| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: *
I. RELATÓRIO
O MUNICÍPIO DE (...) réu no processo de contencioso pré-contratual contra si instaurado pela sociedade D., Lda. (devidamente identificada nos autos), em que é contrainteressada a sociedade L., LDA. (igualmente devidamente identificada nos autos) – no qual por referência ao Concurso Público n.º 07/COPV/2020, para aquisição de mobiliários para apetrechamento da Escola Secundária de (...), a autora impugnou o ato de adjudicação à contrainteressada, peticionando a sua anulação bem como a condenação da entidade demandada a, em sua substituição, adjudicar-lhe o contrato, requerendo, desde logo, a ampliação do objeto da lide ao contrato de fornecimento que a ré e a contrainteressada viessem entretanto a celebrar na sequência e em execução do ato de adjudicação – inconformado com a sentença datada de 05/11/2020 (fls. 1572 SITAF) do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Juízo de Contratos Públicos), que reconhecendo a ilegalidade do ato de adjudicação e que a autora deveria ser adjudicatária mas verificando que o contrato entretanto celebrado com a contrainteressada já havia sido integralmente executado, e socorrendo-se dos dispositivos dos artigo 45º-A nº 1 alínea a) e 45º nº 1 alínea d) do CPTA, convidou as partes a acordarem no montante de indemnização devida, dela interpôs o presente recurso de apelação (fls. 1618 SITAF), pugnando pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que julgue totalmente improcedente a ação, formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
1ª) Na alínea C) dos factos provados, na descrição do teor do caderno de encargos, omitem-se factos relevantes para a boa decisão da causa, mais precisamente o conteúdo da respectiva cláusula 2a nºs 2 e 3, sendo que, estes factos, pela sua relevância para as diferentes soluções plausíveis para a questão de direito, deverão ser julgados provados e aditados à matéria de facto assente.
2a) Tal como se reconhece na sentença recorrida (alínea F) dos factos provados), a contrainteressada emitiu e assinou a declaração (Anexo I) referindo que "(. . .) tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento (. . .), declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas".
3a) Reconhece-se, ainda, na sentença recorrida, que (alínea K) dos factos provados), tendo-lhe sido pedidos esclarecimentos a esse propósito nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 72° nº 1 do CCP, a contrainteressada reiterou que "(. . .) tem de cumprir todas as características técnicas e condições do referido caderno de encargos" e que r(. . .) juntou ao concurso uma declaração titulada "Declaração de cumprimento das características Técnicas solicitadas no Caderno de Encargos" reforçando a obrigatoriedade do cumprimento, sem quaisquer condicionantes, de todas as características e especificações técnicas solicitadas no Caderno de Encargos".
4a) A referida divergência entre as fotografias e a descrição que nelas se faz dos aludidos itens e a descrição desses itens na proposta adjudicada foi cabalmente esclarecida pela contrainteressada, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 72° n" 1 do CCP ~ sendo que nenhuma ilegalidade foi invocada a este propósito.
5ª) Tais esclarecimentos ficaram a fazer parte integrante da proposta adjudicada (artigo 72° n° 2 do CCP).
6a) Feito esse esclarecimento, nem sequer se pode invocar a existência de qualquer divergência entre a proposta adjudicada e o caderno de encargos.
7a) Mas, ainda que se entendesse existir uma divergência entre a proposta adjudicada e o caderno de encargos, esta seria resolvida nos termos do disposto da cláusula 2a nº 3 do caderno de encargos e do artigo 96° nº 5 do CCP pela prevalência do caderno de encargos.
8ª) A exclusão da proposta da contrainteressada nos termos do disposto no artigo 70° nº 2 alínea b) do CCP, defendida na sentença recorrida, sempre seria manifestamente violadora dos princípios da legalidade e da proporcionalidade (artigo 1°-A nº 1 do CCP).
9ª) Como resulta da alínea L) dos factos provados, perante os esclarecimentos da contrainteressada acima mencionados, no relatório final refere-se: "Esclarecimento aceite até porque o concorrente, como todos os outros, encontra-se vinculado, sob compromisso de honra, a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos, conforme se encontra declarado em documento próprio (Declaração Anexo 1 a que se refere a alínea a) do nº 1 do artigo 57° ou a subalínea i) da alínea b) e alínea c) do nº 3 do artigo 256°-A do CCP, pelo que do relatório final constam os fundamentos de facto e de direito que levaram o Réu a aceitar como bastantes os esclarecimentos que a contrainteressada prestou, mostrando-se respeitado o disposto nos artigos 152º e 153° do CPA.
10ª) A decisão recorrida viola, por isso, claramente, as normas dos artigos 72° n° 2, 96° nº 5 e 148° nº 1 todas do Código dos Contratos Públicos.
A Recorrida autora contra-alegou (fls. 1712 SITAF) pugnando com a improcedência do recurso, com manutenção da decisão recorrida, não tendo formulado conclusões.
* Remetidos os autos em recurso a este Tribunal Central Administrativo Norte, e nele notificado o Digno Magistrado do Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA, não emitiu Parecer (cfr. fls. 1730 SITAF).
* Sem vistos, foram os autos submetidos à Conferência para julgamento, cabendo-nos a nós, enquanto 1ª adjunta, lavrar o acórdão por vencimento, nos termos do artigo 663º nº 3 do CPC, ex vi dos artigos 1º e 140º nº 3 do CPTA, o que se faz.
* II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo, ex vi dos artigos 1º e 140º nº 3 do CPTA.
No caso as questões essenciais trazidas em recurso, e que cumpre decidir, são:
- saber se a sentença recorrida padece de erro de julgamento quanto à matéria de facto - (vide conclusão 1ª das alegações de recurso);
- saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento quanto à solução jurídica da causa, com violação dos artigos 72° n° 2, 96° nº 5 e 148° nº 1 todas do Código dos Contratos Públicos - (vide conclusões 2ª a 10ª das alegações de recurso).
* III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, assim vertida ipsis verbis na decisão recorrida:
A). Em 17.04.2020, foi proferida a informação interna n.º I/2576/20, sob o “Assunto: Pedido de autorização para abertura de procedimento e realização de despesa”, referente ao “Concurso público n.º 07/COPV/2020”, com o “Objecto: Aquisição de mobiliários para apetrechamento da Escola Secundária de (...)”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e sobre a qual recaiu, em 20.04.2020, despacho autorizativo. - cfr. processo administrativo – parte I;
B). O teor do “programa de concurso” que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
(…) [imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)” - cfr. processo administrativo – parte I;
C). O teor do “caderno de encargos” que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…).” – cfr. processo administrativo – parte I;
D). Em 28.04.2020, foi publicado o “Anúncio de procedimento n.º 4393/2020”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…).” – cfr. processo administrativo – parte I;
E). Em 01.05.2020, pelo júri do concurso foi prestado “esclarecimento”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…).” – cfr. processo administrativo – parte I;
F). Com data de 04.05.2020, a aqui A. apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”. – cfr. processo administrativo – parte II;
G). Com data de 29.04.2020, a Contrainteressada apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”. – cfr. processo administrativo – parte II;
H). Em 06.05.2020, reuniu o júri do concurso e elaborou “relatório preliminar”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”. – cfr. processo administrativo – parte III;
I). Com data de 14.05.2020, a A. exerceu o seu direito de audição prévia, cujo teor aqui se dá por integramente reproduzido. – cfr. processo administrativo – parte III;
J). Com data de 19.05.2020, o júri do concurso solicitou “esclarecimentos” à Contrainteressada, cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”. – cfr. processo administrativo – parte III;
K). Com data de 20.05.2020, a Contrainteressada apresentou “resposta”, cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”. – cfr. processo administrativo – parte III;
L). Em 21.05.2020, reuniu o júri do concurso e elaborou “relatório final”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”. – cfr. processo administrativo – parte III;
M). Em 22.05.2020, foi proferida a informação interna n.º I/3308/20, sob o “Assunto: Proposta de adjudicação e autorização para realização de despesa”, referente ao “Concurso público n.º 07/COPV/2020”, com o “Objecto: Aquisição de mobiliários para apetrechamento da Escola Secundária de (...)”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e sobre a qual recaiu, em 22.05.2020, despacho autorizativo. – cfr. processo administrativo – parte III;
N). Com data de 27.05.2020, a aqui A. apresentou impugnação administrativa, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. processo administrativo – parte III;
O). Em 06.01.2020, foi proferida a informação interna n.º I/3556/20, sob o “Assunto: Proposta de admissão de reclamação sobre decisão de adjudicação e audiência nos contrainteressados”, referente ao “Concurso público n.º 07/COPV/2020”, com o “Objecto: Aquisição de mobiliários para apetrechamento da Escola Secundária de (...)”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e sobre a qual recaiu, em 01.06.2020, despacho autorizativo. – cfr. processo administrativo – parte III;
P). Em 15.06.2020, foi proferida a informação interna, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”. – cfr. processo administrativo – parte III;
Q). Com data de 19.06.2020, o R. e a Contrainteressada subscreveram documento intitulado “Contrato de fornecimento de bens”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. -
(…)”. – cfr. processo administrativo – parte III;
R). Em 19.06.2020, o R. elaborou a “nota de encomenda n.º 588”, identificando a Contrainteressada «L.» como destinatária, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. documento n.º 2 junto pelo R. com a contestação.
S). Com data de 30.06.2020, a Contrainteressada «L.» emitiu a factura n.º 2020115, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. documento n.º 2 junto pelo R. com a contestação.
T). Com data de 14.07.2020, a Contrainteressada «L.» emitiu a factura n.º 2020122, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. documento n.º 3 junto pelo R. com a contestação.
U). Com data de 14.07.2020, a Contrainteressada «L.» emitiu a factura n.º 2020123, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. documento n.º 3 junto pelo R. com a contestação.
V). Com data de 29.07.2020, a Contrainteressada «L.» emitiu a factura n.º 2020132, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. documento n.º 3 junto pelo R. com a contestação.
W). Em 27.07.2020, o R. elaborou “ordem de pagamento de facturas”, identificando a Contrainteressada «L.» como destinatária, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)” . – cfr. documento n.º 1 junto pelo R. com a contestação.
X). A petição inicial relativa à acção principal foi apresentada em juízo, através do «SITAF», no dia 08.07.2020, e o R. MUNICÍPIO DE (...) citado para a mesma por ofício datado de 08.07.2020. – cfr. fls. 1 e 231 dos autos do processo principal «SITAF»;
** B – De direito
1. Da decisão recorrida
Pela sentença recorrida o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Juízo de Contratos Públicos) reconheceu a ilegalidade do ato de adjudicação, impositiva da sua anulação, entendendo que a proposta da contrainteressada continha termos e condições em violação de aspetos do caderno de encargos não submetidos à concorrência, violando o caderno de encargos, e com isso violando também o princípio da comparabilidade das propostas e por inerência o princípio da concorrência, e que, assim, a proposta da contrainteressada deveria ter sido excluída nos termos do artigo 70º nº 2 alínea b) do CCP e que o relatório final, em que assentou a impugnada decisão de adjudicação, padecia também de falta de fundamentação, sendo ininteligível quanto à parte em que nele se aceitou como bastantes os esclarecimentos que a contrainteressada prestou, por não estar minimamente expresso no relatório qual o iter cognoscitivo-valorativo que levou a entidade recorrida a aceitar os ditos esclarecimentos como bastantes.
Considerando que a pretensão da autora era fundada por estas razões, e que a sua pretensão anulatória deveria proceder, mas constatando que à satisfação dos seus interesses obstava uma situação de impossibilidade absoluta, a circunstância de o contrato já se encontrar executado, obstando a mesma à emissão da pronúncia quanto à anulação de adjudicação e do contrato e, bem assim, a condenação à prática do ato devido consubstanciado na adjudicação da proposta à autora, reconheceu-lhe o direito a ser indemnizada por tal facto, convidou as partes a acordarem no montante de indemnização devida, socorrendo-se dos dispositivos dos artigo 45º-A nº 1 alínea a) e 45º nº 1 alínea d) do CPTA.
2. Da tese do recorrente
O réu MUNICÍPIO DE (...) não se conforma com o decidido, pugnando pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que julgue totalmente improcedente a ação, apontando à sentença erro de julgamento quanto à matéria de facto, sustentando que na alínea C) dos factos provados, na descrição do teor do caderno de encargos, omitem-se factos relevantes para a boa decisão da causa, mais precisamente o conteúdo da respetiva cláusula 2a nºs 2 e 3, sendo que, estes factos, pela sua relevância para as diferentes soluções plausíveis para a questão de direito, deverão ser julgados provados e aditados à matéria de facto assente (vide conclusão 1ª das alegações de recurso), e erro de julgamento quanto à solução jurídica da causa, com violação dos artigos 72° n° 2, 96° nº 5 e 148° nº 1 todas do Código dos Contratos Públicos, defendendo a legalidade do ato de adjudicação, sustentando, em suma, não haver motivo para a exclusão da proposta da adjudicatária (contrainteressada), por não existir qualquer divergência entre a proposta adjudicada e o caderno de encargos, face aos esclarecimentos prestados pela contrainteressada e que ainda que se entendesse existir uma divergência entre a proposta adjudicada e o caderno de encargos, esta seria resolvida nos termos do disposto da cláusula 2ª nº 3 do caderno de encargos e do artigo 96° nº 5 do CCP pela prevalência do caderno de encargos; que a exclusão da proposta da contrainteressada nos termos do disposto no artigo 70° nº 2 alínea b) do CCP, defendida na sentença recorrida, sempre seria manifestamente violadora dos princípios da legalidade e da proporcionalidade (artigo 1°-A nº 1 do CCP) e que o relatório final se encontra fundamentado, por dele constarem os fundamentos de facto e de direito que levaram o réu a aceitar como bastantes os esclarecimentos que a contrainteressada prestou (vide conclusões 2ª a 10ª das alegações de recurso).
3. Da análise e apreciação e recurso
3.1 Do erro de julgamento quanto à matéria de facto – (vide conclusão 1ª das alegações de recurso).
3.1.1 O recorrente sustenta na alínea C) dos factos provados, na descrição do teor do caderno de encargos, omitem-se factos relevantes para a boa decisão da causa, mais precisamente o conteúdo da respetiva cláusula 2a nºs 2 e 3, e que, estes factos, pela sua relevância para as diferentes soluções plausíveis para a questão de direito, deverão ser julgados provados e aditados à matéria de facto assente.
3.1.2 A referida alínea C) da matéria assente verte:
«C). O teor do “caderno de encargos” que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: (…)»
Seguindo-se do teor do clausulado das suas cláusulas 4ª, 6ª, 9ª a 11ª, que transcrevem e do Anexo A, do Caderno de Encargos.
3.1.3 O recorrente MUNICÍPIO defende que aquela alínea C). do probatório devia também verter o teor da cláusula 2ª daquele Caderno de Encargos, em particular dos seus nº 2 e 3, sustentando a sua relevância para a solução da questão de direito, e pugnando pelo seu aditamento à matéria de facto assente.
3.1.4 O aditamento de factos ao probatório sempre dependerá da constatação que o Tribunal a quo omitiu factos que deveria ter considerado.
Na referida alínea C). a sentença deu como adquirido o teor integral do caderno de encargos, e explicitou ali algumas das suas cláusulas. Mas ali não considerou o teor dos nºs 2 e 3 da cláusula 2ª do Caderno de Encargos, que verte o seguinte:
“Cláusula 2ª
Contrato
1. O contrato é composto pelo respetivo clausulado contratual e seus anexos.
2. O contrato a celebrar integra, ainda, os seguintes elementos:
a) Os suprimentos dos erros e das omissões do caderno de encargos identificados pelos concorrentes, desde que esses erros e omissões tenham sido expressamente aceites pelo órgão competente para a decisão de contratar;
b) Os esclarecimentos e as retificações relativas ao caderno de encargos;
c) O presente caderno de encargos;
d) A proposta adjudicada;
e) Os esclarecimentos sobre a proposta adjudicada prestados pelo adjudicatário.
3. Em caso de divergência entre os documentos referidos no número anterior, a respetiva prevalência é determinada pela ordem pela qual aí são indicados.”.
3.1.5 Não há razão para se deixar de explicitar também aquela cláusula 2ª do Caderno de Encargos, constando o mesmo do Processo Administrativo instrutor, Parte I (integrado nos autos a fls. 639 ss. SITAF), face às teses contrapostas assumidas por autora e réu nos respetivos articulados da ação.
3.1.6 Assim, a alínea C). do probatório passará a integrar, para além do que nela já consta, o teor da cláusula 2ª do Caderno de Encargos, que é o seguinte, e que agora se adita:
«
Cláusula 2ª
Contrato
1. O contrato é composto pelo respetivo clausulado contratual e seus anexos.
2. O contrato a celebrar integra, ainda, os seguintes elementos:
a) Os suprimentos dos erros e das omissões do caderno de encargos identificados pelos concorrentes, desde que esses erros e omissões tenham sido expressamente aceites pelo órgão competente para a decisão de contratar;
b) Os esclarecimentos e as retificações relativas ao caderno de encargos;
c) O presente caderno de encargos;
d) A proposta adjudicada;
e) Os esclarecimentos sobre a proposta adjudicada prestados pelo adjudicatário.
3. Em caso de divergência entre os documentos referidos no número anterior, a respetiva prevalência é determinada pela ordem pela qual aí são indicados.”.
»
3.2 Do erro de julgamento de direito – (vide conclusões 2ª a 10ª das alegações de recurso).
3.2.1 O recorrente MUNICÍPIO imputa erro de julgamento de direito à sentença recorrida, por violação dos artigos 72° n° 2, 96° nº 5 e 148° nº 1 do Código dos Contratos Públicos, defendendo a legalidade do ato de adjudicação, sustentando, em suma, não haver motivo para a exclusão da proposta da adjudicatária (contrainteressada), por não existir qualquer divergência entre a proposta adjudicada e o caderno de encargos, face aos esclarecimentos prestados pela contrainteressada e que ainda que se entendesse existir uma divergência entre a proposta adjudicada e o caderno de encargos, esta seria resolvida nos termos do disposto da cláusula 2ª nº 3 do caderno de encargos e do artigo 96° nº 5 do CCP pela prevalência do caderno de encargos; que a exclusão da proposta da contrainteressada nos termos do disposto no artigo 70° nº 2 alínea b) do CCP, defendida na sentença recorrida, sempre seria manifestamente violadora dos princípios da legalidade e da proporcionalidade (artigo 1°-A nº 1 do CCP) e que o relatório final se encontra fundamentado, por dele constarem os fundamentos de facto e de direito que levaram o réu a aceitar como bastantes os esclarecimentos que a contrainteressada prestou.
Vejamos.
3.2.2 A sentença recorrida reconheceu a ilegalidade do ato de adjudicação, impositiva da sua anulação, com dois fundamentos essenciais:
- o primeiro o de que a proposta da contrainteressada continha termos e condições em violação de aspetos do caderno de encargos não submetidos à concorrência, violando o caderno de encargos, e com isso violando também o princípio da comparabilidade das propostas e por inerência o princípio da concorrência, e que, assim, a proposta da contrainteressada deveria ter sido excluída nos termos do artigo 70º nº 2 alínea b) do CCP;
- o segundo, o de que o relatório final, em que assentou a impugnada decisão de adjudicação, padecia também de falta de fundamentação, sendo ininteligível quanto à parte em que nele se aceitou como bastantes os esclarecimentos que a contrainteressada prestou, por não estar minimamente expresso no relatório qual o iter cognoscitivo-valorativo que levou a entidade recorrida a aceitar os ditos esclarecimentos como bastantes.
3.2.3 Quanto ao primeiro dos fundamentos, a sentença recorrida começou por enfrentar a alegação da autora, que assim ali enunciou e resumiu (vide pág. 31 da sentença):
«(…)
Alega a A. que a proposta apresentada pela contrainteressada “(…) não cumpre, pois, os requisitos mínimos materiais de qualquer proposta, que passam naturalmente pela cabal identificação do que se propõe fornecer em conformidade com o CE (…)”.
Em concreto, invoca que no caderno de encargos [cfr. ponto C) do Caderno de Encargos], quanto aos itens abaixo indicados são formuladas as seguintes exigências:
(i) cadeira de recepção de 4 rodas: [imagem que aqui se dá por reproduzida] (ii) cadeira de aluno:[imagem que aqui se dá por reproduzida] (iii) estantes início dupla e simples:[imagem que aqui se dá por reproduzida] (iv) maple simples duplo e individual:[imagem que aqui se dá por reproduzida] (v) posto de trabalho com bloco:[imagem que aqui se dá por reproduzida] (vi) bengaleiro em “T”:[imagem que aqui se dá por reproduzida] (vii) mesa informática com passa fios – modelo «1» e modelo «2»:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
E, que a proposta da contrainteressada, quanto aos mesmos itens apresenta descrições e /ou fotografias que não cumprem as exigências ali formuladas.»
De seguida analisou a proposta da contrainteressada na descrição destes bens, vertendo o seguinte (vide pág. 33 da sentença):
«(…)
Analisemos, pois, a proposta da contrainteressada na descrição destes bens: [imagem que aqui se dá por reproduzida] (i) cadeira de recepção de 4 rodas:[imagem que aqui se dá por reproduzida] (ii) cadeira de aluno:[imagem que aqui se dá por reproduzida] (iii) estantes início dupla e simples: [imagem que aqui se dá por reproduzida] (iv) maple simples duplo e individual:[imagem que aqui se dá por reproduzida] (v) posto de trabalho com bloco:[imagem que aqui se dá por reproduzida] (vi) bengaleiro em “T”:[imagem que aqui se dá por reproduzida] (vii) mesa informática com passa fios – modelo «1» e modelo «2»:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
Após o que, quanto a esta questão, externou o seguinte no seu discurso fundamentador, que se passa a transcrever:
«(…)
Prosseguindo, da análise da descrição dos referidos itens na proposta da Contrainteressada e no caderno de encargos, resulta que não existe entre ambos qualquer discrepância; mas esta existe quando analisamos as fotografias dos bens a fornecer que a Contrainteressada inclui na sua proposta e a descrição que deles faz.
Foi para essa discrepância que a A. alertou em sede de audiência prévia [cfr. ponto I) do probatório] e que motivou o pedido de esclarecimentos do R. à contrainteressada [cfr. ponto J) do probatório].
Em face de tal pedido de esclarecimentos, a Contrainteressada veio reiterar que “(…) juntou ao concurso uma declaração titulada “declaração de cumprimento de características técnicas solicitadas no Caderno de Encargos” reforçando a obrigatoriedade de cumprimento, sem qualquer condicionantes, de todas as características e especificações técnicas solicitadas no Caderno de Encargos. (…)” [cfr. ponto K do probatório].
Com efeito, à luz do disposto no artigo 72º do Código de Contratos Públicos:
“1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º
3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.
4 - O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido.
5 - Os pedidos do júri formulados nos termos dos n.os 1 e 3, bem como as respetivas respostas, devem ser disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os candidatos e concorrentes ser imediatamente notificados desse facto.”
Todavia, sendo certo que os esclarecimentos não podem contrariar os elementos constantes dos documentos que as constituem, alterar ou completar os respectivos atributos, nem suprir omissões que determinariam a sua exclusão, a verdade é que, no caso em apreço, a entidade adjudicante perante os esclarecimentos prestados pela contrainteressada ficou com a mesma informação; isto é, com a mera reiteração da declaração de cumprimento do caderno de encargos por parte da Contrainteressada e com uma proposta ambígua já que, relativamente aos bens supra identificados, a Contrainteressada enuncia as características de um bem e apresenta fotografias do bem com características diferentes das descritas.
Ora, no procedimento concursal em análise o único factor submetido à concorrência é o preço já que o critério de adjudicação é feito “(…) segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinado pela avaliação do preço enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar, nos termos da alínea b) do n. º1 do artigo 74º do CCP.” [cfr. artigo 6º do programa de concurso, ponto B) do probatório]. Tal significa, pois, que os demais aspectos de execução do contrato - como sejam as características dos bens a fornecer - estão subtraídos à concorrência, constituindo termos e condições da proposta a apresentar que não podem contrariar o caderno de encargos.
Nos termos do preceituado no artigo 70º n.2 alínea b) do CCP, sob a epígrafe “análise das propostas”, é estipulado que: “2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
(…)
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
(…)”
Sobre o alcance deste normativo, Pedro Costa Gonçalves defende que “(…) parece de aceitar a sanção da exclusão da proposta que infringe disposições inderrogáveis do caderno de encargos. Sucede, porém, que o CCP contém uma regra que tem precisamente o propósito de resolver antinomias ou divergências entre o disposto na proposta e o disposto no caderno de encargos: referimo-nos ao artigo 96º, nº 5, que em caso de divergência, define a prevalência do caderno de encargos sobre a proposta, isto por relação à ordem definida no n.º2 do mesmo preceito. (…)
Não obstante, esse aproveitamento da proposta não deve nem pode valer em todos os casos de violação de aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência. Na nossa interpretação, só se pode aproveitar a proposta quando a divergência com o caderno de encargos se puder resolver de forma imediata, pela substituição integral do termo ou condição da proposta pela cláusula do caderno de encargos que descreve o aspecto da execução que foi violado: (…)” – vd. «Direito dos Contratos Públicos», Almedina, 4ª Edição, p. 944.
Ora, na situação em apreço, o que temos é uma divergência na própria proposta e desta com o caderno de encargos.
É que, como bem alega a A., a proposta da Contrainteressada nos itens acima identificados pese embora reproduza as exigências do caderno de encargos relativamente a cada um desses itens, apresenta uma fotografia do bem a fornecer que não cumpre a descrição constante da respectiva proposta e, portanto, as características enumeradas no caderno de encargos. Tal sucede com: (i) a cadeira de recepção de 4 rodas que apresenta, designadamente, cor única e assento estofado; (ii) a estante de início dupla e simples não apresenta o tubo de aço com a pintura epóxi; (iii) posto de trabalho com bloco que não permite a passagem de fios, integralmente, através do bloco porque este não chega até ao chão; (iv) o bengaleiro apresentado não é em “T”; e (v) as mesas de informática com passa fios não apresentam esta funcionalidade – estas discrepâncias resultam dos elementos visíveis nas fotografias que acompanha a proposta apresentada.
Estamos, portanto, numa situação em que a entidade adjudicante fica sem saber o que lhe vai ser fornecido: se o bem com a descrição que vem enunciada na proposta e é conforme com o caderno de encargos, ou o bem com as características visíveis na fotografia e que não cumpre integralmente as exigências do caderno de encargos. A tal circunstância acresce o facto de que confrontada com esta alegação aquando do exercício do direito de audição prévia em fase procedimental, em resposta ao pedido de esclarecimentos que lhe foi remetido pelo R., a Contrainteressada limitou-se a reiterar o seu compromisso de aceitação do caderno de encargos, não contraditando ou apresentando uma qualquer justificação para o facto de as (algumas) fotografias que acompanham a descrição dos bens a fornecer não serem coincidentes com a mesma, nem, consequentemente, com o caderno de encargos que declara aceitar e cumprir.
Não vale, neste ponto, o argumento do R. de que as “(…) nenhuma das “deficiências” apontadas relevam ao ponto de não satisfazer de modo equivalente as especificações técnicas definidas.” É que, como afirma Pedro Fernández Sánchez “(…) é apenas entre as propostas que satisfazem as condições contratuais impostas pela entidade adjudicante que será selecionada aquela que se mostrar como a proposta mais vantajosa à luz do critério de adjudicação; qualquer proposta que desrespeite uma única das cláusulas contratuais previstas no caderno de encargos tem de ser excluída.
Sob outra perspectiva, se a entidade adjudicante considera que, afinal, uma proposta pode ser adjudicada apesar de ser incompatível com o disposto no caderno de encargos, tal só pode significar que o caderno de encargos está errado e que contém uma condição desnecessária ou supérflua – o que equivale a dizer que o seu conteúdo é (pelo menos parcialmente) arbitrário. Se o erro em causa for suficientemente relevante para justificar uma retractação da entidade adjudicante, tal só pode ser efectivado através da revogação da decisão de contratar e da adopção de um novo procedimento que assente em peças já corrigidas; não é possível, em contrapartida, considerar não escrita essa condição contratual no seio do próprio procedimento e num momento em que já findou o prazo de apresentação das propostas e em que todos os potenciais interessados em contratar já decidiram comparecer ou não comparecer no procedimento justamente com base nas condições divulgadas no caderno de encargos.
Assim, cada uma das cláusulas que, no momento da abertura das propostas, vigora no caderno de encargos representa um verdadeiro parâmetro de aceitabilidade contratual; o seu desrespeito conduz à imediata exclusão da proposta. (…)”. – vd. «Direito da Contratação Pública – Volume II», AAFDL Editora, p. 255 (no mesmo sentido, vd. M. e R. Esteves de Oliveira, in «Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública», Almedina, p. 934).
Posto isto, no caso concreto estamos perante uma divergência não passível de correcção - mesmo recorrendo ao critério da prevalência dos documentos conformadores do procedimento concursal (artigos 96º n.5 e 2 do CCP) e determinando a prevalência do teor do caderno de encargos relativamente à proposta adjudicada -, já que a proposta contém termos e condições em evidente violação de aspectos do caderno de encargos não submetidos à concorrência, o que violando o caderno de encargos, viola, além do mais, o princípio da comparabilidade das propostas e por inerência o princípio da concorrência.
E, sendo assim, caímos sem qualquer dúvida, no âmbito de aplicação do artigo 70º nº 2 alínea b) do CCP, à luz do qual a proposta da Contrainteressada é necessariamente excluída.
Ora, não tendo assim sucedido, a decisão de adjudicação em apreço padece, consequentemente, de ilegalidade, impondo-se a sua anulação.»
3.2.4 Antecipe-se, desde já, que a decisão é de manter, não merecendo provimento o recurso. E a razão é simples: os produtos que a contrainteressada L. se propôs fornecer na proposta que apresentou a concurso público, de acordo com as imagens dos produtos que se propôs a fornecer, e que a sentença recorrida identificou incumprirem as especificações técnicas respetivas constantes do caderno de encargos (a saber: i) cadeira de receção de 4 rodas, por apresentar, designadamente, cor única e assento estofado; ii) estante de início dupla e simples, por não apresentar o tubo de aço com a pintura epóxi; iii) posto de trabalho com bloco, por não permitir a passagem de fios, integralmente, através do bloco; iv) o bengaleiro, por não ser em “T”; e (v) mesa de informática com passa fios, por não os possuir) efetivamente as não cumprem.
Isto sem que o recorrente MUNICÍPIO (nem a contrainteressada, que não recorreu) ponha em causa a divergência ou desconformidade das imagens daqueles produtos da proposta da contrainteressada L. com as especificações técnicas na parte identificada.
3.2.5 Na tese do recorrente, e essa é a sua argumentação essencial para sustentar o erro de julgamento que imputa à sentença recorrida, o facto de a descrição das características técnicas de cada um dos bens a fornecer feita pela contrainteressada na sua proposta corresponder exatamente à que consta do caderno de encargos conduz à concordância com as especificações o caderno de encargos.
Significando que, na sua perspetiva, é irrelevante a desconformidade dos produtos em causa com as características técnicas exigidas no caderno de encargos que as respetivas imagens revelam, face aos esclarecimentos prestados pela contrainteressada em sede de audiência prévia; e, por outro lado, que mesmo que se entendesse existir uma divergência entre a proposta adjudicada e o caderno de encargos, esta seria resolvida nos termos do disposto da cláusula 2ª nº 3 do caderno de encargos e do artigo 96° nº 5 do CCP pela prevalência do caderno de encargos.
Mas não é assim, e a sentença ajuizou bem.
3.2.6 Desde logo, porque da mera declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos (a elaborar em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao Programa do Concurso – cfr. artigo 12º nº 2 alínea a) do PC), que é, aliás, exigida pelo artigo 57º nº 1 alínea a) do CCP, não pode singelamente retirar-se que os produtos que a concorrente se propõe fornecer cumprem integralmente as exigências técnicas estipuladas no Caderno de Encargos.
É que a proposta constitui “…a declaração negocial pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo” (cfr. artigo 56º nº 1 do CCP). E é com base nela que o júri forma a sua apreciação e a entidade adjudicante profere a decisão adjudicatória.
Do que decorre não só que a proposta é uma peça fundamental no procedimento de contratação pública e tem que explicitar, pelo menos minimamente, as características dos produtos que o concorrente se propõe fornecer, para que possa ser averiguado (e demonstrado) que a proposta cumpre os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, pois só assim a proposta pode ser admitida e graduada, nos termos dos artigos 70º nº 2 alínea b), 146º nº 2 alínea o) e 148º nº 1 do CCP.
Isto sem prejuízo do papel que a proposta desempenhará se em sede de execução do contrato, e caso venha a ser a adjudicada (designadamente se tornar necessário aferir do integral cumprimento do contrato), na medida em que ela sempre fará parte do contrato (cfr. artigo 96º nº 2 alínea d) do CCP). Mas aí estar-se já noutro campo, que é o da execução do contrato e, por conseguinte, a questão prender-se-á com a aferição da conformidade dos bens efetivamente fornecidos com aqueles a que a adjudicatária se vinculou através da sua proposta, e com a consequente celebração do contrato.
Neste sentido, entre outros, vide o acórdão do TCA Norte de 31/01/2019, Proc. nº 00231/19.0BEMDL, em que se sumariou, entre o demais, que «(…) III – Da mera declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, exigida pelo artigo 57º nº 1 alínea a) do CCP, não pode singelamente retirar-se que a proposta da concorrente apresenta uma solução técnica que corresponde e cumpre as exigências técnicas estipuladas no Caderno de Encargos» e os acórdãos do TCA Sul de 18/12/2014, Proc. nº 11390/14, e de 14/06/2018, Proc. nº 1226/17.3BEPRT, disponíveis in, www.dgsi.pt/jtca, todos por nós relatados, bem como, a titulo ilustrativo, o acórdão do STA de 29/09/2016, Proc. nº 0867/16.
3.2.7 Na situação dos autos para o procedimento pré-contratual para aquisição de mobiliários para apetrechamento da Escola Secundária de (...) foi adotada a forma do Concurso Público, sendo o critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa, determinado pela avaliação do preço enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar, nos termos do artigo 74º nº 1 alínea b) do CCP (cfr. artigo 6º do Programa do Concurso – vide ponto B). do probatório).
Atenha-se que de harmonia com o disposto no artigo 74º nº 1 alínea a) e b) do CCP a “adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada por uma das seguintes modalidades: a) a melhor relação qualidade-preço, na qual o critério de adjudicação é composto por um conjunto de fatores, e eventuais subfactores, relacionados com diversos aspetos da execução do contrato a celebrar; b) avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar.”
Neste último caso, o preço é o único elemento do contrato submetido à concorrência, sendo, assim, o único atributo das propostas, já que se entende por «atributo da proposta» para efeitos do CCP “…qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (cfr. artigo 56º nº 2 do CCP).
3.2.8 Mas a circunstância de ser apenas o preço o único aspeto a avaliar, de acordo com o critério de adjudicação, tal não retira que as propostas não devessem ser analisadas quanto aos aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, mormente para efeito de aferir se apresentavam quaisquer termos ou condições que violassem aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, exatamente por tal constituir motivo de exclusão das propostas, nos termos do artigo 70º nº 2 alínea b) do CCP, de acordo com o qual “são excluídas as propostas cuja análise revele (…) que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência”, e dos artigos 146º nº 2 alínea o) e 148º nº 1 do CCP, de acordo com os quais o júri deve propor a exclusão das propostas “…cuja análise revele alguma das situações previstas no nº 2 do artigo 70º do CCP”.
3.2.9 Veja-se, aliás, o acórdão do STA de 29/09/2016, Proc. nº 0867/16, in, www.dgsi.pt/jsta, onde se disse, com o que com utilidade para aqui releva, o seguinte: “(…) muito embora as fases pré contratual e de execução do contrato sejam independentes e autónomas entre si, certo é que, de algum modo, ambas formam um todo unitário visando a consecução de objetivos complementares: em primeiro lugar, o de preparar a escolha mais acertada e, depois, o de proporcionar a mais fiável e mais eficiente execução da escolha feita.
E, sendo assim, isto é, se o que se pretende na fase de execução do contrato é concretizar a decisão que elegeu uma proposta e determinou a celebração do contrato, então importa que a apreciação das mesmas seja exigente e rigorosa por só assim se evitar que a execução do contrato seja conflituosa e possa suceder que tenha de ser negociada a sua alteração. Dito de forma mais clara, se a proposta se destina a revelar as condições em que o concorrente está disposto a contratar e se é com base nela que a Administração formula o seu juízo e toma a sua decisão não se compreenderia que, nos concursos destinados ao fornecimento de bens ou prestação de serviços, se admitisse que o bem ou o serviço que a entidade promotora do concurso escolheu e que constitui objeto do contrato não estivesse devidamente identificado e se pudesse admitir que o mesmo fosse ser alterado, aquando da sua execução. A admitir-se tal possibilidade isso significaria a violação do princípio da intangibilidade da proposta e, do mesmo modo, a violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (art.º1.º/5 do CCP). (…)
Dispõe o citado dispositivo a al.ª b) do n.º 2 do art.º 70,º do CCP que “são excluídas as propostas cuja análise revele que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do art.º 49.º.”
O que quer dizer que esta norma sanciona com a exclusão a proposta (1) que apresenta atributos violadores dos parâmetros base fixados no caderno de encargos (2) e a que, apesar dos seus atributos serem corretos, apresenta, contudo, termos ou condições que violam aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência. (…)”.
3.2.10 Acrescendo dizer que o disposto no artigo 96º nº 5 do CCP, de acordo com o qual em caso de divergência entre os suprimentos dos erros e das omissões do caderno de encargos identificados pelos concorrentes que tenham sido expressamente aceites pelo órgão competente para a decisão de contratar, os esclarecimentos e as retificações relativos ao caderno de encargos; o caderno de encargos; a proposta adjudicada ou os esclarecimentos prestados pelo adjudicatário a prevalência é determinada por esta ordem, não tem aplicação na fase pré-contratual, essa destinada à própria formação e conformação do conteúdo do contrato a celebrar. Nem tão pouco constitui qualquer preceito visando a interpretação ou integração da proposta enquanto declaração negocial pela qual o concorrente manifesta a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo. Pelo que carece de sentido a convocação do disposto no artigo 96º nº 5 do CCP que o recorrente faz.
3.2.11 Por outro lado, na situação dos autos o júri do procedimento no seu relatório preliminar de 06/05/2020 propôs a admissão das propostas apresentadas pelas 3 concorrentes, e a sua seguinte ordenação, atento o preço total das respetivas propostas, de acordo com o critério de adjudicação do preço mais baixo (vide ponto H). do probatório):
- 1º L., LDA.: 34.967,00€
- 2º D., Lda.: 47.285,98€
- 3º N., SA: 54.335,94€
Sendo que dele notificada a autora, em sede de audiência prévia, a concorrente D. suscitou a questão do incumprimento, por parte da proposta da concorrente L., de algumas especificações técnicas do caderno de encargos quanto a alguns dos produtos a fornecer, que ali indicou e explicitou. O que originou que o júri do concurso lhe solicitasse que esclarecesse «…perante a dúvida instalada, se o seguinte mobiliário (cadeira de receção de 4 rodas; cadeira de aluno; estante início dupla; estante início simples; maple simples duplo; maple simples individual; posto de trabalho com bloco; bengaleiro em “T”; mesa de informática com passa fios – modelo 1 e mesa de informática com passa fios – modelo 2), respeita, efetivamente, as especificações requeridas no caderno de encargos». Ao que a concorrente L. respondeu que «…quando a L. apresenta um Concurso Público, por força da Lei e da própria exigência do Caderno de Encargos já é o garante suficiente de que tem de cumprir todas as características técnicas e condições do referido Caderno de Encargos. Não obstante isso, a L., LDA. juntou ao concurso uma declaração titulada “Declarações de Cumprimento das características técnicas solicitadas no Caderno de Encargos” reforçando a obrigatoriedade do cumprimento, sem quaisquer condicionantes, de todas as características e especificações solicitadas no Caderno de Encargos» (cfr. pontos I), J). e K) do probatório).
Tendo, então, o júri do concurso aceite o dito esclarecimento, nos termos que assim externou no Relatório Final de 21/05/2020: «Esclarecimento aceite até porque o concorrente, como todos os outros, encontra-se vinculado, sob compromisso de honra, a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos, conforme se encontra declarado em documento próprio (Declaração Anexo I a que se refere a alínea a) do nº 1 do artigo 57º ou a subalínea i) da alínea b) e alínea c) do nº 3 do artigo 256º-A do CCP». E mantendo a proposta de admissão de todas as propostas, e a graduação constante do relatório preliminar, veio a adjudicação a ser efetuada à contrainteressada L. através do despacho de 22/05/2020 (cfr. pontos L). e M) do probatório).
3.2.11 Nos termos do disposto no artigo 72º nº 1 do CCP “o júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.”
Foi o que o júri fez, como se viu. Sucede é que a resposta apresentada pela concorrente L. se limitou a afirmar, e voltamos a citar, que «…quando a L. apresenta um Concurso Público, por força da Lei e da própria exigência do Caderno de Encargos já é o garante suficiente de que tem de cumprir todas as características técnicas e condições do referido Caderno de Encargos», e que «…juntou ao concurso uma declaração titulada “Declarações de Cumprimento das características técnicas solicitadas no Caderno de Encargos” reforçando a obrigatoriedade do cumprimento, sem quaisquer condicionantes, de todas as características e especificações solicitadas no Caderno de Encargos».
3.2.12 Nos termos do artigo 72º nº 1 do CCP, “os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas” (desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 70º).
Significando que os esclarecimentos devem ser isso mesmo, isto é, devem elucidar, explicar ou aclarar alguma dúvida quanto à proposta, através de informações ou explicações destinadas a tornar claro, congruente ou inequívoco algum elemento que na proposta pudesse estar apresentado ou formulado de forma pouco clara ou menos apreensível.
Como referido no acórdão do STA de 07/05/2015, Proc. 0133/14, in, www.dgsi.pt/jsta, “…os «esclarecimentos» permitidos pelo artigo 72º do CCP, para se manterem fiéis ao princípio da imutabilidade da proposta, deverão limitar-se a tornar clara certa ambiguidade ou obscuridade da mesma, não podendo introduzir qualquer elemento novo que possa influir na sua apreciação e avaliação”. Ou, como se sumariou no acórdão do TCA Sul de 19/12/2017, Proc. nº 205/17.5BEPRT, in, www.dgsi.pt/jtca, «(…)IX - Os esclarecimentos às propostas haverão de consistir apenas em informações, explicações destinadas a tornar claro, congruente ou inequívoco um elemento que na proposta estava apresentado ou formulado de forma pouco clara ou menos apreensível, tendo por escopo a melhor compreensão de um qualquer aspeto ou elemento da proposta, não podendo (i) contrariar os elementos constantes dos documentos que as constituem, (ii) alterar ou completar os respetivos atributos, (iii) nem visar suprir omissões que determinem a sua exclusão.».
3.2.13 Todavia, no caso, a resposta apresentada pela concorrente L. nada disse quanto às apontadas discrepâncias e desconformidades da sua proposta, nem prestou, quanto a elas, qualquer informação, explicação ou clarificação.
Pelo que carece também de sentido a convocação do disposto no artigo 72º nº 2 do CCP que o recorrente faz.
3.2.14 Aqui chegados, e por tudo o exposto, andou bem a sentença ao considerar que a proposta da contrainteressada L. devia ter sido excluída nos termos do disposto no artigo 70° nº 2 alínea b), 2ª parte do CCP, não colhendo o erro de julgamento, por violação dos artigos 72° n° 2, 96° nº 5 e 148° nº 1 do Código dos Contratos Públicos, imputado pelo recorrente à sentença.
3.2.15 E se a exclusão da proposta deveria ter ocorrido, nos termos daquele dispositivo, e pelas razões enunciadas, não se pode dizer que a sentença recorrida tenha violado o princípio da legalidade e da proporcionalidade, que, entre outros, nos termos do artigo 1º-A nº 1 do CCP, devem ser respeitados na formação e execução dos contratos públicos.
3.2.16 A sentença considerou que o relatório final, em que assentou a impugnada decisão de adjudicação, padecia de falta de fundamentação, sendo ininteligível quanto à parte em que nele se aceitou como bastantes os esclarecimentos que a contrainteressada prestou, por não estar minimamente expresso no relatório qual o iter cognoscitivo-valorativo que levou a entidade recorrida a aceitar os ditos esclarecimentos como bastantes.
3.2.17 O recorrente MUNICÍPIO insurge-se também quanto ao juízo de verificação do vício de falta de fundamentação do relatório final, feito na sentença recorrida, dizendo que do relatório final constam os fundamentos de facto e de direito que levaram o réu a aceitar como bastantes os esclarecimentos que a contrainteressada prestou, mostrando-se respeitado o disposto nos artigos 152º e 153° do CPA.
3.2.18 Mas não se vê como, se daquele Relatório Final apenas consta o seguinte: «Esclarecimento aceite até porque o concorrente, como todos os outros, encontra-se vinculado, sob compromisso de honra, a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos, conforme se encontra declarado em documento próprio (Declaração Anexo I a que se refere a alínea a) do nº 1 do artigo 57º ou a subalínea i) da alínea b) e alínea c) do nº 3 do artigo 256º-A do CCP».
Isto quando, como a sentença recorrida disse, atendendo ao disposto no artigo 148º nº 1 do CCP o relatório final deve ser fundamentado, ponderando as observações dos concorrentes efetuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, abrangendo o dever de fundamentar o seu relatório final também no que concerne à aferição e aceitação que faz dos esclarecimentos prestados pelos concorrentes.
3.2.19 Pelo que também aqui não colhe o recurso. * IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar total provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida. * Custas pelo recorrente – artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigos 7º e 12º nº 2 do RCP (artigo 8º da Lei nº 7/2012, de 13 de fevereiro) e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique.
D.N.* Porto, 19 de fevereiro de 2021
M. Helena Canelas
(relatora por vencimento)
Isabel Costa
Hélder Vieira
(vencido, nos termos da seguinte declaração de voto)
Voto de vencido:
Concederia provimento ao recurso, revogaria a decisão recorrida e julgaria improcedente a acção pré-contratual e, consequentemente, a decisão de modificação do objecto do processo ao abrigo do regime do artigo 45º aplicável «ex vi» artigo 45º-A, ambos do CPTA, com os seguintes fundamentos:
Constata-se, que a proposta vencedora contém, entre os demais, o documento “Mapas de Preços Unitários e características técnicas – PROPOSTA”, e que, relativamente à descrição escrita das características técnicas de cada um dos bens a fornecer, não vem posto em crise qualquer imparidade ou incumprimento das especificações exigidas no caderno de encargos.
A concorrente apresentou o documento que deveria apresentar, segundo a exigência regulamentar do concurso, e o seu conteúdo denota total concordância com o caderno de encargos, correspondendo àquela exigência — o que não vem sequer posto em causa.
Foi posto em crise, por outra concorrente, no procedimento pré-contratual, como em juízo, uma imparidade, de subjectiva identificação, entre a especificações descritas no caderno de encargos relativamente a alguns dos bens a fornecer e as características desses bens que a concorrente impugnante julga evidenciadas pela fotografia juntas pela concorrente adjudicatária à sua proposta vencedora.
Suscitada a questão em sede de audiência prévia, o júri do concurso efectuou um pedido de esclarecimento à concorrente: “O concorrente esclareça, perante a dúvida instalada, se o seguinte mobiliário, (cadeira de receção de 4 rodas; cadeira de aluno; estante início dupla; estante início simples; maple simples duplo; maple simples individual; posto de trabalho com bloco; bengaleiro em ‘T’; mesa de informática com passa fio – modelo 1 e mesa de informática com passa fios – modelo 2), respeita, efetivamente, as especificações requeridas no caderno de encargos;”.
E a concorrente veio a responder: “A L., Lda., perante as dúvidas instaladas reafirma que tanto a cadeira de receção de 4 rodas; cadeira de aluno; estante início dupla; estante início simples; maple simples duplo; maple simples individual; posto de trabalho com bloco; bengaleiro em ‘T’; mesa de informática com passa fio – modelo 1 e mesa de informática com passa fios – modelo 2, como para todo o restante material do concurso, respeita todas as especificações e condições requeridas no caderno de encargos.”.
O júri do concurso concluiu: “Esclarecimento aceite até porque o concorrente, como todos os outros, encontra-se vinculado, sob compromisso de honra, a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos, conforme se encontra declarado em documento próprio (Declaração Anexo I a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º ou a subalínea i) da alínea b) e alínea c) do n.º 3 do artigo 256.º -A do CCP).”.
Em face do pedido de esclarecimentos suscitado na sequência da reclamação apresentada por uma das concorrentes interessada, o esclarecimento prestado reiterou o que da proposta da adjudicatária já constava, pois havia sido apresentado a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos e bem assim o documento contendo a descrição dos bens a fornecer — descrição essa, tal como se reconhece nos autos e na sentença sob recurso, efectuada de acordo com os requisitos do caderno de encargos — e os respectivos atributos — o preço —, sobre o qual nenhuma dúvida foi lançada ou suscitada.
O problema foi suscitado apenas quanto a uma fotografia que igualmente integrava a proposta e que, na opinião da contra-interessada e segundo a sua leitura da fotografia, evidenciava discrepância de características, quanto a alguns elementos fotografados, com o caderno de encargos.
Eis o busílis da questão.
Ora, em causa está um concurso que tinha por objecto a aquisição de mobiliário escolar, ou seja, para apetrechamento de uma escola, que tinha como critério de adjudicação o da “proposta economicamente mais vantajosa, determinado pela avaliação do preço enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar”, tendo sido fixado como preço máximo que a entidade adjudicante ora recorrente se dispunha a pagar o de 61.169,29€.
Das normas regulamentares do concurso — «máxime» artigo 12º do programa do concurso, nºs 1 e 2, clausula 2ª e 6ª, nº 1, e anexo A, todos do caderno de encargos — retira-se o seguinte: As propostas deveriam integrar documentos que contivessem os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, relativos aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, nomeadamente, o preço unitário de cada um dos bens objecto do procedimento, indicados no Anexo A ao caderno de encargos, de acordo com a unidade de medida no mesmo estabelecidas.
Note-se, pois, que (i) o único aspecto do contrato submetido à concorrência é o preço e que (ii) os documentos devem integrar os atributos da proposta relativos aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, que mais não é do que, unicamente, o preço (no que de relevante aqui importa considerar, pois, como se viu acima, sem desvirtuar aquela afirmação, tais aspectos são (i) o preço unitário, (ii) o preço total da proposta, (iii) a taxa do IVA aplicável e (iv) o prazo de validade da proposta).
Na verdade, tal como do programa do concurso constava, o critério de adjudicação era o da “proposta economicamente mais vantajosa, determinado pela avaliação do preço enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar”(nosso sublinhado).
Nenhum outro aspecto é concorrencial.
A exigência do documento que contivesse os atributos da proposta relativos aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, em face da total definição no caderno de encargos, pela completa descrição das suas individuais especificações, reconduz-se ao seu preço unitário, por referência à atinente peça de mobiliário. Sendo que, a identificação dessas peças se mostra necessária apenas para estabelecimento da correlação do respectivo preço.
Identificar cada peça de mobiliário pela descrição das suas especificações apresenta-se já como um «plus» relativamente à exigência regulamentar, funcionalmente orientado à identificação do preço unitário, sendo o referido documento fotográfico totalmente dispensável por não exigido pelos regulamentos do concurso.
Na verdade, uma pormenorizada descrição de cada elemento do mobiliário ou a apresentação de fotografias desses elementos do mobiliário não são exigidos pelos regulamentos do concurso e não constituem, no caso, elementos do contrato submetidos à concorrência, nem pelo caderno de encargos, nem pelo programa do concurso.
Tais aspectos não são, no caso presente, susceptíveis de avaliação concorrencial, pois apenas o preço o é, enquanto atributo único da proposta (artigo 56º, nº 2, do CCP) e, como tal, todos os demais fatores relacionados com a execução do contrato, incluindo aquele documento fotográfico, poder-se-iam eventualmente inserir no domínio dos termos ou condições regulados no caderno de encargos.
A questão que ora se levanta é a de saber se tal documento fotográfico integrante da proposta consubstancia um termo ou condição susceptível de motivar a exclusão da proposta que o integra.
O nº 1 do artigo 57º do CCP dispõe, com nossos sublinhados:
«1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;».
Ora, não só, como já vimos, o documento fotográfico em causa, não constituindo elemento ou característica da proposta que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos, não configura um atributo, como também não consubstancia um termo ou condição de exigência regulamentar, na medida em que, para o ser, sempre faltaria ter sido exigido pelo programa do procedimento ou convite, o que não ocorreu no caso.
Assim, na ausência de exigência regulamentar de termos ou condições e devendo a proposta conter como atributo apenas o preço, perante a total definição, no caderno de encargos, dos bens a fornecer, pela sua completa descrição das especificações individualizadas, resta ao concorrente a mera adesão e, basicamente, declarar o seu preço — mais propriamente, o exigido no artigo 12º, nº 2, alínea b) do Programa do Concurso —, impondo-se a conclusão de que o documento fotográfico em causa não tem qualquer serventia no âmbito do concurso, sendo totalmente espúrio, porque deixa intocado aquilo em que não pode tocar, ou seja, não afecta os atributos da proposta, por não versar sobre aspecto da execução do contrato submetido à concorrência, nem afecta atinentes termos ou condições de exigência regulamentar, por inexistirem.
Tal documento fotográfico, por ser completamente espúrio, não é susceptível de análise, uma vez que de harmonia com o disposto no nº 1 do artigo 70º do CCP, as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
A sentença recorrida acolheu a conclusão de que «a proposta da Contrainteressada nos itens acima identificados pese embora reproduza as exigências do caderno de encargos relativamente a cada um desses itens, apresenta uma fotografia do bem a fornecer que não cumpre a descrição constante da respectiva proposta» (nossos sublinhados).
Ora, vimos que tal documento fotográfico, em face da lei (normas acima identificadas), não representa ou contém atributos, nem termos ou condições, donde não é susceptível de análise para efeitos de adjudicação e, como tal, deve ser desconsiderado, mormente depois do esclarecimento prestado pela concorrente no sentido expresso e inequívoco de que a sua proposta respeita todas as especificações e condições requeridas no caderno de encargos, o que, aliás, resultava já, não só do documento da proposta que continha a descrição dos bens de harmonia com o previsto no caderno de encargos e do respectivo preço, como também a declaração de aceitação do caderno de encargos.
Donde, igualmente, não é subsumível à previsão normativa da alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP, na medida em que não apresenta nenhum atributo — logo, menos ainda atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos —, nem apresenta quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, na medida em que inexiste a exigência de documento, pelo programa do procedimento ou convite, que contenha os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos [na relevância do disposto no artigo 57º, nº 1, alínea c)].
A entidade adjudicante, pelo teor da proposta em crise, sabe exactamente o que vai ser-lhe fornecido em sede de execução do contrato, não se suscitando nenhuma dificuldade, pois qualquer eventual divergência entre a proposta adjudicada e o caderno de encargos encontraria resolução nos termos do disposto da cláusula 2ª, nº 3, do caderno de encargos, que verte o disposto no artigo 96°, nº 5, do CCP, pela prevalência absoluta do caderno de encargos.
A sentença recorrida padece de violação da juridicidade apontada.
Procederiam, pois, os fundamentos do recurso nesta questão.
A decisão recorrida teve ainda por fundamento, para além do inverificado vício de violação de lei, o vício de falta de fundamentação.
O Recorrente entende que “Como resulta da alínea L) dos factos provados, perante os esclarecimentos da contrainteressada acima mencionados, no relatório final refere-se: "Esclarecimento aceite até porque o concorrente, como todos os outros, encontra-se vinculado, sob compromisso de honra, a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos, conforme se encontra declarado em documento próprio (Declaração Anexo 1 a que se refere a alínea a) do nº 1 do artigo 57° ou a subalínea i) da alínea b) e alínea c) do nº 3 do artigo 256°-A do CCP”, pelo que do relatório final constam os fundamentos de facto e de direito que levaram o Réu a aceitar como bastantes os esclarecimentos que a contrainteressada prestou, mostrando-se respeitado o disposto nos artigos 152º e 153° do CPA.”.
Ora, como acima foi já sobejamente referido, estamos perante um procedimento em que o preço era o único critério de adjudicação do concurso, fixado nestes termos [artigo 6º do Programa do Concurso (PC)]: “A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinado pela avaliação do preço enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP”.
Nem mesmo o critério de desempate chamaria à colação qualquer elemento objecto do concurso, já que seria efectuado através de sorteio (artigo 7º do PC).
Volvendo ao Caderno de Encargos, este fixou de forma absoluta as especificações técnicas a que deviam obedecer os bens a fornecer.
Não admira, pois, que as propostas devessem ser, como era exigido pelo artigo 12º do PC, constituídas, desde logo e em primeiro lugar, pela declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos e depois pelo documento contendo o atributo da proposta, o atinente ao preço e nada mais nesta relevância.
A proposta em crise continha, entre o mais, (i) o documento “Mapas de Preços Unitários e características técnicas – PROPOSTA”, com descrição escrita das características técnicas de cada um dos bens a fornecer e respectivos preços, o que é pacífico nos autos, como naquele procedimento e também (ii) a referida declaração de aceitação.
Suscitada a questão da fotografia, contida na proposta, em sede de audiência prévia, o júri do concurso, nessa sequência, efectuou um pedido de esclarecimento à concorrente posteriormente adjudicatária no sentido de saber se o identificado mobiliário respeitava, efetivamente, as especificações requeridas no caderno de encargos.
A essa questão respondeu a concorrente no sentido de que reafirmava que aquele, como todo o material, respeitava todas as especificações e condições requeridas no caderno de encargos.
Uma resposta simples, objectiva, directa, a uma pergunta simples, objectiva, directa, numa correlação lógico-sintática totalmente inteligível.
Assim, o júri do concurso deixou exarado no relatório final a aceitação do esclarecimento prestado nos seguintes termos, "…até porque o concorrente, como todos os outros, encontra-se vinculado, sob compromisso de honra, a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos, conforme se encontra declarado em documento próprio (Declaração Anexo 1 a que se refere a alínea a) do nº 1 do artigo 57° ou a subalínea i) da alínea b) e alínea c) do nº 3 do artigo 256°-A do CCP”.
Ora, sendo certo que a concorrente estava vinculada, pela aceitação (declaração Anexo 1), a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos, como ali foi exarado e ninguém pôs em crise, é também de concluir que naquela fundamentação está patente a concreta motivação nos planos exigíveis: (i) Pela invocação de fundamento de facto — o “documento próprio” no qual foi declarada aquela aceitação — e (ii) de fundamento de direito jus-normativo, ou seja, a vinculação do concorrente à execução do contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos, pela declaração Anexo 1 a que se refere a alínea a) do nº 1 do artigo 57° ou a subalínea i) da alínea b) e alínea c) do nº 3 do artigo 256°-A do CCP.
Não me oferece dúvida de que a sua concreta motivação resulta claramente esclarecida no seu teor, pela sucinta exposição dos referidos fundamentos de facto e de direito, aliás, em cumprimento da lei (cfr. v.g., nº 1 do artigo 153º do CPA).
Poder-se-á discordar destes fundamentos, poder-se-ia eventualmente entender que deveriam ter sido outros os fundamentos, etc., mas isso traduziria uma discordância de mérito, eventualmente arguível por via de erro nos pressupostos de facto ou de direito, mas não por formal falta de fundamentação, uma vez que os fundamentos efectivamente exarados no acto em causa são perfeitamente perceptíveis para um declaratário normal colocado na posição das concorrentes, isentos que se mostram de obscuridade, contradição ou insuficiência.
A meu ver, procederiam também os fundamentos do recurso nesta questão.
Hélder Vieira
Porto, 19 de fevereiro de 2021 |
