relatório final que elaborou, as observações da Autora/Apelante, nos termos do disposto no n.º 1, do artigo 148º do Código dos Contratos Públicos.
AA) Ora, a natureza do direito de participação - audiência prévia - consagrado Constitucionalmente e, perspectivado no Código dos Contratos Públicos, é um direito análogo, aos direitos, liberdades e garantias fundamentais.
AB) Efectivamente, no presente caso, estamos perante uma densificação concretizadora de uma garantia constitucional (artigo 267.º, n.º 5, da CRP, participação dos cidadãos na formação das decisões que lhes digam respeito.).
AC) Pois, o imperativo constitucional de participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas, tem a sua concretização, de natureza substancial e adjectiva, no procedimento concursal, nos artigos 123º; 148º e 149º, do Código dos Contratos Públicos.
AD) A audiência dos interessados na estrutura do procedimento concursal corresponde ao direito do administrado em ser ouvido de forma a poder influenciar no sentido dos seus interesses o órgão decisor.
AE) A audiência dos interessados no procedimento não constitui um mero rito processual.
AF) Portanto é através deste direito que os administrados gozam do direito de reagir ao entendimento já sugerido pelo órgão decisor, podendo contrariá-lo.
AG) No caso em apreço, a apelante pretendia exercer o seu direito de defesa, do contraditório, por não concordar com o sentido provável da decisão.
AH) Não lhe tendo sido dada essa oportunidade, pela Apelada, de se defender e/ou exercer o contraditório, previamente à decisão tomada, nem sequer de ser ouvida sobre o sentido da decisão.
AI) Assim, a consequência jurídica da falta de audiência prévia – no caso em apreço - ofende o conteúdo essencial do direito e garantia fundamental, devendo pois ser sancionada com a nulidade, (Cfr. artigo 161º, n.º 2, alínea d) do CPA).
AJ) Visto que, conforme o já referido, foi vedado à Apelante o exercício do direito de audiência prévia.
AK) Consequentemente, tal violação afectou o conteúdo essencial do direito de audiência prévia.
AL) Pelo que, a total omissão, da participação da Apelante no procedimento concursal, em causa, esvaziou o conteúdo deste direito fundamental.
AM) Motivo pelo qual, deveria a decisão recorrida considerar nulo o ato impugnado, e consequentemente, nulo o contrato, com as devidas consequências legais.
AN) Ademais, discorda, ainda, a Apelante da sentença do Tribunal a quo, na medida em que, os fundamentos e os factos considerados como provados e a decisão proferida estão claramente em oposição, contradição, pelo que, é esta nula, nos termos e para efeitos do disposto no artº 615°, nº 1, al. c) do CPC, ex vi artigo 140º, n.º 3 do CPTA.
Senão vejamos,
AO) O Tribunal a quo em sede de fundamentação da sentença no título – IV.2.3 – Direito de Audiência Prévia, concluiu “pela violação do direito de audiência prévia da autora, pelo que é de anular o ato impugnado – não se afigura existir nulidade porque esta implicaria a total omissão (núcleo essencial), o que no caso em apreço não ocorreu.”
AP) Concluiu, a decisão pelo efeito da anulação do ato impugnado, “por não se afigurar existir nulidade, porque esta implicaria total omissão (núcleo essencial), o que no caso em apreço não ocorreu.”.
AQ) No entanto, na explanação da fundamentação e dos factos dados como provados da sentença recorrida, o Tribunal a quo segue um fio condutor de raciocínio lógico que só poderia culminar, na nulidade do acto impugnado.
AR) Considerou, o Tribunal a quo que o direito de audição, como direito fundamental, no âmbito da contratação pública, tem consagração legal expressa, no artigo 123.º, n.º 1 do CCP.
AS) Aplica, o Tribunal, a presunção do artigo 469.º, n.º 2, do CCP, analogicamente, à protecção dos particulares das comunicações feitas pela Administração Pública após as 21:00.
AT) E, porque considera o Tribunal que “a não aplicação da norma referida redunda numa situação de inconstitucionalidade por violação do direito de participação”
AU) Ademais, afirma o Tribunal na sentença que “como a autora sustenta, não lhe é assegurado o prazo mínimo legalmente consagrado para exercer o direito de audiência prévia.”
AV) Sendo certo que, foram dados como Provados os seguintes factos nos autos:
“18) o relatório preliminar foi submetido na plataforma electrónica a 23.05.2017 às 21:22:55;
19) A autora elaborou reclamação que enviou à entidade demandada, pela via de mensagem, datada de 30.05.2017 às 18:06:06 (UTC), pedindo a suspensão imediata do concurso até ponderação das questões que evocou, como a revisão da avaliação da sua proposta e da proposta das concorrentes e que a empreitada lhe fosse adjudicada;”
20) Com data de 20.06.2017, o júri do concurso elaborou relatório final, notificado à autora em 04.07.2017, onde considerou extemporânea a reclamação apresentada pela autora;
21) Mais, deliberou o júri manter a mesma ordenação das propostas que efetuou em sede de relatório preliminar, mantendo a proposta da autora no5.º lugar, e a proposta de adjudicação à contrainteressada “CCB, Lda” o que fez com a seguinte fundamentação: (…)
22) Em 04.07.2017 a autora foi notificada, por correio electrónico, pela entidade adjudicante, da deliberação camarária, datada de 29.07.2017, pelo qual foi deliberado, por maioria, aprovar aquele relatório final do júri do concurso de 20.06.2017;
23) em 06.07.2017, às 09:43:28, a autora submeteu reclamação, concluindo que lhe foi vedado o exercício do direito de audiência prévia, por lhe ter sido negado, o prazo de cinco dias úteis (120 horas), para a submissão pelo canal próprio, na plataforma eletrónica, a apresentação da reclamação ao relatório preliminar, às 18:00 horas do dia 30.05.2017. (…)”
AX) Ora, perante esta constatação de factos provados e do raciocínio explanado sobre o direito fundamental que é a audiência prévia, na douta sentença, deveria o Douto tribunal culminar com a nulidade o acto impugnado.
AZ) Com esta base, não poderá resultar válido o raciocínio jurídico efectuado na decisão judicial recorrida em ordem a suportar a anulação do ato impugnado.
BA) Pois, provado nos autos que à Autora/Apelante lhe foi vedado o exercício do direito de audiência prévia, direito consagrado constitucionalmente, que no plano substantivo e adjectivo do Código dos Contratos Públicos, se traduz numa espécie de exercício de contraditório, de defesa, por parte dos particulares no procedimento concursal, tendente à tomada de uma decisão definitiva, o relatório final.
BB) É, portanto, expectável e previsível que tal raciocínio culminasse com a nulidade, pois encontra-se demonstrado no caso sub judice que a falta de audiência prévia, tem uma natureza imperativa e especial, de acordo com as disposições do Código dos Contratos Públicos.
BC) Ademais, determina, o artigo 17º da Constituição que o regime dos direitos, liberdade e garantias, aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga, que é o caso do direito de audiência prévia, consagrado no n.º 5 do artigo 267.º da CRP.
BD) Assim, o direito de audiência prévia é um dos direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdade e garantias, consagrados no artigo 17º da CRP, sendo-lhe portanto aplicável o respectivo regime constitucional específico, do artigo 18º da CRP.
BE) A delimitação do «conteúdo essencial» dos direitos fundamentais só se coloca, porque estes podem ser objecto de restrições.
BF) Assim, nem a CRP, nem a lei ordinária dão uma definição geral do que é um direito fundamental e, muito menos, o que se considera ser o seu conteúdo essencial.
BG) Neste sentido, refere o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, datado de 10-03-2010, in www.dgsi.pt “Mas, no essencial, é geralmente reconhecido que os direitos fundamentais assentam numa compreensão predominantemente antropocêntrica, fundada na autonomia e dignidade da pessoa humana, do homem concreto como ser livre, que é o que, em última análise, justifica a consagração de um direito como um direito fundamental Cf. neste sentido, o Prof. Vieira de Andrade, obra citada, designadamente p.84/100 e 147/8 e .
Os direitos fundamentais são, assim, antes de mais, direitos subjectivos, por atribuírem posições jurídicas subjectivas a todas ou a certas categorias de indivíduos. Mas a base antropológica dos direitos fundamentais não é apenas o homem individual, mas também o homem enquanto ser social, pelo que tais direitos devem também ser pensados do ponto de vista da comunidade, como valores ou fins a prosseguir, assumindo então a natureza de direitos/deveres, o que confere aos direitos fundamentais também uma dimensão objectiva Cf. a este propósito, também o Prof. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Almedina, 1993, p. 531 e segs. . Essa dimensão objectiva, actua, porém, na definição do seu conteúdo, apenas como limite e não prejudica antes complementa, o predomínio da dimensão subjectiva, que é a sua função principal e caracterizadora.
É, pois, a dimensão subjectiva que fornece o conteúdo essencial dos direitos fundamentais i.e, aquele mínimo intocável que constitui a razão de ser da previsão da norma e, por isso, não pode ser sacrificado a outros valores comunitários. Assim é que toda a matéria dos direitos fundamentais visa a prossecução de valores ligados à dignidade da pessoa humana como ser livre e é essa ideia que confere unidade material aos direitos fundamentais.
Há, porém, quem reconduza o conteúdo essencial dos direitos fundamentais aos princípios da exigibilidade e da proporcionalidade Cf. Vieira de Andrade, citando V. Hesse, Haberle, Eike e Hippel, obra citada, p. 234.
Para estes, a restrição dos direitos fundamentais só é legítima, desde que seja exigida para a realização de bens jurídicos mais valiosos e apenas na medida em que essa exigência se imponha ao direito fundamental.”
BH) Conclui, aquele acórdão do Supremo Tribunal Administrativo que: “Parece, no entanto, que ambas as perspectivas devem ser consideradas, face ao nosso direito constitucional, atento o disposto nos nº2 e 3 do artº18º da CRP.
BI) Em suma, deve-se considerar perante, todo o exposto, que a intensidade da violação do direito de audiência prévia, por parte da Apelada, atingiu o conteúdo essencial do referido direito.
BJ) Na medida em que, a sua violação vedou totalmente a participação da autora/apelante no procedimento concursal, em causa.
BK) A apelante não exerceu o seu direito de defesa, do contraditório, perante a não concordância com o sentido provável da decisão.
BL) Não lhe foi dada essa oportunidade, pela Apelada, de se defender e/ou exercer o contraditório, previamente à decisão tomada, nem sequer de ser ouvida sobre o sentido da decisão.
BM) Ora, dos factos dados como provados e enunciados no articulado AV desta peça processual, bem como, a qualificação do direito de audiência prévia, como direito análogo aos direitos fundamentais, colide inconciliavelmente com a decisão recorrida.
BN) Visto que, a Apelada impediu o cabal exercício do direito de audiência prévia da Apelante, no procedimento concursal em causa.
BO) Sem prescindir, salvo o devido respeito, o tribunal a quo consequentemente, não podia pronunciar-se no sentido de afastar o efeito anulatório do contrato celebrado.
BP) Porquanto, a invalidade do ato de adjudicação impugnado importa a nulidade por violação do direito de audiência prévia, e consequentemente a nulidade do contrato (artigo 283º do CCP).
BQ) Sem prescindir, o Tribunal a quo pronunciou-se no IV.2.4 – Erro na avaliação, no qual conclui que “não assiste razão à autora quanto aos fundamentos de ilegalidade invocados na classificação atribuída pela entidade demandada as propostas no concurso em causa.”
BR) No entanto, a decisão faz uma incorrecta apreciação da prova - processo administrativo - porquanto, a proposta apresentada pela Autora/Apelante evidencia adequação do plano de pagamentos com o plano de trabalhos.
BS) A Autora fez a adequação do plano de pagamentos com o plano de trabalhos, no documento 9.1.c do plano de trabalhos, no qual à frente das tarefas está a duração e o valor das mesmas.
BT) Consequentemente, seguindo a mesma linha de raciocínio, aplicada à proposta da concorrente “Capela Braga, Lda.”, na qual, a adequação do plano de pagamentos com o plano de trabalhos, para efeitos de avaliação é irrelevante, constar de documento diferente.
BU) Constando, do plano de trabalhos da Apelante, a duração e o valor das tarefas, está cumprido o requisito de adequação do plano de pagamentos com o plano de trabalhos.
BV) Pelo que, a valoração pelo júri de 3,50 pontos no factor b2, consubstancia erro grosseiro e violação dos princípios da proporcionalidade, igualdade, da justiça, da imparcialidade e transparência.
BX) Face a todo o exposto, o Tribunal “a quo” fez uma errada aplicação das normas jurídicas - violando o disposto nos artigos 147º; 123º; 148, n.º 1; do Código dos Contratos Públicos; artigo 267º, n.º 5, 17º e 18º da CRP; artigo 7º e 8º do CPA, à situação fáctica que se traz à douta apreciação de V.ªs Exªs, ao culminar o acto impugnado com o efeito anulatório.
BZ) Ademais, no processo foi produzida prova que impunha decisão diversa daquela que foi tomada, ou seja, impunha que fosse atribuída à Apelante ao factor B2, adequação do plano de pagamentos com o plano de trabalhos, a valoração de 4,50, ao contrário do decidido. Viola a douta sentença, os princípios e violação dos princípios da proporcionalidade, igualdade, da justiça, da imparcialidade e transparência
CA) Igualmente, considera a Apelante ferida de nulidade a sentença do Tribunal a quo, por contradição entre a fundamentação da matéria de facto – afigura –se ser de concluir pela violação do direito de audiência prévia - e a decisão final da douta sentença a quo – “afasta-se o efeito anulatório do contrato celebrado” – constituindo, uma nulidade prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 140º, n.º 3 do CPTA.
CB) Por tudo quanto ficou exposto, a decisão do Tribunal a quo, só poderia e deveria ter julgado totalmente procedente o petitório que consta da acção, e em consequência ter declarado nulo o ato impugnado, com as legais consequências.
Termos em que, nos melhores de direito, com o suprimento, deve ser revogada a decisão recorrida, devendo, em consequência, ser substituída por outra que considere nulo o ato impugnado por violação do direito de audiência prévia; nulo o contrato celebrado, seguindo-se os ulteriores termos de direito. * O Município de Santo Tirso contra-alegou, concluindo:
A. O Tribunal “a quo” considerou que foi violado o direito à audiência e que tal gera a anulabilidade e não a nulidade do ato de adjudicação.
B. O artigo 267º da CRP não legitima, por si só, que se conclua pela nulidade e nem tampouco o direito de audiência prévia em procedimento administrativo se mostra incluído no elenco dos direitos fundamentais, nem nos de natureza análoga (art. 17º da CRP).
C. Assim sendo, a violação da audiência, no caso concreto, não gera a nulidade do ato impugnado, tal como pretende a Recorrente, podendo, quanto muito, gerar a anulabilidade, tal como foi decidido pelo Tribunal a quo, sendo certo que, em alguns casos, poderá degradar-se em formalidade não essencial e não determinar a anulabilidade do ato.
D. O Recorrido na sua defesa - vide requerimento de fls 347 e ss dos autos (requerimento remetido por email de 30/11/2017) e contestação - defendeu a degradação em formalidade não essencial.
E. A pronúncia da recorrente, em sede audiência prévia, versava apenas sobre o erro na avaliação da sua proposta (5ª classificada) e das quatro anteriores.
F. O Tribunal a quo pronunciou-se sobre o erro da avaliação e manteve a avaliação e classificação de todas as propostas, ou seja, manteve a proposta da Recorrente em 5º lugar.
G. Daqui resulta claro que, tal como foi alegado pelo Recorrido no requerimento de fls. 347 dos autos, a pronúncia da Recorrente não continha razões de facto e nem de direito suscetíveis de alterar o relatório do júri e o ato de adjudicação, pelo que, a sua apreciação seria inútil, porque o relatório do júri e o ato de adjudicação não podia ser outro.
H. O Tribunal a quo, com tal fundamentação, afastou os efeitos anulatórios do contrato e com a mesma a fundamentação deveria ter considerado a degradação da formalidade de audiência em não essencial, e, consequentemente, não determinar a anulabilidade do ato de adjudicação.
Sucede que,
I. O Tribunal “a quo” não se pronunciou sobre questão da degradação em formalidade não essencial, o que gera a nulidade da sentença - artigo 615º, nº 1 al. d) do CPC, o que aqui expressamente se invoca.
J. A apreciação de tal questão revela-se agora essencial, devendo o âmbito do presente recurso ser ampliado à sua apreciação - artigo 636º, nº 1 e 2 do CPC - visando prevenir a procedência da nulidade do ato de adjudicação.
K. E, em consequência, deve o Tribunal declarar que a violação da audiência prévia se degradou em formalidade não essencial e, consequentemente, não determinar a nulidade do ato de adjudicação.
L. Devendo, assim, improceder as conclusões de A a BQ.
M. Em relação ao eventual erro na avaliação das propostas, a recorrente limita-se a reproduzir o que já tinha alegado na douta petição e que consiste em fazer um juízo em causa própria, ou seja, a recorrente pretende substituir-se ao júri e fazer uma avaliação em seu favor, imagine-se, passando de quinto classificado para primeiro.
N. Tal como consta da sentença, os poderes do Tribunal quanto à sindicância da atividade do júri na valoração das propostas estão restringidos à legalidade externa do ato, ao erro grosseiro ou manifesto ou utilização de critério desajustado, e / ou ao desrespeito dos princípios reguladores da atividade administrativa.
O. A recorrente limita-se a fazer uma alegação genérica, não concretizando os pontos que poderiam consubstanciar a existência de erro grosseiro ou qualquer outra ilegalidade que pudesse ser do conhecimento do Tribunal.
P. Pelo que, devem improceder as referidas conclusões BQ a BZ.
Q. Não há contradição entre a fundamentação da matéria de facto e a decisão final da sentença a quo.
R. Sendo certo que, o afastamento do efeito anulatório justifica-se e está bem fundamentado, não estando em contradição com a matéria de facto.
S. Pelo que, têm de improceder as referidas conclusões CA e CB).
Termos em que o recurso deve ser julgado por não provado e improcedente, requerendo, nos termos do disposto no artigo 636º, nº 1 e 2 do CPC, a ampliação do âmbito do recurso para apreciação da questão da degradação da formalidade da audiência prévia em não essencial e consequentemente não declarar a nulidade do ato de adjudicação, tal como peticionado pela Recorrente.* O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos contidos no artº 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.* Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1) Pelo anúncio de procedimento n.º 410/2017, publicado no Diário da República n.º 15, II Série, de 20.01.2017, Parte L - Contratos Públicos, a entidade demandada publicitou a abertura de concurso público, destinado à celebração de um contrato de empreitada de obras públicas designado por “Reconversão da parte do quarteirão da Fábrica de Santo Thyrso - CAAC”, tendo um prazo de execução da obra de 450 dias;
doc. 1 junto com a p.i.
2) De acordo com o programa do procedimento, logo no seu artigo 1º, o objeto do concurso é «a execução da empreitada "Reconversão da parte do quarteirão da Fábrica de Santo Thyrso CAAC”;
Doc. 2 junto com a p.i.
3) O meio eletrónico escolhido pela entidade adjudicante para o acesso às peças do procedimento atinentes ao concurso - Programa de Procedimento e Caderno de Encargos - e a apresentação de propostas, foi a plataforma eletrónica de contratação pública com o endereço www.vortalgov.pt, tal como consta do anúncio e do programa do concurso;
Docs. 1 e 2 juntos com a p.i.
4) Os documentos que constituem a proposta vêm identificados no artigo 9º, do programa do procedimento:
Doc. 2 junto com a p.i.
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao CCP;
b) Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalhos previstos no projeto de execução, com o ordenamento dos mapas-resumo de quantidades de trabalho;
c) Plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361° do CCP, em que a mão-de-obra e o equipamento afetos à obra sejam detalhados para cada dia dos trabalhos em estreita obediência aos critérios de contagem de prazo especificados legalmente;
d) Memória Descritiva do modo de execução dos trabalhos;
e) Gestão de Riscos para Segurança e Saúde no trabalho a implementar em obra, apresentados sob o formato de tabela;
f) Certificados de habilitações profissionais do quadro da empresa e respetiva declaração da empresa, nomeando os responsáveis pela orientação da obra, designadamente: Diretor técnico da empreitada; Técnico de segurança e saúde no trabalho; Representante permanente do empreiteiro na obra.
g) Declaração do concorrente com indicação dos trabalhos, valores e correspondente Classe. Categoria e Subcategoria do Alvará do InCl (art.°60°do CCP).
5) O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, nos termos da alínea a) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 74° do Código dos contratos públicos, avaliada de acordo com modelo de avaliação, constante do artigo 14°, 15° e 16° do programa do procedimento, do qual se transcreve o seguinte:
Doc. 2 junto com a p.i.
14. AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
14.1. As propostas serão analisadas pelo júri do procedimento em todos os seus atributos representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação e escritos no item n° 16 deste procedimento.
(…)
(…)
16. MODELO DE AVALIAÇÃO
16.1 O critério de adjudicação fixado é o da proposta economicamente mais vantajosa, nos termos da alínea a) do n.º 1, e n° 2 do artigo 74° do Código dos Contratos Públicos, considerando-se os seguintes fatores e respectivas ponderações:
a) Preço - 60%
b) Valia técnica da proposta -40%
a) Preço - 60%
O preço será classificado de l a 5, proporcionalmente aos valores globais apresentados. A proporcionalidade do preço da obra será calculada definindo uma unidade que corresponde a 25% do valor base do presente concurso e através da seguinte fórmula.
[imagem omissa]
Em que:
CPl – Classificação do Preço em Análise;
Pi – Preço em Análise;
Pb – Preço base para o presente procedimento
b) Valia técnica da proposta - 40%
Avaliada através:
b.1) Plano de trabalhos e sua adequabilidade à obra aferida através da mobilização dos meios humanos e materiais – 25%
b.2) Memória descritiva que deve justificar a adequabilidade referida na alínea anterior, bem como a adequação do plano de pagamentos com o plano de trabalhos proposto — 15%.
[imagem omissa]
(…)
6) O preço base do procedimento é de € 1 357 495,50, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, conforme artigo 12° do programa de procedimento;
Doc. 2 junto com a p.i.
7) A autora participou no procedimento, tendo apresentado a sua proposta ao concurso público para adjudicação da empreitada referida;
Doc. 3 junto com a p.i.
8) A contrainteressada CCB apresentou proposta, tendo junto com a mesma documento que denominou por «memória justificativa dos rendimentos», tendo apresentado o método de cálculo dos rendimentos e os valores dos rendimentos das tarefas da empreitada;
Docs. 5 e 6 juntos com a contestação; P.A. junto aos autos
9) A contrainteressada RBL, S.A. apresenta com a sua proposta um plano de trabalhos que contém o respetivo caminho crítico, apresentando as tarefas uma sucessão temporal;
Doc. 7 junto com a contestação
10) A contrainteressada EDLG, S.A. no plano de trabalhos, no capítulo 3 “Demolições” apresenta quantidades de trabalho que não estão de acordo com o mapa de medições;
11) A contrainteressada CCR, Lda apresenta com a sua proposta um plano de trabalhos que contém o respetivo caminho crítico, apresentando as tarefas uma sucessão temporal;
Doc. 8 junto com a p.i.
12) O valor da proposta que apresentou é de € 1 164 517,07, excluído valor do IVA;
Doc. 3 junto com a p.i.
13) A memória descritiva da autora refere a localização da empreitada, a caraterização da empreitada, os elementos desenhados da empreitada, as tarefas da empreitada, o faseamento da empreitada e a descrição dos trabalhos da empreitada;
P.A. junto aos autos, proposta da autora
14) Com data de 19.05.2017, o júri do concurso elaborou o relatório preliminar de análise e avaliação das propostas, através do qual admitiu a proposta da autora, avaliou-a com 4,03 pontos e ordenando-a em 5º lugar;
Doc. 4 junto com a p.i.
15) Em 1º lugar foi ordenada a proposta da contrainteressada “CCB, Lda.”, no valor de € 1 179 898,46, avaliada com 4,15 pontos; em 2º lugar a proposta da contrainteressada “RBT, S.A.”, no valor de € 1 198 514,48, avaliada com 4,12 pontos; em 3° lugar a proposta da contrainteressada “EDLG, S.A.”, no valor de € 1 197 565,78, avaliada com 4,12 pontos; e em 4º lugar a proposta da contrainteressada “CCR, Lda”, no valor de € 1 216 655,01, avaliada em 4,09 pontos;
Doc. 4 junto com a p.i.
16) No subfactor b.2), o júri atribui à proposta da autora de 3,50 pontos;
Doc. 4 junto com a p.i.
17) No subfactor b.1), o júri atribuiu a todos os concorrentes referidos em 15) 4,50 pontos;
Doc. 4 junto com a p.i.
18) O relatório preliminar foi submetido na plataforma eletrónica a 23.05.2017 às 21:22:55;
Não impugnado
19) A autora elaborou reclamação que enviou à entidade demandada, pela via de mensagem, datada de 30.05.2017 às 18:08:06 (UTC), pedindo a suspensão imediata do concurso até ponderação das questões que evocou, como a revisão da avaliação da sua proposta e da proposta das concorrentes e que a empreitada lhe fosse adjudicada;
Doc. 5 junto com a p.i.
20) Com data de 20.06.2017, o júri do concurso elaborou relatório final, notificado à autora em 04.07.2017, onde considerou extemporânea a reclamação apresentada pela autora;
Doc. 6 junto com a p.i.
21) Mais, deliberou o júri manter a mesma ordenação das propostas que efetuou em sede de relatório preliminar, mantendo a proposta da autora no 5° lugar, e a proposta de adjudicação à contrainteressada “CCB, Lda” o que fez com a seguinte fundamentação:
Doc. 6 junto com a p.i.
(…)
Dentro do prazo de audiência prévia prevista no artigo 147° e do disposto no n.º 1 do art 123° do CCP, não foram apresentadas quaisquer reclamações.
No entanto foi apresentada pelo concorrente n.º 4 - FMCT, Lda, depois do prazo fixado para a audiência prévia, uma reclamação através de mensagem, datada de 30-05-2017 às 18:08:06 (UTC),
O júri do concurso considerou por unanimidade que a referida reclamação foi apresentada fora de prazo, pelas seguintes razões:
1 - a data limite para a recepção de objecções estar definida na plataforma electrónica até às 17:30 do dia 30-05-2017;
2- de acordo com o n.°2 do art° 469°do CCP “2- de acordo com o nº 2 do artº 469º do CCP “as notificações e as comunicações que tenham como destinatário a entidade executante ou o contraente público, e que sejam efetuados através de correio eletrônico, telecópia, ou outro meio de transmissão escrita e eletrônica de dados, após as 17h do local de receção ou em dia útil nesse mesmo local, presumem se feitas às l0 horas do dia útil seguinte.”
O art.º 469º 2 CCP consagra uma presunção "iures et de iure", que não admite prova em contrário, no que respeita à determinação do começo de produção dos efeitos jurídicos da declaração, independentemente de se mostrar comprovado o dia e a hora em concreto, simplesmente, depois das 17 horas (no caso 17.30) do local da receção, intervém a presunção legal das 10 horas do dia útil seguinte.
Assim sendo, a reclamação do concorrente destinada à entidade adjudicante deu entrada no local da receção após as 17.30 horas, pelo que, a lei considera que os efeitos jurídicos próprios dessa declaração, ato jurídico receptício, vd.
20) Com data de 20.06.2017, o júri do concurso elaborou relatório final, notificado à autora em 04.07.2017, onde considerou extemporânea a reclamação apresentada pela autora;
Doc. 6 junto com a p.i.
21) Mais, deliberou o júri manter a mesma ordenação das propostas que efetuou em sede de relatório preliminar, mantendo a proposta da autora no 5° lugar, e a proposta de adjudicação à contrainteressada “CCB, Lda” o que fez com a seguinte fundamentação:
Doc. 6 junto com a p.i. (…)
Dentro do prazo de audiência prévia prevista no artigo 147° e do disposto no n.º 1 do art .123° do CCP, não foram apresentadas quaisquer reclamações.
No entanto foi apresentada pelo concorrente n.º 4 - FMCT, Lda, depois do prazo fixado para a audiência prévia, uma reclamação através de mensagem, datada de 30-05-2017 às 18:08:06 (UTC),
O júri do concurso considerou por unanimidade que a referida reclamação foi apresentada fora de prazo, pelas seguintes razões:
1 - a data limite para a recepção de objecções estar definida na plataforma electrónica até às 17:30 do dia 30-05-2017;
2- de acordo com o n.°2 do art° 469°do CCP “2- de acordo com o nº 2 do artº 469º do CCP “as notificações e as comunicações que tenham como destinatário a entidade executante ou o contraente público, e que sejam efetuados através de correio electrónico, telecópia, ou outro meio de transmissão escrita e electrónica de dados, após as 17h do local de receção ou em dia útil nesse mesmo local, presumem se feitas às l0 horas do dia útil seguinte.”
0 art.º 469º 2 CCP consagra uma presunção "iures et de iure", que não admite prova em contrário, no que respeita à determinação do começo de produção dos efeitos jurídicos da declaração, independentemente de se mostrar comprovado o dia e a hora em concreto, simplesmente, depois das 17 horas (no caso 17.30) do local da receção, intervém a presunção legal das 10 horas do dia útil seguinte.
Assim sendo, a reclamação do concorrente destinada à entidade adjudicante deu entrada no local da receção após as 17.30 horas, pelo que, a lei considera que os efeitos jurídicos próprios dessa declaração, ato jurídico receptício, vd. art.ºs 224º nº 1 e 295º Código Civil, se tornam eficazes "às 10 horas do dia útil seguinte".
Desta forma, o júri entende por unanimidade que sendo reclamação extemporânea, não é aceite.
Assim, mantém-se o resultado da análise das propostas (...)
22) Em 04.07.2017 a autora foi notificada, por correio eletrónico, pela entidade adjudicante, da deliberação camarária, datada de 29.07.2017, pelo qual foi deliberado, por maioria, aprovar aquele relatório final do júri do concurso de 20.06.2017;
Doc. 7 junto com a p.i.
23) Em 06.07.2017, às 09:43:28, a autora submeteu reclamação, concluindo que lhe foi vedado o exercício do direito de audiência prévia, por lhe ter sido negado, o prazo de cinco dias úteis (120 horas), para a submissão pelo canal próprio, na plataforma eletrónica, a apresentação da reclamação ao relatório preliminar, às 18:00 horas do dia 30.05.2017;
Doc. 8 junto com a p.i.
24) A p.i. foi remetida para o Tribunal por correio registado a 09.08.2017;
Fls. 1 e ss. dos autos
25) O contrato de empreitada objeto do concurso em causa foi celebrado a 10.08.2017;
Doc. 9 junto com a contestação
26) A 29.04.2015 AC doou à entidade demandada 10 esculturas e 50 desenhos do seu espólio, no valor de € 1 415 000,00 com a condição, entre outras, de ser criado, construído ou adaptado um espaço próprio e exclusivo para a exposição das obras doadas;
Doc. 13 junto com a contestação
27) A empreitada em causa foi objeto de comparticipação no âmbito do programa Portugal 2020, em 50%, correspondendo a € 615 861,30;
Docs. 14 e 15 junto com a contestação
28) As condições da comparticipação preveem a execução da empreitada, já após reprogramação, até 30.06.2019.
Doc. 16 junto com a contestação
No que à factualidade não provada diz respeito o Tribunal exarou:
Inexistem factos com interesse para a decisão da causa, que importe dar como não provados.
E no que à motivação da factualidade tida por assente respeita consignou que a sua convicção se baseou na análise dos documentos juntos aos autos, bem como junto ao P.A., que consta do CD incorporado nos autos. Os documentos em causa não foram impugnados e são especificados em cada um dos pontos.
Deu-se como provado o facto 10) em função de na contestação não ter sido invocado concretamente nada que permita ao Tribunal concluir que tal alegação não é verdadeira, sendo que nem dos autos nem do próprio P.A. consta qualquer elemento documental que permitisse ao Tribunal tal análise. Tal impossibilidade é imputável à entidade demandada, razão pela qual se deu como provada a alegação constante no artigo 77º da p.i.
Deu-se também como provado o facto 18) em função da sua não impugnação pela entidade demandada de modo a poder concluir que a submissão do relatório preliminar teria ocorrido em outro momento. Repare-se que a entidade demandada não juntou nem aos autos nem no próprio P.A. qualquer elemento documental que permitisse afastar a alegação da autora. E tratando-se de um facto pessoal da entidade demandada, esta não poderia deixar de o conhecer. * DE DIREITO
É objecto de recurso a sentença que ostenta este discurso jurídico fundamentador:
IV.2.1 – Ineptidão da p.i.
Sustenta a entidade demandada que a p.i. é inepta por existir contradição entre o pedido e a causa de pedir, acrescentando que os pedidos n.ºs 2, 3 e 4 não são legalmente admissíveis.
A autora sustenta não se verificar qualquer ineptidão da p.i. apresentada.
Vejamos.
O artigo 186.º do CPTA estabelece o seguinte:
Artigo 186.º
Ineptidão da petição inicial
1 - É nulo todo o processo quando for inepta a petição inicial.
2 - Diz-se inepta a petição:
a) Quando falte ou seja ininteligível a indicação do pedido ou da causa de pedir;
b) Quando o pedido esteja em contradição com a causa de pedir;
c) Quando se cumulem causas de pedir ou pedidos substancialmente incompatíveis.
3 - Se o réu contestar, apesar de arguir a ineptidão com fundamento na alínea a) do número anterior, a arguição não é julgada procedente quando, ouvido o autor, se verificar que o réu interpretou convenientemente a petição inicial.
4 - No caso da alínea c) do n.º 2, a nulidade subsiste, ainda que um dos pedidos fique sem efeito por incompetência do tribunal ou por erro na forma do processo.
Os casos de ineptidão da p.i. são apenas os elencados no número 2 do referido artigo: constituem fundamentos que condicionam inexoravelmente o processo, por contenderem diretamente com o pedido e a causa de pedir. O pedido e a causa de pedir constituem os elementos nucleares do processo, pelo que a sua falta, ininteligibilidade, contradição ou incompatibilidade substantiva originam a nulidade de todo o processo.
Analisada a p.i. não se afigura existir qualquer contradição entre o pedido e a causa de pedir. Na verdade, de um ponto de vista abstrato a procedência dos fundamentos invocados na ação, e não apenas o fundamento discriminado no artigo 1º da contestação, conduzem logicamente à anulação do ato de adjudicação. A causa de pedir apresentada pela autora não se resume à invocação da violação do artigo 123.º, n.º 1 do CCP, como alega a entidade demandada nos artigos 1º e 2º, contendendo, antes, com todos os fundamentos/ilegalidades invocadas ao longo da p.i., entre os quais se conta a violação do direito de audiência prévia. Ao contrário do alegado pela entidade demandada a violação do direito de audiência prévia não só tem por consequência normal a anulabilidade do ato de adjudicação como pode ter até por consequência a sua nulidade, bastando que se conclua que foi violado o núcleo essencial direito constitucional de participação do interessado, previsto no artigo 267.º, n.º 5 da CRP, o que constitui nulidade prevista no artigo 61.º, n.º 2, al. d) do CPA.
Repare-se, no entanto, que os fundamentos invocados pela autora não se resumem à violação do direito de audiência prévia, já que vem invocada a existência de erro na avaliação das propostas.
E é de frisar que a alegação constante nos artigos 4º e ss. não contende com a ineptidão da p.i., já que não é passível de se subsumir a qualquer dos fundamentos previstos no artigo 186.º, n.º 2 do CPTA.
É, no entanto, de salientar que mesmo verificando-se que não existe uma redução a zero da discricionariedade administrativa, sempre pode o Tribunal a existir qualquer dos fundamentos invocados pela p.i., condenar a entidade demandada a proceder a nova avaliação com respeito pelas vinculações legais, pelo que não existe qualquer impossibilidade legal de analisar os fundamentos invocados.
Deste modo, improcede o vício invocado.
IV.2.2 - Caducidade
Invoca a entidade demandada que entre a notificação da decisão impugnada e a remessa da p.i. para Tribunal decorreu um período temporal superior ao prazo de 1 mês legalmente previsto, pelo que caducou o direito da autora de impugnar o ato de adjudicação.
A autora sustenta que o prazo legal foi respeitado por ser necessário ter-se em consideração a apresentação de reclamação do ato de adjudicação, o que suspendeu o prazo de impugnação judicial.
Vejamos então.
O artigo 101.º do CPTA determina que “os processos do contencioso pré-contratual devem ser intentados no prazo de um mês, por qualquer pessoa ou entidade com legitimidade nos termos gerais, sendo aplicável à contagem do prazo o disposto no n.º 3 do artigo 58.º e nos artigos 59.º e 60.º”
O artigo 59.º do CPTA prevê no número 4 que “a utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respetivo prazo legal, consoante o que ocorra em primeiro lugar.”
Conforme resulta dos autos, a autora foi notificada da decisão de adjudicação do contrato a concurso a 04.07.2017. No entanto, apresentou reclamação a 06.07.2017. Portanto, o prazo de um mês suspendeu-se quando ainda tinha apenas decorrido 1 dia.
A impugnação administrativa de decisões relativas à formação de contratos encontra-se prevista nos artigos 267.º e ss. do CCP. O interessado tem direito à utilização facultativa das impugnações administrativas (artigo 268.º do CCP), sendo o prazo, para o efeito, de 5 dias úteis a contar da respetiva notificação (artigos 270.º e 267.º, n.º 2 do CCP e 87.º do CPA). O prazo legal para decisão é também de 5 dias úteis, a contar da data da apresentação da respetiva decisão, equivalendo o silêncio à rejeição (artigos 274.º, n.º 1 e 267.º, n.º 2 do CCP e 87.º do CPA).
Portanto, tendo a autora sido notificada do ato de adjudicação a 04.07.2017 e tendo apresentado a reclamação a 06.07.2017, esta considera-se rejeitada a 13.07.2017. Consequentemente, o prazo de impugnação contenciosa retoma o seu curso a 14.07.2017. Ora, uma vez que anteriormente havia apenas decorrido um dia do prazo legal, afigura-se evidente que a remessa da p.i. pela autora a 09.08.2017 ocorreu ainda dentro do prazo legal.
Deste modo, improcede a presente questão.
IV.2.3 – Direito de audiência prévia
No entender da autora ocorreu violação do seu direito de audiência prévia por a entidade demandada não considerar o requerimento que apresentou para esse efeito.
A entidade demandada sustenta que a audiência prévia foi apresentada pela autora já depois do prazo legal pelo que não podia ser considerada.
Apreciando.
O artigo 267.º, n.º 5 da CRP estabelece que a atividade administrativa deve ser estruturada no sentido de assegurar a participação dos cidadãos na formação das decisões que lhes digam respeito.
E o artigo 8.º do CPA consagra como princípio geral da atividade administrativa o princípio da participação, nos termos do qual “os órgãos da Administração Pública devem assegurar a participação dos particulares, bem como das associações que tenham por objeto a defesa dos seus interesses, na formação das decisões que lhes disserem respeito, designadamente através da respetiva audiência nos termos deste Código.”
No desenvolvimento do princípio de participação, o artigo 100.º do CPA estabelece que no seu número 1 que os interessados têm o direito a ser ouvidos antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados sobre o sentido provável desta.
A audiência de interessados tem uma dupla função: por um lado, convidar os interessados a participar na formação das decisões que lhes dizem respeito aproximando os cidadãos da Administração; e por outro, informar os interessados do sentido provável de uma decisão, de modo a que a decisão não constitua uma decisão-surpresa, amenizando assim os efeitos psicológicos de uma decisão desfavorável.
O direito de audição não é configurado como uma mera paragem formal do procedimento ou um mero momento procedimental antes de ser proferida a decisão final; pelo contrário, é caracterizado por uma comunicação ao interessado do sentido provável da decisão e um convite para que se pronuncie sobre as conclusões de facto e de direito a que a Administração chegou face aos elementos que esta conseguiu apurar e participe na formação da decisão. Portanto, deve ser facultado ao particular uma possibilidade real e efetiva de participar.
No âmbito da contratação pública este direito tem também consagração legal expressa. O artigo 123.º, n.º 1 do CCP refere, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de julho, que “elaborado o relatório preliminar referido no artigo anterior, o júri envia-o a todos os concorrentes, fixando-lhes um prazo, não inferior a cinco dias, para que se pronunciem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.”
Vejamos então se no caso em apreço o direito de audiência prévia da autora foi violado.
Conforme resulta dos autos o júri não considerou o direito de audiência prévia apresentado pela autora por escrito por ter concluído que o mesmo foi apresentado fora de prazo, o que a autora recusa.
Como decorre expressamente do artigo 123.º, n.º 1 do CCP o prazo para o exercício do direito de audiência prévia não pode ser inferior a 5 dias.
Por força do artigo 470.º do CCP, o prazo referido é contado nos termos previsto no artigo 87.º do CPA, o que significa que os interessados terão, pelo menos 5 dias úteis para exercer o direito de audiência prévia.
O relatório preliminar foi submetido na plataforma eletrónica a 23.05.2017 às 21:22:55.
Ora, perante esta constatação afigura-se que a data da notificação do relatório preliminar não pode ser o dia 23.05.2017, mas o dia seguinte.
O artigo 469.º do CCP prevê no número 1, al. a) que “as notificações e as comunicações consideram-se feitas: a) Na data da respetiva expedição, quando efetuadas através de correio eletrónico ou de outro meio de transmissão escrita e eletrónica de dados, salvo o disposto no número seguinte”. E o número 2 do mesmo artigo prevê que “as notificações e as comunicações que tenham como destinatário a entidade adjudicante ou o contraente público e que sejam efetuadas através de correio eletrónico, telecópia ou outro meio de transmissão escrita e eletrónica de dados, após as 17 horas do local de receção ou em dia não útil nesse mesmo local, presumem-se feitas às 10 horas do dia útil seguinte.”
É certo que o artigo 469.º, n.º 2 não prevê expressamente as comunicações que tenham como destinatários os concorrentes, mas apenas as que tenham como destinatário a entidade adjudicante.
No entanto, afigura-se que este normativo deve ser aplicado ao caso em apreço de modo analógico, pelas razões que de seguida se expõem.
Em primeiro lugar, porque a situação em apreço contende materialmente com o propósito do legislador ao consagrar a norma em apreço.
O propósito do legislador ao estabelecer a presunção do artigo 469.º, n.º 2 do CCP é impedir que a diferença de horários de abertura e funcionamento dos serviços públicos redunde na diminuição efetiva dos prazos legais estabelecidos, o que tem implicações na necessária ponderação que é exigida. Assim, quando uma comunicação dirigira à entidade adjudicante é entregue após as 17:00 do local de receção ou em dia não útil presume-se feita às 10:00 do dia útil seguinte, de modo a permitir que os serviços procedam ao tratamento da comunicação sem diminuição do prazo.
Repare-se que a fixação daquele horário não é aleatória, já que parte da convicção que os serviços administrativos estarão encerrados a partir dessa hora, já que tradicionalmente a Administração Pública nos seus mais variados serviços não funciona depois das 17:00.
No entanto, como se verifica, a entidade demandada remeteu o relatório preliminar às 21:22:55, ou seja, em horário em que não é normal uma sociedade encontrar-se em funcionamento.
Portanto, as razões que justificam a presunção do artigo 469.º, n.º 2 do CCP para proteger a Administração Pública das comunicações feitas após as 17:00, também justificam a aplicação da mesma presunção para proteger os particulares das comunicações feitas pela Administração Pública após as 21:00.
Em segundo lugar, porque a não aplicação da norma referida redunda numa situação de inconstitucionalidade por violação do direito de participação.
Como já se referiu, o direito de audiência prévia constitui a concretização no plano legal do direito à participação, constitucionalmente consagrado.
Assim, para que o direito constitucional seja assegurado, não é suficiente que o mesmo tenha uma consagração legal e seja formalmente consagrado, impondo-se também que o particular tenha um prazo que lhe permita efetuar, em tempo útil, esse direito.
Ora, o legislador considerou que esse prazo seria de pelo menos 5 dias úteis. Considerou ainda que para garantir que esse prazo era razoável se impusesse que o prazo apenas começasse a correr no dia seguinte ao da notificação, sendo que a notificação constitui um elemento que traduz o conhecimento do ato ou a presunção do seu conhecimento.
No caso em apreço, tal não ocorre por a entidade demandada ter submetido o relatório preliminar em hora em que, razoavelmente, não é normal que os funcionários da empresa estivessem a aguardar qualquer notificação.
E é de frisar que, como a autora sustenta, não lhe é assegurado o prazo mínimo legalmente consagrado para exercer o direito de audiência prévia.
Deste modo, é de concluir que os concorrentes apenas se podem considerar notificados do relatório preliminar a 24.07.2017.
Consequentemente o exercício do direito de audiência prévia da autora considera-se exercido às 10:00 do dia 31.05.2017, que é o último dia do prazo legal de 5 dias úteis.
De qualquer modo, sempre se poderia afirmar que no caso em apreço, assegurando a entidade demandada as funções no âmbito da formação do contrato em apreço pelo menos até às 21:22, o que está demonstrado por ser essa a hora em que submete documentos relevantes, como o relatório preliminar, não se justifica a aplicação do artigo 469.º, n.º 2 do CCP ao caso em apreço porque o propósito do legislador parte do pressuposto de que os serviços das entidades adjudicantes estarão encerrados a partir das 17:00, o que manifestamente não é o caso da entidade demandada: se pode submeter o relatório preliminar às 21:22 também pode dar tratamento à audiência prévia da autora pouco depois das 18:00.
Assim, afigura-se ser de concluir pela violação do direito de audiência prévia da autora, pelo que é de anular o ato impugnado – não se afigura existir nulidade porque esta implicaria a total omissão (núcleo essencial), o que no caso em apreço não ocorreu.
IV.2.4 – Erro na avaliação
Invoca a autora que a avaliação da sua proposta no subfactor b.2) não foi corretamente efetuada, devendo ser-lhe atribuída a valoração de 4,5 pontos. Sustenta também que a proposta das contrainteressadas não está correta.
A entidade demandada pugna pela improcedência da questão por entender que o júri fez uma correta avaliação das propostas apresentadas pelos concorrentes.
Vejamos.
Importa começar por recordar que «a actividade de valoração das propostas nos procedimentos concursais (…) insere-se na margem de “livre apreciação” ou de “prerrogativa de avaliação” que assiste à entidade administrativa decisora, restringindo-se os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do acto, ao erro grosseiro ou manifesto ou utilização de critério desajustado, e/ou ao desrespeito dos princípios gerais reguladores da actividade administrativa» - in Acórdão do STA de 10.05.2006, Proc. 0636/05.
É possível ao Tribunal sindicar a concreta valoração das propostas efetuada pelo júri. Porém, o Tribunal não podendo, em atenção ao princípio da separação de poderes, substituir-se à Administração, apenas vai controlar os aspetos formais do ato de valoração, o erro grosseiro ou manifesto, bem como o respeito dos princípios gerais da atividade administrativa. Não obstante a discricionariedade de que a Administração goza, o Tribunal vai sindicar os aspetos legalmente vinculados (discricionariedade significa um espaço de livre apreciação e não arbitrariedade), bem como a eventual existência de desajustamento entre a decisão administrativa e a situação concreta, merecedor de uma censura particular – cfr. acórdão do STA de 11.05.2005, Proc. 0330/05; e de 30.06.2011, Proc. 0191/11.
Feito este enquadramento importa verificar se há algum erro grosseiro ou violação de vinculações legais no âmbito da atividade de avaliação e valoração das propostas pelo júri.
A autora começa por discordar da pontuação de 3.50 atribuída pelo júri ao subfactor b.2), que, como resulta da matéria de facto pretende valorar a memória descritiva, tendo uma ponderação de 15% na avaliação global. O referido subfactor pretende garantir uma «Memória descritiva que deve justificar a adequabilidade referida na alínea anterior, bem como a adequação do plano de pagamentos com o plano de trabalhos proposto». De acordo com os descritores contemplados para a avaliação deste subfactor é de atribuir pontuação entre 4.00-5.00 a uma proposta quando se verifique que a «Memória descritiva é completa, justifica a adequação dos Meios Humanos. Justifica a adequação dos meios Materiais. Evidencia a adequação do Plano de Pagamentos com o Plano de Trabalhos. Apresenta o cálculo dos rendimentos das equipas mais importantes». Por sua vez, prevê-se a atribuição de pontuação entre 3.00-4.00 quando se verifique que a «Memória descritiva é simplificada, justifica a adequação dos Meios Humanos. Justifica a adequação dos meios Materiais. Não evidencia a adequação do Plano de Pagamentos com o Plano de Trabalhos. Apresenta o cálculo dos rendimentos das equipas mais importantes»
O júri atribuiu à autora a pontuação de 3,50, sustentando a autora que lhe deveria ter sido atribuída pontuação entre 4 e 5.
O primeiro aspeto que importa analisar é saber se a memória descritiva apresentada pela autora é completa ou simplificada. Na contestação a entidade demandada, embora não o admitindo, acaba por corroborar a conclusão de que é completa. Se a memória descritiva é um “copy past” da memória descritiva do projeto de execução, como alegado nos artigos 49º e 50º da contestação, então significa que é completa, posta referir necessariamente todos os aspetos cuja execução o contrato acarreta. Repare-se que a simplificação ou completude da memória descritiva tem que ser aferida em função do contrato em execução e não com base em elementos subjetivos ou gostos pessoais de elementos do júri ou de acordo com a criatividade dos concorrentes. Desde que os concorrentes contemplem todos os aspetos da execução do contrato a concurso, a memória descritiva não poderá deixar de ser considerada completa.
O júri apenas pode avaliar as propostas em função dos critérios qualitativos pré-definidos. Não cabe ao júri introduzir critérios qualitativos ainda que se reportem a aspetos relevantes de acordo as regras técnicas ou de experiência particular dos membros do júri. Assim, os aspetos referidos nos artigos 52º e 53º da contestação são irrelevantes por contender com aspetos (pertinência dos trabalhos/exequibilidade) que não são referidos nos critérios avaliativos.
O segundo aspeto que importa analisar é saber se a memória descritiva apresentada pela autora evidencia ou não a adequação do Plano de Pagamentos com o Plano de Trabalhos (repare-se que a justificação seja da “adequação dos Meios Humanos”, seja da “adequação dos meios Materiais” figura de igual modo num descritor como noutro, pelo que não se afigura controvertido que a memória descritiva apresenta pela autora “justifica a adequação dos Meio Humanos” e “justifica a adequação dos meios Materiais”). A entidade demandada entende que não existe qualquer referência na memória descritiva ao plano de pagamento. Quanto a este aspeto a autora limita-se a referir no artigo 52º da p.i., de modo conclusivo, que se evidencia a adequação do plano de pagamentos com o plano de trabalhos. No entanto, a autora não alega onde está essa evidência. E basta analisar o artigo 54º da p.i. onde a autora apresenta as grandes referência da memória descritiva para facilmente se poder acompanhar a entidade demandada posto não existir aí qualquer referência ao plano de pagamentos.
Assim, é de concluir que a memória descritiva apresentada pela autora “Não evidencia a adequação do Plano de Pagamentos com o Plano de Trabalhos” e, consequentemente, não lhe assiste razão quanto à sua pretensão, não se vislumbrando erro grosseiro na atribuição pelo júri de 3,50 pontos no subfactor b.2).
Do mesmo modo, não se verifica que tal valoração viole os princípios da proporcionalidade, da igualdade, da justiça, da imparcialidade e da transparência como alegado no artigo 58º da p.i., sendo que cabia à autora densificar essa alegação, não sendo suficiente a mera invocação da violação de princípios legais, exigindo-se um mínimo de densificação factual que suporte o efeito pretendido.
A autora entende também que a proposta da contrainteressada “CCB, Lda” foi incorretamente classificada relativamente ao subfactor b.1).
De acordo com o programa do procedimento o facto b.1) pretende avaliar o «Plano de trabalhos e sua adequabilidade à obra aferida através da mobilização dos meios humanos e materiais», correspondendo a uma valoração de 25% da classificação global.
De acordo com os descritores, estava prevista a atribuição de pontuação entre 4.00 e 5.00 quando se verificasse que o «Plano de Trabalhos é completo contém a identificação de todas as atividades principais. Apresenta uma correta mobilização dos Meios Humanos baseada no cálculo dos rendimentos das equipas mais importantes. Apresenta uma correta mobilização dos Meios Materiais». Por sua vez previa-se a atribuição de uma pontuação entre 1.00 e 2.00 quando se constatasse que o «Plano de Trabalhos é omisso não contém a identificação de todas as atividades principais. Não apresenta uma correta mobilização dos Meios Humanos baseada nem cálculo dos rendimentos das equipas mais importantes. Não apresenta uma correta mobilização dos Meios Materiais.»
Sustenta a autora que a proposta da contrainteressada em análise não podia ser graduada com 4,50 pontos no subfactor b.2) porque não são apresentados os cálculos dos rendimentos das tarefas previstas, não podendo, portanto, a sua pontuação ser superior a 2,00.
No entanto não lhe assiste razão.
Como resulta dos factos provados, a referida contrainteressada apresentou um documento denominado por «memória justificativa dos rendimentos», onde apresenta o método de cálculo e os valores dos rendimentos das tarefas da empreitada.
O facto de tal informação não constar do plano de trabalhos mas de documento autónomo é irrelevante para efeitos de avaliação, já que não resulta dos autos que existisse um modo estanque de apresentação e organização da informação, sendo que o que é relevante para efeitos de avaliação em função dos critérios delineados no programa de procedimento é a existência de cálculo dos rendimentos das equipas, o que no caso da proposta da contrainteressada se constata existir, pelo que a sua pontuação não poderia deixar de ser entre 4,00 e 5,00 quanto ao subfactor b.1).
Não se verifica, portanto, qualquer erro na avaliação da proposta no aspeto referido pela autora, nem violação dos princípios da justiça, proporcionalidade e igualdade.
A autora discorda também da pontuação atribuída à contrainteressada RBL, S.A. quanto ao mesmo subfactor b.1), sustentando que a sua pontuação não poderia deixar de ser entre 2 e 3 pontos e não 4,50.
Já se referiu o critério de atribuição de uma pontuação entre 4 e 5 pontos. E de acordo com os descritores do subfactor em análise o júri deveria atribuir pontuação entre 2 e 3 pontos quando verificasse que o «Plano de Trabalhos é incompleto contém a identificação de todas as atividades principais. Não apresenta uma correta mobilização dos Meios Humanos baseada no cálculo dos rendimentos das equipas mais importantes. Apresenta uma correta mobilização dos Meios Materiais.»
No entender da autora a proposta da contrainteressada em causa contém um plano de trabalhos que, na grande maioria das tarefas não tem tarefas sucessoras.
Mas não lhe assiste razão.
Em primeiro lugar porque a autora não concretiza a alegação do artigo 70º da p.i., limitando-se a referir a inexistência de tarefas sucessoras, sem exemplificar ou concretizar.
Em segundo lugar porque dos elementos juntos aos autos é possível retirar a existência de um plano de trabalhos que apresenta o respetivo caminho crítico e a necessária sucessão temporal das tarefas a executar.
Assim, não se pode acompanhar a autora quanto à invocação que faz, e não se vislumbrado a existência de violação dos princípios da justiça, proporcionalidade e igualdade.
Ainda relativamente ao mesmo subfactor, a autora coloca em causa a atribuição de 4,50 pontos à contrainteressada EDLG, S.A., sustentando que neste subfactor lhe deveria ser atribuída pontuação entre 2 e 3 pontos.
Já se referiu os critérios para atribuição de pontuação entre 4 e 5 e entre 2 e 3.
No entender da autora no plano de trabalho da referida contrainteressada as quantidades de trabalhos não estão de acordo com o mapa de medições.
No entanto, não lhe assiste razão, posto que dos descritores já referidos resulta que o critério de valoração, contempla entre outros aspetos, a correta mobilização dos meios humanos e o cálculo os rendimentos das equipas mais importantes. Portanto, não se exige para a atribuição de uma pontuação entre 4 e 5 que a mobilização dos meios humanos seja correta em todos os aspetos. E repare-se que a autora apenas refere no artigo 77º da p.i., um aspeto onde tal ocorre.
Assim, não se vislumbra a existência de erro na avaliação ou violação dos princípios da justiça, proporcionalidade e igualdade.
Por fim, e quanto ao mesmo subfactor b.1), a autora coloca também em causa a atribuição de 4,50 pontos à contrainteressada CCR, Lda, sustentando que lhe deveria ser atribuída pontuação entre 2 e 3 pontos.
Já se referiu os critérios para atribuição de pontuação entre 4 e 5 e entre 2 e 3.
No entender da autora no plano de trabalhos apresentado pela contrainteressada em causa é apresentada uma grande quantidade de tarefas que não tem tarefas sucessoras.
Não lhe assiste, porém, razão.
Em primeiro lugar porque a autora não concretiza a alegação do artigo 83º da p.i., limitando-se a referir a inexistência de tarefas sucessoras, sem exemplificar ou concretizar.
Em segundo lugar porque dos elementos juntos aos autos é possível retirar a existência de um plano de trabalhos que apresenta o respetivo caminho crítico e a necessária sucessão temporal das tarefas a executar.
Assim, não se pode acompanhar a autora quanto à invocação que faz, e não se vislumbrado a existência de violação dos princípios da justiça, proporcionalidade e igualdade.
Em face do exposto, não assiste razão à autora quanto aos fundamentos de ilegalidade na classificação atribuída pela entidade demandada às propostas no concurso em causa.
IV.2.5 – Levantamento do efeito suspensivo
A entidade demandada solicita na sua contestação o afastamento do efeito suspensivo automático imposto pela presente ação.
Decidindo.
O artigo 103.º-A do CPTA prevê o seguinte:
Artigo 103.º-A
Efeito suspensivo automático
1 - A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º
3 - No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação.
4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
Como resulta do número 4 do artigo transcrito, o efeito suspensivo automático é levantado quando da ponderação dos interesses suscetíveis de serem lesados resulte que os danos provocados pela manutenção do efeito suspensivo se mostram superiores aos que resulta do seu levantamento.
Os interesses que visam ser acautelados pela autora correspondem à expetativa de poder celebrar o contrato com a entidade demandada e de executar a empreitada ab initio, recebendo a totalidade do valor da sua proposta. O efeito suspensivo impede que se inicie a execução do contrato.
Conforme resulta dos autos, o contrato objeto do concurso em causa visa a reconversão de parte do quarteirão da Fábrica de Fiação e Tecidos de Santo Thyrso.
Facilmente através de uma pesquisa nos meios de informação é possível constatar que a referida Fábrica se localiza perto da cidade de Santo Tirso, encontrando-se degradada. Como resulta do próprio concurso, a empreitada pretende a requalificação do espaço e a sua adaptação com vista à instalação do CAAC.
Portanto, o interesse da entidade demandada é reabilitar o edifício e aí instalar o CAAC, expondo as esculturas e desenhos doados ao Município. A doação dessas esculturas e desenhos tinha como condição a criação, construção ou adaptação de um espaço próprio e exclusivo para a sua exposição.
No entanto, a suspensão do contrato não lesa esses interesses, já que suspenso ou não o contrato será executado num futuro, não vindo alegado qualquer intervenção urgente no edifício (não obstante a sua degradação e a necessidade de requalificação, não resulta da contestação ou dos elementos dos autos, que exista, por exemplo, risco de ruína sem uma intervenção urgente). Portanto, dos autos não resulta que o efeito suspensivo impeça a requalificação do espaço. E também não resulta que esse efeito suspensivo possa influir na possibilidade de aí instalar o CAAC. O efeito suspensivo apenas influi no momento da sua instalação. Não se iniciando já as obras de requalificação e adaptação a instalação do referido Centro de Arte será previsivelmente posterior se se iniciarem já. Não vem alegado nem resulta dos autos que o momento da instalação do Centro de Arte tenha qualquer influência no estado das obras ou que a doação estivesse condicionada à sua exposição num determinado espaço temporal. Portanto, ao contrário do alegado pela entidade demandada o efeito suspensivo não lese esses interesses.
Conforme também resulta dos autos, a empreitada em causa foi objeto de uma comparticipação no âmbito do programa 2020, em 50%. É certo que o montante da comparticipação é relevante. Como resulta da matéria de facto está prevista para efeitos da comparticipação a execução do contrato até 30.06.2019. Não resulta dos autos que seja impossível a dilação desse prazo, até porque o mesmo já foi alongado, pelo que não pode concluir-se que ao não se iniciar de imediato a execução do contrato, o Município perderá a comparticipação. Na ausência de uma alegação da entidade demandada que concretize este aspeto não resulta dos autos um nexo causal evidente entre a suspensão e a perda de comparticipação.
Assim, não se vislumbra que os danos provocados pela manutenção da suspensão sejam superiores aos que resultam do seu levantamento.
O interesse da autora no respeito da legalidade bem como a proteção do interesse privado ao lucro merecem e têm tutela. A alegação e elementos juntos pelo Município, embora permitam verificar que existem interesses públicos relevantes na execução da empreitada, não permite concluir que a suspensão da execução do contrato por efeito do presente processo provoque, em abstrato, danos superiores aos que, em termos perfunctórios, podem ser provocados à autora e ao próprio Município (já que em caso de procedência da ação, é previsível que, para além do pagamento da execução que a contrainteressada poderia já ter começado, teria que suportar também indemnização seja à autora seja à própria contrainteressada que iniciou o contrato).
Não pode olvidar-se que estamos perante um processo de natureza urgente e que é proferida já a decisão em primeira instância, pelo que, mesmo sendo suscetível de recurso, o litígio será previsivelmente decidido, com trânsito em julgado, num breve espaço temporal.
Assim, mantém-se o efeito suspensivo.
IV.2.6 – Afastamento do efeito anulatório
Solicita ainda a entidade demandada que se afaste o efeito anulatório do contrato.
Vejamos.
O artigo 283.º do CPTA prevê na redação originária o seguinte:
Artigo 283.º
Invalidade consequente de atos procedimentais inválidos
1 - Os contratos são nulos se a nulidade do ato procedimental em tenha assentado a sua celebração tenha sido judicialmente declarada ou possa ainda sê-lo.
2 - Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os atos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração.
3 - O disposto no número anterior não é aplicável quando o ato procedimental anulável em que tenha assentado a celebração do contrato se consolide na ordem jurídica, se convalide ou seja renovado, sem reincidência nas mesmas causas de invalidade.
4 - O efeito anulatório previsto no n.º 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjetiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial.
Conforme resulta dos pontos anteriores o fundamento de anulação do ato de adjudicação é a violação do direito de audiência prévia da autora, já que foi a única causa de invalidade invocada em que se concluiu pela sua procedência.
Ora, como resulta do artigo transcrito, a invalidade do ato procedimental importa a anulação do contrato já celebrado.
Portanto, a questão que importa apreciar é se a anulação do ato de adjudicação por via da violação do direito de audiência prévia da autora tem por consequência a anulação do contrato.
No caso em apreço, afigura-se que não.
As questões que a autora tinha suscitado perante a entidade demandada em sede de audiência prévia reportam-se à alegação de erro de avaliação das propostas, conforme artigo 20º da p.i., sendo que a questão foi já apreciada pelo Tribunal tendo-se concluído que não assistia razão à autora quanto à invocação feita. Portanto, a execução da decisão, a transitar, terá como consequência a repetição do ato de adjudicação, aceitando a audiência prévia apresentada pela autora, mas mantendo a ordenação das propostas, já que a própria entidade demandada está vinculada a tal por ter já ocorrido pronúncia judicial sobre essas questões.
Portanto, a anulação do contato em causa revela-se desproporcionada, já que da mesma não resulta a possibilidade de existir uma modificação subjetiva. Consequentemente, embora o ato de adjudicação seja ilegal, essa ilegalidade não importa nem a anulação do contrato nem a alteração do seu conteúdo essencial, pelo que se afigura procedente a invocação da entidade demandada quanto a este ponto. (negrito e sublinhado nossos).X A Recorrente discorda da sentença que decidiu julgar parcialmente procedente a acção, anulou o despacho impugnado, indeferiu o afastamento do efeito suspensivo e afastou o efeito anulatório do contrato celebrado.
Na sua óptica esta padece de erro de julgamento de facto e de direito. Assaca-lhe a violação do disposto nos artigos 147º, 123º, 148º/1 do Código dos Contratos Públicos, 267º/5 da CRP, 7º e 8º do CPA; considera que a sentença é nula, por contradição entre a fundamentação da matéria de facto, e bem assim que houve violação do direito de audiência prévia a que acresce que, ao afastar o efeito anulatório do contrato celebrado, incorreu na nulidade prevista na alínea c) do nº 1 do artigo 615º do Código de Processo Civil, ex vi artigo 140º/3 do CPTA.
Em sede de erro de julgamento de facto considera que no processo foi produzida prova que impunha decisão diversa daquela que foi tomada, ou seja, que impunha que lhe fosse atribuída - ao factor B2, adequação do plano de pagamentos com o plano de trabalhos - a valoração de 4,50.
Vejamos, embora seguindo uma ordem diferente de apreciação:
Da violação do direito de audiência prévia por parte da Entidade Demandada -
Com interesse para este ponto resulta dos autos, além do mais, o seguinte:
-a Autora, aqui Apelante, deduziu acção administrativa de contencioso pré-contratual contra a Ré/Apelada, pedindo:
Deve a presente acção ser julgada procedente, por provada, e, em consequência:
Deve ser declarado nulo ou anulado o procedimento administrativo que culminou na decisão de adjudicação da empreitada à concorrente “CCB, Lda.”, por violação do disposto no artigo 123º/1 do CCP;
Se assim não se entender,
Deve ser atribuída à sua proposta a classificação final de 4,19 pontos e, em consequência, por referência ao critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, deve ser ordenada em 1º lugar e ser-lhe adjudicada a empreitada em questão, com prática dos actos subsequentes;
Deve ser atribuída à proposta apresentada pela Concorrente “CCB, Lda.” a classificação entre 1e 2 pontos;
Devem ser igualmente corrigidas as classificações das Concorrentes: CCR, Lda; EDLG, SA; RB, SA.
Ao abrigo do artigo 103º- A, do CPTA, com a presente acção ficam automaticamente suspensos os efeitos do acto de adjudicação da empreitada à Concorrente “CCB, Lda.” ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
Como se viu, alicerçou a sua pretensão na violação do artigo 123º do Código dos Contratos Públicos, ou seja, na preterição do direito da audiência prévia, bem como, em alternativa, na existência de erro na avaliação das propostas apresentadas no procedimento concursal.
Sobre esta temática concluiu a sentença: “afigura-se ser de concluir pela violação do direito de audiência prévia da autora, pelo que é de anular o ato impugnado - não se afigura existir nulidade porque este implicaria a total omissão (núcleo essencial), o que no caso em apreço não ocorreu.”
Ora, como bem advogado, a sentença andou mal, na medida em que não retirou consequências da violação do direito de audiência prévia, por parte da Ré/Apelada. É que esta violou, de forma grosseira, tal formalidade, impedindo a concretização da participação da Autora/Apelante, no decurso do procedimento concursal.
Determina o artigo 147º do Código dos Contratos Públicos que “Elaborado o relatório preliminar, o júri procede à audiência prévia nos termos do disposto no n.º 1, do artigo 123º.”
Por sua vez, estatui o nº 1 do artigo 123º do mesmo Código que “Elaborado o relatório preliminar, referido no artigo anterior, o júri envia-o a todos os concorrentes, fixando-lhes um prazo, não inferior a cinco dias, para que se pronunciem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.”
É entendimento unânime que o direito de audiência prévia se traduz numa espécie de exercício do contraditório, de defesa, por parte dos particulares no procedimento tendente à tomada de uma decisão por qualquer autoridade administrativa.
Como referem Esteves de Oliveira e seus co-autores do Código de Procedimento Administrativo Anotado, aqui trazido pela Recorrente, trata-se de um “pilar do Estado de Direito e da concepção politico-constitucional sobre as relações entre a administração e particulares.”
Nesses termos, determina imperativamente o nº 1 do artigo 123º que antes de ser tomada a decisão final e mesmo antes de ser elaborada a proposta final do júri, os interessados têm o direito de ser ouvidos, devendo, para isso, ser informados do sentido provável da decisão. Dito de outro modo, o Código dos Contratos Públicos estabelece inequivocamente que a audiência prévia é legalmente obrigatória. Acresce que “o direito de audição não é configurado como uma mera paragem formal do procedimento, ou um mero momento procedimental antes de ser proferida a decisão final”, conforme bem salientado na sentença, porquanto, a audiência realiza-se através do envio do projecto de decisão a todos os proponentes cujas propostas foram objecto de análise para a decisão adjudicatória; portanto, é facultado aos proponentes o prazo de cinco dias úteis para responderem, por escrito, ao projecto de decisão final; tal implica, que antes da prolação da decisão final, no caso em apreço - o relatório final do júri - este deve levar em conta as razões aduzidas pelos proponentes, no âmbito da audiência prévia.
Nesse sentido, estatui o nº 1 do artigo 148º do CPP que: “Cumprido o disposto no artigo anterior, o júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efectuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar (…)”.
A audiência representa uma garantia de participação do proponente na tomada de decisão que lhe diz respeito, cumprindo, assim, a disposição constitucional que dimana do artigo 267º/5 e dos artigos 7º e 8º do CPA.
Ora, contrariamente, ao imperativamente determinado nas disposições invocadas, no caso concreto, foi vedado à Apelante o exercício do direito de audiência prévia.
Acresce que a Autora enviou reclamação por via de mensagem, por não ter sido possível informaticamente, realizar a submissão da peça de audiência prévia, através da utilização da plataforma electrónica com o endereço www.vortalgov.pt, dentro do prazo fixado para o exercício do direito de audiência prévia, conforme exigido pelo programa de procedimento e dos preceitos legais em vigor; por aqui também se vê que não permitiu a Ré/Apelada que a Autora/Apelante exercesse o seu direito de audiência prévia na plataforma electrónica com o endereço www.vortalgov.pt, dentro do prazo fixado para o exercício do direito de audiência prévia, conforme ora alegado.
Com data de 20/06/2017 o júri do concurso elaborou relatório final, notificado à Autora em 04/07/2017, onde considerou extemporânea a reclamação apresentada pela concorrente nº 4 - FMCT, Lda., aqui Recorrente.
Neste quadro, indiscutivelmente, a ora Recorrida violou o cabal exercício do direito de audiência prévia por parte da Autora/Recorrente no procedimento concursal em causa. Subsequentemente, não considerou, não ponderou, o júri, no relatório final que elaborou, as observações desta concorrente, como imposto pelo nº 1 do citado artigo 148º (CPP).
O direito de participação - audiência prévia - consagrado constitucionalmente e perspectivado no Código dos Contratos Públicos representa a densificação concretizadora de uma garantia constitucional (artigo 267º/5 - participação dos cidadãos na formação das decisões que lhes dizem respeito).
O imperativo constitucional de participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas tem a sua concretização, de natureza substancial e adjectiva, no procedimento concursal, nos artigos 123º, 148º e 149º do CPP.
Esta figura jurídica - a audiência dos interessados - na estrutura do procedimento concursal corresponde ao direito do administrado de ser ouvido de forma a poder influenciar no sentido dos seus interesses o órgão decisor; no âmbito do procedimento não constitui um mero rito; através deste direito gozam os administrados do direito de reagir ao entendimento já sugerido pelo órgão decisor, podendo contrariá-lo - lê-se nas alegações e aqui corrobora-se.
No caso em apreço, a Apelante podia exercer o seu direito de defesa/o contraditório e foi-lhe vedada essa oportunidade pelo órgão decisor;
Com esta actuação, impedindo a parte recorrente de se defender e/ou de exercer o contraditório, previamente à decisão tomada, afectou o Município/Recorrido o falado direito de audiência; é que a Autora/Recorrente nem sequer foi ouvida sobre o sentido da decisão.
A total omissão da participação desta no procedimento concursal não gera a nulidade do acto impugnado como pretende a Recorrente mas também se não degrada em formalidade não essencial; antes gera a anulabilidade do acto, como o próprio Réu/Município acaba por aceitar.
Efectivamente dizer-se que a pronúncia da aqui Recorrente seria um acto inútil, insusceptível de alterar o relatório do júri e o acto de adjudicação porque o relatório do júri e o acto de adjudicação não podia ser outro, representa um salto no escuro que não podemos dar.
Refira-se ainda que o Tribunal a quo, em sede de fundamentação da sentença, no título - IV.2.3 - Direito de Audiência Prévia, entrou em franca contradição ao concluir “pela violação do direito de audiência prévia da autora, pelo que é de anular o ato impugnado - não se afigura existir nulidade porque esta implicaria a total omissão (núcleo essencial), o que no caso em apreço não ocorreu.”, isto é, concluiu pelo efeito da anulação do acto impugnado mas depois não agiu em conformidade, acrescentando por não se afigurar existir nulidade, porque esta implicaria total omissão (núcleo essencial), o que no caso em apreço não ocorreu, raciocínio jurídico ilógico.
Termos em que, sem necessidade de outras considerações, por estultícias, se atende a pretensão da Recorrente.
Em suma:
-o que está em causa na audiência dos interessados é a participação destes na tomada de decisão (decisões) que lhes digam respeito, o que aqui foi completamente afastado/preterido;
-tal torna desnecessária a apreciação dos demais fundamentos do recurso.
Procedem, pois, as conclusões da peça processual da Apelante.*** DECISÃO
Termos em que se concede provimento ao recurso, revoga-se a sentença e anula-se o acto de adjudicação com as legais consequências.
Custas pela Entidade Recorrida.
Notifique e DN.
Porto, 19/04/2018
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco
Ass. Rogério Martins |
