| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“MUNICÍPIO DO PORTO” (doravante «MP»), devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 04.03.2011, que deferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia que contra o mesmo havia sido deduzido por L…, igualmente identificado nos autos, decretando a suspensão de eficácia do despacho da Vereadora da CM Porto com Pelouro da Habitação, proferido em 10.08.2010, que tinha indeferido o pedido de acumulação de funções públicas com funções privadas formulado pelo requerente cautelar.
Formula o recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 276 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
A) O legislador tem vindo sucessivamente a restringir ao mínimo as possibilidades de cumulação de funções por parte de colaboradores vinculados à Administração Pública, sendo que, nos termos dos artigos 25.º e ss. da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, a regras é a proibição de cumulação de funções, sejam elas públicas ou privadas;
B) O Recorrido é colaborador do Recorrente, tendo com esta um dever de exclusividade no exercício das suas funções. Por outro lado, o Recorrido não tem qualquer vínculo à empresa municipal de Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto;
C) É por autorização do Recorrente que o Recorrido está autorizado a exercer funções para uma entidade autónoma do Recorrente, in casu, a Gestão de Obras Públicas da CMP, E.E.M., sendo que essa autorização se restringe somente a esta entidade;
D) Qualquer nova restrição ao dever de exclusividade a que o Recorrido está sujeito, relativamente ao Recorrente, dependerá sempre de prévia autorização da entidade em relação ao qual está vinculado, ou seja, o Recorrente;
E) Com as alterações legislativas introduzidas nesta matéria, nomeadamente pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, o Recorrente decidiu reapreciar todos os casos de colaboradores seus que estivessem em regime de cumulação de funções. Tal foi o caso do Recorrido;
F) Nos termos do artigo 120.º, n.º 1, alínea b) do CPTA, estar-se-á em presença de uma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica do requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respectiva lesão, sendo que, caso essa reintegração não se mostre impossível, mas apenas difícil de efectuar, estaremos, quando muito, perante prejuízos de difícil reparação;
G) Para se considerar existir uma situação de facto consumado não pode o julgador bastar-se com simples dúvidas, receios subjectivos ou meros juízos de probabilidade - o que ocorreu no caso em apreço, em que o Tribunal a quo considerou improvável que o Recorrido pudesse vir a reintegrar a lista de peritos do Ministério das Finanças;
H) Crê o Recorrente que uma eventual suspensão do Recorrido da lista de peritos do Ministério das Finanças não implica um afastamento definitivo daquele, mas somente uma suspensão, sendo de todo provável que possa voltar a ser chamado para as mesmas funções, caso tal impedimento desapareça, nomeadamente tendo em conta o número de anos em que o Recorrido vem exercendo as funções de perito para a Repartição de Finanças de Matosinhos 1 (pelo menos desde 2001, de forma ininterrupta);
I) O facto de o Recorrido vir desempenhando as funções de perito local para o Ministério das Finanças ao abrigo de uma autorização dada pelo então Presidente do Conselho de Administração da GOP não significa, como entendeu o Tribunal a quo, que o interesse privado se sobreponha ao interesse público, uma vez que a anterior legislação foi dada por quem não tinha para tal competência e num quadro legislativo radicalmente distinto nesta matéria;
J) Num quadro de reapreciação universal, por parte do Recorrente, de todos os casos de colaboradores que estavam em regime de cumulação de funções, o decretamento da presente providência, levaria a que o Recorrido surgisse como um privilegiado em relação aos demais colaboradores do Recorrente, causando uma situação de desigualdade e injustiça insuportável no âmbito da sua estrutura;
K) O caso Recorrido é particularmente gravoso se tivermos em linha de conta o facto de o mesmo exercer as suas funções numa empresa pública que se dedica à gestão de obras públicas, enquanto Director de Produção, e estar a acumular funções de perito local das Finanças, cujas funções consistem em atribuir valores pecuniários a prédios e a elaborar a proposta de zonamento (ou seja, o valor de terreno) do município ou parte do município;
L) Assim, o decretamento da presente providência, comprometeria, definitivamente, a imagem pública que os colaboradores do Recorrente, colegas de trabalho do Recorrido, mas também a generalidade dos cidadãos guardam do Recorrente e da isenção e prossecução do interesse público a que este último e todos os seus colaboradores estão vinculados;
M) Não estão assim preenchidos, no caso em apreço, os requisitos de periculum in mora e da ponderação de interesses, previstos no artigo 120.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2 do CPTA, o que exige o não decretamento da providência cautelar requerida ...”.
Conclui no sentido da revogação da decisão e consequente indeferimento da pretensão cautelar contra o mesmo deduzida. O requerente, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 312 e segs.) nas quais pugna pela manutenção do julgado formulando conclusões nos termos seguintes:
“...
1. Não são improváveis nem irrazoáveis as ilegalidades que o Recorrido apontou ao acto impugnado, pelo que verifica-se no caso dos autos o requisito do fumus bonus iuris.
2. Não existe fundamento ou prova no processo para alterar a decisão da matéria de facto, designadamente o ponto 9, sendo que a mera convicção do Recorrente, destituída de base legal ou factual, não deve prevalecer sobre a livre convicção do M.º Senhor Juiz que analisou e ponderou cuidadosamente a prova produzida em audiência.
3. Exercendo o Recorrido as funções de perito em acumulação com a de funcionário do Município do Porto há mais de 10 anos, nenhum prejuízo existe para a imagem pública da instituição.
4. Nem o Recorrido pode ser considerado um privilegiado por ter recorrido a juízo, tanto mais que tem do seu lado a aparência do direito ...”.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer/pronúncia no sentido da improcedência do recurso (cfr. fls. 330/334), parecer esse que objecto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 335 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que se, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redacção introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial ao julgar procedente a pretensão cautelar formulada o fez enfermando de erro de julgamento de direito por infracção ao disposto no art. 120.º, n.ºs 1, al. b) [requisito do “periculum in mora”] e 2 [requisito da ponderação dos interesses públicos e privados em presença] [cfr. respectivas alegações e conclusões supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) O Requerente é funcionário do Requerido e exerce actualmente funções de Director de Produção em regime de cedência de interesse público na empresa “Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, E.E.M.”, anteriormente em regime de requisição (Docs. n.ºs 01, 02 e 03), na qual aufere o rendimento líquido mensal de 2.586,30€ (Doc. n.º 24).
II) A “Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, E.E.M.” foi constituída pelo Município do Porto como entidade empresarial local, de natureza municipal, que goza, enquanto pessoa colectiva de direito público, de personalidade jurídica e é dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, ficando sujeita a orientações estratégicas da Câmara Municipal do Porto - vide artigo 01.º, n.º 2 dos Estatutos juntos aos autos a fls. 226 a 246.
III) Por despacho de 16.01.2001, proferido pelo então Presidente do Conselho de Administração da empresa “Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, E.E.M.”, o Requerente estava autorizado a acumular as suas funções com as de perito avaliador local do Ministério das Finanças, desde Janeiro de 2001 (Doc. n.º 04 e Doc. n.º 06).
IV) Em 14.04.2010, foi proferido pelo Presidente da Câmara Municipal do Porto o Despacho I/52122/10/CMP, nos termos do qual: “… os trabalhadores e dirigentes que exerçam funções no Município do Porto, e que detêm autorização de acumulação de funções, deverão requerer a reapreciação de todas as situações de acumulação de que beneficiam, a fim de as mesmas serem reapreciadas à luz dos normativos legais actualmente em vigor, bem como das normas agora definidas no presente despacho, sob pena de os anteriores despachos autorizativos serem considerados revogados …” (Doc. n.º 05).
V) Na sequência do mencionado Despacho I/52122/10/CMP, foi solicitado ao Requerente que requeresse novamente autorização para acumulação de funções.
VI) Em 18.06.2010, o Requerente solicitou nova autorização para acumulação das funções (Doc. n.º 06).
VII) Mediante despacho datado de 10.08.2010 da Vereadora do Pelouro da Habitação, M…, foi indeferido o pedido do Requerente, com o seguinte fundamento: «Nos termos do art. 56.º e ss. do CIMI, os peritos avaliadores intervêm na avaliação dos prédios de base cadastral e não cadastral; nessa medida, exercem uma autoridade, digo, uma parcela de autoridade pública, sendo irrelevante a natureza do vínculo. Acresce que a sua actividade é orientada e fiscalizada pelos serviços de Finanças, nos termos da lei. Face ao que antecede, atendendo, além do mais, a que se trata de funções remuneradas, indefiro o pedido de acumulação, nos termos do art. 27.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 12-A/2008, de 27.02 ...».
VIII) O Requerente exerce as funções de perito avaliador local, nos termos do artigo 63.º do Código de Imposto Municipal sobre Imóveis, encontrando-se afecto ao Serviço de Finanças de Matosinhos-1 (vide Doc. n.º 08 junto com a P.I.).
IX) Os peritos avaliadores locais encontram-se afectos ao serviço de uma Repartição de Finanças, não são designados por concurso público, mas antes por escolha dos órgãos da administração fiscal e deixando de exercer essa função são substituídos por outrem que fica afecto à mesma Repartição de Finanças, sem possibilidade de retornar, sem que haja vacatura e sejam novamente escolhidos - depoimento das testemunhas.
X) Os peritos avaliadores prestam, em regra, o seu serviço através da realização de teletrabalho, mediante acesso directo ao sistema informático referente ao sistema de avaliações que lhes estão distribuídas - depoimentos testemunhais.
XI) Pelo serviço prestado à Administração Fiscal, como perito avaliador, o Requerente aufere honorários segundo a quantidade do trabalho realizado, designadamente, o número de avaliações efectuadas.
XII) Pelo serviço prestado como perito avaliador, o Requerente auferiu no ano de 2008 a quantia líquida de 10.301,70 €; no ano de 2009 o valor líquido de 13.600,11 € (vide Docs. n.ºs 09 e 10 juntos com a P.I.); e de Janeiro a Outubro de 2010, o montante líquido total de 19.776,94 € (vide Docs. n.ºs 11 a 21 e Doc. fls. 159 e 160, junto na inquirição de testemunhas).
XIII) O Requerente é casado e do casamento tem uma filha nascida em 20.08.1987, que é economicamente dependente dos pais.
XIV) A Esposa do requerente aufere um rendimento mensal líquido de cerca 1.702,25 €.
XV) A filha do Requerente frequenta a Escola Superior de Dança, sita em Lisboa, no 3.º ano curricular, para o qual paga a propina anual de 996,72 €.
XVI) No ano lectivo 2010/2011, a filha do Requerente encontra-se a frequentar o “Institut del Teatre” de Barcelona, no âmbito do programa Erasmus, no período compreendido entre 04.10.2010 e Março de 2011 - vide Doc. n.º 28 e depoimentos testemunhais.
XVII) Por força da frequência daquele curso, a filha do Requerente tem necessidade de adquirir frequentemente roupa apropriada - depoimentos das 02.ª e 03.ª testemunhas inquiridas.
XVIII) A filha do Requerente padece de alergia, o que a obriga a medicar-se recorrentemente - depoimentos das 02.ª e 03.ª testemunhas inquiridas e Doc. de fls. 180 (Doc. n.º 75 junto aquando da inquirição de testemunhas).
XIX) No ano de 2009 o agregado familiar do Requerente despendeu com saúde a quantia de 1.792,78 € - vide declaração de IRS.
XX) No ano de 2009 foram declarados em sede de IRS despesas de educação e de formação dos sujeitos passivo e dependentes no montante de 1.868,41 € - vide declaração de IRS.
XXI) No ano fiscal de 2009, o Requerente declarou no Anexo H ao Modelo 3 do IRS que havia despendido a quantia de 4.615,00 € ao abrigo do «Código Benefício 731» [Juros e amortizações de dívidas com aquisição, construção, beneficiação de imóveis e prestações de contratos celebrados com cooperativas de habitação ou no regime de compras em grupo, com imóveis para habitação própria e permanente ou arrendamento para habitação permanente do arrendatário (alíneas a) e b) do n.º 1 do art. 85.º do CIRS)].
XXII) A filha do Requerente pagou em Outubro de 2010, a quantia de 547,00 €, relativa a estadia na «Residência Sagrada Família», em Barcelona (fls. 181 dos autos - Doc. n.º 76 junto aquando da inquirição de testemunhas), e em Novembro de 2010, pagou a quantia de 450,00 € relativa a arrendamento - vide doc. de fls. 197 (Doc. fls. 160 junto aquando da inquirição de testemunhas).
XXIII) A filha do Requerente recebe dos pais a mesada de 450,00 € - depoimentos da 02.ª e 03.ª testemunhas inquiridas.
XXIV) O Requerente pagou nos anos de 2008 e 2008, o valor mensal de 48,00 € em electricidade (Doc. n.º 32).
XXV) O Requerente pagou em Agosto de 2010, o valor de 24,44 € referente a factura de água (Doc. n.º 33).
XXVI) O Requerente liquidou o valor de 143,42 € relativo a factura de gás referente ao período compreendido entre 09.01.2010 a 06.03.2010 (Doc. n.º 34) e o montante de 35,48 € referente ao período 11.09.2010 a 08.11.2010 (Doc. fls. 162).
XXVII) O Requerente pagou em Agosto de 2010, o montante de 51,27 € (Doc. n.º 35) referente a Internet, televisão e telefone; em Outubro de 2010 a quantia de 56,08 € (Doc. de fls. 163) e em Novembro de 2010, o valor de 52,40 € (Doc. de fls. 164).
XXVIII) O Requerente paga trimestralmente a quantia de 241,46 € relativa a condomínio (Doc. n.º 40).
XXIX) O Requerente paga anualmente de prémio de seguro 260,00 € referente ao local de risco: Fracção GJ da Rua …(Doc. n.º 39).
XXX) O Requerente paga anualmente de prémio de seguro 257,75 €, referente ao veículo Opel «RL» (Doc. n.º 41).
XXXI) O Requerente paga anualmente de prémio de seguro 156,42 €, referente ao veículo «XU» (Doc. n.º 42).
XXXII) Em 22.07.2010 efectuou uma reparação ao veículo «XU» que orçou em 344,18 € (Doc. n.º 43).
XXXIII) No ano de 2009, o Requerente liquidou a quantia de 162,00 € relativa a quotização na “ANET - Associação dos Engenheiros Técnicos” (Doc. n.º 44).
XXXIV) No ano de 2009, o Requerente liquidou a quantia de 120,00 € relativa a quotização para o “Sindicato Português dos Engenheiros Graduados na União Europeia” (Doc. n.º 45).
XXXV) A esposa do Requerente liquidou a quantia de 36,00 € relativa a quotas dos meses de Abril 2010 - Junho 2010, para a “OTOC - Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas” (Doc. n.º 47).
XXXVI) O Requerente, esposa e filha utilizam telemóvel, despendendo com cada um cerca de dez euros mensais (Docs. n.ºs 36, 37 e 38 e Docs. de fls. 169 e 170).
XXXVII) O Requerente paga anualmente de IMI 459,34€ (Doc. n.º 31).
XXXVIII) Por contrato promessa de compra e venda celebrado em 09.06.2009, o Requerente assumiu o compromisso de comprar uma fracção autónoma, destinada a habitação, pelo preço de 332.216,30€ (Doc. n.º 48), tendo liquidado até à presente data a quantia de 116.602,96€ (Docs n.ºs 49 a 53), encontrando-se prevista a outorga da escritura definitiva de compra e para o primeiro ou segundo trimestre de 2011, tendo nessa altura o Requerente de pagar o remanescente do preço, para o qual terá de contrair novo empréstimo bancário.«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade antecedente que não foi objecto de qualquer impugnação cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas no recurso jurisdicional “sub judice”.π 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF do Porto em apreciação da pretensão cautelar deduzida pelo requerente, aqui recorrido, contra o «MP», na qual se peticionava a suspensão de eficácia do despacho da Vereadora da CM Porto com Pelouro da Habitação (de 10.08.2010) que lhe indeferiu o pedido de acumulação de funções públicas com funções privadas, concluiu no sentido de que “in casu” estavam reunidos/preenchidos todos os requisitos enunciados pelo art. 120.º do CPTA, termos em que deferiu a tutela cautelar peticionada. π 3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE
Argumenta este que tal decisão judicial fez errado julgamento já que no caso não estariam reunidos os requisitos enunciados no art. 120.º, n.ºs 1, al. b) (“periculum in mora”) e 2 do CPTA, pelo que ao assim não haver concluído incorreu aquela decisão em violação do quadro normativo enunciado. π 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
3.2.3.1. DA VIOLAÇÃO DO ART. 120.º, N.º 1, AL. B) CPTA
I. É comummente aceite e sabido que o legislador através da reforma operada pelo CPTA procurou evitar que o tardio julgamento do processo principal pudesse determinar a inutilidade da sua decisão ou fosse responsável pela colocação do interessado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizasse a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.
Daí que e de molde a evitar a verificação ou produção de tais perigos, assegurando dessa maneira a utilidade da sentença, veio no art. 112.º do CPTA a consagrar-se ou a autorizar-se o decretamento de medidas cautelares enquanto medidas destinadas a garantir que a decisão a proferir no processo principal possa produzir os efeitos que lhe são próprios e, dessa forma, repor a legalidade ofendida.
II. Previu e exigiu o legislador, todavia, que o decretamento de tais providências esteja sujeito ao preenchimento dos pressupostos fixados no art. 120.º do mesmo código, mormente, o da al. b) do n.º 1 do citado preceito agora em questão.
III. Sustenta o ente requerido, aqui ora recorrente, que o decidido pelo TAF do Porto fez errado juízo e aplicação do normativo em epígrafe, enquanto conjugado com o demais quadro legal por si invocado nesta sede, visto se haver como incorrecto o julgamento feito quanto à existência do requisito do «periculum in mora» na vertente do facto consumado decorrente da exclusão do requerente da lista de peritos avaliadores.
Assistir-lhe-á razão?
IV. Assente e consensualizado que se mostra nos autos que a adopção de providência cautelar pretendida não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA prevêem-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento [«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito - “fumus non malus iuris”]; e, b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Face ao dissídio ora objecto de apreciação cumpre, pois, centrar nossa atenção na análise e enquadramento da previsão da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, mormente, no requisito do «periculum in mora».
V. Nas palavras do legislador o “periculum in mora” traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir, como tivemos já oportunidade de referir, que durante a pendência de qualquer acção principal a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a decisão judicial não se torne numa decisão «puramente platónica»).
Nessa medida, o requisito encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
VI. Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.
Nas palavras de M. Aroso de Almeida “... se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’.
Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de «prejuízos de difícil reparação» no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.
Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma «lesão grave e dificilmente reparável» (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo …” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição, revista e actualizada, págs. 309 e 310) (no mesmo sentido M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 804 e segs., nota 4).
VII. Ressuma, pois, do atrás exposto e no que releva em sede desta providência cautelar que os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão da não decretação da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do acto em crise e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, pese embora susceptíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela contudo insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica do requerente, devolvendo-lhe a situação em que ele se encontraria não fora a execução havida daquele acto.
Já se estará em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respectiva lesão.
VIII. Centrando nossa atenção da concretização do conceito de “facto consumado” importa cuidar aquilo que vem sendo entendido ao nível da jurisprudência.
Assim, o STA sustentou no seu acórdão de 25.08.2010 (Proc. n.º 0637/10 in: «www.dgsi.pt/jsta») que “… só se poderia falar na constituição de uma situação de facto consumado se a realidade a que tende o acto … irreversivelmente se consolidasse com o início da sua execução …”, e nos seus acórdãos de 05.12.2007 e de 28.10.2009 (respectivamente, Procs. n.ºs 0723/07 e 0826/09 in: «www.dgsi.pt/jsta») que “… ocorre uma situação de facto consumado previsto no art. 120.º, n.º1 al. b) do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizada ex ante …”, posicionamento esse reiterado no acórdão de 31.10.2007 (Proc. n.º 0471/07 in: «www.dgsi.pt/jsta») quando se afirmou que numa “… acepção lata, todo o facto acontecido consuma-se «qua tale», dada a irreversibilidade do tempo; mas não é obviamente esse o sentido da expressão da lei. Na economia do preceito, o «facto» será havido como «consumado» por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado - ficando tal acção inutilizada «ex ante» …” [entendimento este reiterado e reafirmado também no acórdão de 02.12.2009 (Proc. n.º 0438/09) consultável no mesmo sítio].
E, por outro lado, o receio de criação de uma situação de facto consumado a que se refere no art. 120.º, n.º 1, al. b), do CPTA não pode ser hipotético e dependente de factos futuros e incertos (cfr. Ac. STA de 05.08.2009 - Proc. n.º 0557/09 também inserto e consultável no mesmo sítio da Internet).
Também este TCA vem emitindo posição sobre a concretização deste conceito tendo enunciado, nomeadamente, no seu acórdão de 08.04.2011 (Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A in: «www.dgsi.pt/jtcn») que “… estar-se-á em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respectiva lesão …” (vide igualmente Ac. de 23.04.2009 - Proc. n.º 00231/08.5BECBR-A consultável no mesmo sítio da Internet).
E no acórdão de 29.07.2010 (Proc. n.º 00185/10.8BEBRG-A in: «www.dgsi.pt/jtcn») refere-se ainda a este propósito que como “… as providências cautelares têm por função a prevenção de danos, necessário se torna alegar um estado de facto de perigo de dano, o chamado periculum in mora. Apesar da indeterminação do enunciado legal «fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação» é possível extrair dele algumas consequências quanto aos factos que devem ser alegados e provados.
Uma primeira consequência é que no momento em que se requer a providência conservatória não pode deixar de ser alegar um acto actual imputável a um sujeito administrativo e de se dizer que irá ter lugar um acto futuro que perturbará ou impedirá o exercício ou a satisfação de determinadas posições jurídicas subjectivas. O «fundado receio» há-de sustentar-se, pois, na existência de um facto inconsumado a produzir efeitos danosos no futuro, uma vez consumado. Mas a prova de cada um destes actos não está sujeita às mesmas regras: enquanto o acto actual, como facto passado, pode provar-se (art. 341.º do CCv), o facto futuro, é um evento em que apenas se pode prever que algo vai acontecer.
Daqui decorrer outra consequência, quanto ao grau de prova exigido. A demonstração do evento futuro não é mais do que a demonstração de um nexo de causalidade entre o acto actual e o acto futuro. Estabelecido tal nexo, segundo um critério de causa e efeito, temos uma situação de perigo ou ameaça a uma posição jurídica subjectiva que precisa de ser tutelada provisoriamente, a fim de se garantir utilidade à eventual sentença de anulação.
Contrariamente ao que diz o recorrente, trata-se necessariamente de um nexo de causalidade presumido, porquanto assenta na presunção natural em que de um facto conhecido actual se retira a ocorrência dum evento desconhecido futuro por conjugação das regras de causalidade natural com as regras de experiência comum. Deste modo, a prova do facto actual difere da prova do facto futuro: enquanto aquele, como facto presuntivo (a base da presunção) está sujeito a um verdadeiro juízo de prova, o facto futuro, como facto presumido, assenta num juízo de prognose sobre o fundado receio de produção de danos.
… Colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, concluiu-se que há motivos para recear a constituição de uma situação de facto consumado. Diz-se que «a execução do acto suspendendo permitirá a constituição duma nova realidade material que tornará impossível a reintegração da situação preexistente à emissão do acto em causa, se for julgado procedente o pedido formulado pelos Requerentes na acção principal».
… Nas situações em que a reconstituição da situação anterior hipotética não for possível no momento da execução da sentença, porque os efeitos materiais produzidos pelo acto se tornaram irreversíveis, a tutela cautelar não pode deixar de ser concedida. É que, se nesses casos, em princípio, a anulação constitui a Administração no dever de repristinar o statu quo ante, a verdade é que a própria natureza das coisas obriga a que se tenha que aceitar a irreversibilidade dos factos passados ….
… a tutela cautelar, especialmente nas providências conservatórias, tem por finalidade garantir a utilidade da sentença final, acautelando provisoriamente os seus efeitos (cfr. n.º 1 do art. 112.º do CPTA). A anulação judicial do acto administrativo, por si só, elimina o acto, mas não suprime as consequências que possam ter resultado da sua emissão. Assim, se em execução do acto, o particular realiza a prestação que lhe foi imposta, essa prestação consubstancia um facto jurídico subsequente, que foi determinado pelo acto anulado, mas que continua a subsistir, apesar da anulação.
Ora, a execução da sentença não se basta com a simples anulação, sendo necessário restabelecer a situação jurídica que teria vigorado se o acto não tivesse sido praticado (cfr. n.º 1 do art. 173.º do CPTA). A execução deste efeito repristinatório da sentença passa, em primeira linha, pela reintegração específica ou in natura, que consiste na reconstituição da situação de facto pré-existente à sua violação.
Mas, a reintegração específica da situação do lesado não se deve confundir com a reparação de danos, pois, embora possam emergir do mesmo acto antijurídico, não deixam de ser formas diferentes de tutela. A indemnização de danos, mesmo nas situações de impossibilidade de executar a sentença, tem um fundamento autónomo relativamente à anulação. Como refere Aroso de Almeida «a tutela de conteúdo repristinatório pressupõe a agressão da posição subjectiva do lesado mas, colocada perante esse facto, não tem o propósito de o compensar por prejuízos sofridos. Ela tem, pelo contrário, o escopo de, independentemente de qualquer perspectiva de reparação de danos, fazer cessar a lesão da posição subjectiva e assegurar ao seu titular ‘o mesmo resultado prático, a mesma utilidade’, e, portanto, a satisfação de forma específica e não sucedânea (d)o seu primário (e perdurante) interesses», (cfr. Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, pág. 454).
A tutela cautelar existe para se garantir a «tutela de conteúdo repristinatório» emergente da sentença de anulação, isto é, para assegurar a realização efectiva do direito ou interesse lesado pelo acto ilegal, e não para acautelar a reparação de danos (danos emergentes e lucros cessantes) que se produziram na pendência do processo impugnatório. Deste modo, a medidas cautelares devem definir-se por referência à exigência de assegurar a satisfação da posição subjectiva violada e não por referência à existência de danos imputáveis a outrem e à necessidade da sua reparação …”.
VIII. Munidos dos considerandos de enquadramento acabados de desenvolver para a precisão do conceito de “periculum in mora” importa, então, reverter ao caso em análise.
IX. A decisão judicial recorrida no que respeita ao “periculum in mora” considerou que no caso o requisito ocorria apenas na vertente do facto consumado porquanto o “… Requerente, sobre este aspecto alega duas situações, como sejam, a de facto consumado relativamente à exclusão da lista de peritos, e as suas condições económicas, como integrantes de periculum in mora. … No que concerne à exclusão da lista de peritos, sem possibilidade de retorno, julga-se procedente essa alegação, porquanto, conforme acima já referido e dado por assente, não existe concurso público para a atribuição da função de perito avaliador, mas antes escolha pelos órgãos da administração fiscal. Por outro lado, havendo desistência ou por qualquer forma deixada aquela actividade, é improvável que o mesmo perito seja novamente chamado, uma vez que o seu lugar fica ocupado por outro perito. Conforme referiram as duas primeiras testemunhas, não há memória de ter havido um retorno às funções de perito avaliador que tenha deixado a função. … Face ao exposto, considera-se existir uma situação de facto consumado, caso o Requerente deixe de imediato as funções de perito avaliador …”.
X. Visto o quadro factual, em especial, os seus n.ºs VIII), IX) e X), que, diga-se não se mostra devidamente impugnado nos autos nesta instância de recurso pelo ente requerido em sede de alegações (cfr. art. 685.º-B do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA) e presente a fundamentação vertida na decisão judicial impugnada temos que não se afigura procedente a argumentação desenvolvida pelo recorrente.
Desde logo, a mesma não encontra fundamentação na factualidade apurada.
Por outro lado, temos que a linha discursiva utilizada pelo Mm.º Juiz “a quo” mostra-se conforme ou em consonância com os considerandos de enquadramento supra tecidos em sede de caracterização do requisito do “periculum in mora” na vertente do facto consumado.
Na verdade, em face do que se mostra fixado como provado sob o n.º IX) da factualidade apurada temos que o requerente logrou demonstrar que a não ser concedida a pretensão cautelar peticionada a sua esfera jurídica não será reintegrada especificamente quando vier a ser proferida decisão favorável na acção administrativa principal.
É que uma tal decisão judicial pelos contornos e efeitos que a mesma possui não irá permitir ou lograr produzir efeitos reintegrativos da sua esfera jurídica em termos plenos, com reposição da situação existente antes da lesão e que se materializa com a execução/produção de efeitos do acto administrativo suspendendo, já que os serviços da administração fiscal em questão pela mesma não ficam abrangidos, nem da mesma devem extrair quaisquer obrigações de actuação em termos duma eventual reinscrição ou nova inclusão do requerente na lista dos peritos avaliadores em face da procedência daquela acção e consequente permissão de acumulação de funções.
A execução do acto administrativo impugnado decorrente da negação da tutela cautelar gerará, no futuro, um fundado receio quanto a impedimento à retoma do exercício daquelas funções como perito avaliador enquanto posição jurídica subjectiva detida neste momento pelo requerente e que pretende acautelar/manter, revelando-se, por conseguinte, demonstrada nos autos a existência dum nexo de causalidade entre o acto e a situação futura em termos de potencialidade de perigo ou de ameaça da referida posição jurídica do requerente que carece de ser tutelada provisoriamente a fim de se garantir a utilidade a uma eventual decisão judicial favorável ao mesmo.
Colocando-nos na situação futura duma hipotética decisão judicial de provimento a proferir na acção administrativa principal conclui-se que há motivos para recear a constituição de uma situação de facto consumado, na medida em que, a execução do acto suspendendo permitirá a constituição duma nova realidade material e jurídica que tornará impossível a reintegração da situação preexistente à emissão do acto em causa.
Como referimos atrás a tutela cautelar, especialmente nas providências conservatórias, tem por finalidade garantir a utilidade da sentença final, acautelando provisoriamente os seus efeitos. Ora se a anulação judicial do acto administrativo, por si só, elimina o acto, mas não suprime as consequências que possam ter resultado da sua emissão e se a execução da sentença não se basta com a simples anulação, sendo necessário restabelecer a situação jurídica que teria vigorado se o acto não tivesse sido praticado (cfr. art. 173.º do CPTA), então, não poderemos deixar de reconhecer e de assegurar o papel/função da tutela cautelar na garantia da «tutela de conteúdo repristinatório» emergente da decisão judicial anulatória, ou seja, de assegurar a realização efectiva do direito ou interesse lesado pelo acto ilegal e não a mera tutela da reparação de danos (danos emergentes e lucros cessantes) que eventualmente se produzirão na pendência do processo impugnatório.
Daí que, e assim concluímos, à luz do acima referido, no caso presente os factos alegados e provados são suficientes para, a partir deles, ser extraída a conclusão de verificação da condição positiva do “periculum in mora” e, nessa medida, a decisão judicial recorrida ao assim haver entendido não enferma de erro de julgamento.
Improcede, por conseguinte, este fundamento de recurso.* 3.2.3.2. DA VIOLAÇÃO DO ART. 120.º, N.º 2 CPTA
I. Verificado que se mostra o preenchimento dos requisitos previstos na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, o que coloca o requerente cautelar numa posição de partida favorável à obtenção da providência, importa, agora, aferir da bondade do juízo efectuado pelo tribunal “a quo” quanto à análise do requisito ou pressuposto previsto no n.º 2 do aludido normativo legal (requisito negativo da ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio em termos de proporcionalidade da decisão de concessão ou recusa).
II. Neste preceito introduz-se aquilo que já foi denominado como “cláusula de salvaguarda”, sendo que na e para justificação deste requisito refere Ana Gouveia Martins que o “… requisito da ponderação de interesses constitui, …, um paliativo ao risco de erro na valoração dos elementos de facto e de Direito co-naturais ao juízo cautelar.
Consideramos, … que se afigura perfeitamente legítimo que o legislador, no exercício da sua margem de conformação do direito à tutela cautelar, consagre o critério da ponderação de interesses desde que não o configure em termos de fazer prevalecer sistematicamente o interesse público no não decretamento da providência. O direito fundamental à tutela cautelar tem, obviamente que ser integrado no sistema, em termos de ser indispensável definir os seus limites em caso de conflito com outros direitos fundamentais e valores jurídicos objecto de protecção constitucional …” (in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, pág. 514).
Tal como é sustentado por M. Aroso de Almeida o “... artigo 120.º, n.º 2, introduz … um critério adicional de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, com que abandona a tradição anterior, que preconizava a ponderação, em separado e em valor absoluto, dos riscos para o interesse público que da atribuição da providência poderiam advir para o interesse público eventualmente contraposto ao interesse do requerente. A justa composição dos interesses em jogo exige, na verdade, que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses concretamente em presença, balanceando os eventuais riscos que a atribuição da providência possa envolver para os interesses públicos e/ou privados contrapostos aos do requerente com a magnitude dos danos que a sua recusa possa causar ao requerente …” (in: “Manual de Processo Administrativo”, 2010, págs. 479 e 480).
III. Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a decretação da providência.
Tal superioridade, nas palavras de J.C. Vieira de Andrade, “... há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120.º, n.º 2, in fine ...” (in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 10.ª edição, págs. 356 - nota 829), sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.
Com efeito, não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “... não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados.
(...), o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar …” (in: ob. cit., pág. 358).
IV. O juiz cautelar ao efectuar este juízo de ponderação está e terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, de molde a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.
Daí que para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente ou idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer actuação desenvolvida por parte da Administração.
Como impressivamente é afirmado por Cármen Chinchilla Marín “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …” (in: “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163).
Desta feita, estamos perante um interesse público qualificado sem que, todavia, se exija uma grave lesão do interesse público ou dos interesses dos contra-interessados, pois, o que é essencial é que, no caso concreto, a lesão daqueles interesses se traduza e assuma contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da(s) providência(s) deduzida(s).
V. No contraste entre os prejuízos que a execução causará ao requerente e os danos que a suspensão provoca ao interesse público deve dar-se prevalência aos de mais elevada consideração ou de maior intensidade, sendo que nesta ponderação, que nem sempre é fácil de fazer, sobressai uma ideia de proporcionalidade, em que o tribunal procura sopesar os interesses públicos relativos prosseguidos pela execução do acto com os interesses particulares obtidos com a sua suspensão.
A decisão num sentido ou noutro tem que ser feita de modo justo e equilibrado, evitando sacrifícios injustificados e desproporcionados dos direitos dos particulares e dos interesses públicos tocados pelo acto.
É que a emanação do acto traz à luz um conjunto de interesses qualificados como públicos que só podem ser adequadamente satisfeitos se ele for imediatamente executado. A execução surge, assim, como a melhor solução possível ou o meio mais adequado a cumprir o interesse público que se pretendeu alcançar com o acto.
Todavia, o interesse público na eficácia imediata do acto não se pode presumir com a sua prática, pois, caso contrário nunca se poderia falar em suspensão na medida em que inexiste acto administrativo em que não esteja sempre presente um interesse público concreto.
Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia imediata do acto têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos, e nas razões invocadas pelo requerido, sendo necessário, no entanto, ter presente que a apreciação da lesão do interesse público a partir dos fundamentos do acto não significa qualquer resignação à presunção da sua legalidade.
Na verdade, o princípio da presunção da legalidade do acto, bem como da exactidão dos pressupostos, não pode impedir o tribunal de ponderar todos os interesses envolvidos no caso concreto, pois, só desta maneira se pode valorar a gravidade e a intensidade da lesão do interesse público.
Tratando-se, como se trata, de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção temos que caberá ao requerido cautelar a alegação e a prova plena dos factos que corporizam e preencham aquele requisito (cfr., entre outros, M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 811), na certeza de que inexiste qualquer presunção «iuris tantum» da existência do aludido requisito como simples consequência e inerência à emissão do acto suspendendo e sua execução.
Não basta ou satisfaz esse ónus a autoridade demandada que se limite à invocação de que o deferimento da pretensão cautelar irá lesar necessariamente o interesse público prosseguido com a emissão do acto e sua imediata execução.
O requerido cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a alegação e a prova/demonstração dos factos integradores do requisito/condição em questão, alegando, para o efeito, os factos que o corporizem e arrolando/carreando prova que os demonstre, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
VI. Presente todo o enquadramento deste requisito desenvolvido sob os pontos antecedentes e entrando, agora, na análise do caso vertente temos como insubsistente a tese sustentada pelo ente requerido, aqui recorrente.
matéria alegada nos articulados produzidos pelas partes, em particular, o articulado de oposição/resposta e a factualidade que se mostra fixada que não mereceu, nesse particular, qualquer impugnação válida, temos, para nós, que no juízo de ponderação a realizar à luz do n.º 2 do art. 120.º do CPTA não poderemos deixar de concluir pelo deferimento da providência requerida.
Desde logo, nada da factualidade apurada, que repita-se não se mostra impugnada, se extrai que nos permita sustentar a tese invocada pelo aqui recorrente em termos de se vir a poder concluir em concreto de que os danos nos interesses do mesmo que resultariam da concessão da providência se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.
Para além de alguma alegação conclusiva e de direito inserta do articulado de oposição não se diga que a demais realidade factual invocada nessa sede quanto a esta matéria constitua facto notório e como tal se deva ter como provado.
Por outro lado, a considerar-se como apurada tal alegação naquilo que possa constituir realidade factual temos que ainda assim a mesma não se pode ter como idónea para legitimar uma ponderação de interesses negativa tendente à recusa da pretensão cautelar.
É que não se pondo em causa minimamente que constitua dever da Administração o tratamento imparcial e igualitário dos seus servidores e dos cidadãos em geral, bem como que a sua actuação se deva pautar pelo escrupuloso cumprimento da lei, daí não se pode inferir que o exercício por parte dum seu funcionário do respectivo direito à tutela jurisdicional de posição jurídica alegadamente detida e o reconhecimento, a título meramente cautelar, dessa posição por decisão judicial possa implicar qualquer desprestígio na e para a imagem da edilidade, ou sequer a falta de isenção ou a prossecução do interesse público por parte do ente requerido.
Tratam-se de realidades que, em concreto, não se mostram minimamente postas em causa, na certeza de que nenhuma motivação relevante em termos de interesse público foi desenvolvida pelo aqui recorrente no quadro da emissão de resolução fundamentada (art. 128.º do CPTA).
Note-se, ainda, que o lançar mão ou o fazer uso dos meios contenciosos para obtenção de tutela jurisdicional de direitos e interesses invocados por funcionário sem que idêntica atitude haja sido também prosseguida por outros funcionários alegadamente em situação similar não pode ser utilizada contra aquele à luz e no quadro do n.º 2 do art. 120.º do CPTA, já que então a praticamente ninguém poderia ser concedida tutela cautelar, sendo certo que pelo não uso daqueles mecanismos por parte de eventuais lesados e que a lei lhe faculta apenas estes podem ser “penalizados”, sofrendo as consequências decorrentes do seu não exercício.
Daí que nada se mostrando alegado e muito menos provado que permita estabelecer uma efectiva ligação e consequências funestas para o interesse público com o concreto deferimento da pretensão cautelar formulada nos presentes autos, não se pode ter como preenchido o requisito inserto no n.º 2 do art. 120.º do CPTA em termos de negar a tutela cautelar peticionada.
Improcede, assim, este fundamento de recurso e, nessa medida, a totalidade o recurso jurisdicional que se nos mostra dirigido.* Sumariando, nos termos do n.º 7 do art. 713.º do CPC, conclui-se da seguinte forma:
I. Estar-se-á em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respectiva lesão.
II. A tutela cautelar, especialmente nas providências conservatórias, tem por finalidade garantir a utilidade da decisão final a proferir na acção principal, acautelando provisoriamente os seus efeitos.
III. Daí que não poderemos deixar de reconhecer e de assegurar o papel/função da tutela cautelar também enquanto garantia da «tutela de conteúdo repristinatório» emergente da decisão judicial anulatória, ou seja, de assegurar a realização efectiva do direito ou interesse lesado pelo acto ilegal e não a mera tutela da reparação de danos (danos emergentes e lucros cessantes) que eventualmente se produzirão na pendência do processo impugnatório.
IV. A apreciação do requisito negativo enunciado no n.º 2 do art. 120.º não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado, visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos sejam eles públicos ou privados.
V. Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia ou execução imediata do acto e danos daí derivados decorrentes da concessão da providência suspendenda têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos e nas razões invocadas.
VI. Só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e, em consequência, manter a decisão judicial impugnada.
Custas nesta instância a cargo do ente requerido, aqui recorrente, sendo que na mesma a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento, e 189.º do CPTA].
Valor para efeitos tributários: 30.000,01€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que, eventualmente, hajam sido gentilmente disponibilizados.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 08 de Julho de 2011
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves
Ass. Rogério Paulo da Costa Martins |
